بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله جاعل العلم حياة القلوب من الردى، ونور الأبصار من العمى، ورافع قدر العلماء بتفضيل مدادهم على دماء الشهداء (1) والشكر له على انتظامنا في عدادهم، أو مكثري سوادهم. وأفضل صلواته وأكمل تحياته على أهل علمه المخزون، وسره المكنون، حملة علم الكتاب: محمد وآله الأطهار الأطياب وبعد فيقول الراجي عفو ربه الغني محمد بن محمد تقي آل بحر العلوم الطباطبائي: إني - وإن كنت أول الأمر عند استقبال العمر لم أقصر في طلب العلوم حسب إمكاني، ولم يضع في غيره إلا القليل من زماني، فكم سهرت لتحصيلها طوال الليالي، واستخرجت بغوص الفكر في بحارها غوالي اللئالي، أجيل في مضاميرها سوابق أفكاري، وأصيب غوامضها بصوائب سهام أنظاري - لكني لم أحفظ بالتحرير ما استحصلته من

الضياع، إذ كل علم ليس في القرطاس ضاع.

حتى إذا تألب (1) علي صروف الزمان، واختلف باختلاف أغراضي الجديدان (2) وولى من العمر أفضله، وأدبر مستقبله، وذهب بصري، فخفت أن يذهب - كذهاب عيني - أثري.

فهممت بتحرير بعض المسائل المهمة - لو ينفع بالشيخ الهم بذل الهمة - أخذا بقولهم - سلام الله عليهم -: (ما لا يدرك كله لا يترك كله) (3) والميسور لا يسقط بالمعسور (4).

قصرت أملي على من حضرني - على اختلاف معرفتهم واختلاف شؤونهم في تشتيت البال وكثرة المعوقات من الاشتغال -.

فحيثما عثرت على تعقيد في التعبير، أو سماجة (5) في التحرير فقد عرفت أمره وأسلفنا لك عذره.

وقد سميتها (بلغة الفقيه لما يرتجيه) رجاء أن يبلغنا الله تعالى بها مبالغ رضاه، ويجعلها من أحسن الوسائل يوم نلقاه.

فنقول:

رسالة في الفرق بين الحق والحكم

مسألة لما خفي الفرق على كثير بين الحق والحكم، والتبس الأمر بينهما، مع ابتناء كثير من الفروع الفقهية عليهما، والفرق في الحقوق بين ما يقبل النقل والاسقاط، وبين ما لا يقبلهما أو يقبل أحدهما دون الآخر.

أحببت أن أشير إلى الفرق بينهما بحسب المفهوم والحقيقة، وتحصيل ما هو الميزان الفارق بينهما والثمرات المترتبة عليهما، وميزان الفرق في الحقوق بين ما يسقط بالاسقاط وما لا يسقط به، وما تصح المعاملة عليه - مجانا - أو بعوض، وما لا تصح بهما أو بأحدهما، ومعرفة مصاديق الحكم أو الحق مما وقع الخلاف فيه، ومصاديق الحقوق القابلة للاسقاط والنقل وغير القابلة لهما أو لأحدهما، وحكم صورة الشك في كل من الأمرين بحسب ما تقتضيه الأصول والقواعد. فنقول - وبالله المستعان -:

أما الحكم: فهو جعل بالتكليف أو بالوضع، متعلق بفعل الانسان من حيث المنع عنه والرخصة فيه، أو ترتب الأثر عليه. فجعل الرخصة - مثلا - حكم، والشخص مورده ومحله، وفعله موضوعه. وهو لا يسقط بالاسقاط، ولا ينقل بالنواقل - بالبديهة - لأن أمر الحكم بيد الحاكم لا بيد المحكوم عليه. نعم، لو كان معلقا على موضوع، وكان داخلا فيه، كان له الخروج عنه، فيسقط به - حينئذ - لا بالاسقاط.

وأما الحق فهو يطلق - مرة - في مقابل الملك، وأخرى - ما يرادفه.

وهو - بمعنييه -: سلطنة مجعولة للانسان من حيث هو على غيره ولو بالاعتبار: من مال أو شخص أو هما معا، كالعين المستأجرة، فإن للمستأجر سلطنة على المؤجر في ماله الخاص.

وهو أضعف من مرتبة الملك، أو أول مرتبة من مراتبه المختلفة في الشدة والضعف.

وله طرفان: أحدهما - طرف النسبة والإضافة، ويعبر عن المنسوب إليه بصاحب السلطنة، وذي السلطان، والآخر - طرف التعلق، ويعبر عن متعلقة بالمسلط عليه.

وهو: قد يكون مستقلا بنفسه كحق التحجير، وقد لا يكون مستقلا بنفسه، بل متقوم بغيره كحق المجني عليه على الجاني، وحق القصاص، فهو كالملك الذي قد يكون متعلقة مستقلا، وقد لا يكون كالكلي في الذمة وقد يتحدان في المورد، وإنما يختلفان بالاعتبار كسلطنة الانسان على نفسه ولذا قبل: (الانسان أملك بنفسه من غيره). ومنه قوله تعالى - حكاية عن كليمة -: (إني لا أملك إلا نفسي وأخي) (1) فما به التعلق عين ما إليه الإضافة، وإنما يختلف بالاعتبار.

ومن فروع هذه السلطنة: تملكه للمباح الأصلي والعرضي بالحيازة، الذي مرجعه إلى حصول الربط بها بين الحائز والمحوز، وارجاع أمر المال إلى نفسه، وجعل نفسه في وثاق المال وبعهدته، بحيث لو كان مما يجب عليه الانفاق وكسوته وحفظة لاحترامه، كان أولى به، فتعلق المال بالمالك معنى له طرفان: الغنم، والغرم، وأولويته به ليس في خصوص النفع وكل ذلك من فعل نفسه بنفسه، وليس إلا لسلطنته عليها، ومنه يظهر الوجه في توقف نفوذ التمليكات المجانية كالهبة والوصية على قبول المتهب والموصى له، لأن المالك لا سلطنة له على غيره حتى يدخل المال في ملكه قهرا عليه، وإلا لكان من الايقاعات لا من العقود. نعم، له التمليك

لأنه من آثار سلطنته على ماله.

وأما التملك، فمن آثار سلطنة المتملك على نفسه. فالسلطنة المجعولة حق، وصاحبها مالك، وذو سلطان، وإن كان جعلها له حكما.

وكذا الآثار العارضة لها والمتعلقة بنفسها بحيث تكون نسبتها إليها نسبة العارض إلى المعروض، فيكون الحق موضوعا لذلك الحكم، دون ما كان منتزعا منها، بحيث تعد من شعبها وتطوراتها، فإنها من الحقوق أيضا.

وهنا كثيرا ما يقع الاشتباه بين القسمين من الآثار في المصداق وأنه من العوارض على السلطنة أو من شعبها..

ثم الاسقاط الذي مرجعه إلى العفو: عبارة عن قطع طرف التعلق عن متعلقه، ومورده الانسان، ويشبهه في الأعيان الأعراض، بناء على خروج المعرض عنه عن الملك وعوده إلى الإباحة الأصلية، وإلا - كما هو المقرر في محله من عدم الخروج به عنه كما هو المشهور - انحصر مورده بالحقوق المتعلقة بالانسان، ولو في ماله، بناء على ما هو الحق: من أن أولوية السبق في المساجد والمدارس والخانات والرباطات والقناطر والطرق النافذة، ونحو ذلك من الأحكام التي تنتفي بانتفاء موضوعها بالاعراض عن المحل، وهو التزاحم الذي هو موضوع المنع والحرمة، لا من الحقوق التي تسقط بالاعراض.

ولعلك تقف على توضيح ذلك في بيان المصاديق المشتبهة بينهما.

والنقل: هو تحويل طرف الإضافة منه إلى غيره: بعوض، أو مجانا فكل من النقل والاسقاط من عوارض السلطنة وأحكامها.

ثم الحق قد يضاف إليه تعالى، فيكون متعلقه ما سواه من الممكن، وسلطنته عليه من أتم مراتب السلطنة وأكملها، لأنه سلطنة عليه بالايجاد والربوبية، ضرورة افتقار الممكن في تحققه إلى الواجب، لعدم الاستقلالية

له في الوجود.

ومن فروع هذه السلطنة وحقه على الممكن أن يعبد ويوحد.

ومن رشحاتها: ولاية النبي (صلى الله عليه وآله) على المؤمنين (1) وهي - وإن لم تكن من سنخ سلطنة الله تعالى - إلا أنها سلطنة عنه تعالى بالاستخلاف.

وولاية خلفائه الطاهرين، ونوابهم المجتهدين.

فهي في طول سلطنة الله على خلقه. ولذا كان النبي - صلى الله عليه وآله - خليفته في أرضه والأئمة خلفاءه في أمته، والعلماء نوابهم في شيعتهم.

وهي أقوى وأشد وأولى وأكمل من سلطنة الانسان على نفسه مع كونها في غاية الشدة والكمال، لأن منشأ انتزاعها هو كون الشئ نفسه.

والى السلطنتين وأكملية الأولى من الثانية أشار (صلى الله عليه وآله) في قوله بغدير خم: (ألست أولى بالمؤمنين من أنفسهم) ثم جعلها بعد الاعتراف منهم توطئة لبيان ولاية علي عليه السلام، فقال: - بعده -: (من كنت مولاه فهذا علي مولاه) (2) فولايته على الأمة التي هي بمعنى الأولوية بالتصرف: مشتقة من أولوية النبي (صلى الله عليه وآله) المشتقة من سلطنته تعالى على خلقه.

ثم إن الحق - بما هو حق - يختلف بحسب اختلافه في سقوطه بالاسقاط، وعدمه، ونقله إلى غيره مجانا أو بعوض، وعدمه، وانتقاله قهرا بالإرث، وعدمه - إلى أنحاء شتى:

منها - ما لا يجوز عليه شئ من ذلك، فلا يسقط بالاسقاط، ولا ينقل بالنواقل، ولا ينتقل بالإرث ونحوه: كحق الأبوة، وولاية الحاكم وحق الاستمتاع بالزوجة للزوج، وحق الجار على جاره، والمؤمن على أخيه: فإنها حقوق لأربابها لا تسقط، ولا تنتقل إلى غيرهم بوجه من الوجوه.

ومنها - ما يجوز فيه كل ذلك، كحق الخيار، وحق القصاص، وحق الرهانة، وحق التحجير، وحق الشرط المطلق.

ومنها - ما يسقط بالاسقاط، ولا ينقل ولا ينتقل، كحق الغيبة، والايذاء بضرب أو شتم أو إهانة أو نحو ذلك - بناء على كونه حقا - ولذا يجب الاستحلال منه، ولا يكتفى بالتوبة في التخلص عنه (1).

ومنها - ما يسقط بالاسقاط، وينتقل بالإرث - على قول - ولا ينقل بالنواقل كحق الشفعة للشريك المسبب عن بيع شريكه.

ومنها - ما ينقل - مجانا لا بعوض - كحق القسم بين الزوجات بناء على عدم مقابلته بالأعواض.

ومنها - المصاديق المشتبهة بين كونها حكما أو حقا.

وإن وقع الخلاف في ذلك في بعض ما تقدم - أيضا - كحق الرجوع في المطلقة الرجعية وحق السبق في المسجد، والأوقاف العامة، والطرق النافذة ومنشأ هذا الاختلاف: هو إن الموجب للحق: إما أن يكون علة تامة، فيستحيل انفكاكه عنه بسقوط أو انتقال، لاستحالة تخلف المعلول عن علته التامة، كولاية الآباء والأقارب، والحاكم، ومنصوبه. والعزال

المنصوب بالعزل اخراج له عن الموضوع، لا إسقاط للحق مع بقاء.

منشأ انتزاعه.

وإما أن يكون من قبيل المقتضى فيمكن فيه التخلف بحسب ما يوجبه من السقوط أو النقل أو الانتقال، إلا إذا كان المنع عنه من جهة قصور في كيفيته بحسب الجعل، كأن يكون الحق متقوما بشخص خاص أو عنوان خاص، كحق التولية في الوقف إلى المتولي الخاص أو الحاكم، فلا يجوز العدول إلى غير المجعول له بجعل الواقف من الشخص أو أفراد عنوان آخر وكذا حق الوصاية المجعول من الموصي لشخص خاص من حيث هو هو، أو كان مختصا له بالشرط، كحق الخيار المجعول لصاحبه بشرط مباشرته للفسخ بنفسه. فإن أمثال هذه الحقوق إنما هي متقومة بذوات مخصوصة أو عناوين خاصة، فلا تنتقل إلى غيرها لعدم التقوم إلا بها، وإن جاز إسقاطها لعدم كون الموجب لها من العلة التامة.

فتلخص مما ذكرنا: أن الحق: إن كان موجبه علة تامة له، امتنع انفكاكه عنه مطلقا من غير فرق بين السقوط بالاسقاط، والنقل بالنواقل والانتقال القهري بالإرث.

وإن كان من قبيل المقتضى له، وكان مختصا ومتقوما بشخص خاص، فهو، وإن جاز سقوطه بالاسقاط لكونه مالكا، وليس الموجب علة تامة حتى يلزم التخلف المستحيل، إلا أنه لا يجوز نقله لمنافاته الاختصاص المجعول بالأصل أو بالعارض بشرط ونحوه.

وإن لم يكن كذلك بأن لم يكن الموجب علة تامة، ولا الحق مختصا ومتقوما بشخص خاص، جاز إسقاطه ونقله وانتقاله، لوجود المقتضي، وهو كونه مالكا للحق، وعدم المانع من علية الموجب له أو الاختصاص بما يوجب الخصوصية، كحق الخيار المطلق الذي يجوز إسقاطه ونقله وانتقاله.

هذا، واستفادة ما يتميز به الحكم من الحق وكيفية الحق من بين سائر الحقوق من الموازين المتقدمة، إنما هي من الأدلة بحسب ما يستفيده الفقيه منها، لا ما قيل في إثبات ذلك بالرجوع إلى ثبوت الآثار وعدمه من النقل والسقوط، لأن ذلك - مع كونه مستلزما للدور - غير مطرد، ضرورة أن الحكم مما لا يسقط ولا ينقل، لا كل ما لا يسقط ولا ينقل كان حكما، فإن الحقوق بعضها كالأحكام لا يسقط بالاسقاط ولا ينقل بالنواقل - كما عرفت -.

نعم، لو دل الدليل على السقوط أو الانتقال أفاد كونه حقا، لأن الأحكام بأسرها لا تقبل شيئا من ذلك. وحيثما شك في شئ من ذلك كان المرجع فيه إلى ما تقتضيه الأصول والقواعد. فلو شك في شئ بين كونه حكما أو حقا نفي كل أثر وجودي مترتب على كل منهما بالأصل، فلا يبنى على السقوط بالاسقاط، ولا على الانتقال بالنواقل، لابتناء ذلك على إحراز كونه حقا، ويكفي الشك فيه، فضلا عن كون مقتضى الأصل عدمه، وإن لم يثبت بذلك كونه حكما، لأنه من الأصل المثبت. وكذا لو شك في قابلية إسقاط الحق ونقله بعد إحراز كونه حقا، للشك في علية الموجب وعدمها، أو في اعتبار ما يوجب الاختصاص وعدمه، وإن أحرز كون الموجب مقتضيا، فإنه لا يترتب عليه شئ مما يتوقف ترتبه على إحراز القابلية - أولا - نعم، يجوز التمسك بالعمومات بعد إحراز الصدق العرفي والقابلية العرفية عند الشك في القابلية الشرعية المنبعث عن الشك في تخطئة الشارع لما هو عند العرف، أو تصرف منه فيه باعتبار شئ فيه، أو مانعية شئ عنه. فيدفع بالعمومات المتوجهة نحوهم الدالة على إمضاء ما هو المتعارف عندهم. إلا أن ما نحن فيه ليس من هذا القبيل، لمعلومية اختلاف الحقوق شرعا في جواز الاسقاط وعدمه، وجواز النقل وعدمه. وإنما الشك في اندراج المشكوك في أي قسم منهما مصداقا، وبالعموم لا يتميز المصداق - قطعا -.

إذا عرفت ذلك، فلنذكر المصاديق المشتبهة بين كونها حقا أو حكما والحق من بين سائر الحقوق:

فمنها - جواز الرجوع في المطلقة الرجعية.

فقد ذهب المحقق القمي - قدس سره - وتبعه بعض من تأخر عنه - إلى كونه حقا يجوز الصلح عليه، مستدلا بعمومات أدلة الصلح التي منها:

(الصلح جائز بين المسلمين) (1) أي: نافذ، من: جاز السهم:

إذا نفذ.

وأنت خبير بما فيه، لأن الشك فيه: إن كان للشك في كونه حكما أو حقا، فهو من الشبهات المصداقية التي لا يجوز فيها التمسك بالعمومات - قطعا - وإن كان للشك في كونه من الحقوق التي تنقل بالصلح أولا تنقل بعد البناء على كونه حقا - فمرجع الشك فيه إلى الشك في القابلية التي لا يتمسك لاثباتها بالعمومات - أيضا - اللهم إلا أن يجاب عن تمسكه بها - بعد البناء منه على كونه حقا كما هو صريح عبارته في كتابه (أجوبة

المسائل) (1) بإرادة جواز وقوع الصلح عليه، بمعنى سقوط حق الرجوع الثابت للزوج بالصلح عليه، لا نقله به منه إلى غيره، حتى يقال فيه:

من المحتمل أنه من الحقوق المتقومة بالزوج ومختص به، فلا ينتقل إلى غيره، بل هو من الصلح الواقع في مورد الاسقاط والابراء، مع منع كون الموجب له علة تامة، حتى يمنع عن ذلك أيضا، فيكون الشك في نفوذ الصلح المتضمن للسقوط وعدمه من الشك في التخصيص الذي يرجع فيه إلى العموم، دون الشك في التخصص.

نعم، تبقى المناقشة معه في كونه حقا، بل الظاهر أنه من الأحكام لا من الحقوق توضيح ذلك: أن المطلقة إن كانت زوجة - بعد - كما يعطيه صدق (وبعولتهن) الظاهر في الاتصاف الفعلي، وترتب أحكام الزوجية الظاهر في كونها زوجة حقيقة، فمرجعه إلى ضعف سبب الفرقة وهو الطلاق وأنه لم يؤثر قطع علقة الزوجية بالكلية، فالقدرة على الرجوع من آثار بقاء علقة الزوجية التي مرجعها إلى إبقاء تلك العلقة وإرجاعها كما كانت، وكما أن قطع العلقة بمعنى فكها عن الزوجية بيده، كالعتق في فك الملك بيد المالك فكذلك إبقاؤها على الزوجية. فكل من الامساك والتسريح بيد الزوج ومن أحكام سلطنته على الزوجة، لأنها من عوارضها المتعلقة بها، فيكون الرجوع في العدة للزوج من قبيل جواز الرجوع في العقود الجائزة الذي هو من الأحكام، لكونه من آثار علقة الملكية السابقة، بناء على ضعف سببية العقد الجائز في قطع علاقة الملكية.

وإن قلنا بخروجها عن الزوجية بالطلاق، وإن ترتب عليها حكم

الزوجة - تعبدا - كما يشعر به قوله تعالى: (.. أحق بردهن) (1) لظهور الرد في الرجوع بعد الخروج. غير أنه تحدث للزوج سلطنة جديدة على إرجاعها وابطال سببية الطلاق للفرقة. كما تحدث لذي الخيار سلطنة على فسخ العقد اللازم، وأن زمان العدة - نظير ثلاثة أيام لخيار الحيوان - كان حقا، لا حكما، كحق الخيار في العقود اللازمة. وحيث أن المستفاد من الأخبار، وكلمات علمائنا الأخيار: أنها زوجة - حقيقة - لا حكما تعبديا، وإن علقة الزوجية باقية، لا جرم اتجه كونه حكما، لاحقا، فلا يسقط بالاسقاط، ولا ينقل بالنواقل.

هذا، وقد حكى المحقق المتقدم عن بعض معاصريه: أن أثر الصلح مع الزوج على حق الرجوع ليس إلا الحرمة التكليفية، وإلا فلو رجع بعده نفذ رجوعه في إبطال الطلاق. وتعجب من ذلك غاية العجب.

قلت: وتعجبه في محله إن أراد تأثير الرجوع بعد سقوط حقه بالصلح عليه، إذ لا حق بالفرض حتى يرجع به. ولكن من المحتمل - قويا - أن يريد بوقوع الصلح كون المصالح عليه ترك الرجوع ونفس عدم الفعل الذي مرجعه إلى مجرد الالتزام بعدم استيفاء حقه، لا سقوط الحقية من أصله.

وعليه، فله وجه وجيه يتمسك على صحته بعموم أدلة الصلح بناء على الأقوى من كونه عقدا مستقلا إن كان المصالح عليه نفس الترك ومجرد عدم الرجوع، لا نفس جوازه الذي هو حكم الحق وأثر من آثاره، لما عرفت من أن الحكم لا يسقط ولا ينقل لأن أمره بيد الحاكم، بل ويجوز

الصلح على هذه الكيفية، حتى لو قلنا بأن حق الرجوع في العدة من الأحكام لا من الحقوق، لأن المصالح عليه بالفرض نفس الترك وعدم الرجوع، لا الحكم بجوازه.

فلا فرق في الصلح على هذا التقرير بين كونه مصداقا للحق أو للحكم، غير أنه على التقديرين ينفذ رجوعه لو رجع بها، وإن أثم به، إلا أن الغالب وقوع الصلح في أمثال المقام لئلا يتمكن من الرجوع بحيث لا ينفذ رجوعه لو رجع، وهو لا يتم إلا بالصلح على الحق، لا مجرد عدم الرجوع مع بقاء الحق، فافهم.

ومنها - الخيارات، فإنها من الحقوق - قطعا - لكونها سلطنة مجعولة بأحد أسبابها للمتعاقدين أو الأجنبي على إبطال العقد اللازم وحله، وموردها العقود اللازمة، وإلا فالعقد الجائز لا خيار فيه ما دام جائزا، إلا إذا عرض عليه اللزوم بسبب، فيؤثر - حينئذ - سبب الخيار فيه خيارا.

وكيف كان، فالظاهر جواز المعاوضة عليه بما يوجب نقله، فضلا عن سقوطه لعمومات أدلة المعاوضة، مضافا إلى عموم (أوفوا بالعقود) (1) بعد إحراز القابلية بما دل على سقوطه بالاسقاط وانتقاله بالإرث الكاشفين عن عدم كون الموجب له علة تامة، وعدم كون الحق متقوما بذاته من حيث هو ذاته، وإلا لم يكن لينتقل عنه بالإرث.

ومنها - الأولوية بالسبق في المساجد والمدارس والقناطر والرباطات والطرق النافذة، ونحو ذلك من الحقوق الراجعة إلى عموم الناس أو المتلبس بعنوان منهم. فالذي يظهر من كثير منهم أنه من الحقوق، ولعله نظرا إلى إطلاق الحق عليه في حديث: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد كان

أحق به) وفي آخر: (كان له) بدل قوله (أحق به) (1) بناء على ظهور اللام فيه.

ويحتمل - قويا، بل لعله الأقوى - كونها من الأحكام، بمعنى تحريم مزاحمة السابق فيما سبق إليه مما له فيه حق بجعل الواقف الذي هو وغيره فيه شرع - سواء بذلك الجعل، ضرورة أن الواقف لم يجعله وقفا على السابق منهم حتى يختص به هو دون غيره، ولا أحدث السابق حقا جديدا له وراء ما جعل له الواقف حتى يكون له حقان: استحق أحدهما بالوقف كغيره، والآخر استحقه بالسبق دون غيره، فيسقط هو بالاعراض عنه دون المجعول بالوقف، بل السبق سبب لحرمة مزاحمته فيه ومدافعته عنه مطلقا. ولو كان المزاحم من مصاديق عنوان الموقوف عليه، فتقديم السابق في تزاحم الحقوق كتقديم الأهم في تزاحم الواجبات في كونه من الأحكام. فبالاعراض عن المحل يرتفع التزاحم الذي هو موضوع الحكم بالتحريم، بل لعله يشعر به التعبير بالأحق في الحديث، والزيادة لاختصاص الاستيفاء، واللام لمطلق الاختصاص.

وإن أبيت إلا عن كونه حقا، كما لعله المشهور أو الأشهر بتقريب أن السبق يوجب تعيين العنوان الكلي في المصداق الخاص ما دام سابقا وشاغلا للمحل أو غير معرض عنه كتعيين مصداق المالك بالقبض في الخمس والزكاة من السادة والفقراء، فليس - هناك - للسابق إلا الحق المجعول بالوقف للعنوان أو الجهة المتعين له بالسبق، فيكون - حينئذ - من الحقوق، لا من الأحكام، فتظهر الثمرة.

مع أنه على القولين - يسقط بالاعراض، ولا ينقل ولا يورث فيما

لو زوحم ودفع عن المحل كان المزاحم غاصبا، وصحة الصلاة فيه مبنية على مسألة اجتماع الأمر والنهي (1) بناء على كونه حقا، وأما على كونه حكما، فيصح تصرفه فيه، لأنه من التصرف في حقه بجعل الواقف، وإن فعل محرما بدفع السابق عنه، بل لعله ينعكس الأمر بعده، فيحرم على المدفوع مزاحمة الدافع. ولو تنزلنا وقلنا ببقاء الحرمة ما لم يعرض المدفوع عنه، فصحة الصلاة فيه - حينئذ - مبنية على مسألة الضد (2) لا مسألة اجتماع الأمر والنهي. فافهم.

ومنها - جواز الصلح على حق الدعوى ونفوذه. قال في (القواعد):

(لو صالح الأجنبي المدعي لنفسه ليكون المطالبة له، صح - دينا كانت الدعوى أو عينا). (3)

قلت: الصلح مع المدعي: إما أن يكون من الأجنبي لنفسه.

أو من المدعى عليه. وعلى التقديرين، فإما أن يكون الصلح على المدعى به، أو على مجرد حق الدعوى لأنه من الحقوق لا من الأحكام، فإن كان على المدعى به - وكان من الأجنبي - انتقل إليه حق الدعوى، تبعا لما انتقل إليه بالصلح من المدعى به - عينا كان أو دينا - وإن كان من المدعى عليه، سقط الحق عنه، لأنه لا يملك على نفسه، وينتقل إليه المدعى به إن كان عينا ولم يكن له في الواقع مع فرض صحة الصلح منه. وإن كان على حق الدعوى مجردا عن المدعى به، فالظاهر بطلان الصلح وعدم نفوذه لعدم استقلالية هذا الحق لنفسه حتى يصح الصلح عليه، ضرورة كونه منتزعا من الحق المدعى به ومسببا عنه، دائرا مداره وجودا وعدما، فلا استقلالية له في الوجود: بل وجوده وجود عرضي يتحقق بوجود معروضة. كيف، وما كان كذلك يستحيل تفكيكه عنه ونقله بالصلح، لأنه من تخلف المعلول عن علته التامة، وهو الوجه في عدم جواز الصلح عليه مجردا، إلا ما قيل: من أنه لو صالح عليه وأثبت المدعى به ليس له أخذه، لأنه لم يصالح عليه حتى يجاب عنه - كما في جامع الكركي - بأنه بالصلح يقوم مقام المدعي في أخذ المدعى به بعد اثباته (1).

هذا، ولكن الأظهر بطلان الصلح على المدعى به قبل اثباته لأنه محكوم ظاهرا بملكيته للمدعى عليه، وهو مستلزم لبطلان الصلح عليه ظاهرا لأنه من الصلح على مال الغير شرعا، وهو باطل. فمرجع الصلح - حينئذ - ليس إلا الصلح عن حق الدعوى الذي يكفي في ثبوته احتمال صحته، وانتقاله إليه بهذا المعنى مستلزم لانتقال متعلقه في الواقع إن كان له ليقوم الاحتمال في حقه أيضا، تصحيحا للمعاملة، وإن لم يكن له فالمصالح عليه هو نفس هذا الحق المنتزع من احتمال كون متعلقه له.

ولعله مراد (الكركي) في الجواب، بأنه بالصلح يقوم مقام المدعي في أخذ المدعى به بعد إثباته، وإلا فكيف يستحق المدعى به بعد الاثبات مع أنه لم يجر الصلح عليه؟.

وكيف كان، فالصلح يبطل إن وقع عن المدعى به - فقط - وكذا إن وقع عن حق الدعوى بشرط التجرد عنه، وإنما يصح لو جرى على حق الدعوى - لا بشرط - هذا، ولو جرى الصلح على نفس ترك الدعوى دون حقها لم يسقط حقه وكانت دعواه مسموعة، وإن وجب عليه الترك. ولكن، هل يجوز له أن ينقله إلى غيره، فيطالب الغير به؟ الأقرب ذلك، لعدم منافاته لما التزم به بالصلح من عدم المطالبة - بنفسه أو بوكيله. ولو مات انتقل الحق إلى وارثه فله المطالبة به لعدم التزامه بما التزم به مورثه، ولو مات من كان عليه الدعوى - في الفرض - فله المطالبة من وارثه لأنه غير من التزم له بتركها إن وقع الصلح على ترك مطالبته، وإن وقع على ترك الدعوى على العين استمر المنع إلى ما بعد الموت - أيضا - لأن الملتزم به ترك الدعوى على العين لا على من كانت بيده، بخلاف الأول، ومثله يجري التفصيل بين الاطلاق والتقييد فيما لو نقل العين إلى غيره، فافهم.

ومنها - حق اليمين، فإنه من الحقوق التي يصح الصلح عليها حيث

ما يستحق الاحلاف فيكون مفاد الصلح عليه هو الاسقاط.

ومنها - حق الغيبة، وسائر أنواع الإهانة لأخيه المؤمن مما يوجب إدخال النقص عليه فإنها تسقط بالاستحلال لو أسقط، ولا ينقل ولا يورث. فالذي يترائى - في بادئ النظر أن هذه الأفعال من الغيبة والشتم والايذاء ونحو ذلك، أسباب توجب حدوث حق جديد للمغتاب ونحوه.

ولكن في الحقيقة ليس الأمر كذلك، بل هي متلفات للحق الثابت له بأصل الشرع، فهي من تضييع الحق وإتلافه، وليس عليه إلا ما ضيعه من الحق التالف.

توضيح ذلك: إن للمؤمن - أو المسلم - حقوقا على أخيه، منها واجبة ومنها مندوبة. ومن الأول احترام عرضه، فإنه حق له مستمر على أخيه المسلم واحترام ماله من احترام نفسه. ولذا من لا حرمة له في نفسه لا حرمة لماله، كالحربي الذي يملك ماله، ولذا كان مكلفا بالعبادات المالية كالخمس والزكاة، وإن لم يصح منه إلا بالاسلام، غير أنه يجوز لنا مزاحمته في ماله، لعدم احترامه. والمسلم، وإن كان ماله محترما، إلا أن زمام احترام ماله بيده، فله إسقاطه لعدم منافاته لاحترام نفسه، ولا كذلك احترام عرضه، فليس بيده زمامه حتى يسقط باسقاطه. ولذا لا تحل غيبة من جعل الناس في حل من غيبته، وحرمة عرضه مستلزمة لتحريم كل ما يلزم منه عدمها، لأنها موجب لاتلاف حقه وتضييعه وعليه بدل التالف لا حق جديد، ووجوب الاستحلال مع عدم المحذور - لو قلنا به - فإنما هو للتخلص عن ضمان البدل الأخروي من تحل ذنوبه أو تحويل حسناته إليه، كما ورد في بعض الأخبار، وهو أمر آخر، مع أنه يحتمل أن يكون ذلك كله أصلا وفرعا من الأحكام، وإن أطلق عليها لفظ الحق فتأمل:

ومنها - حق الشفعة الذي دل الاجماع - بقسميه - والسنة المستفيضة

بل المتواترة معنى - على ثبوته للشريك ببيع شريكه حصته، فله سلطنة انتزاع المبيع - قهرا - من المشتري بنفسه، وهو يسقط بالاسقاط، اجماعا من المسلمين لكونه رخصة، لا عزيمة، شرع ارفاقا للشفيع بدفع ضرر الشركة عن نفسه، ولعدم كون الموجب له علة تامة، وينتقل بالإرث على الأشهر - بل المشهور - للاجماع المحكي نصا وظاهرا، المعتضد بالشهرة العظيمة، وللنبوي المنجبر: (ما ترك الميت من حق فلوارثه) (1) المؤيد بعمومات أدلة الإرث، كتابا وسنة.

وأما نقله بمعنى تحويله منه إلى غيره، فلم أعثر على من جوزه، بل الظاهر، اتفاقهم على عدمه، من غير فرق بين نقله مستقلا أو منضما إلى حصته.

وفي سقوطه ببيع حصته، فللمشتري الشفعة فيه أو بقاؤه للأصل مع كون الشركة علة الحدوث دون البقاء - وجهان: ولعل الأول هو الأقوى نعم يصح الصلح المتضمن للاسقاط عليه مطلقا، ولو من الأجنبي فيسقط بمجرده من دون حاجة إلى إنشاء الاسقاط، إلا إذا صالحه على نفس الاسقاط فيجب عليه فعله، ولا يسقط بدونه، ولكن، لو تركه وأخذ بحقه، ملكه، وإن أثم بالترك. ومثله ما لو وقع الصلح على مجرد ترك استيفاء الحق دون نفس الحق، فله استيفاؤه لبقاء الحق بالفرض، وإن أثم به.

اللهم إلا أن أن تدعى الملازمة بين السقوط والالتزام بعدم الاستيفاء ولكنه على عهدة مدعيها.

نعم يبقى هنا سؤال الفرق بين الانتقال القهري بالإرث والنقل الاختياري إلى الأجنبي بأحد النواقل منضما معه حصته - أيضا - كي ينتقل

في الأول، ولا ينتقل في الثاني مع اتحادهما في تحقيق الشركة وتجددها، ولعله لكون الإرث مرجعه إلى قيام الوارث مقام المورث، وتنزيله منزلته. ولذا كان له ما ترك من حق، ولا كذلك النقل بالنواقل، فإنه من تحويل الملك من المالك إلى غيره، لا من قيام الغير مقام المالك.

وإن أبيت عن ذلك، فنقول: الفارق بينهما هو قيام الدليل على ثبوت هذا الحكم المخالف للأصول والقواعد في الانتقال القهري من الاجماع وغيره وعدم قيامه في غيره مع منع عموم يقضي بصحة النقل في كل حق إلا ما خرج، مع أنه قد يقال: إن مرجع الشك - هنا - إلى الشك في القابلية التي لا يمكن إجراؤها بالعموم، لو فرض وجوده - فتأمل -.

ومنها - النفقات. والأقرب: أن بعضها حقوق، وبعضها أحكام أما نفقة الزوجة، فهي من الحقوق - قطعا - لاطلاق الحق عليها في بعض النصوص. ولذا تقضى لو أخل بها الزوج مع تمكينه من نفسها - إجماعا - بقسميه، ومنقوله فوق الاستفاضة، معتضدا بدعوى غير واحد عدم الخلاف فيه، فيسقط بالاسقاط وينقل بالنواقل وينتقل بالإرث كغيره من الديون.

وأما نفقة الأقارب من الأبوين - مطلقا - أو الأدنين منهما والأولاد، فالأقرب إنها من الأحكام، إذ غاية ما يستفاد من أدلتها وجوب البذل للمواساة وسد الخلة، ولذا لا يقضيها من وجب عليه البذل لو أخل به، وإن أثم - بلا خلاف - كما عن جماعة بل اجماعا كما عن غير واحد (1)

وليس إلا لما ذكرناه من كونه حكما لاحقا، وإلا فالأصل في الحقوق المالية أن تقضى، ودعوى الخروج عنه في المقام بالاجماع وأنه من الاجماع على خلاف القاعدة - كما صرح به شيخنا في (الجواهر) (1) ممنوعة جدا، إذ لا موجب للالتزام بكونه حقا، حتى نلتزم بالخروج عن القاعدة للاجماع.

وحينئذ، فلا تسقط بالاسقاط ولا تنقل بالنواقل. ومثلها نفقة المملوك، فإنها تجب على المالك للمواساة وسد الخلة - أيضا - مضافا إلى عدم إمكان فرض حق له عليه.

ومنها - الوصية التي هي عبارة عن إعطاء ولاية التصرف للوصي من الموصي في ثلث ماله بعد الموت. فهي من الحقوق، لأنها منتزعة من سلطنة المالك في ملكه، بل هي هي بعد تنزيل الوصي منزلة الموصي بأدلة الوصية، فانتقل منه ما كان له من ملكية التصرف إليه، فهي لا تسقط ولا تنقل بوجه من الوجوه.

ولعل مثلها الوكالة على بيع الرهن في ضمن عقد الرهانة، فإنه من التولية عليه دون التوكيل، ولذا لا يملك عزله - على الأقوى - بخلاف غيره من العقود اللازمة لو اندرجت وكالة فيه، فإنه يملك عزله وينعزل به، وإن أثم فيه - على رأي قوي - بل ولو شرط عدم نفوذ العزل كان من الشرط الفاسد الموجب للخيار، ضرورة منافاته لماهية الوكالة وحقيقتها التي هي عبارة عن مجرد الإذن الخاص في التصرف ومحض الرخصة فيه ولذا كان جواز التصرف فيها من الأحكام لا من الحقوق. ولتفصيل الكلام فيه محل آخر. وبالجملة، غير بعيد دعوى الفرق بين جعله وكيلا على بيع الرهن في عقد الرهانة ليحصل الوثوق التام بالاستيفاء والوكالة على غيره في سائر العقود اللازمة بجعل الأول من التولية التي لا بأس بها لو قلنا بأنه لا يملك عزله، والثاني من الوكالة التي ينافيها عدم نفوذ العزل فيه.

ومنها - إجازة المالك في بيع الفضولي، فإنها من الأحكام لأن معناها إمضاء البيع الواقع في ملكه، فهو كما لو باعه بنفسه من الآثار المتعلقة بنفس السلطنة التي هي له، ومثلها الرد الذي مرجعه إلى إبقاء ملكه على ما كان، وكل من النقل والابقاء من الأحكام، لا من الحقوق.

هذا ما وسعني من الكلام في هذا المقام على تشتت البال وضيق المجال وهو الموفق للسداد والهادي إلى سبيل الرشاد

التعليق بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على محمد وآله الطاهرين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين من الآن إلى قيام يوم الدين.

قال سيدنا الحجة خالنا المرحوم السيد محمد آل بحر العلوم - تغمده الله برحمته وأسكنه فسيح جنته - في رسالته في (تحقيق الفرق بين الحق والحكم): (أما الحكم فهو جعل بالتكليف أو الوضع) إلى أن يقول - قدس سره -: (وأما الحق فهو يطلق مرة - في مقابل، الملك وأخرى ما يرادفه..) إلى آخر كلامه - رحمه الله -.

أقول: قد يطلق الحق على عنوان عام شامل لكل ما جعله الشارع المقدس بالجعل التأسيسي، والامضائي. وهو بهذا الاطلاق عبارة عن التحقق والثبوت. ويشمل الحكم الشرعي تكليفا وامضاء.

وله إطلاق آخر أخص من هذا العنوان العام في اصطلاح الفقهاء، خصوصا المتأخرين منهم، وهو عبارة عن مرتبة ضعيفة من الملك، وإضافة ناقصة مجعولة من المالك الحقيقي - تبارك وتعالى - لذي الحق، أعم من وجود من عليه الحق أو عدمه.

وعبر عنها بعض المعاصرين بالملكية غير الناضجة، وهو تعبير حسن فإن المرتهن للعين المجعولة من الراهن وثيقة لدينه الذي له عليه - وإن كان ذا إضافة وسلطنة عليها - ومن هنا يمنع الراهن من التصرف فيما ملكه من العين المرهونة - مطلقا - أو خصوص التصرف المنافي لحق المرتهن - على

الخلاف - ولكن ليس للمرتهن بالنسبة إلى الرهن من التصرف فيه، سوى استيفاء دينه منه ببيعه وأخذ مقدار حقه من ثمنه عند امتناع تحصيله من المديون. وكذا من له الخيار في عقد البيع - مثلا - فإنه - وإن كان ذا حق متعلق بالعقد وسلطنة عليه من حيث القدرة على فسخه وإقراره أو متعلق بالعين التي خرجت عن ملكه إلى ملك طرفه بالتسلط على إعادتها إلى ملكه بفسخ العقد، ومن هنا يمنع طرفه من التصرفات المنافية لحقه فيما انتقل إليه وملكه بالعقد - لكن حقه المجعول له لا يتجاوز التسلط على فسخ العقد أو اقراره، أو التسلط على استرجاع العين التي نقلها إلى طرفه إليه - بناء على تعلق حقه بنفس العين المنقولة إلى طرفه - وهكذا كل من له حق بالمعنى الأخص، فإن له شأنا من شؤون الملك. فإن من له حق الشفعة فيما باعه شريكه في شركته، له أخذ الشقص (1) وتملكه من مشتريه بما اشتراه من الثمن - قهرا عليه - ومن حجر على موات من الأرض، أو سبق إلى وقف على عنوان يشمله، فأشغله بنفسه أو بمتاعه، فماله من الحق هو اختصاصه به وعدم الحق لآخر في مزاحمته عليه، وإن كان ممن يشمله عنوان الموقوف عليه - بناء على ما هو المشهور من كون ذلك من قبيل الحقوق - وإن احتمل سيدنا المصنف بل قوى كون ذلك من قبيل الأحكام - على ما سبق من رسالته - فراجع ومثله حق الاختصاص فيما لم يكن متمولا من الأشياء كالخمرة القابلة للتخليل، ونحو ذلك.

والحاصل: إن العلقة والإضافة الحاصلة بين المضاف والمضاف إليه إذا كانت تامة صالحة لأنحاء التقلبات تسمى ملكا. وإذا كانت ناقصة

لا تصلح إلا لنحو من التقلب لقصور في نفسها أو متعلقها - تسمى حقا، كالإضافة الحاصلة للمرتهن بالنسبة إلى العين المرهونة والحاصلة للشفيع بالنسبة إلى حصة شريكه المبيعة في شركته، فإن المرتهن ليس له سوى استيفاء دينه من الرهن إذا لم يفه المديون. والشفيع ليس له من السلطنة إلا تملك ما اشتراه المشتري من الحصة بالثمن الذي اشتراه به. وكذا الإضافة الحاصلة لذي الخيار، فإنه - بناء على تعلق حقه بما خرج عن ملكه إلى ملك طرفه - ليس له إلا التسلط على إعادته إلى ملكه بفسخ العقد.

وأما بناء على تعلق حقه بالعقد وتسلطه على فسخه واقراره، فالقصور في متعلق الإضافة.

ونظيره من هذه الجهة: حق التحجير على موات من الأرض وحق السبق إلى مكان مباح أو وقف عام، فإن الموات لا يملك بالتحجير عليه، والمباح والوقف لا يملكان بالسبق إليهما. وغاية ما يحصل لمن حجر أو سبق حق اختصاص فيما حجر عليه أو سبق إليه لا يجوز غصبه منه ومزاحمته عليه.

ثم إن المائز بين الحكم والحق: هو أن الحكم لا يسقط بالاسقاط إذ هو مجعول من الشارع المقدس على موضوعه، فزمامه بيده، وأمر وضعه ورفعه إليه بخلاف الحق، فإن قوامه قابليته للاسقاط والعفو ممن جعل له وهو - وإن كان كالحكم من حيث الجعل من الشارع الأقدس - إلا أن نحو الجعل مختلف، فإن الحق جعل لصاحبه بنحو يكون زمامه بيده، فله الأخذ به، وله العفو والاسقاط، بخلاف الحكم فإنه مجعول من الشارع المقدس على موضوعه بنحو يكون رفعه بيد جاعله كوضعه.

وبالجملة: فإن الحق سلطنة مجعول زمامها بيد ذي الحق فله القدرة على الاعمال والاسقاط.

فما ذكره سيدنا الخال - قدس سره - حيث يقول: (منها - أي من الحقوق -: ما لا يجوز عليه شئ من ذلك فلا يسقط بالاسقاط ولا ينقل بالنواقل ولا ينتقل بالإرث كحق الأبوة وولاية الحاكم، وحق الاستمتاع بالزوجة وحق الجار على جاره والمؤمن على أخيه فإنها حقوق لأربابها لا تسقط ولا تنتقل بوجه من الوجوه) انتهى.

قابل للمناقشة، إذ الحق الذي هو سلطنة ضعيفة على الشئ ومرتبة ناقصة من الملك بجميع أقسامه وأنحائه، قابل وصالح للاسقاط بمقتضى طبعه - كما حكي ذلك عن شيخنا الشهيد - قدس سره - وجعل ذلك هو الضابط في الفرق بين الحكم والحق.

وما أفاده سيدنا: من تنظير ما لا يسقط بالاسقاط بحق الأبوة وولاية الحاكم.. إلى آخر ما ذكره من الأمثلة.

غير واضح، فإن جملة ما ذكر من الأمثلة ليس من الحق بالمعنى المصطلح الذي هو مرتبة ناقصة من مراتب الملك وإنما هي من قبيل الأحكام - فإن ما مثل به من (حق الأبوة) إن كان مراده بحق الأبوة وجوب إطاعة الولد للأب وحرمة معصيته مما كان مستلزما لعقوقه وسخطه، فإنه ليس من قبيل ما نحن فيه من الحق الذي هو بمعنى الملكية الضعيفة، وإنما هو حكم شرعي الزامي على الولد بالنسبة إلى والديه ثبت بدليله الخاص - احتراما لهما وجزاء على احسانهما إليه، كما أنه لو كان المراد سلطنته على التصرف في مال ولده الصغير بما يحصل به حفظه عن التلف وما يرجع إلى مصلحته من البيع أو الشراء له بما له، ونحو ذلك، فإنه - أيضا - من الحكم الشرعي الثابت بدليله للأب فيما يرجع إلى مال الولد والترخيص في تصرفه فيه ونفوذه عليه، وليس من الحق الاصطلاحي المذكور لمن له الحق مما يعود فيه نفع لذي الحق.

نعم، ثبت للأب عند مسيس الحاجة - جواز أخذ مال الولد وصرفه على نفسه وعلى من يعول به، ما لم يكن مجحفا ومسرفا في ذلك.

فعن الشيخ - قدس سره - باسناده (عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله - صلوات الله عليه - قال: سألته عن الرجل يحتاج إلى مال ابنه قال عليه السلام يأكل منه ما شاء من غير سرف) قال وقال - ع - وفي كتاب علي (عليه السلام): إن الولد لا يأخذ من مال والده شيئا إلا بإذنه، والوالد يأخذ من مال ابنه ما شاء.. إلى قوله: وذكر أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك).

وعن أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام: (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك، ثم قال أبو جعفر عليه السلام: ما أحب أن يأخذ من مال ابنه إلا ما احتاج إليه مما لا بد منه، إن الله لا يحب الفساد) (1).

ولعل سيدنا - قدس سره - يريد من حق الأبوة ما ذكرناه - أخيرا - وعلى كل، فالظاهر كون ذلك - أيضا - ليس من الملك الضعيف الذي هو حق اصطلاحا، وإنما هو حكم من الشارع وترخيص منه بأخذه ما يحتاج إليه من مال ابنه عند الحاجة الماسة إليه، ولا معنى لسقوطه بالاسقاط ولا نقله بالنواقل، ولا انتقاله بالإرث.

وأما ولاية الحاكم، فمما لا إشكال فيه كون الفقيه الجامع للشرائط له ولاية التصرف في مال الطفل والغائب - في الجملة - لمصلحتهما - وسيأتي

بيانه في مبحث الولاية. وهي بالمعنى المذكور ليست من الحق الاصطلاحي أيضا، وإنما ذلك حكم من الشارع وترخيص منه للحاكم في التصدي لذلك رعاية لمصلحة المولى عليه، ولا يعود منه نفع للحاكم غير الأجر والثواب.

وأما حق الاستمتاع للزوج بالنسبة إلى زوجته، فعدم كونه من الحق - بمعنى الملك - واضح، فإن مرجعه إلى حكم من الشارع على الزوجة بعدم جواز امتناعها وترفعها عن ذلك عند إرادة الزوج له فيما لو كان ملتزما بحقوقها الواجبة عليه، ولا مناسبة بينه بالمعنى المذكور - وبين الحق بمعنى الملك.

كما أن مرجع حق الجار على جاره أو الأخ المؤمن على أخيه: المحافظة على مقام الأخوة والجوار وعدم التصدي إلى ما ينافيه.

وبالجملة، هذه الحقوق ونظائرها، وما ذكره سيدنا بعد ذلك من حق الغيبة والايذاء بضرب وشتم أو إهانة أو نحو ذلك: الظاهر أنها من الأحكام، وليست من الحقوق بمعنى الملك، ووجوب الاستحلال من المستغاب أو المتأذي أو المهان - على فرضه - إنما هو من جهة ظلمه بهتك عرضه أو إيذائه ونحوه، لا لثبوت حق مملوك له عليه.

كما أن حق التولية المجعول من الواقف للمتولي على الوقف وحق الوصاية المجعول من الموصي لشخص خاص على أطفاله أو على التصرف في ثلث ماله، ونحو ذلك مما يكون من شؤون ولايته على الأطفال وسلطنته على نفسه أو على ماله، كل ذلك - على الظاهر - أنها من قبيل الحكم لا الحق بالمعنى المصطلح.

وما ثبت بالدليل أن الموصى إليه له رد الوصية في حياة الموصي فتبطل وصايته بشرط بلوغ الرد للموصى، وإمكان نصبه غيره على وجه موافق للاحتياط

ليس ذلك من حيث كون الوصاية حقا للوصي والرد إسقاطا له وإلا لجاز له ذلك وصلح - مطلقا - بلا شرط.

وبالجملة، فالظاهر أن الولايات على إطلاقها وشعبها المجعولة ممن له الجعل والنصب لأشخاص أو أنواع من حيث الترخيص في تصرفاتهم في مال الغير أو نفسه وصحتها ونفوذها - ومنها باب الوصاية - من قبيل الأحكام الثابتة لموضوعاتها في مواردها - ترخيصا أو إمضاء - ومن هنا لا تقبل الاسقاط، فهي من قسم الحق بالمعنى العام، لا من الحق بالمعنى الأخص الذي هو من مراتب الملك القابل للاسقاط بمقتضى طبعه:

فما ذكره سيدنا - قدس سره -: (من أن الوصية من الحقوق، لأنها منتزعة من سلطنة المالك في ملكه، بل هي هي بعد تنزيل الوصي منزلة الموصى بأدلة الوصية، فانتقل منه ما كان له من ملكية التصرف فهي لا تسقط ولا تنقل بوجه من الوجوه..) غير واضح، فإن أصل سلطنة الشخص على ماله من قبيل الحكم المجعول من الشارع بقوله: (الناس مسلطون على أموالهم) لا من الحق بمعنى الملك الضعيف، ولذلك لا يسقط بالاسقاط فكيف ما ينتزع منها ويتفرع عليها؟.

نعم ربما يكون بعض ما هو حتى بالمعنى الأخص غير قابل للاسقاط عمن هو عليه، فيكون - من هذه الجهة - بمنزلة الحكم في عدم قبوله للاسقاط. وذلك كحق الخمس والزكاة المتعلق بمال الغير لأربابه ومستحقيه - بناء على كونهما من الحق - بالمعنى الأخص كما هو الأقوى - وقبل بيان وجه عدم قابلية هذا النوع من الحق للاسقاط - مع أنا ذكرنا أن قوام الحق قبوله للاسقاط -: لا بد من توضيح نحو هذا النوع من الحق وكيفية تعلقه بموضوعه، فنقول:

لا إشكال - بل لا خلاف - في عدم كون الحق المذكور من قبيل

التكليف الصرف ومحض الوجوب على المالك نظير وجوب نفقة الأقارب وإنما هو من قبيل الوضع.

وعليه، فهل الحق المذكور إنما يتعلق بذمة المالك والعين الزكوية، مثلا ليست محقوقة به؟ ربما يحكى عن بعض الأصحاب ذلك، وينسب إلى بعض العامة وهو خلاف ظاهر آية الزكاة، وآية الخمس. بل خلاف صريح بعض الأخبار، وكلمات الأصحاب، والفروع المتسالم عليها عندهم فإنها صريحة بتعلق الفريضة بنفس العين.

وعليه، فهل الحق المذكور المجعول لأربابه من قبيل الملك في العين وأن الفقراء - مثلا - يملكون قسطا من مال المالك بنحو الشركة الحقيقة والكسر المشاع - كما نسب إلى ظاهر المشهور - أو من قبيل الكلي في المعين كما يظهر من بعض آخر - ولعل ذلك لما يظهر - من بعض الأخبار من قوله - عليه السلام - (.. فيما سقت السماء العشر) (1) و (في كل عشرين مثقالا من الذهب نصف مثقال) (2) وقوله عليه السلام: (إن الله تعالى شرك بين الأغنياء والفقراء في الأموال) وقول علي عليه الصلاة والسلام - كما في نهج البلاغة فيما كان يكتبه لمن يستعمله على الصدقات -:

(فإن كان له ماشية أو إبل فلا تدخلها إلا بإذنه، فإن أكثرها له) (3)

حيث أن الظاهر منه: إن بعضها - وهو ما عد الأكثر - للمستحق، جعله الله له...

إلى غير ذلك من أخبار الزكاة وأدلة الخمس، كالآية الشريفة (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه..) (1) وما عن الشيخ والكليني - قدس سرهما - في الصحيح: (عن محمد ابن مسلم - رضي الله عنه - عن أبي جعفر عليه السلام قال سألته عن معادن الفضة والصفر والحديد والرصاص؟ فقال - عليه السلام - عليها الخمس جميعا) (2).

وأظهر منها صحيح الحلبي - رض - في حديث قال: (سألت أبا عبد الله - عليه السلام - عن الكنز: كم فيه؟ قال عليه السلام الخمس، وعن المعادن: كم فيها؟ قال عليه السلام الخمس، وعن الرصاص والصفر والحديد وما كان من المعادن كم فيها؟ قال: (عليه السلام): يؤخذ منها كما يؤخذ من معادن الذهب والفضة..) (3).

إلى غير ذلك مما هو ظاهر في الشركة في المال بنحو الكسر المشاع هذا، ولكن الالتزام بذلك والأخذ بهذا الظهور لا يجتمع مع بعض التصريحات والأمارات في غير واحد من الأخبار، وكلمات الأصحاب والفروع المسلمة عندهم على الظاهر، بل لا يتناسب مع آية الزكاة من قوله تعالى:

(إنما الصدقات للفقراء والمساكين..) الخ فإن ظاهرها ومفادها: أن

ما فرضه الله تعالى في أموال الأغنياء للفقراء هو صدقة يجب على الغني دفعها من ماله تقربا إلى الله تعالى، ولا محصل للتصدق على شخص بما يملكه فعلا.

هذا مضافا إلى أن الظاهر أن استحقاق الفقير في الأموال التي يستحب أداء زكاتها كمال التجارة والخيل والإناث وما يكال أو يوزن من الحبوب عدا الغلاة الأربع وغير ذلك مما يستحب أداؤه، مساو لما فرض فيه الزكاة كالغلاة الأربعة والأنعام الثلاثة والنقدين - كما يشهد بذلك اشتمال بعض الروايات الواردة في بيان ما ثبت فيه الزكاة على الواجب والمستحب (1) فإن الظاهر من سياقها اتحاد نحو الاستحقاق غير أن بعضه فرض والآخر ندب وهو ما سوى الأعيان التسعة.

ومن المعلوم عدم امكان الشركة الحقيقية والملكية الفعلية في المستحب أداؤه، على أن المال المشترك بين مالكين بنحو الإشاعة ليس لأحدهما التصرف فيه إلا بإذن الشريك.

ولا إشكال بل الظاهر عدم الخلاف في جواز تصرف المالك فيما عدا مقدار الزكاة من النصاب مع العزم على الأداء من الباقي.

بل الذي يظهر من صحيحة عبد الرحمان، صحة بيع جميع النصاب ولزومه لو أدى البائع مقدار الزكاة من ماله للآخر - وأن ما يؤديه هو عين الزكاة لا بدلها: قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل لم يزك إبله أو شاته عامين، فباعها على من اشتراهما أن يزكيها لما مضى؟ قال (عليه السلام): نعم يؤخذ زكاتها ويتبع بها البائع أو يؤدي زكاتها البائع) (2)

ومن الواضح أن مؤدى هذه الصحيحة لا يجتمع مع الشركة الحقيقة بل ولا مع الملكية الفعلية، ولو كانت بنحو الكلي في المعين فإن مقتضى ذلك كون البيع المذكور بالنسبة إلى مقدار الفريضة فضوليا يتوقف نفوذه على إجازة من له الولاية على الزكاة، فيأخذ من الثمن للمستحق مقدار حصته، ولا يجدي في نفوذه أداء البائع مقدار الزكاة من ماله الآخر كما هو مفاد الصحيحة المذكورة.

ثم إن ظاهرها من حيث سكوتها عن نماء حصة المستحق في المدة المذكورة في السؤال: أنه ليس على المالك أداء الموجود منه، ولا ضمان ما استوفاه أو فات وتلف تحت يده، وأنه ليس عليه إلا أداء الزكاة فقط، وهو خلاف ما تقتضيه قاعدة تبعية النماء للملك.

وبالجملة: فالذي يستفاد من الآية الشريفة، ومجموع الأخبار والفروع المتسالم عليها من الأصحاب: أن فريضة الزكاة متعلقة بالعين لا بالذمة، وإن تعلقها لم يكن بنحو الملك الفعلي في العين - لا بنحو الشركة الحقيقة ولا بنحو الكلي في المعين - وإنما هو حق معين فرضه الله تعالى على المالك متعلق بماله المعين. وعلى ما استظهره الأستاذ النائيني - قدس سره - في تعليقته على العروة الوثقى: كونه حقا متعلقا بمالية النصاب، لا ملكا في العين بشئ من الوجهين (1) وعليه فيلزم المالك أداؤه من نفس العين أو من ماله الآخر، فهو ملك للمستحق شأنا لا فعلا.

وباصطلاح الفقهاء: حق، لا ملك. وعلى ما عبر به البعض: ملك غير ناضج.

ثم إن الظاهر عدم كونه من قبيل حق الرهانة حيث أن مرجع كونه من قبيله: أن فريضة الزكاة في ذمة المالك، والعين الزكوية وثيقة عليها

كما أن الرهن وثيقة على الدين الذي هو في ذمة الراهن، ومن آثاره كون المالك ممنوعا من التصرف في شئ من النصاب ما دام لم يؤد الفريضة، كما أن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن قبل فكه من الرهانة، كما أن مقتضاه كون تلف النصاب بلا تفريط كلا أو بعضا إنما يكون من المالك، ولا يرد شئ منه على المستحق، كما أن تلف الرهن بلا تفريط إنما هو من الراهن، ولا ينقص شئ بسببه من دين المرتهن.

وكل ذلك خلاف ما هو المتسالم عليه في باب الزكاة.

أما كون فريضة الزكاة متعلقة بذمة المالك فلم ينقل عن أحد معين من أصحابنا، نعم عن ابن حمزة نسبته إلى بعض غير معين. بل المتسالم عليه بينهم أنها متعلقة بالعين - على اختلاف مشاربهم في نحو التعلق -.

وأما منع المالك من التصرف في النصاب قبل أداء الفريضة فإنه لا إشكال في جوازه فيما سوى مقدار الفريضة، مع العزم على الأداء من الباقي: ولعله مما لا خلاف فيه.

نعم مقتضى القول بالشركة الحقيقة توقفه على إذن الحاكم الشرعي.

وأما ورود التلف - كلا أو بعضا - على المالك فقط فهو مبني على تعلق الحق بالذمة لا بالعين. وأما بناء على تعلقه بالعين، فظاهر النص والفتوى: أن ما يتلف من النصاب بلا تفريط من المالك يرد على المستحق منه بنسبة حصته من النصاب. نعم من التفريط - ومنه تأخير دفعها وإيصالها إلى المستحق مع التمكن من ذلك - يضمن المالك حصة المستحق.

وبالجملة فالظاهر عدم كون حق الزكاة من قبيل حق الرهانة، كما أنه ليس من قبيل حق الفقير بالمال المنذور التصدق به عليه، إذ لا إشكال في أن المال المنذور التصدق به لا يجوز التصرف فيه بما ينافي الصدقة، ويتعين على الناذر التصدق به. ولا يجدي إبداله بمال آخر. ولا إشكال ولا

إشكال ولا خلاف - على الظاهر - في جواز دفع معادل فريضة الزكاة من مال آخر.

هذا، وليس تعلقها بالعين من قبيل تعلق حق غرماء الميت بتركته فإن حق الغرماء غير المستوعب للتركة يتعلق بمجموع التركة بحيث لو تلف منها شئ وكان الباقي بمقدار دينهم على الميت، كان لهم استيفاء الدين بكماله من الباقي ولا يرد عليهم النقص بسبب التلف - على الظاهر - وهذا بخلاف حق المستحق المتعلق بالنصاب، فإن تعلقه بنحو البسط والسريان في جميع النصاب بحيث لو تلف منه شئ بلا تفريط من المالك يسقط عن المالك جزء من الفريضة نسبته إليها كنسبة التالف إلى مجموع النصاب.

وبعبارة أخصر: إن التلف - هناك - يختص به الوارث، وهنا يتوزع على المالك والمستحق بالنسبة. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف سنخ الحق في الموردين بحسب ما يستفاد من الأدلة، فإن الغرماء لهم دين معين على الميت اشتغلت به ذمته حال الحياة وقد جعل الله تعالى لهم حق استيفاء دينهم بتمامه من تركته - مهما بلغت قليلة كانت أم كثيرة - بقيت أم تلف بعضها - ما دامت التركة وافية بذلك الدين.

وما هو للوارث من تلك التركة - حسب المستفاد من الأدلة كتابا وسنة - متأخر عن حق الغرماء، وفي طوله. ومقتضى ذلك ورود التلف على ما يخص الوارث من المال المتروك وسلامة حق الغرماء، ولا فرق في ذلك بين القول بأن التركة باقية على حكم مال الميت ما دام الدين باقيا - وبين القول بأنها تنتقل إلى الوارث محقوقة للغرماء.

وأما فريضة الزكاة، فإنها متعلقة بنفس النصاب لا بذمة المالك - كما ذكرنا - ولا فرق بين ما يملكه المالك من النصاب وما يستحقه الفقير - مثلا - منه سوى أن ملكية المالك تامة فعلية، وملكية المستحق ناقصة

شأنية معبر عنها بالحق - اصطلاحا - وعلى كل هما في عرض واحد والتلف الوارد على العين كما يرد على ملك المالك كذلك هو وارد على متعلق حق الفقير - مثلا - فاختصاص ما يتلف من العين بالمالك بلا وجه. نعم لو كان التلف بتفريط المالك - ومنه تأخير دفعها وايصالها إلى المستحق عند التمكن من الدفع والاهمال في الأداء - فقد ذكرنا أن المالك ضامن لحصة المستحق ففي صحيحة محمد بن مسلم - أو حسنته -: (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل بعث بزكاة ماله لتقسم، فضاعت هل عليه ضمانها حتى تقسم؟ فقال عليه السلام: إذا وجد لها موضعا فلم يدفعها فهو لها ضامن حتى يدفعها وإن لم يجد لها من يدفعها إليه فبعث بها إلى أهلها فليس عليه ضمان لأنها خرجت من يده وكذلك الوصي الذي يوصى إليه يكون ضامنا لما دفع إليه إذا وجد ربه الذي أمر بدفعه إليه، وإن لم يجد فليس عليه ضمان) (1).

وصحيحة زرارة قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل بعث إليه أخ له زكاته ليقسمها فضاعت، فقال: ليس على الرسول ولا على المؤدي ضمان قلت: فإنه لم بجد لها أهلا ففسدت وتغيرت أيضمنها؟ قال:

لا ولكن إذا عرف لها أهلا فعطبت أو فسدت فهو لها ضامن حتى يخرجها) (2) هذا وليس تعلق حق الزكاة بالعين نظير تعلق أرش الجناية برقبة العبد الجاني خطأ، وإن كان يشبهه في الجملة من حيث إن مالك العبد يخير بين دفعه للمجني عليه أو وليه ليتملكه أو يتملك ما قابل الجناية فيما لو كان أرشها أقل من قيمته، وبين أن يفديه بأرش الجناية أو بأقل الأمرين من الأرش وقيمته - على الخلاف ما بين الشيخ قدس سره والمشهور

وعلى كل يتخير المالك بين دفعه وبين فدائه، كما أن المالك - في باب الزكاة - يتخير بين دفع الفريضة من العين وبين القيمة - كما أن العبد الحاني يجوز بيعه، ولكن نفوذه يتوقف على فك رقبته بأداء فدائه، وإلا كان للمجني عليه أو وليه تملكه، فيبطل البيع، وكذلك العين المتعلقة لحق الزكاة لا مانع من بيعها، وينفذ البيع لو أدى المالك الزكاة من ماله الآخر، وإلا كان لمن له الولاية على الزكاة أخذها من العين فيبطل البيع بالنسبة إلى مقدار الزكاة.

ولكن فرق حق الجناية عن الزكاة: أن حق الجناية ليس أمرا مفروضا على مالك العبد يلزمه أداؤه لمستحقه، وإنما هو كسائر الحقوق موكول لمن له الحق إن شاء أخذ به - وحكمه ما ذكرنا - وإن شاء عفا فيسقط بخلاف حق الزكاة فإنه فرض من الله تعالى على مالك النصاب، يلزمه أداؤه - من العين أو بدلها - لمستحقه، وليس لأحد إسقاطه والعفو عنه من غير فرق بين من له الحق، وبين من له الولاية عليه كالحاكم الشرعي ولعل السر في ذلك: أن من له الحق لم يكن شخصا معينا جعل زمام الحق بيده كسائر الحقوق المجعولة لأشخاص معينين لهم الأخذ بالحق وإسقاطه، وإنما جعل هذا الحق لطوائف وأصناف.

وببيان آخر: الحق المذكور مجعول للكلي، لا لفرد أو أفراد، وإنما يملك الفرد ما وصل إليه من الحق ملكية فعلية تامة، فمن جعل له الحق - وهو الصنف بنحو الكلي - لا معنى لاسقاطه، والفرد أو الأفراد لا أثر لاسقاطهم، إذ لم يجعل الحق لهم.

ومن هنا: ليس لهم أخذ الحق من المالك جبرا، أو استيفاء بنحو من أنحاء الاستيفاءات، كما يجوز ذلك للمغصوب حقه من الغاصب إلا بإذن من الحاكم الشرعي، وتوكيل خاص له بأخذ الحق من المالك الممتنع.

وأما من له الولاية - على هذا الحق - وهو الحاكم الشرعي - فولايته مقصورة على أخذ الحق ممن هو عليه، وإيصاله لأربابه وصرفه في مصارفه ولا تتعدى ولايته إلي جهة إسقاط الحق الذي هو خلاف مصلحة الأصناف وحكمة جعل ذلك الحق لهم.

ومن هنا: ليس له بخس حق المستحق بالمصالحة مع من عليه الحق على شئ يسير لا يعادل الحق المجعول للمستحق.

والحاصل: إن هذا الحق من هذه الجهة كالحكم الشرعي على موضوعه غير قابل للاسقاط، كما أنه غير قابل للانتقال إلى الغير - لا بإرث ولا بغيره - كما لا يخفى -.

هذا وقد ظهر لك مما ذكرنا الوجه في عدم قابلية حق الزكاة للاسقاط والانتقال، كما أنه ظهر أن فريضة الزكاة من سنخ الحقوق، وليست ملكا في العين لا بنحو الإشاعة ولا بنحو الكلي في المعين.

وظهر أيضا أنه ليس من قبيل ما ذكرناه من الحقوق وإن كان ربما يشبه بعضها من بعض الجهات، بل هو حق مستقل متعلق بمالية العين لا بخصوصيتها، فهو من هذه الجهة يشبه إرث الزوجة مما سوى الأرض كالأبنية والنخيل والأشجار فإنه حق متعلق بماليتها غير أنه من قبيل الملك الفعلي للزوجة، وليس من سنخ الحقوق اصطلاحا مما هو ملك شأنا، إذ لا شبهة في اتحاد كيفية إرث الزوجة من الأموال المنقولة وغير المنقولة سوى أن إرثها من الأول يتعلق بالعين، ومن الثاني يتعلق بماليتها وقيمتها ولا اشكال في أن إرثها من المنقول بنحو الملك الفعلي، فليكن إرثها من غير المنقول كذلك ومقتضاه جواز المصالحة على حقها مع الوارث أو الأجنبي فينتقل ما تستحق من القيمة إليه.

ولا أظن أن فقيها يلتزم بجواز المصالحة على الزكاة قبل أخذها ممن

هي عليه: لما ذكرنا من أن الحق المذكور غير صالح للنقل مطلقا - لا إلى من هو عليه ولا إلى غيره -.

وفرق آخر بين إرث الزوجة من غير المنقول وبين حق الزكاة، وهو أنه لا إشكال ولا خلاف في أن الخيار في الزكاة للمالك بين دفعها من العين المتعلقة للحق وبين دفعها من مال آخر للمالك وليس للمستحق ولا للحاكم الشرعي المشاحة مع المالك بخلاف إرث الزوجة من غير المنقول فإن الوارث لو اختار دفع حقها من نفس العين دون القيمة، ففي إجبار الزوجة على القبول إشكال وخلاف.

ولعل منشأ الفرق بين الحقين - مع أن كلا منهما متعلق بالمالية -: هو أن ظاهر أدلة باب الزكاة أنها في العين، ولكن ثبت أيضا - نصا واجماعا - جواز دفع المالك القيمة إرفاقا به، بخلاف إرث الزوجة، فإن ظاهر الأدلة تعلقه بنفس القيمة، وإن ظهر من بعضها: أن علة حرمانها من العين الارفاق بالوارث لكن لا يبعد كون ذلك من قبيل حكمة الجعل والحرمان من العين.

وبالجملة، لا دليل على جواز إجبارها على أخذ العين بدلا عما تستحقه من القيمة ولم يثبت ذلك بنص أو إجماع، كما ثبت في باب الزكاة جواز دفع القيمة بدلا عن العين، فاجبارها على أخذ استحقاقها من العين في غاية الاشكال، فلا يترك الاحتياط بالمصالحة معها على ذلك.

ثم إن الكلام في الخمس هو الكلام في الزكاة والمختار فيه هو المختار فيها، إذ الظاهر أنه حق فرضه الله تعالى لأربابه - وهم بنو هاشم - في أموال خاصة عوضا عما فرضه لغيرهم من الصدقات التي حرمها عليهم من غيرهم تكريما لهم وإعلاء لشأنهم.

وبالجملة، فالظاهر اتحاد نحو الحقين، والله تعالى هو العالم.

ثم إن مقتضى ما ذكرنا من أن الحق نحو من الملك ومرتبة من مراتبه:

كونه بحسب طبعه قابلا للانتقال بالإرث، ويشمله النبوي المشهور: (ما ترك الميت من حق فهو لوارثه) (1) وغيره، ما لم يستفد من دليله - أو من الخارج - أنه متقوم بخصوص ذي الحق، وليس له قابلية الانتقال بالإرث فمثل حق القسم الذي هو للزوجة على الزوج - وإن كان قابلا للنقل إلى ضرتها (2) بالصلح عليه مجانا فقط - كما عن جماعة من أصحابنا - قدس سرهم - أو حتى إذا كان بالمعاوضة عليه - كما هو مقتضى القاعدة ما لم يقم إجماع على خصوص المجانية - ولكنه غير قابل للانتقال بالإرث، حتى إلى الضرة، كما لو تزوج شخص بامرأة، ثم تزوج بعمتها أو خالتها، ثم ماتت إحداهما وكان الوارث لها ضرتها، فإنها لا ترث حق القسم منها ولعل الفرق بين النقل والانتقال بالإرث: أن الحق المذكور إنما هو للزوجة ما دام الحياة بمعنى أن قوامه الحياة فلها نقله وتفويضه إلى مثلها، وبموت الزوجة ينعدم موضوع الحق وينتهي أمده، فلا متروك حتى يورث وبالجملة، فظاهرهم التسالم على عدم انتقال الحق المذكور إلى الوارث مطلقا.

ومن الحقوق - غير القابلة للنقل بل ولا الانتقال على الظاهر: - ما كان من قبيل حق الغيبة والشتم والضرب والايذاء - بناء على كونها من الحقوق وعدم كفاية التوبة فيها بل لا بد من إرضاء ذي الحق وإبرائه

والأظهر: أنها ليست من الحقوق بالمعنى الذي ذكرناه من الحق وإن قلنا بعدم كفاية التوبة فيها، فإنها لم تكن من مقولة الملك ومن مراتبه ووجوب استحلال الانسان ممن استغابه أو آذاه بالضرب أو الشتم - على فرضه - إنما هو من حيث ظلمه له بهتك عرضه أو إيذائه، لا لثبوت حق له عليه بمعنى الملك.

ثم إنه لا ملازمة بين قبول الحق للنقل وبين قبوله للانتقال بالإرث، فقد يكون الحق قابلا للنقل ولا يقبل الانتقال، كما ذكرنا من حق القسم وقد يقبل الانتقال بالإرث ولا يقبل النقل كحق الرهانة وحق الشفعة وحق الخيار - على الأظهر - من عدم قبوله للنقل، وقد لا يقبلهما بل ولا الاسقاط كما ذكرنا من حق الخمس والزكاة، وقد يقبلها جميعا كحق التحجير على موات من الأرض - مثلا - ثم إن ما يقبل النقل قد يكون قابلا للنقل إلى كل أحد كحق التحجير فإنه قابل للنقل إلى كل أحد بالمصالحة عليه مع العوض وبدونه، بخلاف حق القسم للزوجة، فإنه إنما يقبل النقل إلى الضرة - فقط -.

فإن قلت: إذا كان حق الرهانة وحق الشفعة وحق الخيار قابلا للانتقال إلى الوارث، ولم يكن متقوما بذي الحق، فلم لا يكون قابلا للنقل إلى الغير بالمصالحة عليه..؟

قلت: وجه الفرق بين انتقال الحقوق المذكورة بالإرث وبين نقلها بالمصالحة متوقف على بيان حقيقتها فنقول:

إن حق الرهانة مرجعه إلى سلطنة للمرتهن حاصلة له بعقدها على استيفاء دينه الذي هو على الراهن من العين المرهونة ببيعها وأخذ مقدار دينه من ثمنها عند حلول الدين بالشروط المذكورة في باب الرهن، وهذه السلطنة لا يعقل نقلها إلى الراهن - كما لا يخفى - وأما نقلها إلى ثالث له دين

أيضا على الراهن، وإن كان غير ممتنع عقلا ولكنه يتوقف على أن يكون العقد الواقع بين الراهن والمرتهن مقتضاه كون الرهن وثيقة على ما يعم دينه ودين غيره على البدل، ليصح للمرتهن تحويل ماله من الحق في العين المرهونة إلى غيره ممن له دين على الراهن، ومن الواضح أن عقد الرهانة الواقع بين الراهن والمرتهن إنما يقتضي كون الرهن وثيقة على خصوص دينه الذي هو على الراهن، لا الأعم من دينه ودين غيره، فالسلطنة الحاصلة للمرتهن محدودة غير صالحة للتعدية والتحويل إلى الغير.

وبالجملة فكما لا يمكن نقل الحق المذكور وتحويله إلى من هو عليه كذلك لا يمكن تحويله ونقله إلى ثالث وإن كان ذا دين أيضا على الراهن بل الحق خاص بالمرتهن إن شاء أخذ به، وإن شاء أسقطه.

نعم لو نقل المرتهن الدين الذي له على الراهن إلى ثالث بالبيع ونحوه فالظاهر أن الرهن يتبعه في الانتقال إلى المنقول إليه، فيكون ذا الحق في العين المرهونة فإن العقد الواقع بين الراهن والمرتهن مفاده ومقتضاه كون الرهن وثيقة على شخص الدين الذي كان للمرتهن على الراهن، وبانتقال الدين إلى مشتريه - مثلا - لم يكن المنقول إلا نفس ما كان الرهن وثيقة عليه. لا غيره. غاية الأمر اختلف مالك الدين، وهو غير ضائر.

وبالجملة ليس هذا كنقل الحق إلى ثالث له دين آخر على الراهن الذي منعنا منه - كما لا يخفي -.

وأما حق الشفعة الذي هو عبارة عن ملكية الشريك وسلطنته على المشتري لحصة شريكه المبيعة حال شركته لتملك تلك الحصة وأخذها منه قهرا بالثمن الذي اشتراها به من شريكه، فهذا المعنى غير قابل للنقل إلى من عليه الحق، وهو المشتري، إذ هو مالك لتلك الحصة بالاشتراء، فلا معنى لنقل حق التملك منه إليه. وكذا لا يقبل النقل إلى ثالث، إذ لو كان

النقل إليه بمعنى تسليطه على أخذ الحصة من المشتري إلى ذي الحق، وهو الشريك نفسه، فهذا ليس من نقل الحق إليه، وإنما هو توكيل واستنابة في الأخذ بحق الشفعة لذي الحق وهو الشريك.

وإن كان المراد تسليط الغير على أخذ الحصة من المشتري وتملكها لنفسه، فهذا التسليط لم يجعل للشريك، فإن الحق المجعول له من الشارع إرفاقا به هو السلطنة على تملك الحصة المبيعة في شركته من مشتريها بالثمن الذي اشتراها به وإضافتها إلى حصته، ومن هنا سمي الحق المذكور بحق الشفعة، إذ الشفيع بأخذه به وإعماله يشفع حصته ويجعلها شفعا وزوجا بنصيب شريكه الذي ابتاعه المشتري منه.

وبالجملة، فليس الذي هو للشريك من الحق مجرد تملك الحصة من مشتريها قهرا عليه ليمكن نقل ذلك إلى الغير، بل الذي له من الحق تملكها بما أنها شفعة، وأنه شفيع وجاعلها منضمة إلى حصته وشفعا بها، والحق بهذا المعنى لا يمكن نقله إلى الغير. نعم إذا أخذ بشفعته وتملكها وصارت له فلينقلها إلى ما شاء، فإن الناس مسلطون على أموالهم، وأما قبل التملك فليس له نقل الحق المذكور وتحويله إلى غيره.

هذا، وأما نقل حق الخيار إلى غير من جعل الحق له، وتحويله إليه، ففي امكان ذلك وعدمه خلاف، فصريح شيخنا الأنصاري - قدس سره - في أول كتاب البيع من (مكاسبه) عدم قابليته للنقل (1) وصريح سيدنا - قدس سره - فيما سبق من كلامه: قابليته للنقل حيث يقول: (فالظاهر جواز المعاوضة عليه بما يوجب نقله..)

وقبل بيان ما هو المختار من الرأيين وتحقيق ذلك نقول:

المتبايعان - تارة - ينشئان البيع بينهما بالتعاطي فيعطي كل منهما ماله للآخر قاصدا تمليكه إياه بعوض ما يأخذه منه. - وأخرى - ينشئان البيع بالعقد المشتمل على الايجاب والقبول كبعت واشتريت. أما في صورة انشاء البيع بالتعاطي فإن فعلهما الخارجي، وإن كان على ما هو المختار، مصداقا للبيع حيث أن مفهومه تمليك عين بعوض أو تبديل طرف إضافة مالكية بطرف إضافة مثلها لآخر كما هو المختار أو مبادلة مال بمال مع كون المعوض عينا، كيف ما كان، فالمفاهيم المذكورة تنطبق على فعلهما الخارجي وتشمله آية ﴿أحل الله البيع..﴾ (١) وآية ﴿التجارة عن تراض﴾ (2) ويصح بذلك ويحصل الملك لكل منهما فيما أخذه من صاحبه، ولكنه ملك جائز ليس فيه اقتضاء اللزوم، فإن غاية ما يستفاد من تعاطيهما بقصد الملك ملكية كل منهما ما أخذه من الآخر. وأما التعهد والالتزام من كل منهما بالثبات والبقاء على ما ملكه للآخر، فلا دلالة لفعلهما عليه، والآيتان إمضاء وتصحيح لما يستفاد من فعلهما، وهو أصل الملكية ليس إلا كما أن السيرة التي استدل بها على حصول الملك بالمعاطاة غاية ما يستفاد منها معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك وترتيب آثاره عليه، وأما لزوم الملك وعدم جواز الرجوع فيه، فلا دلالة لها عليه، ولعل منشأ تسالم الأصحاب ممن قال بإفادتها الملك أو الإباحة على عدم اللزوم: هو القصور في المقتضي لا لوجود دليل على عدمه - من اجماع ونحوه.

هذا إذا كان انشاء البيع بالفعل. وأما في صورة إنشائه بين المتبايعين

بالعقد المشتمل على الايجاب والقبول، فهيأة الماضي - مثلا - الواردة على مادة البيع والشراء، وإن دلت على تمليك العين بالعوض وتملكها به، كالتعاطي بقصد الملك إلا أن إنشاء التمليك والتملك بالقول كما يدل على ما دل عليه الانشاء بالفعل بالمطابقة وهو تمليك العين وتملكها بالعوض، كذلك يدل بالدلالة الالتزامية العرفية على التعهد والالتزام من كل من المتعاقدين بهذا المدلول المطابقي، والثبات عليه ما لم يكن في البين خيار مجعول له، ومن هنا أطلق العقد على الانشاء بالقول فإنه: العهد الموثق المحكم، لما فيه من الأحكام. ويشهد لذلك: أن المعاملات الخطيرة ذات الشأن إنما تنشأ - نوعا - بالعقود دون المعاطاة من جهة فقدان المعاطاة لما كان العقد واجدا له من الالتزام والأحكام. وآية ﴿أوفوا بالعقود..﴾ (1) إنما تمضي وتلزم بالوفاء بالعقود باعتبار وجود المدلول الالتزامي فيها، وهو التزام كل من المتعاقدين لصاحبه بالثبات والبقاء على ما يقتضيه العقد من التمليك والتملك بالعوض.

ودليل الخيار المجعول بأسبابه وموارده - ومنها اشتراط ذلك في ضمن العقد - يكون مخصصا لعموم (أوفوا بالعقود).

وحقيقة الخيار نظرة ومهلة لمن هو له فيما التزمه لطرفه بانشاء العقد من الثبات عليه والالتزام بمقتضاه، وسلطنة له على نقضه وحله أو اقراره وإبرامه، وهو - بهذا المعنى - حق بالمعنى الأخص لمن هو له. وهل هو متعلق بالعقد من حيث أنه يملك فسخه وإقراره، أو أن متعلقه العين الخارجة من ملكه إلى طرفه من حيث أن ذا الخيار يملك إعادتها إلى نفسه بفسخ العقد؟ وجهان: - بل قولان - وعليهما يبتني جواز تصرف من

عليه الخيار في العين المنقولة إليه ممن له الخيار تصرفا منافيا لحق ذي الخيار وعدم جوازه، كما هو مذكور في فصل أحكام الخيار.

فإن قلنا: إن متعلق حق الخيار لمن جعل له، هو العين الخارجة عن ملكه إلى ملك طرفه وإنه يملك إرجاعها إليه بفسخ العقد، فلا يجوز لطرفه التصرف المنافي لحقه فيما انتقل منه إليه، إذ هو تصرف في متعلق حقه مناف له فإنه لو اختار فسخ العقد لا يقدر على إرجاع العين إليه فيما لو كان تصرف من عليه الخيار فيها بالبيع - مثلا - أو العتق أو الاتلاف نعم لو قلنا بأن متعلق حق ذي الخيار نفس العقد من حيث قدرته على فسخه وإقراره، فإن التصرف بالبيع والعتق ونحوه ممن عليه الخيار لا ينافي حق ذي الخيار من حيث الاقتدار على فسخ العقد لو كان هو المختار، غاية الأمر أن المتصرف يضمن له عند فسخه مثل ما تصرف فيه أو قيمته.

وهل الخلاف بين سيدنا الخال المصنف، والشيخ الأنصاري - قدس سرهما - في جواز نقل الخيار وتحويله إلى غير من هوله وعدم جوازه مبني على الخلاف في متعلقة؟ الظاهر عدم الابتناء عليه، فإن الشيخ - قدس سره - في فصل أحكام الخيار - يختار - أو يقرب - تعلقه بالعقد، حيث أنه بعد أن يذكر حجة القول بمنع التصرف وأن الخيار حق يتعلق بالعقد المتعلق بالعوضين من حيث إرجاعهما بحل العقد إلى ملكهما السابق، فالحق - بالآخرة - متعلق بالعين التي انتقلت منه إلى صاحبه فلا يجوز أن يتصرف فيها بما يبطل ذلك الحق باتلافها أو نقلها إلى شخص آخر - يقول:

(هذا غاية ما يمكن أن يقال في توجيه المنع، لكنه لا يخلو عن نظر، فإن الثابت من خيار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ في حال تلف العينين هي سلطنة ذي الخيار على فسخ العقد المتمكن في حالتي وجود العين وفقدها

فلا دلالة في مجرد ثبوت الخيار على حكم التلف جوازا ومنعا، فالمرجع فيه سلطنة الناس على أموالهم - إلى أن يقول -: فالجواز لا يخلو عن قوة في الخيارات الأصلية).

وهنا يجزم بعدم قابليته للنقل، حيث يقول - في أول كتاب البيع -:

(وأما الحقوق فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحق الحضانة والولاية، فلا إشكال وكذا لو لم تقبل النقل كحق الشفعة وحق الخيار).

وعلى كل، فالظاهر عدم قابلية نقل حق الخيار وتحويله إلى غير من جعل له - مطلقا - سواء قلنا إنه متعلق بالعين المنقولة منه إلى صاحبه أم إنه متعلق بالعقد.

أما على القول بتعلقه بالعين، بمعنى أن ذا الخيار فيما إذا كان هو البائع - مثلا - يملك إرجاع المبيع إلى ملكه قهرا على المشتري بفسخ العقد فعدم صلاحية نقل الحق المذكور بهذا المعنى إلى المشتري من الوضوح بمكان، فإنه إذا صار ذا خيار - فرضا - بنقل البائع خياره إليه، فمرجع ذلك إلى أنه يملك إعادة الثمن إليه قهرا على البائع بفسخ العقد، وهذا غير ما كان للبائع من الحق، وإنما هو حق جديد له إذ العلقة والإضافة الضعيفة المعبر عنها بالحق كانت بين البائع وبين ما نقله بالبيع إلى المشتري، وهو المبيع والحادثة إضافة ناقصة بين المشتري وبين الثمن، وهي غير الإضافة التي كانت للبائع. ومن الواضح إن ذا الحق إنما يتسلط على نقل حقه إلى الغير فيما إذا كان قابلا للنقل والتحويل، وليس له جعل حق للغير لم يكن هو المجعول له إذ جعل الحقوق لأربابها من وضائف الشارع المقدس.

هذا إذا قلنا: إن متعلق حق البائع هو العين المبيعة: وأما إذا قلنا إن متعلق الحق هو العقد الواقع بينهما، فعدم جواز نقله وتحويله إلى الغير

وإن لم يكن بذلك الوضوح، فإنه يمكن أن يقال: إن العقد الواقع بين البائع والمشتري كان متعلق حق البائع فيما لو كان الخيار له، فزمامه بيده فله حله ونقضه، وله إقراره، وإحكامه. وهذا الحق الذي كان للبائع بالمعنى المذكور، أعني السلطنة على فسخ العقد وإقراره يمكن نقله وتحويله إلى المشتري بالمصالحة عليه بعوض أو بدونه، وعمومات الصلح تشمله، فيكون المشتري ذا الخيار بعد الصلح، وتسليم زمام الحق إليه.

هذا ولكن لقائل أن يقول: إنا ذكرنا فيما سبق أن إنشاء البيع الذي حقيقته تبديل طرف إضافة مالك المثمن بطرف إضافة مالك الثمن إذا كان بالعقد المشتمل على الايجاب والقبول فإنه كما يدل بالمطابقة على تبديل كل من المتعاقدين المثمن بالثمن في عالم الاعتبار والانشاء، كذلك يدل بالدلالة الالتزامية على التزام كل منهما لصاحبه بالثبات والبقاء على هذا التبديل وبمقتضى إمضاء الشارع وحكمه بلزوم ما التزمه كل منهما لطرفه بانشائه بقوله تبارك وتعالى (أوفوا بالعقود) يملك كل منهما على صاحبه - مضافا إلى المال الذي ملكه إياه - ثباته والتزامه بعدم التعدي عن حدود التبديل المنشأ بالعقد. ومن هنا سمي اللزوم المذكور (لزوما حقيا) فإن كلا منهما له على طرفه حق الالتزام بما تعهده له من الثبات والبقاء على ما أنشأه من التبديل.

هذا إذا لم يكن لأحد المتعاقدين خيار مجعول من الشارع المقدس أو من المتعاقدين بالشرط في ضمن العقد.

وأما لو كان لأحدهما خيار مجعول من الشارع أو من المتعاقدين فمن له الخيار منهما كما يملك ما التزم به صاحبه له، كذلك يملك ما التزمه هو لصاحبه، فمن حيث ملكيته لما التزمه صاحبه له يكون العقد بالنسبة إلى صاحبه لازما لا ينفسخ بفسخه، ومن حيث ملكيته لما التزمه لصاحبه يكون

العقد بالنسبة إليه جائزا.

وبالجملة، فغاية ما يمكن أن يستفاد من جعل الخيار أن يكون للمجعول له من الحق مهلة النظر في مدة الخيار في التزامه الذي التزمه لصاحبه بأن يحكمه ويبرمه أو ينقضه ويحله، وأما نقل هذا الحق وتحويله إلى صاحبه الذي هو ملزم بالتزامه والعقد لازم بالنسبة إليه ليكون هو صاحب الحق عليه، بعد أن كان الحق له عليه، فاستفادة السلطنة على هذا التحويل من جعل الخيار لشخص من الشارع أو من المتعاقدين بالشرط مشكل غايته هذا، وأما نقل الخيار إلى ثالث، فتارة يجعله من له الخيار كوكيل عنه في إنشاء الفسخ والاقرار مع رعاية مصلحة ذي الخيار فيما يختاره من الفسخ أو الاقرار، فالظاهر عدم الاشكال في ذلك، فإنه ليس من نقل حق الخيار وتحويله إلى الغير، بل هو كتوكيل منه على اعمال خياره واعتماد منه على حسن اختياره.

وأما نقله إلى الغير على نحو ما ذكرنا من التحويل إلى طرفه بمعنى تسليم زمام الحق إليه بأن يكون هو ذا الخيار بعد التسليم ومن كان له الخيار مسلوب الاختيار في أمر العقد، فهو ما ذكرنا أنه مشكل غاية الاشكال، بل الظاهر عدم قابلية حقه المجعول له لنقله إلى الغير بالمعنى المذكور.

فإن قلت: أليس للبائع - مثلا - حين إنشاء البيع جعل الخيار للغير بالشرط في ضمن العقد بنحو يكون المجعول له هو صاحب الحق، والجاعل لا خيار له، ولا اختيار في أمر عقده، بل تكون سلطنة الفسخ والاقرار لذلك الغير، فإذا صح له جعل السلطنة المعبر عنها بالحق عند العقد للغير فلم لا يصح نقلها إلى الغير بعد أن جعلت له عند العقد.

قلت: الفرق بين جعل العاقد الخيار للأجنبي عند العقد، وبين نقله الخيار المجعول له إليه بعد العقد واضح، فإنه عند العقد له السلطنة

التامة على ماله، ومقتضى عموم سلطنته عليه جواز نقله إلى الغير بالبيع اللازم أو البيع غير اللازم أي المجعول فيه الخيار له أو لغيره بالشرط في ضمن العقد، فجواز جعل الخيار للغير حال العقد من مقتضيات سلطنته على ماله. أما نقل حق الخيار المجعول له حال العقد وتحويله إلى الغير بعد العقد، فليس من مقتضيات سلطنته على ماله، فإنه حال نقل الخيار لم يكن المال له، بل للمشتري، والخيار المجعول له حال العقد من الشارع أو بسبب الشرط في ضمن العقد مقتضاه سلطنته على اقرار العقد أو حله ونقضه، لا الأعم من ذلك ومن توليته الغير على البدل.

وبالجملة، لم يتضح قابلية نقل حق الخيار إلى الغير كما اختاره سيدنا المصنف - قدس سره -.

ومع الشك، فالأصل عدم الانتقال بنقله.

هذا ما كان من أمر نقل الحقوق الثلاثة إلى الغير، وأما قابلية انتقالها إلى الوارث، فيمكن أن يقال في وجهه بأن الوارث يقوم مقام المورث فيما كان له من مالكية وواجدية اعتبارية، فيكون له ما كان لمورثه من ملك وحق بانتقال ذلك منه إليه، ففيما نحن فيه من حق الشفعة، كما تنتقل إليه بالإرث ملكية الشقص الذي كان مملوكا لمورثه عند الموت، فكذا ينتقل إليه بالإرث حق الشفعة الذي كان لمورثه في الشقص المبيع في شركته.

وعليه، فله الأخذ بحق الشفعة الذي كان لمورثه وورثه منه الذي مرجعه السلطنة على تملك حصة شريكه المبيعة في شركته من مشتريها بالثمن الذي اشتراها به، قهرا عليه - فيقوم الوارث مقام المورث ويكون له ما كان لمورثه من حق تملك الشقص من مشتريه بذلك الثمن.

وكذا حق الرهانة الذي مرجعه سلطنة المرتهن على استيفاء دينه الذي

له على الراهن من الرهن ببيعه واستيفاء مقدار الدين من ثمنه، فيرث الوارث ذلك الحق من مورثه، ويستوفي الدين الذي ورثه منه من الرهن على النحو الذي كان لمورثه.

وهكذا حق الخيار الذي مرجعه سلطنة ذي الحق على إقرار العقد وحله، فالوارث للبايع - مثلا - يرث حقه، فيتسلط على ما كان مورثه مسلطا عليه من إقرار العقد وحله، فإن أقره ورث ما ملكه مورثه من ثمن المبيع، وإن حله بفسخه رجع المبيع إلى ملك مورثه ملكية آنية استطراقية إلى ملك وارثه، نظير ملكية الميت لديه نفسه، فإنها عوض نفسه التي أزهقت بالقتل، فيملكها ثم يرثها الوارث منه.

وبالجملة، فلا ملازمة بين قبول الحق للانتقال بالإرث وبين قبوله للنقل بالمصالحة عليه فقد يكون الحق قابلا لأحدهما دون الآخر.

هذا، ولو شك في شئ مجعول من الشارع أنه من سنخ الأحكام أو من سنخ الحقوق، فإن دل الدليل على قابليته للانتقال أو الاسقاط يستكشف من ذلك أنه حق، إذ الحكم غير قابل لكل منهما، وإلا فالأصل يقتضي عدم سقوطه بالاسقاط وعدم انتقاله بالإرث، ولا بالنقل، كما أنه لو علم كونه حقا وشك في قابليته للنقل أو الانتقال كان الأصل عدمهما.

بقي شئ ينبغي التنبيه عليه: وهو أنه لو أحرز كون المجعول حقا قابلا للنقل والاسقاط كحق التحجير مثلا - فهل يصح جعله ثمنا في البيع ربما يقال بصحة ذلك بدعوى أن حقيقة البيع تمليك عين بعوض في قبال الهبة التي هي تمليك مجاني، ويكفي في العوضية جعل البائع على المشتري شيئا يحصل منه نفع يعود إليه في قبال العين الخارجة من ملكه إلى المشتري فلو جعل عليه إسقاط حق تحجيره - مثلا - على الأرض المباحة عوض ما ملكه من العين ليسبق إليها البائع فيحجرها له، كان مصداق تمليك العين

بالعوض، وأولى بذلك ما لو جعل العوض نفس الحق لينتقل منه إليه في قبال ما انتقل منه إليه من العين.

هذا، ولكنا نقول: إن حقيقة البيع ليس مطلق تمليك العين بعوض من المشتري، ولو كان من قبيل إسقاط حق ينتفع به البائع، بل ولا تبديل إضافة بإضافة أخرى ولو لم تكن من سنخ إضافة البائع، بل حقيقته - لغة - والمتبادر منه عرفا -: إنشاء تبديل عين هي طرف لإضافة مالكية بطرف إضافة مثلها لآخر في ظرف قبوله ذلك.

توضيح ذلك: إن الملكية التي هي جدة اعتبارية وعلقة وإضافة بين المالك والمملوك لها طرفان: طرف يرتبط ويتعلق بالمالك، وآخر بالمملوك فحقيقة الإرث انحلال الإضافة والعلقة من طرفها المتعلق بالمالك وارتباطها بالوارث مع بقاء التعلق من طرفها الآخر المتعلق بالمملوك على ما كان عليه، فإن الوارث يقوم مقام المورث ويأخذ بزمام ما كان المورث آخذا به.

وأما البيع، فحقيقته: حل طرف علقة المالك للمثمن وإضافته من جانب مملوكه وربطها بطرف إضافة مالك للثمن، وحل إضافة مالك للثمن من ذلك الجانب أيضا، وربطها بمكان علقة المالك للمثمن المحلولة.

وأما الإضافتان - من حيث اتصاف كل منهما بكونها مالكية - فلم يطرأ عليهما تغيير وتبديل، وإنما التغيير والتبديل في المملوكية، فالبايع إذا كان أصيلا قبل البيع، كان مملوكه المثمن، وبعد البيع يملك الثمن، والمشتري بالعكس. وفيما إذا كان وكيلا أو وليا، فموكله - أو المولى عليه - يكون كذلك.

ومن هنا نقول - على ما هو التحقيق -: لا بد في إنشاء البيع أن يكون البائع - أصيلا كان أم وكيلا أم وليا أم فضوليا - قاصدا دخول

المثمن في ملك مالك الثمن عوضا عما يخرج من ملك مالك الثمن إلى ملك مالك المثمن، وكذا المشتري بالنسبة إلى الثمن، فيقصد دخوله في ملك مالك المثمن عوضا عما يخرج من ملك مالك المثمن إلى مالك الثمن، فبيع الغاصب العين لنفسه إذا لم يسبق منه بناء وادعاء لملكية العين المغصوبة، وأنها كسائر أملاكه - باطل غير صالح للتصحيح بإجازة المالك أصلا - لا له ولا للغاصب، كما نبهنا عليه في بيع الفضولي.

إذا عرفت ذلك، تبين لك عدم صحة جعل الحق بالمعنى الأخص ثمنا في باب البيع، لا بمعنى جعل الثمن إسقاطه، إذ هو غير قابل للانتقال إلى الغير، لأنه فعل ذي الحق، وهو المشتري، ولا بمعنى جعل أصل الحق ثمنا، فإنه، وإن كان قابلا للنقل إلى الغير حسب الفرض، ولكنه يتوقف ذلك على أن يكون حقيقة البيع تبديل إضافة بإضافة أخرى، وقد ذكرنا أن حقيقة البيع تبديل طرف إضافة مالكية بطرف إضافة مثلها لآخر فإن المتبادر - عرفا - من لفظ البيع والمرتكز في أذهانهم أنه تبديل الأموال بعضها ببعض في عالم الانشاء والاعتبار.

ويشهد لذلك تعريف (صاحب المصباح) البيع بأنه: مبادلة مال بمال (1).

وبالجملة، فجعل ثمن المبيع من سنخ الحقوق مشكل غاية الاشكال فإنه من قبيل تبديل المملوك بالملك، إذ الحق ملك ناقص، لا من قبيل تبديل المملوك بالمملوك الذي هو معنى البيع - كما ذكرنا -.

نعم: يمكن نقل الحق المذكور إلى الغير بالمصالحة معه بعوض -

عينا كان أم منفعة أم حقا مثله قابلا للنقل وذلك آمر آخر، فإنه من الصلح لا من البيع، ولا كلام لنا فيه. كما أن جعل الأجرة في باب الإجارة حقا مشكل كذلك، فإنها كالبيع معاوضة بين مالين غير أن المعوض فيها المنافع أو الأعمال، وفي البيع: الأعيان. والله تعالى هو العالم.

هذا آخر ما علقناه على (رسالة الفرق بين الحق والحكم) لسيدنا الخال المصنف - قدس سره - والحمد لله رب العالمين.

رسالة في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

بسم الله الرحمن الرحيم مسألة: اشتهر بين الفقهاء - سيما المتأخرين منهم -: أن كل ما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده، حتى أسسوها قاعدة كلية وأرسلوها إرسال المسلمات، بل صرح بعضهم بكليتها، طردا وعكسا، وهي:

ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده (1).

ثم إن ما ذكرناه أخص مما أطلق بعض في تعداد أسباب الضمان:

القبض بالعقد الفاسد، فإنه يشمل ما لم يكن مضمونا بصحيحه كالعارية.

بل وسائر التمليكات المجانية، فلا بد من حيث تخصيص القاعدة أو تعميمها من النظر إلى مدركها، فإن كان هناك ما يستفاد منه عموم القاعدة كحديث:

(على اليد) (1) وجب تخصيصها بالكلية الثانية - بعد تسليمها - لورودها عليه.

وكيف كان، فهنا قاعدتان: إحداهما ايجابية، وهي (كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) والأخرى سلبية وهي: (كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده).

والكلام في الكلية الايجابية يقع - مرة - في معناها، وأخرى - في مدركها:

أما معناها، فنقول - وبالله التوفيق -: أما كلمة (ما) فيحتمل أن تكون كناية عن المقبوض باعتبار القبض أو ما بحكمه من الاستيفاء للعمل لأنه الموجب للضمان والسبب له بلا واسطة، أو عن العقد - كما وقع التعبير به في بعض العبارات، لأنه سبب لما يترتب عليه من القبض، وموجب له بواسطته، وبشرط تحققه.

ويبعده - مع كونه مرجوحا - بالنسبة إلى الأول، لما عرفت من لزوم الواسطة في النسبة -: إنه إنما يتم في العقد الصحيح، وأما الفاسد فلا ____________________

(1) ونص الحديث هكذا: " على اليد ما أخذت حتى تؤديه " ذكره العجلوني في (كشف الخفاء: ج 2 حديث 1768) عن عامة كتب الصحاح، ونقل عن الترمذي وأبي داود بلفظ (تؤدي). وورد ذكره بصيغتيه - أيضا - في عامة كتب الفقه والحديث - من الفريقين -.

مدخلية له بنفسه في التأثير - بالمرة - (1) ____________________

(1) أقول: إن ما ذكره - قدس سره - وإن كان له وجه - ولكن يمكن أن يقال إن الأنسب أن تكون كلمة الموصول في كلام من عبر بها بقوله: " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " كناية عن العقد أو ما يشبهه من الايقاع، فإنه - مضافا إلى ما ذكرناه من أن كل من ذكر هذه القاعدة بأي تعبير كان - غرضه بيان الضابط لتمييز الموارد التي يضمن فيها مصب العقد الفاسد مما لا يضمن فيه ذلك. وعليه، فالأظهر لمن عبر بالموصول: أن يريد به الكناية عن العقد، لا المقبوض باعتبار القبض -:

إن الموصول في (ما يضمن بصحيحه..) الخ مبهم، تفسره صلته. والأنسب فيما يتصف بالصحة والفساد هو العقد، لا المقبوض باعتبار القبض.

وأما قوله " وأما الفاسد فلا مدخلية له بنفسه في التأثير بالمرة ".

فهو مبني على أن الباء في قولهم " بصحيحه " و" بفاسده " للسببية التامة.

فلم لا تكون لمطلق السببية، ولو كانت ناقصة.

فإن الموجب للضمان في الفاسد، وإن كان هو قبض العين ولكن المنشأ له هو العقد.

أو تكون الباء للظرفية، نحو قوله تعالى " نجيناهم بسحر " (1) وقوله تعالى " ولقد نصركم الله ببدر " (2) فيكون المراد بقولهم (رحمهم الله) " ما يضمن بصحيحه.. " العقد المضمون مورده ومصبه في صحيحه مضمون ذلك في فاسده، فيكون اسناد المضمونية إلى العقد ووصفه بها من قبيل الاسناد إلى غير ما هو له والوصف بحال المتعلق.

ثم الظاهر إرادة التدارك من الضمان (1) وهو الظاهر من كون الشئ ____________________

(1) الضمان: مصدر: ضمن الشئ - إذا تعهد به، وهو مأخوذ من دخول شئ في شئ. مثلا: الدلالة التضمنية تقال لمكان دخول المدلول التضمني في المدلول المطابقي، وكون الدلالة عليه في ضمن الدلالة المطابقية، والمراد به - هنا - تعهد الانسان بمال شخص آخر. وإنما سمي (ضمانا) لدخول المال المضمون في عهدة الضامن وذمته، وهو ملزوم لكون درك المضمون عليه، وخسارته من ماله، فليس كون الدرك والخسارة من مال الضامن نفس الضمان، وإنما هو لازم له.

ثم إن اطلاق الضمان واستعماله في التعهد قد يكون بلحاظ معناه المصدري، أعني: نفس التعهد بالمال وجعله في العهدة بما هو فعل الضامن ببذل العوض في مقابله، وقد يكون بلحاظ معناه الاسم المصدري المتأخر عن اللحاظ الأول رتبة أعني كون المال في العهدة، ودخوله فيها الذي هو نتيجة الجعل، بل ولو لم يكن بجعل منه، بل كان بسبب غير اختياري للضمان، كما في ضمان المقبوض بالسوم، وكضمان المتلف لمال الغير حال النوم - مثلا -.

وبلحاظ المعنى المصدري استعمل الضمان في النبوي المعروف: " الخراج

____________________

بالضمان " (1) على خلاف ما استفاده أبو حنيفة، فإنه فهم منه المعنى الاسم المصدري، في مورد صحيحة أبي ولاد - عند اكترائه بغلا من الكوفة إلى قصر بني هبيرة في طلب غريم له، فخالف وركبه إلى النيل، ثم إلى بغداد، وارجعه إلى صاحبه بعد خمسة عشر يوما - وتراضيا بأبي حنيفة حكما فقال لصاحب البغل:

ما تريد من الرجل؟ قال: أريد كراء بغلي، فإنه حبسه علي خمسة عشر يوما، فقال أبو حنيفة: إني ما أرى لك حقا، لأنه اكتراه إلى قصر بني هبيرة، فخالف فركبه إلى النيل وإلى بغداد فضمن قيمة البغل، وسقط الكراء. فلما رد البغل سليما وقبضته لم يلزمه الكراء. فخرج صاحب البغل يسترجع، فرحمه أبو ولاد مما أفتى به أبو حنيفة وأعطاه شيئا وتحلل منه.

وحج في تلك السنة، واجتمع بأبي عبد الله الصادق - عليه السلام - وأخبره بفتوى أبي حنيفة، فقال - عليه السلام -: " في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها والأرض بركاتها " فقال له أبو ولاد: فما ترى أنت جعلت فداك؟ قال - عليه السلام -: أرى له عليك مثل كراء البغل: ذاهبا من الكوفة إلى النيل، وذاهبا من النيل إلى بغداد، ومثل كراء البغل من بغداد إلى الكوفة توفيه إياه.. " (2) الخبر.

وبالجملة، مستند فتوى أبي حنيفة ما فهمه من قوله (صلى الله عليه وآله) " الخراج بالضمان " من أن مطلق دخول الشئ في العهدة مقتض لاستحقاق منافعه، ولو كان بغير

____________________

أو القيمة في كليهما فإنه إنما يكون بالمسمى في الصحيح قبل القبض وأما بعده فهو بالمثل أو القيمة، والقاعدة تأسست لموارد ضمان اليد المتحقق بالقبض.

توضيح ذلك: أن عقد البيع - مثلا - بما أنه موجب لنقل كل من العوضين من ملك مالكه إلى ملك طرفه فكل من المتبايعين قبل التقابض يضمن ما انتقل عنه إلى صاحبه بعوضه المسمى في العقد المنتقل من صاحبه إليه، فلو تلف كل من العوضين قبل قبضه من الآخر ينفسخ البيع ويعود كل عوض إلى ملك مالكه السابق بمقتضى قوله (صلى الله عليه وآله) " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه " (1) على ما تقرر من حكم التلف قبل القبض في محله.

ثم إنه بالقبض ينتقل الضمان من كل من المتبايعين إلى الآخر، فالبايع قبل القبض كان ضامنا للمبيع بعوض المسمى - كما ذكرنا - وبعد القبض يصير المشتري ضامنا له، ولكن بعوضه الواقعي من المثل أو القيمة، وكذا المشترى، فإنه قبل القبض كان ضامنا للثمن بعوضه المسمى في العقد وهو المثمن، وبعد قبض البايع له يصير ضامنا له بالمثل أو القيمة، ومعنى ضمان القابض - مع كون المقبوض ملكه - أنه لو تلف ثم طرأ فسخ للعقد بخيار أو انفساخ بتقايل، يلزمه رد المثل أو القيمة. وعليه، فالمثل أو القيمة هو المضمون في الصحيح والفاسد.

والحاصل، كما أن أصل الضمان ينتقل بالقبض من المالك الأصلي إلى

مضمونا عليه بمعنى لزوم الغرامة عليه بالتلف، والتدارك له بالبدل عنه بحيث يعود الخسران والنقصان في ماله الأصلي، لا ما قيل في معناه:

من محض كون التالف في ملكه وفائتا من ماله، كما لعله يعطيه قولهم:

لو تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال البائع ومضمون عليه، إذ لا معنى لكون الانسان ضامنا لمال نفسه.

فعلى الأول - يختص العقد في الكلية الايجابية بعقود المعاوضات، ودخل غيرها من التمليكات كالوقوف والصدقات والهبات المجانية وغيرها كالعارية ونحوها في الكلية السلبية، فتطرد الكليتان حينئذ - أصلا وعكسا، كما يظهر من استدلالهم بعدم الضمان في فاسد العقود المجانية بالكلية السلبية، وهو يدل - أيضا - على إرادة ما ذكرناه من معنى الضمان في القاعدة.

وعلى الثاني - يعم سائر العقود التمليكية من المعاوضات والمجانيات، واختص في السلبية بغير العقود التمليكية كالعارية والإجارة بالنسبة إلى العين دون المنفعة والوديعة وسائر الأمانات مما لا يكون العقد فيه مملكا.

____________________

المالك الفعلي، كذلك ينتقل به المضمون من العوض الجعلي - أعني المسمى - إلى الواقعي، وهو المثل أو القيمة، فلا فرق بعد القبض بين المقبوض بالعقد الصحيح، والمقبوض بالعقد الفاسد.

ثم إنه، لما كان المناط في الضمان في فاسد ما لو كان صحيحا، وعدم الضمان، هو الاقدام عليه وعدم الاقدام، فلا فرق بين كون الضمان أو عدمه باقتضاء نفس العقد أو بواسطة ما اشتمل عليه من الشرط، فمثل البيع بلا ثمن والإجارة بلا أجرة - بناء على كونهما من البيع والإجارة الفاسدتين - يدخل في عكس القاعدة، لكون التسليط فيهما مجانيا. ومثل الهبة المشروط فيها العوض والعارية المشروط فيها الضمان الفاسدتين يدخل في أصل القاعدة لكون الاقدام فيهما على الضمان.

ثم المراد من العوض المدلول عليه بالضمان هو العوض الواقعي مثلا في المثليات، وقيمة في القيميات، لأنه البدل عنه، ويحصل به تأديته بعد التلف، لأن تأدية الشئ بعد تلفه يصدق - عرفا - بتأدية بدله الواقعي من المثل أو القيمة، فيكون مندرجا بعد التدارك بذلك في الغاية في حديث " على اليد " وإلا لاختص الضمان فيه بحال بقاء العين في اليد، والمسمى إنما يكون بدلا وعوضا بشرط إمضاء الشارع لما تقرر عليه المتعاقدان، ومع عدمه فالبدل هو البدل الواقعي. وحينئذ، فالعين المضمونة بصحيح العقد أو القبض مضمونة بفاسده أيضا، من غير اختلاف في أصل معنى الضمان فيهما. وإن اختلفا في الكيفية بالمسمى في الأول، والمثل أو القيمة في الثاني.

ثم إن المقيس والمقيس عليه من عقدي الصحيح والفاسد يشترط أن يكونا متحدين - صنفا - بمعنى أن يكون صنف واحد، له فردان صحيح وفاسد يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان وعدمه، كعارية الذهب والفضة أو المشروطة يقاس فاسدهما بصحيحه في الضمان، لا بغيرهما من صنوف العوارى غير المضمونة.

هذا، والذي يظهر من اطلاق كلماتهم، عدم الفرق في الفاسد بين كون الفساد من جهة نفس العقد أو فوات ما يعتبر في المتعاقدين منهما أو من أحدهما أو في العوضين، كذلك، أو فوات نفس العوض - على اشكال فيه - وسواء كان المتعاقدان عالمين بالفساد أو جاهلين به، أو أحدهما عالما والآخر جاهلا.

هذا كله في بيان معنى القاعدة. وأما مدركها.

فعمدة ما يعول عليه - بعد الاجماع المستفيض، وإن أمكن أن يقال فيه: إنه من الاجماع على القاعدة - قاعدة الاحترام، فإن المسلم محترم في

نفسه وعرضه وماله، وحرمة ماله كحرمة دمه، وعمله محترم أيضا، وهو من ضروريات الدين ومدلول عليه بالكتاب والسنة وإجماع المسلمين. ومعنى احترام ماله حرمة مزاحمته فيه والأخذ منه بالقهر عليه، بخلاف غيره ممن لم يدخل في ذمة الاسلام من الكفار، فإنهم، وإن ملكوا أموالهم، ولذا كلفوا بالفروع من العبادات المالية - أيضا - المتوقفة على تملكهم لها، إلا أنه يجوز لنا مزاحمتهم عليها والأخذ منهم بالغيلة أو الغلبة. ولا منافاة بين الملكية وعدم الاحترام، فإن عدم الاحترام أعم من عدم الملكية.

لا يقال: إن غاية ما دل عليه الاحترام حرمة مزاحمة المسلم في ماله وعدم جواز أخذه منه قهرا، وأين ذلك من الضمان على تقدير المزاحمة بعد التلف، وإن أثم بها، وبعبارة أخرى: غاية ما يستفاد منه الحكم التكليفي، وهو حرمة المزاحمة، وأما الحكم الوضعي، وهو الضمان بعد التلف فهو أول الكلام.

لأنا نقول: إن المزاحمة كما يحرم حدوثها يحرم دوامها، فيجب رفعها بعد حدوثها، وكما يحصل رفعها بدفع العين المأخوذة مع بقائها، يحصل - عرفا - بدفع المثل أو القيمة بعد التلف فيما يقع الضمان بالتأدية الحاصلة برد العين مع بقائها ورد عوضها الواقعي مع التلف كما هو مفاد ".. حتى تؤدي " في حديث " على اليد ".

ودعوى عدم المزاحمة بعد التلف لعدم وجود المال حتى تصدق المزاحمة مردودة بما وقع منها الذي لم يزل إلا بالتدارك، فإن عدم الرفع به بعده مع القدرة عليه نوع بقاء للمزاحمة ودوام لها، فافهم.

وحيث أن نظام العالم في نقل الناس الأموال وبذل الأعمال فيما بينهم لحصول الأغراض الدينية أو الدنيوية، لا جرم ألقى الشارع زمام ذلك بيد المالك في ماله بحيث له تمليكه لغيره - مجانا - أو بعوض - عينا أو منفعة -

أو تسليطه للغير على الانتفاع بماله مع بقائه في ملكه أو تنزيله منزلة نفسه في أعماله وما يتولاه في حاله وإن اعتبر في حصول ذلك أمورا، وجعل لها أسبابا خاصة كالعقود وما يعتبر فيها، فإن ذلك غير مناف للسلطنة المجعولة للمالك بحكم " الناس مسلطون على أموالهم " ولا للاحترام المجعول لمال المسلم.

وإن أبيت إلا دعوى عدم الاحترام في التمليكات المجانية ونحوها مما لا يكون بعوض، فلا بأس بدعوى جعل الشارع إسقاط الاحترام بيد المالك فله أن يسقط احترام مال نفسه، فعدم الضمان في فاسد العقود المضمونة بالعوض بصحيحه مناف للاحترام المجعول في مال المسلم بعد أن كان التواطئ بين المتعاقدين على تبديل مال بمال مخصوص، إذ غاية ما أوجب فساد العقد عدم سلامة المسمى له لا سقوط احترام ماله، ولا كذلك في غير المعاوضات من العقود مما كان القبض فيه مجانا من التمليكات والأمانات فإن عدم الضمان فيه - كما عرفت - لا ينافي الاحترام بعد أن كان الاقدام منه على المجانية، أو لسقوط الاحترام المجعول له اسقاطه، فظهر أن كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، وبالعكس.

ودعوى أن مرجع التمسك بالاحترام إلى التمسك بحديث " على اليد " لأنه المستفاد منه.

فيها - مع أن حديث " على اليد " من جملة ما دل على الاحترام في بعض الموارد، لا الاستدلال بالاحترام استدلال بحديث اليد -: أن الحديث لظهور اختصاصه بالأعيان أخص من قاعدة الاحترام الأعم من الأموال والأعمال، ولذا كان عمل الأجير بالإجارة الفاسدة مضمونا على المستأجر بأجرة المثل - كما هو مضمون بالمسمى في الإجارة الصحيحة، فلا يتم الاستدلال - كما عن جماعة - بحديث " على اليد " على تمام المدعى من

كلية قاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ". كما لا يتم الاستدلال عليها بقاعدة الاقدام - كما عن بعض - منهم الشهيد الثاني في (المسالك) في باب الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل، حيث علل الضمان بعد الأجل بأنه دخل القابض على الضمان، ودفع المالك عليه وإن أضاف إليه حديث " على اليد " (1) وكأنه تبع في التعليل بذلك الشيخ فيما حكي عن (مبسوطه) في مواضع، حيث علل الضمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين، بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة، لأن الاقدام - مع أنه لا دليل على كونه موجبا للضمان ومن أسبابه، وأن إقدام المتعاقدين عليه إنما هو على تقدير الصحة لا مطلقا - فيه أن ما أقدما عليه بالعقد الفاسد من الضمان بالمسمى لم يثبت لهما وما هو ثابت من العوض بالمثل أو القيمة لم يقدما عليه. وبعبارة أخرى - إنما أقدما على الضمان الخاص، لا مطلق الضمان، ومع انتفاء الخصوصية لا يبقى المطلق حتى يتقوم بخصوصية أخرى، وليست من قبيل الدالين والمدلولين بمعنى الاقدام على الضمان وكونه بالمسمى، حتى لا ينافي انتفاء أحدهما بقاء الآخر.

هذا مضافا إلى ما قيل من أن الاقدام أعم من الضمان من وجه، فقد يكون الاقدام موجودا ولا ضمان كالتالف بعد البيع قبل القبض، فإنه لا ضمان على المشتري، مع تحقق الاقدام منه عليه، وقد يتحقق الضمان بالعقد الفاسد مع عدم الاقدام عليه، كالبيع بلا عوض، والإجارة بلا ____________________

(1) قال - في كتاب الرهن، شرح قول المحقق: ولو شرط: إن لم يؤد أن يكون الرهن مبيعا لم يصح.. -: ".. والسر في ذلك أنهما تراضيا على لوازم العقد فحيث كان مضمونا فقد دخل القابض على الضمان ودفع المالك عليه، مضافا إلى قوله (صلى الله عليه وآله): " على اليد ما أخذت حتى تؤدي ".

أجرة، ومع ذلك كيف يكون الاقدام دليلا على الضمان.

اللهم إلا أن يجاب عن الأول بأن الاقدام إنما هو على كون المقبوض مضمونا عليه أو العقد المضمون بشرط القبض - كما تقدم - وعن الثاني بأن البيع بلا عوض والإجارة بلا أجرة إن أريد التمليك البيعي أو الإجارتي منهما، فلا نسلم الاقدام على عدم الضمان إلا على تقدير حصول التمليك البيعي أو الإجارتي، لا مطلقا، وإن أريد التمليك المجاني - وإن عبر عنه بالبيع أو الإجارة من عقود المعاوضات - فلا نسلم الضمان حينئذ، لسقوطه بالاقدام على عدمه، فيدخل في عقود التمليكات المجانية التي لا ضمان في صحيحها وفاسدها - كما عرفت - ولعله يأتي لذلك مزيد توضيح إن شاء الله تعالى.

فظهر مما ذكرنا أن قاعدة الاقدام لا تصلح أن تكون دليلا، ولا يبعد حمل كلام الشيخ - رحمه الله - ومن تبعه مما ظاهره الاستدلال على الضمان عليه، على إرادة عدم وجود المانع عن الضمان من الاقدام على المجانية، لأنه دخل على أن يكون مضمونا عليه، لا إثبات المقتضي للضمان بالاقدام فينحل كلامهم إلى ثبوت الضمان لوجود المقتضي: من اليد، والاحترام، وعدم المانع من الاقدام على المجانية، لأنه دخل على أن يكون مضمونا عليه، وإن كان يكفي في عدم المانع عدم الاقدام على المجانية، لا الاقدام على عدمها، إلا أنه لما كان في الواقع كذلك، وكان أكد في بيان عدم المانع وقع التعبير به في كلامهم.

فالعمدة في الاستدلال على الكليتين -: الايجابية والسلبية -: هو ما ذكرنا من الاجماع المستفيض وقاعدة الاحترام، وبهما تتم كلية القاعدة طردا وعكسا.

ثم ها هنا نقوض وإشكالان:

أما النقوض، فمنها - النقض على الكلية السلبية باستعارة المحرم الصيد من المحل، فإنهم حكموا بوجوب الارسال مع غرامة القيمة للمالك، فهي عارية فاسدة مضمونة، مع أن صحيحها غير مضمون.

وفيه - مع أنه مبني على وجوب الارسال، والغرامة للمالك كما هو أحد القولين في المسألة، والآخر - وجوب رده إلى المالك والفداء لله تعالى، تقديما لحق المالك وجمعا بين الحقين، وعليه فلا يتم النقض -.

مبني أيضا على الضمان مطلقا، ولو بالتلف قبل الارسال، وهو في حيز المنع وحكمهم بالضمان هنا للاتلاف المنبعث عن وجوب الارسال، وهو من أسباب الضمان مطلقا في صحيح العارية وفاسدها، فالكلام منهم مسوق لبيان حكم الاتلاف بالارسال دون التلف، دفعا لما لعله يتوهم من عدم الضمان مطلقا، ولو بالاتلاف، لأن المالك أقدم بهذه العارية الواجب على المستعير إتلافها على كونه تالفة عليه.

وبالجملة، فالصواب أن يقال بعدم الضمان على المحرم مع التلف في يده لكونها عارية فاسدة، وصحيحها غير مضمون، ففاسدها كذلك والضمان مع الاتلاف بالارسال لأن صحيحها مضمون بالاتلاف ففاسدها مضمون به أيضا.

وربما يقال - بل قيل - في توجيه الضمان - مطلقا - بدعوى انتقال القيمة إلى ذمة المحرم بمجرد أخذه له من المحل، وإن كان عارية لوجوب الاتلاف عليه، إما بخروجه عن ملك المالك بذلك، فتكون القيمة حينئذ بدلا عن العين، وإن لم يملكها المحرم، أو بدلا عن الحيلولة مع بقائها على المملوكية مطلقا، أو إلى الارسال، لأن الممتنع شرعا كالممتنع عادة وإن جاز للمحل صيده بعد الارسال - على التقديرين - وعليك باستخراج الثمرة بينهما، أو بدعوى كونها مضمونة عليه مطلقا، ولو بالتلف من دون

انتقال القيمة بمعنى كونه في عهدته لكونه من الاقدام على الاتلاف، والعرضة له، فيكون القبض قبض ضمان مطلقا بالتلف أو بالاتلاف إلا أن ذلك كله على عهدة المدعي (1) ____________________

(1) ينبغي ذكر حكم الصيد الذي استعاره المحرم من المحل. ثم نعقبه ببيان صحة النقض وعدمه، فنقول: ينسب إلى المشهور: أن الصيد المذكور يخرج عن ملك مالكه باستعارته ويجب على المستعير إرساله، فلو أرسله على الفور لا يلزمه إلا قيمته للمالك، ولو أبقاه عنده مقدارا فتلف وجب عليه القيمة لحق المالك والفداء لحق الخالق، وأما رده إلى المالك فسيأتي بيان حكمه.

أما خروجه عن الملك باستعارته، فيمكن استفادته مما تسالم عليه الأصحاب - أو اشتهر بينهم - أن من أحرم ومعه صيد كان قد اصطاده أو ملكه قبل احرامه فإنه يخرج عن ملكه ويلزمه ارساله فورا فإن لم يفعل ومات يجب عليه الفداء.

واستدل لهم على ذلك بخبر عبد الأعلى - أو صحيحه - المسؤول فيه " عن رجل أصاب صيدا في الحل فمشى برباطه حتى دخل الحرم فاجتره بحبله حتى أخرجه من الحرم والرجل في الحل قال عليه السلام: ثمنه ولحمه حرام مثل الميتة " فإن تحريم الثمن وجعله كالمية ظاهران في عدم مملوكيته.

ثم إن خروج ما هو معه من الصيد عن ملكه بالاحرام - وإن لم يلازم خروج ملك غيره من الصيد المستعار منه مع إحرام المستعير فيمكن بقاء ملكية الغير له وإن وجب على المستعير ارساله فورا فإن المسئلتين مختلفتان موضوعا، فجاز اختلافهما حكما وإن اتفقتا في وجوب الارسال - إلا أنه يمكن أن يستكشف من الحكم بخروج الصيد عن ملكية الانسان باحرامه - وهو تحت يده - أن وجوب الارسال ليس لمحض التكليف بل لخروج الصيد عن ملك المعير وصيرورته من المباحات باستعارة المحرم له فابقاؤه

ومنها - النقض بنماء المبيع بالبيع الفاسد غير المستوفى (1) فإنه مضمون، مع كونه غير مضمون بصحيحه، فإنه مضمون بسبب الاتلاف ____________________

إلى المشهور من الحكم بضمان قيمة الصيد عند أخذ المستعير له بسبب سقوط ماليته وعوده إلى الإباحة الأصلية بأخذه، وإن شئت فقل: وادخاله إلى الحرم - على ما يستفاد من رواية عبد الأعلى - وعليه، فلا فرق بين إرسال المحرم له أورده إلى المعير أو ابقائه تحت يده حتى تلف.

وعلى كل فالضمان الموجود في عارية المحرم للصيد هو بسبب الاتلاف الحاصل بأخذ المستعير للعين المستعارة من المعير - على ما نسب إلى المشهور - أو ادخالها بعده أخذه إلى الحرم كما استفيد من الرواية أو بارسالها بعد أخذها - كما اختاره سيدنا قدس سره - وصحيح العارية مضمون بالاتلاف كفاسدها والمستفاد من القضية السالبة عدم الضمان فيها بسبب التلف، فلا نقض عليها.

وفيه إن عدم ضمان النماء في البيع الصحيح لكونه من نماء ملكه غير ملحوظ فيه انتقاله بالعقد من المالك حتى يصح اتصافه بكونه مضمونا أو غير مضمون في العقد الصحيح ومنها - النقض بحمل المبيع بالبيع الفاسد، فإن المحقق - رحمه الله - في (الشرائع) - مع بنائه على عدم دخول الحمل في بيع الحامل إلا بالشرط - كما هو المشهور (1) - بل حكى الاجماع عليه - جزم بضمانه على المشتري فيه - مع أنه غير مضمون في البيع الصحيح لكونه بيد المشتري أمانة مالكية وحكى ذلك عن (المبسوط) أيضا.

والحق، أن الحمل غير مضمون على المشتري لكونه أمانة مالكية بيده مطلقا في صحيح البيع وفاسده وإن كان الحامل مضمونا عليه بالمسمى في الأول وبالقيمة في الثاني.

وعلى الدخول بالشرط ينزل كلام المحقق - رحمه الله - في (الشرائع) ____________________

(1) حيث يقول - في كتاب التجارة، الفصل التاسع في بيع الحيوان، الثاني - في أحكام الابتياع: - ".. وإذا باع الحامل فالولد للبائع على الأظهر، إلا أن يشترطه المشتري.. ".

كما في (المسالك) (1) وبناء الشيخ في (المبسوط) على أصله فيه من دخوله في المبيع تبعا كالجزء (2) وإن أنكر شيخنا في (الجواهر) كونه أماتة لكون الإذن من المالك في البيع الفاسد من جهة اعتقاد كونه مستحقا عليه فالإذن مقيد بجهة الاستحقاق ومن حيث البيعية، والمقيد ينتفي بانتفاء جهة تقييده، وجعله هو الوجه في إطلاق كلام مصنفه.

وفيه أن توهم الاستحقاق أو اعتقاده من الجهات التعليلية لا من الجهات التقييدية وبعبارة أخرى: من الدواعي، لا من مشخصات الموضوع وتخلف الداعي عن الواقع لا يخرج الأمين عن كونه أمينا.

نعم، مع علم المالك بتخلف الداعي وخطأ الاعتقاد لم يجعله أمينا، وأين ذلك من الضمان بعد جعله أمينا لو تلف بغير تعد وتفريط كما هو المفروض في المسألة.

وبالجملة فالضمان وعدمه في الفرض - يدور مدار الأمانة وعدمها، لا صحة العقد وفساده، لعدم مدخلية الحمل في المبيع، وليس من متعلقات عقد البيع أصلا حتى يكون مورد النقض على القاعدة - لو سلم ضمانه في الفاسد - لأن النقض إنما يتم في متعلقات العقد دون ما يقارنه، وإن كان مستلزما له بناء على إرادة العقد من كلمة (ما) في القاعدة دون القبض.

ومنها - النقض بالشركة الفاسدة أورده شيخنا المرتضى - رحمه الله - ____________________

(1) راجع: الجزء الأول كتاب التجارة - في بيع الحيوان - في شرح قول المحقق الآنف " فإذا باع الحامل.. " حيث يقول: ".. هذا هو المشهور وعليه الفتوى، وخالف فيه الشيخ، وتبعه جماعة محتجا بأنه جزء من الحامل، فيدخل، ولا يصح استثناؤه.. حتى حكم بفساد البيع لو استثناه البائع كما لو استثنى جزء معينا، وحيث يشترطه المشتري يدخل وإن كان مجهولا لأنه تابع للمعلوم.. " (2) كما عرفت - آنفا - من نقل الشهيد عنه في (المسالك).

في (مكاسبه) بما لفظه: (ويمكن النقض - أيضا - بالشركة الفاسدة بناء على أنه لا يجوز التصرف بها فأخذ المال المشترك - حينئذ - عدوانا موجب للضمان) (1).

والظاهر إرادة شركة العنان، لأنها المتصور فيها الصحيح، والفاسد دون غيرها من أقسام الشركة (2).

وفيه: أنه إن أراد بالضمان مع عدم الإذن في التصرف من الشريك فهو من التصرف عدوانا، وبغير حق - على التقديرين -. وإن كان بإذنه فلا ضمان في الشركة الفاسدة - أيضا - لأنه مأذون من الشريك.

ودعوى كون الإذن من جهة الشركة المفروض عدمها في الفاسدة.

فيها ما عرفت: من كون الجهة تعليلية، لا تقييدية، ومن مشخصات الموضوع، بل هي من الدواعي - كما تقدم -.

وإن أراد كفاية عقد الشركة للإذن بجواز التصرف بناء على ظهوره فيه ما لم يمنع عنه من غير حاجة إلى إذن مستقل بعد العقد، وهو إنما يتأتى في العقد الصحيح دون الفاسد الذي يكون وجوده كعدمه من جهة إلغاء الشارع له.

ففيه - مع أنه من أصله غير مسلم - (3).

____________________

(1) راجع: كتاب البيع، مسألة المقبوض بالعقد الفاسد، في قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده).

(2) الشركة: قد تكون بأعيان الأموال - وتسمى شركة العنان - وقد تكون بالمنافع - وتسمى شركة الأعمال - وقد تكون بالمفاوضة في الغنم والغرم، وقد تكون بالوجوه.. والأولى هي الصحيحة،. والثلاثة الآخر باطلة - كما عليه عامة الفقهاء - (ولتفصيل الموضوع راجع: كتب الفقه، كتاب الشركة).

(3) أقول: الشركة: قد تكون واقعية، عرفوها بأنها اجتماع حقوق

لا مدخلية لالغاء الشارع سببية العقد للشركة فيما ليس مجعولا له من ظهور الألفاظ في مداليلها وكشفها عما في ضمير المتكلم فإن كان العقد بلفظه أو بمعونة شاهد الحال كاشفا عن تحقق الإذن، كان كاشفا - مطلقا - ألغاه أم أمضاه - وإلا، فلا كذلك.

وربما يتوهم النقض أيضا بعامل القراض إذا أخذ المال قراضا، وكان عاجزا عنه، مع جهل المالك به - بناء على فساد المضاربة - حينئذ - كما هو الأظهر، وعليه شيخنا في (الجواهر)، فإنهم حكموا بضمان المال عليه - مطلقا - أو على التفصيل المحرر في محله مع أنها مضاربة، وصحيحها غير مضمون، ففاسدها ينبغي أن يكون كذلك.

ويدفعه: أن الضمان - هنا - بسبب التعدي بوضع يده على المال على الوجه غير المأذون فيه، ولذا قال به من قال بصحة المضاربة - أيضا - كما في (المسالك) وغيرها - لعدم المنافاة بين الضمان وصحة المضاربة، كما لو عين المالك جهة خاصة، وخالفها العامل، فإن المضاربة صحيحة، والربح بينهما على الشرط.

____________________

منهم، وإن ظهر من سيدنا الخال - قدس سره - عدم التسليم لذلك، وفاقا لغيره.

هذا إذا لم يعين نحو التكسب والعمل بالمال المشترك عند التعاقد عليه بل أطلق وأوكل إلى ما يراه العامل مما فيه الربح، وإلا فمن الواضح عدم جواز التعدي عنه إلا برضا الشريكين، وكذا لو منع أحدهما الآخر من تصرف خاص بعد التعاقد عليه، وعلى كل فالنقض غير وارد كما ذكر ذلك سيدنا في المتن.

مع كون المال مضمونا عليه بالتعدي (1) ____________________

(1) الكلام في المسألة فيما إذا كان رأس المال في المضاربة بمقدار يعجز العامل عن التجارة به، وكان قادرا على التجارة ببعضه مع اشتراط المالك مباشرته في العمل بلا استعانة بالغير، أو كان عاجزا ولو مع الاستعانة بالغير، والمسألة من ناحية صحة المضاربة وعدم صحتها ذات قولين، والأظهر فسادها كما اختاره جماعة من أصحابنا، حيث إنه يشترط في العامل في باب القراض أن يكون قادرا على العمل بمال القراض فمع عجزه لا تصح مضاربته، كما لا يصح استيجاره على العمل إذا كان عاجزا عنه، وعليه فيكون ربح ما اتجر به من بعض المال للمالك، ولا نصيب للعامل فيه.

نعم له أجرة مثل عمله مع جهله بالبطلان بلا ريب.

أما مع علمه به (ففي) استحقاقه أجرة على عمله الذي استوفاه المالك منه بمضاربته مع عدم تبرعه به، بل كان بذله بإزاء الحصة من الربح التي تعهد بها المالك له على تقدير الحصول، وقد حصل، غايته أنه لا يستحقها - شرعا - لفساد المضاربة بفقد شرطها، وهو قدرة العامل على العمل بمجموع مال المضاربة، وذلك لا يقتضي التبرع بالعمل، فمقتضى قاعدة " ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده " استحقاقه أجرة المثل على عمله (أو عدم) الاستحقاق، لأنه مع علمه بفساد المضاربة لعدم قدرته على العمل بمال القراض. وعدم استحقاق ما جعله المالك له من الربح شرعا - يكون كالمتبرع بعمله، واقدامه على بذله مجانا:

وجهان: لا يبعد أن يكون أولهما أوجه، إذ لا يلزم من علمه بفساد المضاربة، وعدم استحقاقه الربح شرعا كونه متبرعا بعمله، فإنه لم يبذل للمالك بنحو (المجان) بل بإزاء الحصة من الربح المجعولة له في العقد، فعمله مضمون على المالك المستوفي له بمضاربته، وفسادها - شرعا

وقد يتوهم النقض - أيضا - باستعارة العين المغصوبة من الغاصب، فإنهم حكموا بالضمان في بعض صور تلف العين.

وجملة صورها: هو أن يقال: إما أن يكون التلف في يد الغاصب المعير (1) أو في يد المستعير. وعلى التقديرين، فتارة مع جهل المستعير بالغصب، وأخرى - مع العلم به. وعلى التقادير، فإما أن تكون العارية مضمونة بالشرط، أو كانت من الذهب والفضة، أو لم تكن. وعلى التقادير كلها، فإما أن يرجع المالك على الغاصب المعير، أو على المستعير.

وأما أحكامها، فليعلم - أولا - أن للمالك الرجوع على أي منهما شاء من غير فرق بين كون العين متلفة أو تالفة في يد المستعير أو في يد المعير (2) لقاعدة تعاقب الأيدي (3). فإن رجع على المستعير بالعين وما استوفاه من المنفعة (4). رجع المستعير بهما (5) مع جهله بالغصب على المعير، إن ____________________

فلست بمأذون، حتى يضر تخلفه.

وبالجملة: فإنه نظير من إذن لشخص بالتناول من طعامه أو الدخول في داره معتقدا كونه صديقا له، وكان في الواقع عدوا له بحيث لو كان عالما بذلك لما أذن له، فإن الظاهر جواز تناوله من ذلك الطعام أو دخوله في الدار، اعتمادا على الإذن الحاصل من المالك بالتناول منه أو الدخول فيه، فتأمل جيدا.

لم تكن العارية مضمونة عليه (1) ولو كانت العين تالفة في يده (2) لغروره (3) ولكونها عارية منه (4) وهي غير مضمونة بصحيحها، فلا تضمن بفاسدها أيضا (5) ولا يعارضها قاعدة (قرار الضمان على من كان التلف في يده) لأنها فرع تحقق أصل الضمان المنفي بقاعدة (ما لا يضمن) ضرورة أن مفادها نفي ما هو بمنزلة الموضوع لقاعدة القرار.

ومنه يظهر الوجه في عدم رجوع الغاصب المعير على المستعير مع جهله، إن رجع المالك عليه - مطلقا - (6) إلا إذا كانت العارية مضمونة على المستعير وكان التلف بيده، فإنه يرجع عليه ببدل العين دون المنفعة لأنها عارية مضمونة وهي مضمونة بصحيحها، فتكون مضمونة بفاسدها أيضا - ومنافعها غير مضمونة - مطلقا - (7).

____________________

(1) وأما إذا كانت مضمونة عليه فيرجع المستعير على المعير بما أخذه المالك منه من بدل ما استوفاه من المنفعة أو الفائتة تحت يده.

(2) أي في يد المستعير.

(3) بمقتضى النبوي المشهور: " المغرور يرجع فيما غرمه على من غره ".

(4) أي من المعير.

(5) بناء على أن المورد مشمول للقاعدة المذكورة، وأما بناء على ما سيجيئ من المصنف من عدم شمول القاعدة للمورد واختصاص ذلك بالعارية المستعارة من المالك، فينحصر المدرك في عدم ضمانه بقاعدة الغرور.

(6) يعني: إن المالك لو رجع على الغاصب المعير بقيمة العين التالفة عند المستعير وبعوض ما استوفاه من منفعتها مع جهله بكونها مغصوبة، لا يرجع بما غرمه للمالك على المستعير المفروض كونه مغرورا من قبله، إذ لا معنى لرجوعه على من لو رجع المالك عليه بذلك رجع به عليه، لكونه مغرورا من قبله.

(7) سواء في ذلك العارية الصحيحة والفاسدة، أما في الصحيحة فواضح وأما في الفاسدة فللتسلط عليها - مجانا - بناء على أن التسليط المجاني عليها، ولو كان من غير المالك، لا يقتضي الضمان.

هذا، وفي (الشرائع): جعل الوجه - مع جهل المستعير - اختصاص الضمان بالغاصب - عينا ومنفعة، تلفت في يده أو في يد المستعير. (1) وليس بوجيه، لمخالفته الأخبار المنجبرة (2) وقاعدة (تعاقب الأيدي) (3) ولعل نظره - كما في المسالك - إلى ضعف مباشرة المستعير بالغرور والسبب الغار أقوى (4) لا ما علله شيخنا في (الجواهر): بقاعدة (ما لا يضمن.) إذ لا عارية بين المستعير والمالك حتى يستند عدم تعلق الضمان له عليه إلى قاعدة (ما لا يضمن)، نعم تجري القاعدة بين المستعير والمعير لتحقق العارية بينهما.

____________________

(1) ونص عبارته - كما في كتاب العارية، الفصل الأول -: ".. ولو استعار من الغاصب وهو لا يعلم كان الضمان على الغاصب، وللمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة، ويرجع على الغاصب، لأنه أذن في استيفائها بغير عوض، والوجه تعلق الضمان بالغاصب - حسب - وكذا لو تلفت العين في يد المستعير ".

(2) المراد بها: ما في المرسل: " عن علي - عليه السلام -، وخبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله وأبي إبراهيم - عليهما السلام -: " إذا استعيرت عارية بغير إذن صاحبها فهلكت، فالمستعير ضامن ".

(3) على مال الغير بغير استحقاق، فإنها تقتضي ضمان الكل للمالك، نعم المغرور يرجع بما غرمه للمالك على غاره.

(4) قال في (المسالك - كتاب العارية، تحت عنوان قول المحقق (ولو استعار ..): ".. ووجه ما اختاره المصنف من اختصاص الضمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة: أن المستعير مغرور فضعفت مباشرته، فكان السبب الغار أقوى ".

فمن الغريب نسبته الغرابة إلى (المسالك) حيث قال: (اللهم إلا أن يقال إن قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) تقتضي ذلك ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان، لا ما في (المسالك) من الأول، فمن الغريب ما فيها من موافقته على جريانها في المقام، حتى استدل بجزء الاثبات منها على ضمان الجاهل في العارية المضمونة، مع إنكاره على المصنف الحكم بعدم الضمان) انتهى (1) ____________________

(1) راجع: كتاب العارية من (كتاب متاجر الجواهر) - في شرح قول المحقق -: " وكذا لو تلفت العين في يد المستعير.. ".

ثم إن الكلام في وجه ما اختاره المحقق: من اختصاص الضمان في العين المغصوبة من المالك، المستعارة لمن جهل بغصبيتها - بالغاصب وعدم ضمان المستعير لها عينا، ومنفعة ما استوفاها المستعير منها وما فاتت تحت يده، وما ذكره (صاحب الجواهر - رحمه الله -):

من توجيهه بقوله: " اللهم إلا أن يقال: إن قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) تقتضي ذلك، ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان " انتهى:

غير واضح، إذ الكلام في وجه عدم ضمان المستعير لمالك العين لو رجع عليه بقيمتها بعد التلف، وبعوض ما استوفاه من منفعتها أو فات تحت يده، واختصاص ذلك بالغاصب، ولا عارية بين المالك والمستعير، لتكون قاعدة (ما لا يضمن) مقتضية لعدم ضمانه له. نعم، العارية بين المعير والمستعير ولا كلام في عدم ضمانه له لو رجع المالك على المعير بعوض ما تلف في يد المستعير، وبمنفعتها الفائتة أو المستوفاة له، ما لم تكن عارية مضمونة، فله الرجوع عليه بما غرمه للمالك: من قيمة العين دون منفعتها وبالجملة، لم يتضح ما وجهه في (الجواهر) بما عرفت.

فإن مورد إجرائها في (المسالك) بين المستعير والغاصب المعير وهو مجراها، لتحقق العارية بينهما، ولا مورد لجريانها بين المالك والمستعير الذي لا عارية بينهما حتى يصلح أن يجعله مدركا للحكم.

هذا كله مع جهل المستعير بالغصب. وأما مع علمه به، فهو ضامن للعين والمنفعة، وقرار الضمان عليه لو تلفت في يده، ولعله مورد توهم نقض القاعدة به، لكونها مضمونة - حينئذ - من غير خلاف، مع كونها غير مضمونة بصحيحها، ولا مدخلية للعلم والجهل إلا في الإثم وعدمه دون الأحكام الوضعية من الضمانات وعدمها.

ولكنه توهم فاسد، لأن المستعير لعلمه بالغصب علم بكونها مضمونة عليه - شرعا - ولو للمالك، فهو كعارية الذهب والفضة - المضمونة شرعا لا بشرط من المعير، فهو إقدام منه على الضمان، والعارية مضمونة بصحيحها فهي مضمونة بفاسدها - فتأمل (1).

____________________

(1) قد يقال: إن وجه ضمان المستعير للعين من الغاصب إذا كان عالما بغصبيتها، إنما هو قاعدة تعاقب الأيدي على مال الغير عدوانا، فإنه لعلمه بالغصب يكون غاصبا كالمعير، فيضمن للمالك العين والمنفعة - مطلقا.

وليس الوجه في ذلك كونها عارية مضمونة كعارية الذهب والفضة، فهو اقدام منه على الضمان، والعارية مضمونة بصحيحها، فهي مضمونة بفاسدها، كما يقول سيدنا - قدس سره - فإن عارية الذهب والفضة إنما يكون المضمون فيها للمالك نفس العين دون المنفعة - أيضا - مضافا إلى أن عارية الذهب والفضة يضمنها المستعير للمالك والمعير على البدل، بمعنى أن المالك لو رجع ببدل العين التالفة على المستعير خسره له، ولو رجع على الغاصب المعير وأخذ البدل منه خسره المستعير له - أيضا - فهو مقدم على ضمان العين وبدلها على البدل، وهذا بخلاف المستعير من الغاصب العالم بكونه غاصبا، فإن ضمانه للمالك لو رجع عليه ببدل

ثم إن ما ذكرنا جريا على مذاق من أجرى قاعدة العارية بين المستعير والغاصب المعير في الرجوع وعدمه في بعض صور المسألة، وإلا فيمكن أن يقال بخروج عارية الغصب عن مجرى قواعد العارية وأحكامها، وإن كانت بصورة العارية.

وما تقدم في بعض صور المسألة من الرجوع وعدمه بين المستعير والغاصب المعير، فإنما هو للغرور، لا لكونها عارية يتمسك فيها بقاعدة (ما لا يضمن) فإن العارية التي تجري فيها قواعدها - وكذا الوديعة ونحو ذلك من العناوين - هي الطارئة على أخذ المال من المالك لا مطلق الأخذ وإن كان من غيره.

ومما يمكن أو يورد على الكلية الايجابية: النقض بالبيع من السفيه المحجر عليه، لو تلف المبيع في يده مع كون القبض بإذن البايع، فإنه حكم غير واحد - كالعلامة في القواعد، والمحقق في الشرائع، وثاني الشهيدين والمحققين في المسالك، وجامع المقاصد - بفساد البيع، وعدم تعلق الضمان ____________________

العين التالفة بلا اشكال، وأما ضمانة للغاصب المعير لو رجع عليه المالك ببدل العين التالفة وخسارته البدل له، فهو لا يخلو عن الاشكال، فإن علمه بالغصب غاية ما يقتضي كونه ضامنا للمالك العين التالفة وعدم رجوعه بما خسره له على المعير لعدم كونه مغرورا منه كالجاهل بالغصبية.

وأما ضمانه للمعير بدل العين التالفة لو رجع المالك عليه وأخذ البدل منه فهو مشكل، إذ هو قادم على ضمان العين للمالك لو رجع عليه ببدلها، لا على ضمان بدلها للمعير لو رجع عليه المالك وأخذ البدل منه، لما ذكرناه من جريان قاعدة العارية بين المعير الغاصب وبين المستعير منه، وأنه غير مقدم على الضمان له ما خسره للمالك: ولعل ما ذكرناه هو الوجه في تأمل سيدنا المصنف - قدس سره -.

بالسفيه، وإن فك حجره (1) فالمبيع - هنا - غير مضمون مع كون صحيحه مضمونا، وكل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

واطلاق كلام المحقق، وصريح الباقين: عدم الفرق بين صورتي العلم والجهل بالسفه.

قلت: لا يتم النقض به مع علم البائع بذلك لأنه - حينئذ - مقدم على تلف ماله، ومضيع له، ومسقط لاحترامه.

نعم يتوجه النقض به مع جهله، وإن علله في (المسالك) و (جامع المقاصد) بما يرجع محصله إلى تقصير البائع معه بعدم اختبار حاله. وعلمه بثبوت العوض المبذول له.

وفيه: منع التقصير، ولزوم الاختبار مع جريان أصالة الصحة والسلامة، فإنه أصل موضوعي عليه بناء العقلاء، والسيرة القطعية في معاملاتهم.

____________________

(1) ففي كتاب الحجر من (قواعد العلامة - الفصل الثاني في المجنون والسفيه):

"..، فإن اشترى بعد الحجر فهو باطل، ويسترد البائع سلعته إن وجدها، وإلا فهي ضائعة إن قبضها بإذنه عالما كان البائع أو جاهلا ".

وفي (شرائع المحقق - كتاب الحجر، الفصل الثاني في أحكام الحجر):

" المسألة الثانية، إذا حجر عليه، فبايعه انسان كان البيع باطلا، فإن كان المبيع موجودا استعاده البائع، وإن تلف وقبضه بإذن صاحبه كان تالفا وإن فك حجره " وفي (مسالك الشهيد الثاني) - في التعليق على قول المحقق الآنف " إذا حجر عليه.. ": ".. لا فرق في جوار استعادته مع وجوده بين من بايعه عالما بحاله وجاهلا، لأن البيع في نفسه باطل، فله الرجوع في ماله متى وجده، وأما إذا تلف فلا يخلو: إما أن يكون قد قبضه بإذن صاحبه أو بغير إذنه، وعلى التقديرين إما أن يكون البائع عالما أو جاهلا، فإن كان قبضه بإذن صاحبه كان تالفا عليه لأنه سلط على إتلافه مع كونه سفيها، ووجود السفه مانع من ثبوت العوض.. ".

اللهم إلا أن يمنع بناء العقلاء على التمسك به في مفروض المسألة من العلم بأصل الحجر، والجهل بالسبب إن لم نقل ببنائهم على التوقف في نحو ذلك حتى يحرزوا سببه، لو أرادوا المعاملة معهم، فما عللاه من التقصير في الاختبار لا يخلو من وجه.

وعلى كل حال، لا يكون نقضا للقاعدة: إما بدعوى الضمان في صورة الجهل، أو لوجود المسقط له من قاعدة التسليط، إن قلنا بتقصيره في الاختبار.

وربما يتوهم النقض أيضا بما لو باع بلا عوض أو آجر بلا أجرة بأن قال: بعتك الدار بلا عوض أو آجرتك بلا أجرة، فعن الشهيدين في ثانيهما: عدم الضمان مع كون صحيح البيع والإجارة مضمونا، وكل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

وفيه: إن عدم الضمان فيهما لعله مبني على ظهور إرادة التمليك المجاني كالهبة ونحوها من لفظ (بعت.) أو (آجرت) بقرينة قوله (بلا عوض) أو (بلا أجرة) وحينئذ فإن لم نعتبر في صحة ذلك لفظا خاصا أو صيغة خاصة كانت هبة صحيحة، وهي غير مضمونة، وإلا كانت هبة فاسدة، وهي غير مضمونة أيضا لأن صحيحها غير مضمون ففاسدها كذلك نعم يحتمل أن يكون المراد من ذلك: نفس البيع لصراحة لفظ (بعت) - مثلا - فيه، وكون العوضية مأخوذة في حقيقته، فإرادته مع إرادة عدم العوضية من الجمع بين المتضادين، وهو محال، فلا بد من صرف لفظ (بعت) عن ظاهره بحمله على ما لا ينافي المجانية كالهبة ونحوها.

وفيه: إن محالية إرادة المتضادين بمعنى إنشائهما مسلم، إن أراد المعنى الصحيح الشرعي المأخوذ فيه العوضية من البيع الفاسد، لعدم العوض

بخلاف ما لو أراد تنزيل هذا البيع منزلة البيع الصحيح، وأنه من أفراده بالادعاء، فيكون لفظ البيع مستعملا في معناه الحقيقي ويكون من الاستعارة والمجاز في النسبة، نحو: زيد أسد. أي: فرد منه بالادعاء، ومنه إطلاق العين على الربيئة. ومن هذا الباب: التشريع الذي مرجعه في الحقيقة - إلى تنزيل مخترعاته منزلة مخترعات الشارع، وأنه منه بالادعاء، لا أنه من أفراده - حقيقة - فتأمل.

وعليه، فالأقوى الضمان، لأنه بيع فاسد أو إجارة فاسدة، وصحيحهما مضمون ففاسدهما كذلك (1) ولا يتوهم سقوطه - مع ذلك - بتسليط البائع له على ماله - مجالا - لأن ذلك كان بعنوان البيعية، والحيثية - هنا - تقييدية، لا تعليلية، فينتفي المقيد بانتفاء جهته التقييدية، فيبقي عموم (على اليد) و (قاعدة الاحترام) سليمين عن المسقط.

وبالجملة لا إشكال في حكم القضية بعد تشخيص المراد منها، إنما الاشكال والتأمل في ظهور هذا العقد الصادر من البائع في أي الاحتمالين حتى يترتب عليه حكمه وأصالة الصحة لا مدخلية لها في ظواهر الألفاظ المتبعة في كشفها عن المراد (2).

____________________

(1) هذا مبني على أن مفاد القاعدة: أن كل صنف من العقود يكون فرده الصحيح موجبا للضمان، فالفرد الفاسد منه كذلك أيضا، وأما بناء على ما قربناه واخترناه من أن مفادها أن كل شخص من العقد لو فرض كونه صحيحا وكان على الفرض - منشأ للضمان، فهو كذلك في فرض فساده وما لم يكن - على تقدير صحته فيه الضمان - فلا ضمان فيه في فرض فساده. فالأقوى عدم الضمان فيه. لأن شخص هذا العقد - بناء على كونه بيعا فاسدا - لو فرض صحته لا ضمان فيه.

(2) ثم إنه ربما يورد على عكس القضية بضمان العين المستأجرة على المستأجر بالإجارة الفاسدة مع عدم ضمانها في الإجارة الصحيحة، وهو

ثم إن بعض المحققين من المعاصرين نسب إلى الشيخ في (المبسوط) التمسك لعدم ضمان فاسد عقد لا يضمن بصحيحه، بالأولوية، مستشعرا ذلك من كلمة (فكيف) في عبارته، حيث قال - معللا عدم الضمان في المسألة المتقدمة من الرهن المشروط بكونه مبيعا بعد انقضاء الأجل - (لأن صحيح الرهن غير مضمون عليه، فكيف فاسده) وحاصله: إن سبب الضمان إما إقدام المالك عليه، أو حكم الشارع وامضاؤه لما أقدم عليه وكلاهما منفي في الرهن الفاسد، ووجه الأولوية إمكان دعوى عدم ضمان عقد فاسد يضمن بصحيحه لانتفاء السبب الموجب له من الحكم بصحة ما أقدما عليه من الضمان الخاص - شرعا - بعد أن كان وجود العقد الفاسد كعدمه، ولا إقدام على غيره - كما عرفت سابقا - فإذا كان ما يضمن بصحيحه يمكن أن لا يكون مضمونا بفاسده، فما لا يضمن بصحيحه كالرهن بطريق أولى لا يضمن بفاسده.

____________________

للمستأجر في ضمن العقد اشتراط ضمان الثوب على الأجير عند تسليمه إليه لاستيفاء ما ملكه منه بعقد الإجارة من خياطته:

وعلى كل، فسواء قلنا: إن العين المستأجرة تضمن في فاسد الإجارة أم قلنا إنها لا تضمن، فلا يرد النقض في القضية السلبية:

أما لو اخترنا عدم الضمان، فذلك واضح، ولو اخترنا الضمان، فلا نقض - أيضا - لما ذكرنا من أن القاعدة - أصلا وعكسا - ليست في مقام بيان كل ما يضمن في العقد الفاسد مما لا يضمن فيه، وإنما هي لتمييز ما يضمن فيه مورد العقد، ومصبه مما لا يضمن فيه ذلك، ومصب العقد في الإجارة هو المنفعة وهي مضمونة في الصحيح والفاسد، فيرجع في العين المستأجرة إلى (قاعدة اليد) وهي مقتضية لضمانها في الفاسد في مورد عدم اقتضاء صحيح العقد مجانيتها - فتأمل تعرف.

وفيه - مع إمكان أن يقال: إن صحة عقد الرهن والإجارة المستلزمين لتسلط المرتهن والمستأجر على العين شرعا، بل وسائر ما لا يضمن بصحيحه مؤثرة في عدم الضمان، وبعبارة أخرى: السبب في عدم الضمان هو إمضاء الشارع لما أقدم عليه المالك من التسليط المجاني، بخلاف الفاسد منه، لانتفاء السبب ولو بانتفاء جزئه، فلا أولوية في المقام:

أن ذلك مبني على إرادة الأولوية من كلمة (كيف) ويحتمل إرادته التعجب منها، دون الأولوية، ومنشأه توهم الفرق بين صحيح ما لا يضمن وفاسده في الضمان، وعدمه، مع اشتراكهما في عدم علة الضمان أو علة عدمه، لأن علة الضمان: إما إقدام المالك، أو حكم الشارع به، أو المركب منهما، والكل منتف في صحيح ما لا يضمن، فكذا في فاسده، بعد أن كان وجود العقد كعدمه، والاشتراك في العلة يستلزم الاتحاد في الحكم وبعد أن كان صحيح الرهن - مثلا - لا يضمن، فكيف فاسده، فالفرق بين صحيح الرهن وفاسده مورد التعجب.

هذا ما حضرني من النقوض التي ربما يتوهم ورودها على القاعدة بكليتها: الايجابية والسلبية، وقد عرفت عدم تماميتها. مع أنه لو فرض تخلفها في بعض الموارد لدليل خاص لا ينافي تأسيسها الموجب للتمسك بها في موارد الشك، وإن هي إلا كالعام المخصص، وليست هي من القواعد العقلية الآبية عن التخصيص، مع أن النقض إنما يتحقق بما إذا كان ما يخالف القاعدة من المتفق عليه والمسلمات عندهم، لا فتوى شر ذمة منهم وأما الاشكالان:

فالأول منهما - إن فاسد عقود المعاوضات إذا كان الفساد من جهة لفظه، لم لا تكون مضمونة بالمسمى كصحيحها بالمعاطاة، بعد أن كان وجود العقد لفساده كعدمه.

والجواب عنه: إن المعاطاة يعتبر فيها غير اللفظ ما يعتبر في العقود التي منها قصد التمليك بالايجاب والقبول الفعليين كالعقود المعتبر فيها قصد التمليك بالايجاب والقبول اللفظيين، فالقبض والاقباض في المعاطاة يقصد بهما التمليك والتملك، وفي العقود يترتبان على ما قصد التمليك به من العقد فالعقد الفاسد قصد التمليك به، لا بما يترتب عليه من القبض والاقباض فما قصد به التمليك من العقد لم يقع، وما وقع من القبض والاقباض لم يقصد بهما التمليك، فلم يقع عقد ولا معطاة، فلا تكون مضمونة إلا بعوضه الواقعي من المثل أو القيمة.

والثاني - إن اطلاق كلامهم في الكلية الايجابية يشمل صورة علم البائع مع جهل المشتري، وحينئذ يقتضي سقوط الضمان للغرور.

وفيه: - مع أنه غير مطرد إلا إذا استلزم غرامة البدل الواقعي زيادة الضرر على المسمى - أنه لا غرور من البائع حتى يوجب عدم ضمان ماله وسقوط احترامه، وجهل المشتري لتقصيره في تعليم الأحكام الشرعية غير موجب لسقوط الضمان عنه.

رسالة في القبض وحقيقته

بسم الله الرحمن الرحيم مسألة: لما كان جملة عقود المعاوضات وشطر من المجانيات كالرهن والوقوف والهبات، يعتبر القبض فيما يترب عليها من الأحكام، كان التعرض لمعناه من المهمات، حيث يترتب عليه كثير من الثمرات.

القول فنقول - وبالله المستعان -: القبض - لغة - هو الأخذ والتناول باليد واختلفت عبارات الفقهاء فيما يراد منه في المنقول - بعد اتفاقهم على كفاية التخلية في غيره - والجمود على ظواهرها ينهيه إلى أقوال ثمانية:

القول الأول - كفاية التخلية فيه - مطلقا - في المنقول وغيره، صرح به في (الشرائع) (1) و (مختصر النافع) (2) وهو المحكي عن (كاشف الرموز) (3) ونسبه في (الإيضاح) إلى بعض المتقدمين (4) ____________________

(1) للمحقق الحلي. راجع: كتاب التجارة، الفصل الرابع في أحكام العقود النظر الثالث في التسليم - طبع إيران -.

(2) للمحقق الحلي. راجع: كتاب التجارة، الفصل الرابع في لواحق البيع الثالث في القبض ج 1 ص 124 طبع دار الكتاب العربي بمصر.

(3) صاحب (كشف الرموز) هو الحسن ابن أبي طالب اليوسفي الآبي.

وكتابه (كشف الرموز) هو شرح رموز كتاب أستاذه المحقق الحلي (المختصر النافع) والكتاب من نفائس المخطوطات، فرغ من تأليفه سنة 672 ه‍ (راجع - عن الكتاب ومؤلفه: رجال السيد بحر العلوم ج 2 ص 179 - 180).

(4) إيضاح الفوائد في شرح القواعد، لفخر المحققين محمد بن الحسن ابن العلامة الحلي المتوفى سنة 771 ه‍ وهو شرح مفصل لقواعد والده العلامة - طاب ثراهما - والكتاب من نفائس المخطوطات.

وحجتهم - على ما قيل -: لزوم الاشتراك أو المجاز لو أريد غيرها في المنقول، بعد الاجماع - بل الاتفاق - على إرادتها في غيره، والمراد بها رفع اليد وجميع الموانع عن سلطنة القابض واستيلائه عليه.

القول الثاني - التخلية في غير المنقول كالعقار والدور، وفي المنقول نقله أي نقل المشتري له، لأنه الكاشف عن السلطنة والاستيلاء عليه، والمتحقق به قبضه دون البائع، اختاره الشيخ - رحمه الله - في (الخلاف) (1) وابن إدريس في (السرائر) - على ما حكي عنه، وابن زهرة في (الغنية) مدعيا عليه الاجماع (2) والشهيدان في (اللمعة والروضة) (3) وغيرهم.

ودليلهم عليه - بعد الاجماع المعتضد بالشهرة المحكية - في الجملة -:

فهم العرف، لأنه المرجع فيما لم يرد في تعريفه نص من الشرع.

القول الثالث - كالثاني - في تحقق قبض المنقول بنقله، للصدق العرفي إلا في خصوص المكيل والموزون، فقبضه كيله أو وزنه معينا، لصحيحة معاوية بن وهب، قال: (سألت أبا عبد الله - عليه السلام - عن الرجل يبيع المبيع قبل أن يقبضه؟ فقال: ما لم يكن كيل أو وزن، فلا تبعه ____________________

(1) الجزء الأول: كتاب البيع مسأ (159) طبع طهران سنة 1377 ه‍ (2) كتاب الغنية لابن زهرة مطبوع في آخر المجلد الثاني من كتاب جوامع الفقه. قال - رحمه الله - في كتاب البيع فصل فيما يتعلق بالبيع من الأحكام: ".. والقبض فيما لا يمكن نقله كالأرضين: التخلية ورفع الخطر وكذا حكم ما يمكن ذلك فيه مما يتصل بها من الشجر وثمره المتصل به والبناء وفيما عدا ذلك التحويل والنقل كل ذلك بدليل إجماع الطائفة ".

(3) راجع: ج 1 كتاب البيع، الفصل العاشر في الأحكام، الثاني في القبض.

إلا أن تكيله أو تزنه إلا أن تولاه الذي قام عليه) (1) وصحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام: (إنه قال في الرجل يبتاع الطعام ثم يبيعه قبل أن يكال؟ قال: لا يصلح له ذلك) (2) حيث علق فيهما جواز بيع المبيع على الكيل أو الوزن، سيما مع وقوع الأولى في جواب السائل عن بيع ما لم يقبض أو يكال، وليس إلا لكونهما قبضا في المكيل والموزون.

ذهب إلى هذا القول جماعة، بل نسبه بعضهم إلى المشهور.

وفيه: إن اعتبار الكيل والوزن: إن كان لكونهما قبضا في المكيل والموزون.

فيدفعه: أنهما يصدران - غالبا - من البائع في مقام الاقباض والتسليم، والقبض والتسلم فعل المشتري، فكيف يكون ما هو فعل البائع فعلا للمشتري؟ فلا أقل من القول بالتفصيل بين ما لو صدرا من البائع أو المشتري في مقام التسلم والقبض، ومنه يظهر وجه الاشكال في جعل التخلية - التي قد عرفت معناها - قبضا - مطلقا - أو في غير المنقول الذي ادعي الاتفاق عليه فيه (3).

____________________

(1 - 2) راجع: كتاب وسائل الشيعة للحر العاملي: كتاب التجارة، أبواب العقود، باب جواز بيع المبيع قبل قبضه - الأول - حديث رقم 11، والثاني حديث رقم 5 طبع الاسلامية طهران.

(3) كما هو مفاد القول الأول والثاني الآنفين - من أن المراد بها رفع اليد وجميع الموانع عن سلطنة القابض واستيلائه عليه، فإنها بالمعنى المذكور من فعل البائع لا من فعل المشتري: فلا يصح تفسير القبض الذي هو فعل المشتري، بها - حينئذ - ولكن يمكن رفع الاشكال بتفسير التخلية بما يناسب فعل المشتري، بأن نقصد منها: التخلية بمعناها الاسم المصدري الذي هو حصيلة المعنى المصدري القائم بالبائع، فمن فسر القبض في باب البيع بالتخلية أراد بها: التخلي بالبيع وكونه

وإن اعتبرهما الشارع شرطا في رفع المنع - تحريما أو كراهة - عن بيع ما لم يقبض في خصوص الطعام أو مطلق المكيل والموزون.

فيدفعه - مضافا إلى كونه خروجا عن فرض كونهما قبضا في المكيل والموزون -: أنه مناف للاجماعات المحكية على جواز البيع بعد القبض فاللازم حمل الصحيحتين ونحوهما على الغالب مما يترب عليهما من القبض والتسلم.

ومما ذكرنا يظهر ضعف ما استقر به في (المختلف): من كون القبض في المنقول نقله، وفي المكيل والموزون ذلك، أو كيله ووزنه مخيرا بينهما (1).

واستند في هذا القول إلى الجمع بين العرف الذي هو المرجع فيما لا نص فيه من الشرع مؤيدا برواية عقبة بن خالد عن الصادق - عليه السلام - في رجل اشترى متاعا من آخر، وواجبه، غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، وقال: آتيك غدا إن شاء الله، فسرق المتاع: من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه) حيث جعل - عليه السلام - النقل هو القبض - وبين صحيحة معاوية المتقدمة (2).

____________________

مخلى من قبل البائع بنحو لم يكن له سلطان عليه بعد أن كان، ولا ريب أن ذلك المعنى قائم بالمشتري، فيصح تفسير القبض بما هو فعله بها، ويكون رفع يد البائع وجميع الموانع عن المبيع من مقدمات حصول التخلية للمشتري بالمعنى المذكور بالجملة، فالتخلية بمعناها المصدري من فعل البائع، وبمعناها الاسم المصدري من فعل المشتري، فتأمل.

(1) وهذا القول اعتبره المصنف رابع، الأقوال الثمانية في مسألة القبض.

(2) الآنفة الذكر في ص 121

ولعل التزامه بكون الكيل والوزن قبضا دون أن يكون اعتبارهما لمحض كونهما شرطا في رفع المنع التحريمي أو الكراهي عن بيع المكيل والموزون للتخلص عن لزوم تخصيص الصحيحة بالاجماع الذي حكاه بعد أن ساقها حيث قال: (فجعل - عليه السلام - الكيل والوزن هو القبض، لأن الاجماع على تسويغ بيع الطعام بعد قبضه) (1) هذا، ومفاد الاجماع المزبور: هو كون القبض مسوغا للبيع، لا حصر المسوغ به - كما هو مفاد ما حكاه جدنا (2) في (الرياض) وحيث قال ____________________

(1) راجع: مختلف الأحكام للعلامة كتاب التجارة، الفصل السادس عشر في القبض وحكمه. وتمام الموضوع ما نصه: " مسألة - قال الشيخ في المبسوط - إلى قوله -: والأقرب، إن المبيع إن كان منقولا فالقبض فيه هو النقل أو الأخذ باليد، وإن كان مكيلا أو موزونا فقبضه هو ذلك، أو الكيل أو الوزن، وإن لم يكن منقولا فالقبض فيه: التخلية. لنا: أن العرف يقتضي ما قلناه، ومن عادة الشرع رد الناس إلى ما يتعارفونه من الاصطلاحات فيما لا ينص على مقصوده باللفظ.

ويؤيده: ما رواه عقبة بن خالد عن الصادق - عليه السلام - في رجل اشترى متاعا من آخر وواجبه، غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، وقال: آتيك غدا إن شاء الله فسرق المتاع، من مال من يكون؟ قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه " فجعل النقل هو القبض، لأنه علل زوال الضمان به، ولا خلاف إنه معلل بالقبض، فكان هو القبض، وما رواه معاوية بن وهب - في الصحيح -:

قال سألت أبا عبد الله - عليه السلام -: عن رجل يبيع المبيع قبل أن يقبضه فقال: ما لم يكن كيل أو وزن، فلا يبعه حتى يكيله أو يزنه، إلا أن يوليه الذي قام عليه: فجعل - عليه السلام -: الكيل والوزن هو القبض، للاجماع على تسويغ بيع الطعام بعد قبضه.. ". (2) صاحب الرياض السيد مير علي الطباطبائي هو جد المصنف لأمه

- في جواب المناقشة على الرواية -: (.، فليكونا قبضا، للاجماع على عدم ارتفاعه إلا به) (1) وتبعه - في كيفية نقل الاجماع وحصر المسوغ بالقبض - الفاضل الجواد في (شرح اللمعتين) حيث قال - في وجه سقوط المناقشة: (. بالاجماع المدعى على عدم ارتفاع المنع - تحريما أو كراهة - بدون القبض) (2) ولا يخفى عليه الفرق الواضح بين النقلين، واختلاف لزوم التخصيص على الطريقين.

القول الخامس - ما ذهب إليه في (المبسوط) حيث قال: "..

____________________

(1) راجع: كتاب التجارة، لو أحق البيع، الثالث في القبض وأحكامه وتمام عبارته - فيما يخص الموضوع -: ".. والمناقشة فيهما: بضعف الدلالة من حيث أن ظاهر الأولى أن البيع قبل القبض لا يجوز حتى يكيل أو يوزن، وذلك لا يدل على كون القبض ذلك، ولا يدل على ذلك بضم السؤال، إذ يصح جواب السائل: هل يجوز قبل القبض؟ بأنه لا يجوز قبله بدون أحد الأمرين. والثانية:

أنه يعتبر في انتقال الضمان من البائع إلى المشتري: نقل المتاع وإخراجه من بيته وليس فيه تفسير القبض بكونه عبارة عن ماذا، مع أنه ظاهرها أنه يعتبر في انتقال الضمان الاخراج من بيت البائع، ولا قائل به - مدفوعة: بظهور الأولى في ارتفاع المنع تحريما أو كراهة بأحد الأمرين فليكون قبضا.. ".

(2) لعل المقصود: شرح اللمعة المسمى ب‍ (الأنوار الغروية) للفاضل الشيخ محمد جواد ابن الشيخ محمد تقي ابن الشيخ محمد الأحمدي البياتي، الشهير ب‍ (ملا كتاب) المتوفى بعد سنة 1267 ه‍ وهو كتاب كبير يحتوي على عامة أبواب الفقه في عدة مجلدات، وتمم بعض أبوابه ولده الشيخ حسين في عدة مجلدات أيضا والكتاب لا يزال مخطوطا، توجد نسخته في بعض خزائن المخطوطات في النجف الأشرف.

وإن كان مما ينقل ويخول، فإن كان مثل الدراهم والدنانير والجواهر ومما يتناول باليد، فالقبض فيه هو التناول، وإن كان مثل الحيوان كالعبد والبهيمة، فإن القبض في البهيمة أن يمشي بها إلى مكان آخر، وفي العبد أن يقيمه إلى مكان آخر، وإن كان اشتراه جزافا كان القبض فيه أن ينقله من مكانه، وإن كان اشتراه مكايلة فالقبض فيه أن يكيله) انتهى (1) القول السادس - ما ذهب إليه في (الدروس) قال: (والقبض في غير المنقول: التخلية بعد رفع اليد، وفي الحيوان نقله، وفي المعتبر كيله أو وزنه أو عده: ذلك أو نقله، وفي الثوب: وضعه في اليد) (2) ولعل نظره في المكيل والموزون إلى الصحيحتين، وفي النقل إلى العرف، ورواية عقبة المتقدمة، لكن الفرق بين الحيوان وغيره مشكل وإلحاق المعدود بالمكيل والموزون قياس، وكلمة (بعد) لعلها زائدة لأن التخلية تحصل برفع اليد والموانع، لابعد (3).

القول السابع - كفاية التخلية في نقل الضمان عن البائع، لا في زوال المنع عن بيع ما لم يقبض. نفى عنه البأس في (الدروس) (4).

ومن المحتمل أن يكون ذلك اختلافا في مناط الحكمين، لا في تسميته ____________________

(1) راجع: كتاب البيع، فصل في حكم بيع ما لم يقبض، وقبل هذه الجملة ما نصه ".. وكيفية القبض ينظر في المبيع: فإن كان مما لا ينقل ولا يحول فالقبض فيه التخلية، وذلك مثل العقار والأرضين، وإن كان مما ينقل.. ".

(2) راجع: كتاب البيع، درس في القبض.

(3) بناء على ما قربناه فيما سبق: من أن المراد بالتخلية معناها الاسم المصدري القائم بالمشتري وأن رفع يد البائع والموانع عن المبيع من مقدماتها بالمعنى المذكور فلا زيادة في كلمة (بعد).

(4) راجع: كتاب البيع، درس في القبض - حيث يقول: ".. وقيل:

قبضا على أن يكون القبض في نقل الضمان غيره في زوال المنع، وعليه لا يكون قولا آخر في ماهية القبض وحقيقته. ويقربه استبعاد كونه قولا في معنى القبض مرضيا عنده، بعد ما اختار قبله بلا فصل: ما نقلنا عنه إلا أنه - حينئذ - يمكن أن يقال عليه: كيف نفى البأس عنه مع أن التخلية إن كانت قبضا، فقد حصل المسوغ للبيع للاجماع المتقدم المحكي في (المختلف) وغيره، وإلا فلم يتحقق نقل الضمان بحكم النبوي المعروف:

(كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه) بل رواية عقبة المتقدمة دالة بظاهرها على اعتبار النقل في رفع الضمان عن البائع، كما فهمه الأصحاب لا كفاية التخلية فيه، كما فهمه شيخنا المرتضى - قدس سره - في (المكاسب) وجعلها معارضا للنبوي وتكلف في وجه الجمع بينهما (1). ومنشأه قراءة (يقبض) بضم حرف المضارعة، لا بفتحها، وجعل فاعل (يخرج) راجعا إلى البائع دون المشتري.

القول الثامن - الاستقلال والاستيلاء عليه باليد وهو. المحكي عن الأردبيلي - رحمه الله - والسبزواري - رحمه الله - (2) و (المسالك) وإن ____________________

التخلية مطلقا ولا بأس به في نقل الضمان، لا في زوال التحريم أو الكراهية عن البيع قبل القبض.،. " (1) حيث قال - كما في كتاب البيع، القول في أحكام القبض - ".. فيمكن حمل النبوي على ذكر ما هو مقارن غالبي للتخلية، واحتمل ورود الرواية مورد الغالب من ملازمة الاخراج للوصول إلى المشتري بقرينة ظاهر النبوي. ".

(2) قال المحقق السبزواري في كفاية الأحكام في الفصل الثالث من أحكام العقود: " والأقوى الرجوع في ذلك (يعني القبض) إلى العرف حيث لم يثبت له حقيقة شرعية، قال في المسالك: العرف يدل على أن إقباض غير المنقول يتحقق بالتخلية مع رفع يد البايع عنه وعدم مانع للمشتري من قبضه، وأما في المنقول فلا يتحقق

اطرده في الأخير في غير المكيل والموزون، وتبع فيهما النصوص المتقدمة (1) لكن لا يكاد يتم ما ذكره هنا وقواه، مع ما ذكره - أخيرا - بعد ذكر فروع كثيرة بقوله: (والتحقيق هنا أن الخبر الصحيح دل على النهي عن بيع المكيل والموزون قبل اعتباره بهما له، لا على أن القبض لا يتحقق بدونهما وكون السؤال فيه وقع عن البيع قبل القبض - حينئذ - لا ينافي ذلك، لأن الاعتبار بهما قبض وزيادة، وحينئذ، فلو قيل: بالاكتفاء في نقل الضمان فيهما بالنقل عملا بمقتضى العرف والخبر الأخير، ويتوقف البيع ثانيا على الكيل والوزن، أمكن، إن لم يكن إحداث قول النهي فتأمل جيدا) انتهى.

والذي يظهر لي أن القبض معناه أمر واحد في جميع موارد اعتباره وهو الاستيلاء والسلطنة العرفية على الشئ وقيامها بذات المشتري، بعد أن كانت قائمة بذات البائع. - مثلا - بحيث لو لم يكن مالكا أو مأذونا من مالك لكان غاصبا من غير مدخلية مماسة اليد أو فعل الجوارح في ماهيته واعتبار العرف لشئ من ذلك، إنما هو لكونه كاشفا عن حصولها له وتحققها فيه، فهو معتبر من باب الأمارة والطريقية، لا موضوعية له في ____________________

إلا باستقلال يد المشتري به سواء نقله أم لا، وكذا في طرف البايع بالنسبة إلى الثمن وهو حسن ".

(1) راجع: ج 1 كتاب التجارة، الفصل الرابع في أحكام العقود، النظر الثالث في التسليم - في شرح قول المحقق: " والقبض هو التخلية.. " حيث يقول ".. والعرف يدل على أن اقباض غير المنقول يتحقق بالتخلية مع رفع يد البائع عنه، وعدم مانع للمشتري من قبضه، وأما في المنقول فلا يتحقق إلا باستقلال يد المشترى به سواء نقله أم لا، وكذا في طرف البائع بالنسبة إلى الثمن، وهذا مطرد في المكيل والموزون وغيرهما، إلا أنهما خرجا بالنص الصحيح فبقي الباقي، وهذا هو الأقوى ".

ماهيته، بل هي مرتبة على السلطنة ترتب المعلول على العلة والأثر على المؤثر. نعم هي أسباب لحكم العرف بحصولها للمشتري، لا لنفس الحصول فلو حصلت التخلية التامة التي هي بمنزلة الاقباض من البائع - مثلا - مع قبولها من المشتري تحولت تلك السلطنة من المنقول منه إلى المنقول إليه، وقامت بذاته قيام الصفة بالموصوف والعارض بالمعروض، ولذا لو أرجع الغاصب العين المغصوبة إلى المغصوب منه ووضعها بين يديه أو في داره بمشهد منه حصلت التأدية منه، وبرئت ذمته، وليس إلا لرجوع تلك السلطنة المسلوبة منه إليه بمجرد وضعه بين يديه وحصول القبض منه لماله وكذا الودعي للوديعة. ولعل اختلاف عبارات الأصحاب في قبض المنقول عدا من اعتبر الكيل والوزن في المكيل والموزون للتعبد محض اختلاف في التعبير عن الكواشف والأمارات، لا خلاف في أصل معناه. ولذا كل منهم يستند في دعواه إلى العرف. فلترجع - حينئذ - جملة من الأقوال بعضها إلى بعض.

هذا تمام الكلام في أقوال المسألة

بقي هنا فروع الأول - أنه لو كان المبيع مشغولا بأمتعة البايع: فإما أن يكون منقولا (1) أو غير منقول (2) وعلى الأول: فإما أن نعتبر النقل في قبضه (3) أو تكفي التخلية أو الاستيلاء، وعلى التقادير: فمرة - مع إذن البايع لنقل المتاع، وأخرى - مع عدم إذنه له.

فنقول: أما مع الإذن بنقله (4) فلا إشكال في حصول القبض - مطلقا - بعد حصول ما هو معتبر فيه (5) - منقولا كان أو غير منقول - كالعقار والدور. وأما مع عدم إذن البايع في نقل المتاع مع كونه آذنا في قبض المبيع أو كان إذنه غير معتبر لوصول الثمن إليه (ففي) تحقق القبض قبل تفريغه وترتب جميع أحكامه عليه بالاستيلاء عليه، أو نقله بما فيه، إن كان منقولا واعتبرنا النقل فيه، أو عدمه كذلك (6) أو ترتب نقل الضمان عن البايع دون غيره من أحكام لعدم كونه قبضا -: (وجوه ____________________

(1) يعني: يمكن نقله من مكان البيع إلى حيز آخر.

(2) مثل الدار والعقار.

(3) يعني: لا يكفي في تحقق قبضه مجرد التخلية أو الاستيلاء بل يعتبر مع ذلك نقله عن مكان البيع إلى مكان آخر.

(4) أي نقل المتاع:

(5) من مجرد التخلية أو الاستيلاء عليه أو مع نقله إلى حيز آخر في المنقول (6) يعني: عدم ترتب شئ من أحكام القبض قبل تفريغه عن المتاع وإن استولى عليه المشتري أو نقله بما فيه إن كان منقولا.

واحتمالات) قوى أولها (1) في (الجواهر) ونظره إلى عدم مانعية الإثم لتحقق القبض وترتب أحكامه عليه، وهو حسن، إن كان المنشأ ذلك لأن النهي لا يدل على الفساد في المعاملة، وإن اتحد العنوان المحرم معها في الوجود - كما هو محقق في محله - (2).

____________________

(1) يعني تحقق القبض قبل تفريعه وترتب جميع أحكامه عليه بالاستيلاء عليه أو نقله بما فيه إن كان منقولا واعتبر النقل فيه.

(2) النهي عن المعاملة: تارة يكون من جهة أن الانشغال بها يفوت الحضور إلى واجب تضيق وقته، كالنهي يوم الجمعة عن البيع عند النداء إلى صلاتها في الآية الشريفة " يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة.. ". وأخرى - يكون لاتحاد العنوان المحرم معها في الوجود، كما في صورة نقل المبيع المشتمل على متاع البائع الحاصل به قبض المشتري له، فيما لو أذن البائع بنقله. ولم يأذن بنقل ما فيه من المتاع فإن نقله المحرم لعدم إذن مالكه بنقله اتحد مع نقل المبيع المأذون من البائع نقله. والنهي في الصورتين المذكورتين لا يقتضي فساد المعاملة - أعني البيع وقت النداء وقبض المبيع مع ما فيه من المتاع الذي لم يأذن مالكه بنقله - إذ النهي فيهما إنما هو لجهة خارجة عنها وهي مبغوضية لانشغال بما يفوت الواجب المضيق وقته وفيما نحن فيه مبغوضية التصرف في مال الغير بدون إذنه وهو غاية ما يقتضي حرمتها، لا عدم ترتب الأثر عليها الذي هو معنى صحة المعاملة إذ ليست المعاملة كالعبادة مما تكون حرمتها كاشفة عن مبغوضيتها للشارع، وعدم صلاحية التقرب بها إلى الله تعالى لأي جهة كانت حرمتها.

نعم ربما تكون المعاملة بذاتها من حيث هي هي متعلقة لنهي الشارع لجهة فيها تقتضي مبغوضيتها لديه، وعدم إمضائه لها كبيع المحاقلة والمزابنة والربا ونظائرهما مما تكون المعاملة بذاتها مبغوضة للشارع ومتعلقة لنهيه، فيكون دليلها مخصصا لعموم آية " حل البيع " و" التجارة عن تراض " و" أوفوا بالعقود "

ولكن يمكن أن يوجه المنع بعدم تحقق الاستيلاء والسلطنة، أو التخلية التي قد عرفت أن معناها رفع جميع الموانع التي منها - بل أعظمها - المانع الشرعي لكونه مستلزما للتصرف في مال الغير بغير إذنه ولو كان منقولا، واعتبرنا النقل فيه، لأن اعتبار النقل اعتبار للتخلية وزيادة.

نعم يتحقق بعد التفريغ وإن إثم فيه، لا قبله (1).

____________________

فتفسد المعاملة بذلك ولا يترتب عليه الأثر - شرعا - (1) توضيح ذلك: أن القبض الذي هو الاستيلاء المطلق على المبيع - منقولا كان أم غير منقول - يتوقف تحققه بالنسبة إلى المشترى على رفع جميع الموانع عن استيلائه الذي هو معنى التخلية وحقيقتها. ومن أعظم الموانع وأهمها: المانع الشرعي المستلزم عدم رفعه للتصرف في مال الغير بدون إذنه.

وعليه فالتخلية بالمعنى المذكور لا بد منها في تحقق القبض، ولو فيما يعتبر في تحقق قبضه نقله، إذ ليس معناه الاكتفاء بمجرد نقله، ولو كان ممنوعا منه - شرعا - وإلا لما توقف قبضه على إذن البائع بالقبض فيما يعتبر فيه إذنه، كما في صورة عدم وصول الثمن إليه، بل اعتبار نقله اعتبار للتخلية وزيادة.

إذا عرفت ما ذكرنا: من أن الاستيلاء المطلق على المبيع لا يتحقق للمشتري إلا برفع جميع الموانع، سيما المانع الشرعي، ففي الفرع المذكور، وهو ما لو اشتمل المبيع على متاع البائع: رفع المانع الشرعي عن استيلاء المشتري إنما يتحقق بأحد أمور ثلاثة: إما بنقل البائع متاعه عنه، أو إذنه للمشتري بنقله عنه، أو إذنه بنقله مع المبيع فيما يعتبر في قبضه النقل - فلو لم يتحقق أحد الأمور الثلاثة لا يمكن تحقق القبض المشروع بمعنى الاستيلاء المطلق على المبيع وترتب جميع أحكام القبض عليه من غير فرق بين المنقول وغير المنقول كالدار والعقار. فإن الدار المشغولة بمتاع البائع - ولم يأذن للمشتري بتفريغها عنه وكان ممنوعا عنه شرعا، لاستلزامه التصرف في مال الغير بدون إذنه - كيف يمكن القول بتحقق قبضها بمعنى الاستيلاء

ومنه يظهر وجه القول الأخير (1) ومواقع النظر من كلام شيخنا في (الجواهر) حيث قال: (.. فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع، كفى في قبضه - على المختار - حصول تلك السلطنة عليه ولو قبل تفريغه، بل لو اعتبرنا نقله - ونقله المشتري بالأمتعة - كفى في نقل الضمان وغيره، حتى مع عدم إذن البائع في نقل الأمتعة، بعد أن يكون آذنا في المبيع، أو كان إذنه غير معتبر لوصول الثمن إليه، إذ الإثم في ذلك لا ينافي صحة القبض وترتب أحكامه عليه (2) واحتمل في (المسالك) توقفه - فضلا عن غيره من أحكام القبض - على إذن البائع في نقل الأمتعة ____________________

المطلق عليها أو تخليتها له مع كونها مشغولة بمتاع البائع، ولم يأذن بالتصرف فيه ونقله عنها، سيما إذا كان جل بيوتها مشغولة بالمتاع: نعم يتحقق القبض بعد حصول الإثم بنقل المتاع عنها وتفريغها منه، لا قبله.

(1) وهو القول بترتب نقل الضمان إلى المشتري وعدم ترتب غيره من أحكام القبض الصحيح - فيما لو إذن البائع بنقل المبيع - خاصة - ولم يأذن بنقل ما فيه من المتاع - ونقله المشتري بما فيه.

أما وجه ترتب نقل الضمان إلى المشتري، فلما سيجيئ من سيدنا المصنف في الفرع السادس: من أن نقل الضمان من البائع إلى المشتري لا يتوقف على صحة القبض، بل هو من أحكام مطلق قبض المشتري - سواء الصحيح منه والفاسد - وأما عدم غيره من أحكام القبض، فما عرفت - آنفا في توجيه المنع - أنه من آثار القبض الصحيح غير الممنوع فيه شرعا - والمفروض إن القبض المذكور ممنوع عنه - شرعا - لاستلزامه التصرف بمال البائع غير المأذون بنقله.

(2) ظهر مما ذكرنا - آنفا -: أن الأحكام المترتبة على القبض الصحيح غير الممنوع عنه شرعا لا يترتب عليه. وإنما يترتب عليه. خصوص نقل الضمان المترتب على مطلق القبض - صحيحا كان أم فاسدا -.

وفيه من الضعف ما لا يخفى، وإن كان غير منقول فلا ريب في تحقق التخلية قبل نقل الأمتعة، فيكتفى بها. واحتمل في (المسالك) عدم الاكتفاء قبل النقل - أيضا - وهو أضعف من سابقه) (1) انتهى.

وأما الوجه الثالث (2) فقد يقال: إنه لا موجب لنقل الضمان بعد أن لم يكن قبضا بالفرض، مع أنه تالف قبل قبضه (وكل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع) بحكم النبوي المتقدم.

ودعوى ترتب الضمان على القبض الفاسد - غير الشرعي - كقبض المغصوب وإن لم يترتب عليه سائر أحكامه.

____________________

(1) راجع كتاب البيع من كتاب الجواهر في مبحث ما يتحقق به القبض في شرح قول المحقق: القبض هو التخلية..

أما وجه الضعف فيما يتوقف قبضه على نقله، فقد ظهر بما أشار إليه في (الجواهر) من أن الإثم في ذلك (يعني في نقل المبيع) لا ينافي صحة القبض وترتب أحكامه عليه، بناء على ما تقدم منا - آنفا - من أن النهي عن المعاملة - لا من حيث هي هي بل لجهة خارجة عنها كما في المقام - لا يقتضي فسادها وعدم ترتب الأثر عليها.

وأما وجه أضعفية ما احتمله في (المسالك) من عدم الاكتفاء بالتخلية في غير المنقول قبل نقل المتاع عن المبيع، فهو إنا لو تنزلنا وسلمنا اعتبار إذن البائع بنقل المتاع فيما يتوقف قبضه على نقله، ولكن فيما يكون قبضه بالتخلية الحاصلة برفع يد البايع عن المبيع وتفويض أمره إلى المشتري، فعدم الاكتفاء بها في تحقق القبض قبل نقل المتاع وتفريغه، كاد أن يكون بلا وجه.

هذا، ولكن ذكرنا - آنفا - أنه يمكن توجيه ما احتمله في (المسالك) بما أشار إليه المصنف بقوله " ولكن يمكن توجيه ذلك.. " إلى آخر كلامه.

(2) أي ترتب نقل الضمان إلى المشتري دون غيره من أحكام القبض.

يدفعها: أن الضمان المترتب عليه هو الضمان بالمثل أو القيمة، دون الضمان بالمسمى، والمبيع مضمون بالمسمى على بائعة قبل التلف، لا بالمثل أو القيمة.

إلا أن الأقوى - كما ستعرف - ضمانه بالمسمى، إن لم يكن فساده منبعثا عن فساد العقد أو ما يعتبر فيه - كما في المقام - (1) ومنه يظهر قوة ما قواه في (المسالك) (2) ففي المسألة احتمالات ثلاثة.

الثاني - لو كان المبيع بنفسه مشتركا بين البائع وغيره، فعلى المختار كفى في تحقق القبض حصول الاستيلاء والسلطنة للمشتري على حسب ما كان ____________________

(1) يعني: أن الأقوى ضمان المشترى المقبوض بالقبض الفاسد بالمسمى فيما لم يكن منشأ فساده فساد العقد أو ما يعتبر فيه. فإنه يضمنه بالمثل أو القيمة فيما كان المنشأ فساد العقد، وفي المقام: منشأ فساد القبض عدم إذن البائع بنقل المتاع، مع فرض صحة وسيأتي من سيدنا - في الفرع السادس - توضيح ذلك.

(2) حيث قال الشهيد - قدس سره - في مباحث القبض من كتاب البيع -: " الرابع - لو كان المبيع مشغولا بملك البائع: فإن كان منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع واعتبرنا نقله فنقله المشتري بالأمتعة، كفى في نقل الضمان مطلقا - ويحتمل توقفه على إذن للبائع في نقل الأمتعة " وإن كان عقارا كالدار، ففي الاكتفاء بالتخلية قبل نقل المتاع وجهان، أجودهما ذلك، وهو خيرة التذكرة " فإن الظاهر من اكتفائه في نقل الضمان - مطلقا - ومن قوله أخيرا - أجودهما ذلك قوة الاكتفاء بمطلق النقل.

وقوله - في الفرع الأول " ويحتمل توقفه على إذن البائع في نقله الأمتعة " مجرد احتمال، لا اختيار.

للبائع - مطلقا - منقولا كان المبيع أم غيره -.

وكذا على القول بكفاية التخلية مطلقا - إذ ليس للمشترى إلا ما كان للبائع من السلطنة له في المال المشترك، والمنع من التصرف من جهة الشركة لا ينافي الملكية بالإشاعة، لوضوح الفرق بين الطلق والمشاع في الملكية والتخلية المطلوبة من المالك، وإن اعتبرنا النقل في المنقول وكان المبيع المشترك منقولا، فغير بعيد الحاقه بغير المنقول في تحقق القبض بالتخلية - كما عن (المختلف) - في كتاب الهبة - (1) ويحتمل - قويا - توقف القبض على إذن الشريك أو قبض الحاكم له - أجمع - بعضه أمانة، وبعضه عن المشتري، بعد رفع أمره إلى الحاكم.

الثالث: قال في (المسالك) - تبعا للتذكرة -: (لو كان المبيع في مكان لا يختص بالبائع، كفى في المنقول نقله من حيز إلى آخر، وإن كان في مكان يختص به، فإن نقله فيه من مكان إلى آخر بإذنه كفى أيضا (2) ____________________

(1) قال العلامة في المختلف، في آخر مسألة من الفصل الأول من كتاب الهبة): " مسألة: قال الشيخ في (المبسوط): هبة المشاع جائزة ثم إن كان مما لا ينقل كالأرض كان القبض هو التخلية، وإن كان مما ينقل كان القبض التحويل، فإن وافق الشريك على أن يقبض المتهب أو المتهب على أن يوكل الشريك في القبض صح، وإن وتعاسرا نصب الحاكم أمينا يقبض الكل: نصفه هبة ونصفه أمانة للشريك حتى يتم عقد الهبة، والوجه عندي: جعل القبض - هنا - التخلية أيضا لأنه - فيما لا يمكن نقله وتحويله - كأنه لا فرق بين عدم الامكان المستند إلى عدم القدرة الحسية أو عدم القدرة الشرعية، وهو أولى من التحكم في مال الشريك بغير اختياره ".

(2) يعني في ترتيب جميع آثار القبض على نقله.

وإن كان بغير إذنه كفى في نقل الضمان خاصة كما مر " (1) قلت هذا: مبني على اعتبار النقل في المنقول، وعليه فالظاهر حصول القبض بنقله (2) من حيز إلى آخر، وإن كان مختصا بالبائع وكان بغير إذنه لتحقق ما هو مناط القبض من التسليط والتسلط والنقل المأذون في أصله، وإن أثم باختياره منه الفرد المتحد مع العنوان المحرم، سيما مع كون الحيز المنقول إليه في طريق السلوك إلى الخارج ضرورة أن النقل إلى ذلك الموضع محلل لا إثم فيه، وهو يكفي في تحقق القبض، وها هنا يتجه كلام شيخنا المقدم في (جواهره) لا في الفرع المتقدم، فافهم (3) ____________________

(1) راجع: كتاب المسالك للشهيد الأول، المبحث السادس من مباحث القبض في شرح قول المحقق (القبض هو التخلية..) ويريد مما مر: أي في المبحث الرابع من مباحث القبض، كما أشار إليها سيدنا المصنف - آنفا - ونقلنا - عبارته بنصها وعلقنا على الموضوع - فراجع.

(2) وترتيب جميع آثار القبض على نقله.

(3) يريد سيدنا المصنف - قدس سره - بالفرع المتقدم: الفرع الأول من فروع القبض، وهوما إذا كان المبيع مشغولا بأمتعة البائع، ولم يأذن بنقل المتاع مع كونه آذنا بقبض المبيع ونقله المشتري بما فيه، وقوى صاحب (الجواهر) - قدس سره - حصول القبض للمشتري بنقله مع المتاع، وترتيب جميع آثار القبض وأحكامه على نقله مع المتاع، قائلا " إن الإثم بنقل المتاع لا ينافي صحة القبض وترتب أحكامه عليه " وذكر سيدنا - قدس سره - إن نظره في حصول القبض: أنه معاملة والنهي عنها لا يقتضي الفساد ثم ذكر - رحمه الله - وجها لفساد القبض المذكور، سبق منا توضيحه، وحاصل الفرق بين هذا الفرع وبين ما سبق من الفرع الأول: أنه في هذا الفرع مناط صحة القبض حاصل، وهو إذن البائع بأصله، وقدرة المشتري - شرعا عليه بنقله

الرابع: لو باع ما هو غير منقول كالدار مع ما فيها من المنقول صفقة فالظاهر كفاية التخلية في قبض المجموع - هنا - وإن اعتبرنا النقل في المنقول، لأن قبض الدار قبض لها بما فيها - عرفا -.

____________________

إلى حيز خارج عما يختص بالبائع مما لم يأذن بنقله إليه، غاية الأمر: إن المشتري بسوء اختياره طبق القبض المأذون فيه على الفرد المحرم - شرعا - بأن نقله إلى المكان الذي لم يأذن البائع بنقله إليه، فيتوجه - حينئذ - كلام صاحب الجواهر - قدس سره - بأن النهي عن المعاملة - أعني القبض المتحد مع الحرام في الوجود - لا يقتضي الفساد وعدم ترتب الأثر عليه.

هذا، ولكن في الفرع السابق لم يكن فساد القبض من حيث اجتماعه مع الحرام في الوجود، بل من حيث إن البائع لم يأذن بنقل متاعه وتحريكه عن مكانه مطلقا لا منضما إلى المبيع ولا مجردا عنه، وكل منهما ممنوع عنه شرعا - لكونه مستلزما للتصرف في مال الغير بدون إذنه، ولم يكن شق ثالث يمكن أن يحصل به قبض المبيع بلا مانع شرعي، فلا أثر لإذن البائع بقبض المبيع في ظرف عدم قدرة المشتري على القبض المشروع.

والحاصل: إن التخلية التي ليست هي مجرد رفع البائع يده عن المبيع، بل هي: تحويل سلطنته على المبيع إلى المشتري ورفع المانع الحاصل من جهته عن قبضه المبيع وتسلطه عليه - عقليا كان أو شرعيا - في الفرع المتقدم غير حاصلة، فتبصر لئلا تقول: إن في كل من الفرعين نقل المبيع الحاصل به قبضه ممنوعا عنه المشترى شرعا، وفي الفرع الذي نحن فيه كذلك، فما الوجه في كون المنع الشرعي في الفرع المتقدم مانعا عن تحقق القبض بنقله دون هذا الفرع؟

نقول: إن القبض المشروع في الفرع السابق غير مقدور للمشتري، وإنما المقدور له غير المشروع، وهنا مقدور له بنقله إلى حيز خارج عما يختص بالبائع فافهم.

ويحتمل اعتبار النقل في خصوص قبض الحال، وإن كفت التخلية في قبض المحل (1).

الخامس: لو كان المبيع مكيلا أو موزونا، فلا يخلو من صور ثلاث، لأنه إما أن يكون كيله أو وزنه معلوما، أولا، كما لو باعه قدرا معينا من صبرة مشتملة عليه. وعلى الأول: فإما أن يكون معلوما بالمشاهدة - كما لو كيل أو وزن بمشهد المشتري - قبل العقد عليه، أو بأن أخبره به، فصدقه.

أما الثالثة: فهي المتيقنة من مورد النصوص المتقدمة الدالة على المنع تحريما أو كراهة عن بيع المكيل أو الموزون قبل كيله أو وزنه.

وأما الأولى: ففي الاكتفاء بالكيل السابق أو وزنه عن تجديدهما بعد البيع - ثانيا - وجهان: مبنيان على أن اعتبارهما هل هو من جهة تحقق القبض، فلا بد من تجديدهما بعد البيع إذ لا معنى للقبض قبل البيع - كما قواه في المسالك - ونسبه فيه إلى العلامة والشهيد (2) وعليه، فلا بد ____________________

(1) أما ما استظهره سيدنا - قده - من كفاية التخلية في قبض المجموع فهو أن ما في الدار - مثلا - من المتاع بمنزلة التابع لها في البيع فيكفي في قبضه ما يكفي فيها من التخلية: وأما وجه ما احتمله من اعتبار النقل في خصوص المتاع الذي فيها وإن كفت التخلية في قبض الدار فباعتبار أنهما مبيعان انضم كل منهما إلى الآخر فلكل منهما حكمه في تحقق قبضه.

(2) راجع: البحث السابع من مباحث القبض من كتاب المسالك في شرح قول المحقق: والقبض هو التخلية حيث يقول: ".. لو كان المبيع مكيلا أو موزونا فلا يخلو: إما أن يكون قد كيل قبل البيع أو وزن، أولا، بأن أخبر البائع المشتري بكيله أو وزنه، أو باعه قدرا منه معينا من صبرة مشتملة عليه، فإن كان الآخر فلا بد في تحقق قبضه من كيله أو وزنه للنص المتقدم، وإن كان الأول، ففي

من الاعتبار - ثانيا - في الصورة الثانية بطريق أولى، أو لمحض التعبد في رفع المنع عن بيعه - ثانيا - المحتمل عليه دعوى الاكتفاء بالكيل السابق أو وزنه لاطلاق النصوص المتقدمة الشاملة لما كان الكيل أو الوزن قبل البيع، ضرورة صدق كونه كيل أو وزن عليه. وعليه، ففي الصورة الثانية يحتمل الاكتفاء به أيضا، ويحتمل العدم، لعدم الأولوية - حينئذ - مضافا إلى رواية محمد بن حمران (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: اشترينا طعاما، فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه وأخذناه بكيله؟ فقال: لا بأس فقلت: أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ فقال: لا، أما أنت فلا تبعه حتى تكيله) (1).

هذا، والتعرض لكلمات الأصحاب في هذا الفرع ربما ينجر إلى الاطناب.

والذي يختلج بالبال ويخطر في الخيال في تحقيق المسألة: هو أن يقال:

كل مبيع بعد تعلق البيع الصحيح به جاز للمشتري بيعه بعد الدخول في ملكه - مطلقا - وإن لم يقبضه، لوقوعه من أهله في مجله. إلا المكيل ____________________

الافتقار إلى اعتباره - ثانيا - لأجل القبض، أو الاكتفاء بالاعتبار السابق، وجهان:

من اطلاق توقف الحكم على الكيل أو الوزن - وقد حصلا - وقوله " لا تبعه حتى تكيله أو تزنه " لا يدل على أزيد من حصولهما الشامل لما كان قبل البيع، ومن كون الظاهر أن ذلك لأجل القبض لا لأجل صحة البيع فلا بد له من اعتبار جديد بعد العقد، وبه صرح العلامة والشهيد وجماعة، وهو الأقوى ".

(1) راجع: وسائل الشيعة للحر العاملي ج 12 جديد: كتاب التجارة أبواب عقد البيع وشروطه، باب جواز الشراء على تصديق البائع.. حديث 4 والاسناد هكذا: وبإسناده عن الحسين بن سعيد عن فضالة عن أبان عن محمد ابن حمران.. الخ.

والموزون، فإنه يمنع عن بيعه مكايلة قبل قبضه، وإن دخل في ملكه للنصوص المتقدمة، بعد تنزيلها على الغالب من ترتب القبض على الكيل والوزن، وبعد قبضه يجوز بيعه، وإن تحقق بغير الكيل والوزن، لما تقدم من الاجماع المحكي في (المختلف) (1) على انعقاد البيع بعد القبض، فالقبض هو المناط في جواز البيع - ثانيا - جمعا بين النصوص والاجماع المتقدم.

وإن أبيت إلا الجمود على ظاهر النص وأغضيت النظر عن إجماع (المختلف) أو تمسكت بظاهر معقده المحكي في (الرياض) (2) و (شرح اللمعتين) (3) فنقول: خصوص المكيل والموزون يمنع عن بيعه - ثانيا - إلا بعد الكيل والوزن، وإن حصل القبض فيهما بدون ذلك، كما لو نقله المشتري إلى بيته، وتصرف فيه بجملة التصرفات من دون كيل عليه أو وزن، فإنه - حينئذ - يترتب جميع أحكام القبض عليه حتى دخوله في ضمان المشتري غير أنه لو أراد بيعه - ثانيا - توقف على كيله أو وزنه، للنصوص المتقدمة السادس: المقبوض بالقبض الفاسد، لو تلف بيد المشتري كان مضمونا عليه - مطلقا - بالمثل أو القيمة، إن كان الفساد منبعثا عن فساد العقد أو ما يعتبر فيه، وبالمسمى إن كان فاسدا فيما لا يكون القبض مستحقا له على البائع مع وقوعه منه بغير إذنه وفرض كون العقد صحيحا، ومعناه انتقال الضمان منه إليه، لقاعدة الضمان على من تلفت بيده.

وقد يتوهم - هنا - كون الضمان على البائع، بناء على ما تقدم من ____________________

(1) راجع - هذا المضمون - فيما مضى من هذا الكتاب: القول الثالث من أقوال القبض ص 124 (2) راجع: - ذلك - فيما سبق من الكتاب: ص 120.

(3) راجع ما سبق آنفا: ص 124 من الكتاب وذكرنا - هناك -: أن الصحيح (شرح اللمعة) للفاضل الجواد.

عدم تحقق القبض إلا بعد التخلية الموقوفة على إذنه، لكون القبض غير مستحق عليه بالفرض، فهو تالف قبل قبضه، وكل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه بحكم القاعدة المستفادة من النبوي المتقدم.

إلا أنه توهم فاسد، لأن المراد من القبض المعلق على عدمه التلف مطلق القبض بكلا قسميه: الصحيح والفاسد، ونفي القبض كذلك معناه كون التلف عند غير المشتري، فلا يكون المقام مشمولا للنبوي حتى يتوهم تعارض القاعدتين فيه، كيف ولو تلف بيد المشتري بعد أن كانت العين مضمونة بالمسمى بالعقد الصحيح، فإن رجع البائع على المشتري ببدله الواقعي، فمع أنه غير الضمان بالمسمى مع كون الضمان به بالفرض، لم يكن الفوات من مال البائع بعد أخذه البدل الواقعي. وإن لم يرجع عليه بشئ من البدلين الواقعي والمسمى، جمع المشتري بين العوض والمعوض، فلم يبق إلا كون المبيع فائتا من المشتري، بمعنى كون خسرانه عليه ونقصانه في ملكه، وهو المطلوب من انتقال الضمان للمشتري.

نعم لولا النبوي لكان مقتضى القاعدة الأولية غرامة البائع بعد أن كانت العين مضمونة بعقد المعاوضة وتلف عنده المثل أو القيمة للمشتري بدلا عن ملكه وأخذه المسمى منه، إلا أن النبوي حاكم على تلك القاعدة الأولية ومتضمن لبطلان البيع وانفساخه، ورجوع المبيع إلى ملك البائع آناءا عند التلف حتى يصدق كون التالف من مال البائع - كما عليه المشهور وإن كان الأقوى - عندنا - موافقة النبوي للقاعدة في إيجابه الانفساخ بالتلف قبل القبض، كما ستقف عليه عند تحريرنا له في مسألة مستقلة (1).

وبالجملة: فمفاد النبوي عندهم مجرد بيان حكم ما لو تلف المبيع عند البائع وكون التلف منه في قبال ما تقتضيه القاعدة الأولية، وأين ذلك من المقام المفروض كون التلف بيد المشتري؟.

____________________

(1) يذكر ذلك - مفصلا - في أوائل رسالته التالية لهذه الرسالة، فراجع.

السابع: قال في (المسالك): (لو كان المبيع بيد المشتري قبل الابتياع: فإن كان بغير إذن البائع فلا بد من تجديد الإذن في تحققه بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة. وأما بالنسبة إلى نقل الضمان، فيحتمل - قويا - تحققه بدونه، كما لو قبضه بعده بغير إذن البائع. ويحتمل توقف الأمرين على تجديده، لفساد الأول شرعا، فلا يترتب عليه أثر. ولو كان بإذنه كالوديعة والعارية لم يفتقر إلى تجديد إذن ولا تخلية.) (1) انتهى قلت: ومما ذكرنا ظهر لك وجه قوة ما قواه في (المسالك) من انتقال الضمان إلى المشتري لو كان مقبوضا بغير إذنه، إلا أن إطلاق قوله (فلا بد من تجديد الإذن) الشامل لما لو كان القبض مستحقا له على البائع، كما لو اشتراه بمال في ذمته، غير جيد - ضرورة عدم الحاجة إلى الإذن بعد ما كان القبض مستحقا عليه.

هذا بالنسبة إلى البيع. وأما بالنسبة إلى ما كان القبض شرطا في صحته أو لزومه كالرهن والهبة، فنقول: لو رهن المقبوض بيد المرتهن قبل عقد الرهن عليه، فلا يخلو: إما أن يكون القبض المتحقق أولا بإذن الراهن، أو بغير إذنه كالمغصوب. وعلى التقديرين، ففي اعتبار الإذن مطلقا أو عدمه كذلك، أو التفصيل بين المأذون وغيره.

أقوال: نسب ثانيها إلى الأكثر، ولعل نظرهم إلى كفاية تحقق القبض فيما هو معتبر فيه من الصحة أو اللزوم، لاطلاق قوله (صلى الله عليه وآله) (لا رهن إلا مقبوضا) (2) ____________________

(1) راجع: المبحث الثاني من مباحث القبض في شرح قول المحقق: " القبض هو التخلية.. ".

(2) راجع: الوسائل للحر العاملي، كتاب الرهن، 3 - باب اشتراك القبض في الرهن، حديث (1) محمد بن الحسن، باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن صفوان عن عاصم بن حميد عن محمد بن قيس عن أبي جعفر - عليه السلام -.

و (رهان مقبوضة) (1).

وفيه: إن المطلقات مسوقة لبيان أصل اعتبار القبض، وأما من جهة الكيفية، فهي مهملة غير ناظرة إليها، فيبقى الحكم على ما كان عليه قبله من الجواز وعدم ترتب الصحة بحكم الاستصحاب.

وأما وجه القول بالتفصيل، فلتحقق ما هو معتبر في القبض من الإذن في الأول دون الثاني.

وفيه أن المعتبر هو القبض المأذون بعنوان كونه رهنا، لا مطلق الإذن بالقبض، وبالجملة، بعد اعتبار الإذن والرضا في صورة حدوث القبض المعتبر في الرهن بعد عقده - كما عليه المشهور - لا معنى لعدم اعتباره في القبض المستدام، كما نسب إلى الأكثر أيضا هنا.

ومنه يظهر الاشكال في وجه التفرقة بين المقامين حتى ذهب المشهور إلى اعتبار الإذن في الأول وعدم اعتبارهم له في الثاني.

ودعوى تحقق الإذن فيه - بدلالة الارهان عليه - فمع أنها ممنوعة من أصلها لعدم الملازمة بين الرضا بكونه رهنا وكونه عند المرتهن بعينه آت في القبض الحادث، كما لو قبضه المرتهن بدون إذن الراهن بالقبض بمجرد العقد عليه، فالأقوى في المقامين اعتبار كون القبض مأذونا فيه وفاقا للمشهور في الأول، وخلافا لهم في الثاني - كما عرفت من الاستصحاب بعد كون المطلقات مهملة من حيث الكيفية، مضافا إلى أن القبض بعد كونه جزء السبب ومتمما للعقد صحة أو لزوما يعتبر فيه ما يعتبر في باقي أجزاء السبب من الرضا والاختيار، أو إلى دعوى كون المستفاد من أدلة اعتبار القبض فيما هو معتبر في صحة العقد أو لزومه اعتبار تأكد الايجاب ____________________

(1) يشير إلى قوله تعالى في صورة البقرة 283 -: " وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة ".

والقبول اللفظي بالايجاب والقبول الفعلي - كما عن شيخنا المرتضى رحمه الله - في بعض تحقيقاته الدرسية فالسبب عنده في الرهن ونحوه مما كان القبض معتبرا في صحته أو لزومه مركب من الايجاب والقبول اللفظي والفعلي، تأكيدا للعقد اللفظي بالمعاطاة الفعلية.

وبالجملة، فلا بد من كون قبض المرتهن عن إقباض الراهن أو إذنه من غير فرق بين القبض الحادث والمستدام، غير أنه في المستدام بعد الإذن به لا يحتاج إلى مضي زمان يمكن فيه تجديد القبض - كما في المسالك عن (التذكرة) مستندا إلى أن القبض إنما يعتبر بعد الرهن، وهو لا يتم إلا بإذن ثم الإذن في القبض يستدعي تحصيله، ومن ضروراته مضي زمان فهو دال على القبض الفعلي بالمطابقة، وعلى الزمان بالالتزام.

ولما لزم من القبض الفعلي تحصيل الحاصل أو اجتماع الأمثال المحالان حمل اللفظ على المعنى الالتزامي لتعذر المطابقة.. انتهى.

وفيه: إن مضي الزمان من لوازم حصول القبض وتحققه، فيعتبر فيه من باب المقدمة، فلا يعتبر في القبض الحاصل المتحقق.

نعم، لا يكفي الإذن، ولو مع مضي زمان يمكن فيه القبض، فضلا عن الإذن - وحده - لو كان المرهون - منقولا كان أو غيره غائبا - غيبة لا يصدق معها القبض لو خلي بينه وبينه فيما يكفي فيه ذلك، فضلا عما لو كان منقولا واعتبرنا النقل فيه حتى يحضر المرتهن أو وكيله عند الرهن ويقبضه بما يصدق معه من تخلية أو نقل.

وبعبارة أخرى: لو رهن ما هو غائب عن مجلس العقد غيبة لا يصدق معها القبض لم يصر رهنا صحيحا بناء على اعتباره في الصحة، أو لازما بناء على اعتباره في اللزوم، بلا خلاف أجده - كما في الجواهر - (1) ____________________

(1) راجع: كتاب الرهن من مجلد المتاجر في شرح قول المحقق (لو رهن ما هو غائب..) ففيه نفس العبارة هذه، بتغيير بسيط.

بل عن (جامع المقاصد) نسبته إلى نص الأصحاب (1) وهذا مما لا كلام فيه ولا شبهة تعتريه. إنما الكلام في تسويغ حيلة توجب صحة رهن ما كان غائبا كذلك أو لزومه.

فقد يقال - بل قيل - بصحة رهنه كذلك لو وكل المرتهن الراهن على قبضه، فيكون قبضه له بعد عقد الرهن عليه قبضا عن المرتهن والمفروض كفاية القبض المستدام مع الإذن في صحة الرهن أو لزومه، ولا يعتبر حدوثه بعده.

وفيه - أولا - إن القبض بعد اعتباره وكونه جزء من السبب يعتبر فيه أن يكون مقدورا للقابض، وفعلا من أفعاله الاختيارية وقبض الراهن في الفرض قبض غير مقدور له لكونه مقهورا عليه، فهو من بقاء المال تحت يده، لا إبقاء له كذلك.

وثانيا - إن الوكالة إنما تتحقق بأمرين: حدوث فعل، مع نية كونه عن الموكل، إذ لا بد لهما من المتعلق. والقابض الناوي عن العين المقبوضة له، لم يحدث منه فعل حتى ينوي به عن الموكل، ولا نيابة إلا في فعل ومجرد قصد الوكالة غير كاف في تحققها.

ومما ذكرنا يتجه الفرق - بل يتضح - بين حضور الرهن عند القابض وغيبته غيبة تمنع عن الصدق، ضرورة أن دوام القبض في الأول معناه ____________________

(1) راجع: كتاب الدين، المقصد الثاني في الرهن، المقصد الخامس في القبض - قال في شرح قول العلامة - في قواعده: ولو رهن الغائب لم يصر رهنا حتى يقبضه هو أو وكيله -: (هذا الحكم مبني على اشتراط القبض في الرهن وحينئذ فلا بد في حصول الرهن من عود الغائب إلى موضع الرهن ليتصور قبضه إياه عادة، أو توكيله في القبض لمن كان قريبا بحيث يتمكن منه، سواء في ذلك ما ينقل وغيره، نص على ذلك الأصحاب وغيرهم).

الابقاء، وفي الثاني هو البقاء، والابقاء فعل اختياري بخلاف الثاني حتى لو كان القابض الناوي هو المرتهن بأن كان مقبوضا له قبل رهنه وإن احتمل فيه الصحة لكونه مقبوضا له بإذنه بناء على ما تقدم من اعتبار كون القبض فعلا اختياريا، فيفرق في القبض المستدام بين ما كان منبعثا عن الابقاء أو منبعثا عن البقاء، فافهم واغتنم.

رسالة في قاعدة تلف المبيع قبل القبض

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين محمد وأهل بيته المعصومين، ولعنة الله على أعدائهم أجمعين من الآن إلى يوم الدين.

مسألة: يظهر من الفقهاء رضي الله عنهم - اتفاقهم على أن المبيع الشخصي قبل القبض مضمون على بائعه بالمسمى، وبعده ينتقل الضمان منه إلى المشتري، بل في (التذكرة): نفي الخلاف فيه - عندنا - وأنه من ضمان البائع لو تلف قبل القبض (1) وحكاية الاجماع عليه مستفيضة.

والأصل فيه - قبل الاجماع عليه - النبوي المشهور المتلقى عندهم بالقبول: (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه) (2) وخبر عقبة بن خالد عن الصادق - عليه السلام - في رجل اشترى متاعا من آخر وأوجبه غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، وقال: آتيك غدا إن شاء الله ____________________

(1) قال العلامة في (التذكرة ج 1، كتاب البيع، في أحكام القبض):

" النظر الثالث في حكمه، وله حكمان انتقال الضمان إلى المشتري، وتسويغ التصرفات فهنا مطلبان: الأول - الضمان. ولا خلاف - عندنا - في الضمان على البائع قبل القبض مطلقا، فلو تلف - حينئذ - انفسخ العقد وسقط الثمن:. ويكون من ضمان المشتري.. " (2) هذا الحديث النبوي تقدم الكلام عنه في هذا الكتاب: ص 76.

فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال - عليه السلام - من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه) (1).

والمراد بصاحب المتاع هو البائع بقرينة ذيل الخبر (2) وهذه الكلية - في الجملة - مما لا كلام فيها. وإنما الكلام يقع في أمور:

الأمر الأول - في كونها: هل هي على القاعدة، أو جرت على خلافها تعبدا للدليل الدال عليها، فيجب الجمود فيها - حينئذ - على مورده من المبيع دون الثمن، فضلا عن غير البيع من سائر المعاوضات؟

فنقول: أكثر من تعرض لهذه المسألة - مفصلا - صرح بأنها جارية على خلاف القاعدة، لأن القاعدة الأولية - بناء على انتقال كل من العوضين إلى ملك الآخر بالعقد - تقتضي ضمان كل منهما لصاحبه لو تلف قبل القبض ببدله الواقعي من المثل أو القيمة، إن لم نقل بكون يده يد أمانة لا بالمسمى وكونه تالفا من المشتري (3)، وضمانه باليد لعموم دليله، لا من ضمان المعاوضة، لكن لما دل الدليل على كون التلف قبله من مال البائع الظاهر ____________________

(1) تقدم الكلام عن هذا الخبر - آنفا - في أوائل هذه الرسالة. وراجعه - أيضا - في وسائل الشيعة للحر العاملي، أبواب الخيار، باب أن المبيع إذا تلف قبل القبض (2) وهو قوله - عليه السلام - " فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه ".

(3) يعني وتقتضي القاعدة كون المبيع تالفا من المشتري وكون ضمانه على البايع باليد لعموم النبوي المشهور: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " بمعنى أن على ذي اليد ما استولى عليه من مال الغير يضمنه له ويتحمل تبعاته من حفظه عن التلف وتدارك نقصه وضمان منافعه التالفة تحت يده إلى أن يؤديه إلى مالكه " فإن تعذر عليه أداؤه لتلفه أو ما هو بمنزلته في عدم إمكان أدائه ضمنه بمثله أو قيمته.

في كونه مالا له عند التلف بمعونة ظهور (من) فيه للتبعيض، وإلا فبعد التلف لا يتعقل اتصافه بكونه مالا له، وجب الحكم بانفساخ العقد قبل التلف بجزء لا يتجزء من الزمان تصحيحا لصدق كونه تالفا من البائع، ومثل ذلك في سبق الدخول في الملك آنا ما غير عزيز في الشرع، كما التزموا به (1) فيمن اشترى أحد عموديه، وفي نحو (أعتق عبدك عني) (2) وكد خول ____________________

(1) الملتزم بذلك: هو المشهور جمعا بين الأخبار الدال بعضها على ترتب الانعتاق على الملك الظاهر في الترتب الزماني لا مجرد الترتب الطبعي: منها ما رواه الشيخ - قدس سره - في (التهذيب) عن محمد بن مسلم عن أحدهما - عليهما السلام - قال: " إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أعتقوا " الخ. وما رواه عن كليب الأسدي قال: " سألت أبا عبد الله عن الرجل يملك أبويه وإخوته؟ فقال - عليه السلام -: إن ملك الأبوين فقد عتقا " إلى غير ذلك من الروايات بهذا المضمون الظاهرة في ترتب العتق على الملك زمانا. نعم بعضها الآخر ينفي أصل الملكية في العمودين وبعض ذوي الأرحام كرواية عبيد بن زرارة المروية في (التهذيب) أيضا قال: " سألت أبا عبد الله عما يملك الرجل؟ فقال - عليه السلام -: لا يملك والديه ولا ولده ولا أخته ولا عمته ولا خالته " الخ. وفي (التهذيب) أيضا عن أبي جعفر - عليه السلام - قال: " لا يملك الرجل والديه ولا ولده " إلى غير ذلك مما هو بهذا المضمون من نفى أصل الملك والمشهور حملوا هذه الرواية على نفي الملكية المستقرة وتلك على ثبوت الملكية المستعقبة للانعتاق وهو معنى الملكية الآنية، جمعا بينها، مضافا إلى النبوي المشهور: " لا عتق إلا في ملك (أو بعد ملك) وسيأتي في باب المعاطاة في الدليل الأول من أدلة أفادتها الملك استضعاف سيدنا المصنف - قدس سره - ذلك " واختيار تقريب آخر للجمع بينها، ويأتي منا: استظهار ما اختاره المشهور في الجمع بعد ذكر مجموع ما عثرنا عليه من الروايات لقرائن فيها تؤيد ذلك.

(2) هذا من موارد استيفاء مال الغير بأمر معاملي عند استجابة المأمور لأمر الآمر توضيح ذلك: أن من طلب من غيره صرف ماله أو عمله في سبيله ومصلحته

الدية في ملك الميت قبل موته بآن ما (1) وحيث كان مفاد الدليل عندهم ذلك، وكان أخص من القاعدة، التزموا بتخصيصها به.

____________________

فنقول: مضافا إلى تسالم الأصحاب وعدم خلافهم في أصل صحته يمكن القول بكونه مشمولا لآية (التجارة عن تراض) فإنه كسب وتكسب من الضامن والمضمون له فإن الضامن بالأمر المعاملي يكسب المال أو العمل من المضمون له بما تعهده له من العوض والمضمون له يكسب ما تعهده الضامن له من بدله ولم يكن الضمان بالزام وتغريم من الشارع بل باقدام واختيار من المتضامنين وبالجملة، فهو من التجارة عن تراض.

نعم قد يشكل بأن المعاملة المذكورة غالبا لم يعين الضامن عوضها وقيمة المضمون في الغالب لم تكن معلومة للمتضامنين حين المعاملة فالمعاملة غررية، وقد نهى النبي (صلى الله عليه وآله) عن الغرر.

ويمكن أن يجاب عنه بأن دليل الغرر ليس من العمومات غير القابلة للتخصيص فإن تم الاتفاق على صحة المعاملة المذكورة مطلقا كما هو الظاهر يخصص دليل الغرر بالاجماع. في المقام.

(1) قوله: " وكدخول الدية في ملك الميت قبل موته، إنما التزم الأصحاب بدخول لدية في ملك الميت قبل موته بآن ما لأحد أمرين على سبيل منع الخلو: أما للوجه الاعتباري وهو أن الدية عوض لنفس الميت التي أزهقها القاتل، وحيث كان الميت - حال الحياة - مالكا لنفسه فيملك عوضها بآن ما قبل موته، وأما للروايات المستفاد منها أنها ميراث ومتروك منه للوارث ولازم ذلك كونها مملوكة له عند الموت وإن الوارث يتلقى الملك من مورثه وذلك كخبر إسحاق عن الصادق - عليه السلام -: " إن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: إذا قبلت دية العمد وصارت مالا فهي ميراث كسائر الأموال " وكخبر يحيى الأزرق عن الكاظم - عليه السلام -:

(في رجل قتل وعليه دين ولم يترك مالا فأخذ أهله الدية من قاتله، عليهم أن

قلت: إن ما ذكروه مبني على أن مفاد العقد ليس إلا التمليك بإزاء التمليك وأن وجوب القبض إنما هو لكونه ملك الغير فيجب تسليمه إلى مالكه، لا لاقتضاء عقد المعاوضة ذلك.

وفيه - مضافا إلى ما يلزمهم من محذور لزوم تقدم المعلول على علته بعد أن كان الانفساخ مسببا عن التلف بعده - وقياسه بإجازة الفضولي بناء على الكشف، قياس مع الفارق، لامكان دعوى كون الشرط في الإجازة هو تعقب العقد بها، وهو مقارن للعقد، وليس في المقام ما يصلح أن يكون معقبا بالتلف حتى يصح أن يكون علة للانفساخ، ولا يتوهم - هنا - كون السبب هو العقد المعقب - أيضا - لأن مدخلية التلف في التأثير تضاد أثر العقد ومفاده، فكيف يمكن تركب السبب منهما، بخلاف الإجازة التي ليس معناها إلا إمضاء مفاد العقد، وارجاع شرطية التلف إلى شرطية بقاء العين إلى القبض في اللزوم، فيه من التكلف ما لا يخفى وصدق الرجوع والانفساخ، وإن توقف على سبق الملك بالعقد إلا أن استناده لا يمكن إلى العقد، أو ما يتركب منه ومن غيره ومع ذلك لا ينفك عن لزوم المحال من تأخر المعلول عن علته التامة بالزمان، بناء على ما هو المسلم عندهم من الانفساخ من حينه لا من حين العقد، ولذلك كان القول بشرطية التعقب بالإجازة مبنيا على القول بأنها كاشفة لا ناقلة.

____________________

يقضوا دينه؟ قال - عليه السلام - نعم قال وهو لم يترك، قال: إنما أخذوا الدية فعليهم أن يقضوا دينه " وفي خبر السكوني عن أمير المؤمنين - عليه السلام - " من أوصى بثلثه ثم قتل خطأ فإن ثلث ديته داخل في وصيته " وفي خبر محمد بن قيس:

" أنه - عليه السلام - قضى في وصية رجل قتل أنها تنفذ من ماله وديته " وفي صحيح ابن سنان " قضى أمير المؤمنين - عليه السلام - أن الدية يرثها الورثة إلا الإخوة والأخوات من الأم فإنهم لا يرثون من الدية شيئا " إلى غير ذلك من النصوص.

أنه لا ملازمة بين التعبير بكونه من مال البائع، والقول بالانفساخ فضلا عن سبقه على التلف حتى يلتزم به، إذ كما يمكن ذلك تصحيحا للصدق كذلك يمكن أن يكون كناية عن إرادة كونه تالفا عليه بلا عوض له فأشبه بماله الذي لو تلف عنده كان التلف عليه وخسرانه منه. وهذا المعنى يكفي - أيضا - في تحقق الصدق المذكور عليه، وإن كان الأول هو الأظهر من العبارة، إلا أن الثاني يمكن ترجيحه عليه بوجوه من المرجحات (1) وعليه، فيمكن القول بانفساخ العقد وحله بالتلف، لكن من حينه لا قبله، فتكون مخالفتها للقاعدة - التي مقتضاها: لزوم العقد - من حيث الانفساخ ورجوع كل من العوضين إلى مالكه الأول، أو القول بلزوم العقد وعدم انفساخه الموجب لكون المبيع مضمونا ببدله الواقعي من المثل أو القيمة، غير أنه بعد قيام الدليل على كونه مضمونا بالمسمى خرجنا به عن القاعدة التي مقتضاها ضمان كل شئ ببدله الواقعي، وحينئذ فلا حل للعقد ولا انفساخ، بل رجوع الثمن - حينئذ - إلى المشتري إنما هو من باب ____________________

(1) لعل الوجه في ترجيحه على الأول هو سلامته من محذور تقدم المعلول على علته واستلزام التخلص منه لما لا يخلو عن تكلف ولزوم محال كما أشار إليه سيدنا - قدس سره - مضافا إلى أن الالتزام بالمعنى الثاني للنبوي يمكن مع القول بلزوم العقد الموافق لأصالة اللزوم منه وعدم انفساخه المقتضي لكون المبيع قبل القيض مضمونا على البايع بعوضه الواقعي من المثل أو القيمة غير أنه في المقام لقيام الدليل على كونه مضمونا بالمسمى خرجنا به عن القاعدة المقتضية لضمان كل شئ ببدله الواقعي وعليه فرجوع الثمن المملوك للبايع بالعقد إلى المشتري إنما هو بدل وغرامة لما تلف من ملكه في يد البايع التي هي يد ضمان على الفرض لا من حيث انفساخ العقد ورجوع كل ملك إلى مالكه قبل العقد كما هو مقتضى المعنى الأول للنبوي فتأمل جيدا.

الغرامة والبدلية عما تلف من ملكه، ولم يقع الانفساخ في متن رواية أو معقد إجماع حتى يلتزم به، وإن وقع التعبير به عن الأكثر، إلا أنه استنباط منهم من ظهور التعبير الواقع في الحديث وغيره في ذلك الممكن إرادة ما ذكرناه منه، بل هذا هو الأنسب باطلاق الضمان عليه ومرجعه في مخالفته للقاعدة إلى عدم إمضاء الشارع في المقام لما هو المجعول بدلا عن التالف عند العرف والعقلاء بجعله الثمن المملوك للبائع بخصوصه بدلا عن المبيع التالف قبل القبض، والالتزام بذلك أولى من رفع اليد عن الأدلة الدالة على لزوم العقد ووجوب الوفاء به إذ ليس هو إلا عدم تقرير وامضاء من الشارع لما عليه العرف والعقلاء في خصوص المقام من جعل البدل.

وتظهر الثمرة بينه وبين القول بالانفساخ قبل التلف - أو من حينه - فيما لو عاد التالف بالفرض، أو ما بحكمه من السرقة ونحوها، بناء على إلحاقه بالتلف في الحكم، فإنه يرجع كل من العوضين على الأخير إلى مالكه بالعقد كالمأخوذ بدلا عن الحيلولة، ولا يرجع على الأول، لانفساخ العقد وحله، وعوده موقوف على معاوضية جديدة.

هذا، وما ذكرنا كله جريا منا على مذاق من بنى على كون الحكم بذلك على خلاف القاعدة، وإلا فالأظهر - عندي - كما عليه غير واحد من الأصحاب - موافقته لها، بعد أن كان مقتضى العقد هو تسليط كل من المتعاقدين صاحبه على ما كان مسلطا عليه من تبديل سلطنة بسلطنة في المتعلق الموجب لحصول الربط بين العوضين ربط البدلية، بحيث يقوم كل منهما مقام الآخر في تعلق السلطنة الفعلية به وحيث كان مفاد العقد ذلك وجب على كل من المتعاقدين إيجاد ما هو عليه بعد العقد من التمكين الذي هو بمنزلة الجزء الأخير من العلة التامة لحصول التسليط الفعلي، وحينئذ فوجوب القبض والتسليم إنما هو من شؤون العقد ومقتضياته، ولذا جاز

لكل منهما الامتناع عن التسليم حتى يحصل التقابض، ولو بالرجوع إلى الحاكم عند التشاح.

وعليه، فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضى العقد (1) ____________________

(1) وبتقريب آخر: أن كلا من المتعاقدين كما يلتزم للآخر بالمبادلة بين المالين في عالم الاعتبار الذي هو المدلول المطابقي لانشائه كذلك يلتزم له بالمبادلة الخارجية، وهي: إعطاء ما خرج من ملكه إليه بدلا عما يأخذه منه، ومرجع ذلك إلى التزامه بتسليم ما سماه لصاحبه في عقد المعاوضة بدلا عما يتسلمه منه، فإذا خرج المسمى في العقد عن صلاحية كونه بدلا وعوضا عما يتسلمه منه لتلفه أو ما هو بمنزلة التلف - كصيرورة العبد حرا بسبب الزمانة والاقعاد، وكسرقة المتاع مع عدم معرفة السارق، أو غصب الظالم له بنحو لا يرجى عوده، ونحو ذلك - يخرج عوضه عن البدلية، ويرجع إلى ملك مالكه، فيرجع المعوض والمبدل أيضا إلى مالكه وهو معنى الانفساخ.

لأن المعاوضة والمبادلة المقتضية لخروج المعوض عن ملك من دخل العوض في ملكه، ودخوله في ملك من خرج العوض عن ملكه إلى مالك المعوض بطلانها مقتض للعكس، أعني: دخول ما خرج، وخروج ما دخل، فإذا دخل الثمن في ملك المشتري - مثلا - فلا بد من خروج المثمن عن ملكه، إذ لا يمكن الجمع بين العوض والمعوض، فتنفسخ المعاوضة ويرجع كل من العوضين إلى مالكه الأصلي.

فإن قلت: سلمنا أن الانفساخ ورجوع كل من العوضين إلى مالكه الأصلي على طبق القاعدة، ولكن رجوع المبيع إلى ملك البائع قبل التلف آنا ما تعبد صرف بمقتضى ظاهر قوله (صلى الله عليه وآله): (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه) فإن ظاهره كون التلف يقع في ملك البائع وإن المبيع عند تلفه يكون من أمواله، وانفساخ المعاملة ورجوع المبيع إلى ملك البائع إذا كان مسببا عن التلف ومعلولا له كيف

____________________

ظاهرة في سراية الضمان المعاوضي الثابت على البائع إلى الثمن - أيضا - فإنه (عليه السلام) في صدر جواب سؤال السائل بقوله: " فسرق المتاع من مال من يكون؟ " قال (عليه السلام) " من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته " فيكون مفاده كالنبوي من حيث الضمان، وكون التالف مضمونا على البائع ببدله المسمى وكون تلفه موجبا لانفساخ المعاوضة ورجوع كل من العوضين إلى ملك مالكه، فإن ظاهر قوله (عليه السلام): " من مال صاحب المتاع " كونه مضمونا ببدله المسمى في الاشتراء، فسرقته المنزلة منزلة تلفه موجبة لانفساخ المعاوضة.

وبالجملة، فظاهر جواب الإمام - عليه السلام - كون ضمان صاحب المتاع البائع له: ضمانا معاوضيا، فقوله - عليه السلام - بعد ذلك: " فإذا أخرجه من بيته " الذي هو كناية عن إقباضه للمشتري، فالمبتاع - أي المشتري - ضامن لحقه، أي: حق البائع، وهو الثمن حتى يرد إليه ماله - (1) لا بد أن يراد من ضمان المشتري للثمن: الضمان المعاوضي - أيضا - الذي مقتضاه: كون تلفه قبل الرد موجبا لانفساخ المعاوضة وعوده إلى ملك مالكه الأصلي: وهو المشتري كضمان البائع للمتاع قبل الاقباض واحتمال - كون ضمان المبتاع للثمن من قبيل ضمان اليد، لا المعاوضي - بعيد غايته.

وبالجملة، فالقبض شرط في الخروج عن ضمان المعاوضة في جميع عقود المعاوضات، فيجري مثل تلف المبيع قبل القبض تلف المنفعة قبله في الإجارة بتلف العين بعد مدتها فتنفسخ الإجارة - على المختار - وتكون المنفعة مضمونة بقيمتها - على القول الآخر - اقتصارا فيما خالف الأصل عندهم على مورد الدليل من البيع دون غيره.

وليس من الحكم بذلك: ما لو تلفت العين المستأجرة قبل القبض مع انقضاء مدة لا يمكن فيها الانتفاع، أو بعده - بلا فصل - كذلك فإن الحكم يبطلان الإجارة في الصورتين مستند إلى تعذر التسليم لكون القدرة عليه شرطا في صحة العقد - بالاتفاق - ولذا اتفقوا على بطلان الإجارة - هنا - وإن اختلفوا في كون مسألة تلف المبيع قبل القبض على القاعدة أو على خلافها.

فمن الغريب توهم بعض الأساطين في استناد حكمهم بالبطلان - هنا - إلى ما ورد في البيع: من الدليل على الانفساخ فيما لو تلف المبيع قبل القبض.

وها نحن نتلو عليك جملة من عباراتهم لكيلا تغفل عن مستند الحكم:

قال في (الجواهر) - في شرح قول مصنفه: ولو استأجر شيئا فتلف قبل قبضه بطلت الإجارة ما لفظه -: (.. بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به في محكي (التذكرة) لفحوى ما دل عليه في البيع: من النبوي، وخبر عقبة، وغيرهما، بل ظاهر الأصحاب في المقام اتحاد الحكم في المقامين، وإن المنفعة هنا بمنزلة المبيع، والأجرة بمنزلة الثمن، ومن هنا يتجه جريان جميع ما تقدم هناك في المقام كالبحث عن تلف الثمن المعين..) (1) ____________________

(1) راجع: كتاب المتاجر منه، كتاب الإجازة تحت عنوان شرائط الإجارة الرابع - أن تكون المنفعة معلومة..

وقال الفاضل الجواد في (شرح اللمعتين) - في شرح قوله: ولو طرأ المنع. فإن كان قبل القبض فله الفسخ - ما نصه: (المنع الطارئ على المنفعة بعد العقد عليها وقبل قبضها إن كان بتلف سماوي بطلت الإجارة وليس مرادا من العبارة، لحكمه بثبوت خيار الفسخ مع أن الثابت بالتلف هو الانفساخ لكون المنفعة بمنزلة المبيع التالف قبل القبض في الضمان، وانفساخ العقد - بلا خلاف كما في التذكرة، وظاهره نفيه بين المسلمين، بل في (السرائر) وغيره: الاجماع عليه صريحا، ولولاه لأشكل الحال في تعدية الحكم من البيع إلى الإجارة، لوجود النص في الأول، وفقدانه في الثاني - إلى أن قال بعد منع الدليل عليه هنا - فالعمدة الاجماع في المقام) (1) وقال جدنا في (الرياض): (ولو تلفت العين المعين في العقد استيفاء المنفعة منها قبل القبض أو بعده بلا فصل، أو امتنع المؤجر عن التسليم مدة الإجارة بطلت الإجارة بلا خلاف في الأولين في الظاهر، وبه صرح في (التنقيح) قيل: لفوات المتعلق، فتكون كتلف المبيع قبل قبضه، واستيفاء المنفعة هنا بتمامها قائم مقام القبض في المبيع، كما أن استيفاء بعضه كقبض بعضه، ولولا الاتفاق على هذا الحكم لأمكن المناقشة فيه على إطلاقه، بل مطلقا، لمخالفته الأصل الدال على لزوم الأجرة وانتقال المنفعة إلى ملك المستأجر بمجرد العقد. فرجوع كل منهما إلى مالكهما الأول مخالف للأصل، ولا دليل عليه سوى القياس على المبيع، وهو فاسد ____________________

(1) عرفت - آنفا ص 124 -: أن الصحيح (شرح اللمعة) لا شرح اللمعة والروضة معا، فإن الفاضل الجواد بن الشيخ محمد تقي المعروف ب‍ (ملا كتاب) ليس له إلا شرح اللمعة للشهيد الأول. ويؤيد ذلك - هنا - أن هذه الجملة (ولو طرأ) التي أشار إليها سيدنا المصنف، هي نص عبارة الشهيد الأول في اللمعة في أوائل كتاب الإجارة فراجع.

بعد اختصاص الدليل به) (1).

وقال في (الحدائق): (الثالث عشر - لو استأجرت شيئا فعرض له التلف: فإما أن يكون للجميع أو البعض قبل القبض أو بعده، أو لم يعرض له التلف - إلى أن قال: - الأولى - أن تتلف العين المستأجرة لاستيفاء المنافع منها قبل القبض، ولا اشكال في بطلان الإجارة لأن استيفاء المنفعة أحد العوضين، فإذا فات قبل قبضه بطل كما في البيع، فاستيفاء المنفعة - هنا - كالقبض في البيع، كما أن استيفاء البعض كقبض بعض المبيع) (2).

وقال في (المسالك) - في شرح ما تقدم من عبارة مصنفه - (المراد بالتالف المعين في عقد الإجارة استيفاء المنفعة منه، كما يرشد إليه ظاهر العبارة، وبطلان الإجارة - حينئذ - واضح، لأنه أحد العوضين فإذا فات قبل قبضه بطل كالبيع، والاستيفاء - هاهنا - للمنفعة بتمامها، قائم مقام القبض في المبيع..) (3).

وقال في (التذكرة): (مسألة - إذا فاتت المنفعة بالكلية حسا انفسخ العقد ولا خيار للمستأجر، كما لو استأجر دابة معينة للركوب فماتت أو استأجر للخدمة أجيرا معينا فمات، فإن كان قبل القبض انفسخ العقد بلا خلاف نعلمه، لأن المعقود عليه تلف قبل قبضه، فأشبه ما لو تلف المبيع قبل قبضه، وكذا إن كان عقيب القبض بلا فصل قبل مضى مدة ____________________

(1) راجع: الجزء الثاني منه: كتاب الإجارة، بعنوان: بطلان الإجارة لو امتنع عن التسليم.

(2) راجع منه كتاب الإجارة، المطلب الثالث في الأحكام، وفيه مسائل:

الثالثة عشرة..

(3) راجع: كتاب الإجارة منه في شرائطها - كما عرفت آنفا -.

لمثلها أجرة، فإن الإجارة تنفسخ، وتسقط الأجرة أيضا - في قول عامة الفقهاء) (1) انتهى.

ومنشأ توهمهم في مستند الحكم بذلك: هو صدق عنوان التلف قبل القبض مع الغفلة عن استناد بعض صور إلى فقدان القدرة على التسليم المتفق على اعتبارها في صحة العقد.

إذا عرفت ذلك، فنقول: تنقيح المسألة هو أن يقال: تلف العين المستأجرة: إما أن يكون قبل القبض، أو يعده. وعلى التقديرين: فإما أن يكون التلف بعد انتهاء مدة الإجارة، أو في أثنائها، أو قبل مضي شئ منها يمكن الانتفاع فيه، فهنا صور:

الأولى - أن يكون التلف قبل القبض، ولكن بعد انتهاء مدة الإجارة ففي هذه الصورة نحكم بانفساخ الإجارة ورجوع الأجرة إلى المستأجر، نظير الحكم في تلف المبيع قبل القبض بالانفساخ ورجوع الثمن إلى المشتري إن قلنا به على القاعدة، وإلا فالمنفعة مضمونة على المؤجر بقيمتها للمستأجر لفقدان الدليل على الضمان بالمسمى في الإجارة.

الثانية - لو كان التلف في أثناء المدة، ولكن قبل القبض أيضا فحكمها حكم تلف بعض المبيع قبل القبض، فإن المنفعة كالمبيع والأجرة كالثمن، وستعرف حكمها.

الثالثة - لو كان التلف قبل القبض، ولما ينقض زمان يمكن فيه القبض. وهذه الصورة كالصورة:

الرابعة - وهي إذا كان التلف بعد القبض بلا فصل في الحكم ببطلان العقد من أصله، لتعذر التسليم فيهما، لا للنبوي، وغيره في البيع.

____________________

(1) راجع: المجلد الثاني، كتاب الإجارة، فصل في المدة والضمان، البحث الثاني - في فوات المنفعة بالكلية حسا: مسألة..

الخامسة - ما إذا كان التلف بعد القبض لكن في أثناء المدة.

السادسة - ما إذا كان التلف بعدهما، والحكم فيهما واحد من حيث استحقاق الأجرة إلى حين التلف، غير أنه يستحق من الأجرة إلى حيث التلف في الأولى لكونه مقبوضا له، والتلف في الأثناء يكشف عن تعذر التسليم فيما بقي من المدة، وفي الأخيرة يستحق الأجرة بتمامها لكون المنفعة بجملتها مقبوضة له، وإن لم يستوفها في تمام المدة أو في بعضها.

هذا، وليعلم أن قبض المنفعة يصدق - عرفا - بقبض العين، وإن كان حصولها بالتدريج، فللمؤجر مطالبة الأجرة بمجرد تسليم العين إلى المستأجر ولا كذلك في الأجير على عمل، فليس له مطالبة الأجرة إلا بعد إيجاد العمل وإن ملكها بالعقد، والفرق: إن اليد على العين - عرفا - يد على منافعها، فتكون المنافع - بأجمعها وإن تجدد حصولها - تحت يده عرفا لكن بشرط بقاء العين المحرز عندهم بأصالة السلامة من التلف واستصحاب بقائها، ولذا كانت منافع العبد المملوك مضمونة على من حبسه، وإن لم ينتفع بخدمته، وحيث لا يد على الأجير الحر لا يكون عمله مقبوضا للمستأجر وتحت يده إلا بعد إيجاده، فليس له مطالبة الأجرة قبله، وإن ملكها بالعقد، ولذا لا تكون منافع الحر المحبوس مضمونة على حابسه، إذ لا يد له عليه حتى يكون له يد على منافعه.

نعم، لو حبس الأجير على عمل مشخص بمدة مخصوصة كيوم مخصوص غير المستأجر ضمن الحابس منفعته المخصوصة، لصدق الاتلاف عليه - عرفا - بعد تموله عندهم.

ولعل فيما ذكرنا -: من الفرق بين الأجير ومؤجر العين في صدق قبض المنفعة وعدمه مع تملك كل منهما الأجرة بالعقد - شهادة أيضا على ما قويناه: من كون القبض من مقتضيات العقد في سائر عقود المعاوضات.

الأمر الثاني - لو كان المبيع بعضا من جملة معينة: فإما أن يكون معبرا عنه بأحد الكسور التسع كالنصف والثلث والربع - مثلا - من صبرة معينة، أو يكون معبرا عنه بمقدار مخصوص وزنا أو كيلا كوزنة منها أو قفيز.

فإن كان الأول، كان المبيع مشاعا، ويتحقق قبضه بقبض الجميع ضمنا. فإذا تلف الكل بعد قبضه كان من ضمان المشتري، لأنه تلف بعد قبضه، ولو تلف بعضه كان التالف منهما بالنسبة.

وإن كان الثاني، ففي تحقق قبضه بقبض الجميع ليتخير منه اشكال ينشأ: من الابهام وعدم تعين المبيع إلا بعد تعيينه، فلم يكن مقبوضا بعنوانه، ومن انحصاره في المعين الخارجي فلا يخرج عن كونه مقبوضا بقبض الجميع. فعلى الأول، لو تلف الجميع انفسخ العقد وكان من ضمان البائع لأنه من التلف قبل القبض بالفرض، ولا ينفسخ لو تلف بعضه إن كان الباقي بمقدار المبيع، ولا ينفسخ على الثاني مطلقا وإن تلف جميعه لكونه بالفرض من التلف بعد القبض الموجب لانتقال الضمان به من البائع إلى المشتري.

الأمر الثالث - لو كان المبيع كليا في الذمة، فدفع إلى المشتري أكثر من حقه مقدارا أو مصداقا ليتخير منه، ففي تعين الحق في المدفوع لكون التعيين بيد المديون - وفد عينه في الجملة - وإن كان يعد مبهما فيه، وعدمه: وجهان. وعلى الأول - ففي حصول قبضه بقبض المجموع لاشتماله عليه، وعدمه لابهامه بعد - بالفرض: الاشكال المتقدم. وحكم ما لو تلف جميعه في يده - من حيث كونه من ضمانه أو من ضمان البائع - يعرف مما تقدم.

هذا، ويحتمل تنزيل ذلك على الإشاعة بعد فرض التعيين في المدفوع

فيكون مقبوضا بقبض الجميع، كما صرحت به رواية محمد بن مسلم في الضعيف عن الباقر - عليه السلام - قال: (سألته عن رجل اشترى من رجل عبدا وكان عنده عبدان، فقال للمشتري: اذهب بهما، فاختر أيهما شئت ورد الآخر، وقد قبض المال فذهب بهما المشتري فأبق أحدهما من عنده؟ قال: ليرد الذي عنده منهما ويقبض نصف الثمن مما أعطى من البائع، ويذهب في طلب الغلام فإن وجده، اختار أيهما شاء، ورد النصف الذي أخذ، وإن لم يجد كان العبد بينهما نصفه للبائع ونصفه للمبتاع) (1) ونحو ذلك خبر السكوني عن الصادق - عليه السلام - (2) والمبيع في الخبر محمول على كلي في الذمة موصوف بما ترتفع به الجهالة، وكل من العبدين مصداق لما ينطبق عليه المبيع الكلي، وإلا فأحد العبدين لو كان مبيعا لبطل العقد لابهامه.

إلا أن الروايتين - مع ضعف سندهما (3) وعدم معلومية الجابر لهما - وإن نسب الشهيدان في (الدروس، والروضة) إلى الأكثر العمل بهما، ____________________

(1) سند الرواية - كما في الوسائل كتاب التجارة، أبواب بيع الحيوان، باب 16 حكم من اشترى عبدا.. هكذا: محمد بن يعقوب عن علي بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي حبيب عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام).. الخ (2) وسنده - كما في الوسائل نفس الباب الآنف - هكذا: عن الصفار عن علي بن إبراهيم عن هاشم عن النوفلي عن السكوني.

(3) ولعل الضعف المشار إليه في المتن من جانب ابن أبي حبيب، وهو بكر - في الرواية الأولى - فقد ذكره الشيخ في (رجاله - في أصحاب الصادق عليه السلام -) ولم يوثقه. وأما النجاشي فلم يذكره في كتاب رجاله. ومن جانب السكوني، وهو إسماعيل بن أبي زياد، في الرواية الثانية حيث لم يرد فيه من الشيخ والنجاشي توثيق بل ذكراه في كتابيهما بلا تعرض لذلك.

إلا أن غير واحد أنكر النسبة المذكورة - واضطراب متنيهما -: فيهما إشكال من وجوه:

الأول - أن ظاهرها تعين الكلي في الذمة في العبدين المقبوضين بتعيينه فيهما، مع أن تشخيص ما في الذمة في الكلي الخارجي في حيز المنع.

الثاني - أنها صرحت بالإشاعة الموجبة لكون ملك المشتري نصفا من كل من العبدين، ومقتضاها عدم استرداد نصف الثمن لكون المبيع مقبوضا بجملته في ضمن الكل، فالتالف منهما، وتلف حقه فيه من ضمانه لأنه من التلف بعد القبض، والموجود لهما، وحقه فيه مقبوض له موجود عنده فلا وجه لاسترداد نصف الثمن.

الثالث - أنها حكمت باسترداد نصف الثمن، وهو ينافي الإشاعة وموجب لعدمها، وعليه فيتعين حقه في الموجود من العبدين لخروج التالف عن قابلية تشخص المبيع فيه، كبيع صاع من صبرة معينة، فإن المبيع ينحصر في الباقي منها، وإن كان صاعا واحدا والتالف كله من البائع، وهو مناف لذيل الخبر، وهو قوله عليه السلام: (وكان العبد بينهما نصفه للبائع ونصفه للمبتاع) الصريح في الإشاعة وكون التالف منهما والموجود لهما.

الرابع - على الإشاعة ينافي رجوع التخيير بعد وجدان الآبق إلا بجعل الاختيار كالقسمة، وهو ممنوع:

ومن ثم لم يعمل بهما أكثر المتأخرين، حتى أن صاحب الحدائق رجع في المسألة إلى ما تقتضيه القواعد بعد طرح الخبر من جهة المخالفة لها.

اللهم إلا أن يتكلف في الجواب عن ذلك كله: أما عن الأول فيمنع امتناع تشخص ما في الذمة في الكلي الخارجي - مطلقا - بعد أن كان التعيين بنظر المديون فكما له التعيين في ضمن فرد، له التعيين في

ضمن أفراد مخصوصة مدفوعة له بعنوان الوفاء، مخير إياه في التعيين منها.

وأما عن الثاني، فلتنزيل الابهام في الأفراد المخصوصة منزلة الاشتباه أو المزج الرافع للتميز في كونه موجبا للشركة الموجبة للتملك بالإشاعة وعليه فنصف الآبق، وإن تملكه المشتري وكان مقبوضا له، إلا أن تلفه من ضمان البائع بعد أن كان الخيار في التعيين للمشتري، إلحاقا له بتلف المبيع في مدة الخيار، فإنه من ضمان من لا خيار له - وهو هنا البائع - ولا يقدح الفرق بينهما بأن الخيار هنا في تشخيص المعقود عليه وهناك في لزوم أصل العقد بعد وجود المناط من عدم الاستقرار على من له الخيار، كما صرح به هناك في (السرائر) أو تنزيله على الإباق في في الثلاثة، فيكون من خيار الحيوان.

وبذلك ينقدح الجواب عن الثالث: من عدم منافاة استرداد نصف الثمن للإشاعة بعد ظهور الوجه فيه من كونه في ضمان البائع وإن كان مقبوضا للمشتري.

وأما عن الرابع، فرجوع التخيير بعد وجدانه مبني على ما هو الحق كما حقق في محله -: من كون الشركة حكمية لا حقيقية، فلا يخرج بمزج المالين كل منهما عن ملك مالكه، وإن جرت عليه أحكام الشركة الحقيقية من جهة المزج والاشتباه. ولذا لو تميزا بعد رفع التميز ارتفع حكمها واختص كل منهما بمالكه.

لكن مع ذلك كله: الأقوى طرح الرواية، والعمل بما تقتضيه القاعدة: من تعيين الحق بالموجود من العبدين بعد تحقق القبض الوقائي بقبضهما إن قلنا به. وعدم استرداد شئ من الثمن وكون التالف من ملك البايع، وفي كونه مضمونا على المشتري لعموم (على اليد) وإلحاقه بالمقبوض بالسوم، بل لعله أقرب منه لتحقق البيع - هنا - وانطباق المبيع الكلي

عليه وتشخصه فيه بعد الاختيار، ولم يتحقق بعد في المقبوض بالسوم، وعدمه بناء على اختصاص دليل اليد برد المأخوذ بنفسه. ورد بدله بعد تلفه مستفاد من دليل آخر. واختصاص دليل ضمان المقبوض بالسوم بالاجماع المحكي المفقود في المقام -:

وجهان، بل قولان. ولعل الآخر هو الأقوى، وإن قلنا بعموم (على اليد) لخروج يد الأمانة عنه، والتالف بيد المشتري أمانة لكونه مدفوعا إليه من المالك.

والأولوية من المقبوض بالسوم ممنوعة: أولا - لما قبل من الفرق بين المقامين، فإن المقبوض بالسوم مبيع بالقوة بما يؤول إليه، وصحيح البيع وفاسده مضمون بخلاف صورة الفرض لأن المقبوض ليس كذلك لوقوع البيع سابقا، وإنما هو محض استيفاء حق أو لأن المقبوض بالسوم يحصل بمطالبة المشتري، وهنا يدفع البايع من دون سبق المطالبة به. وثانيا - لو سلمت فهي أولوية ظنية لا معول عليها، بل لعل الحكم بالأمانة - هنا - أولى بالحكم بها فيما لو باع دينارا بدينار موصوفين في الذمة، فدفع أحدهما إلى الآخر ما يزيد عليه فإنه لم يتشخص الزائد المدفوع ثمنا أو مبيعا وعليه إبداله حيث حكموا بكون ما في يده أمانة لم يضمنه لو تلف قبل رده بغير تعد وتفريط من غير فرق بين صورتي تعمد الدافع وغفلته، إلا في كون المدفوع على الأول - أمانة مالكية وعلى الثاني أمانة شرعية، بل في (المسالك) دعوى الاتفاق على كونه أمانة في الأول.

الأمر الرابع - ما ذكرنا إنما هو فيما إذا كان التلف بنفسه. وأما إذا كان بتسبيب، فإما أن يكون باتلاف المشتري، أو البائع، أو الأجنبي.

فإن كان من المشتري، فاتلافه بمنزلة قبضه فيكون من ضمانه ما لم يكن مغرورا لوقوع الاتلاف منه على ملكه. كما لو أتلف ماله المغصوب

في يد الغاصب الموجب لخروجه عن الضمان. ولعل التفصيل بين الغرور وعدمه هو مراد الشيخ فيما حكي عنه من التفصيل بين صورتي علم المشتري وجهله.

وإن كان الاتلاف من البائع ففي ضمانه بالمسمى لاقتضاء العقد ذلك من غير فرق بين الاختيار وعدمه إلا في الإثم وعدمه، أو لصدق التلف.

وإن كان بالاختيار فيكون مشمولا لاطلاق ما دل على كونه من مال البائع، وإن أثم بالاختيار، أو بالمثل والقيمة بناء على انصراف التلف في الدليل المخرج له عن القاعدة إلى ما كان بنفسه، أو تخيير المشتري بين تضمين البائع بالمسمى أو بالمثل لوجود سبب كل من الضمانين الموجب للخيار في اختياره الأخذ بأيهما شاء.

أقوال. والأول - هو الأقوى على المختار، والثاني - قوي إن قلنا به على خلاف القاعدة، وفي الثالث - نظر (1).

____________________

(1) الظاهر: أن قاعدة التلف قبل القبض وكونه موجبا لانفساخ المعاوضة ورجوع كل عوض إلى مالكه الأصلي، أجنبية عن مورد الاتلاف وإنما هي مختصة بالتلف، وما هو بمنزلته، كغصب الظالم له - مثلا - بنحو لا يرجى عوده، والسرقة مع عدم معرفة السارق، ونحو ذلك ولا فرق في ذلك بين القول بكونها ثابتة بالتعبد على خلاف القاعدة، وبين كونها على طبقها.

توضيح ذلك: أنه بناء على أن القاعدة الأولية بعد انتقال كل من العوضين إلى ملك مالك العوض الآخر بالعقد تقتضي ضمان كل من المتعاقدين لصاحبه لو تلف ما انتقل منه إليه قبل القبض: البدل الواقعي من المثل أو القيمة، وكون الضمان ضمان اليد، لعموم دليله باعتبار أن كلا من

لوجوب إلغاء أحد السببين المتضادين في الأثر عند اجتماعهما عن السببية، فإن التلف أثره انفساخ العقد وحله الموجب لضمانه بالمسمى، والاتلاف أثره الضمان بالمثل أو القيمة، وهو مبني على بقاء العقد ولزومه فأما أن لا يكون التلف المسبب عن الاتلاف سببا للضمان بالمسمى أو لا يكون الاتلاف المسبب بالكسر للتلف سببا للضمان بالمثل والقيمة.

والتعليل له - أيضا - بعد انصراف الدليل إلى التلف بنفسه بتعذر التسليم الموجب للخيار بين الفسخ فيرجع عليه بالمسمى، والقبول فيرجع ببدله الواقعي.

عليل لأن التعذر المسبب عن التلف لم يثبت سببيته للخيار، وإن قلنا به في بيع الضال ونحوه. وخبر الضرار يدفعه ما وضعه الشارع من الضمان بالبدل الواقعي لمن أتلف مال غيره.

ويجري ما ذكرنا - هنا - من الأقوال الثلاثة ومستندها حرفا بحرف ____________________

للغاصب، قدمه إليه تبرعا وضيافة فلم لم يلتزم في باب البيع بما التزم به في الغصب مع كون الملاك واحدا، فكما لم يكن أكل المالك لطعامه المغصوب في ظرف جهله أداء له، فينبغي أن يكون كذلك في قبض المبيع فإن الأداء والقبض مرجعهما إلى وصول المال إلى مالكه لا بما هو هو بل بما هو مال له.

وعلى كل فالأظهر فيما نحن فيه تخيير المشتري بين فسخ المعاوضة واسترجاع عوضه وذهاب المبيع من مال البايع، وبين امضائها وتغريم البايع بالمثل أو القيمة.

وفي الصورة الثالثة يتخير المنقول إليه بين فسخ المعاوضة والرجوع بالعوض على الناقل فيرجع الناقل ببدل العين الواقعي على من أتلفها وبين امضائها والرجوع على المتلف بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة.

فيما لو كان الاتلاف من الأجنبي، غير أن وجه القول بالتخيير فيه أقوى بل نسب القول به فيه إلى الأشهر - بل المشهور، بل في (الجواهر):

ظاهرهم الاتفاق عليه (1) وهو ممنوع جدا.

الأمر الخامس - لو حصل للمبيع قبل التلف نماء، فهو عند غير الشيخ للمشتري، لأنه نماء ملكه بعد أن كان الأصل منتقلا إليه بالعقد والانفساخ إنما هو من حين التلف، وقاعدة تبعية النماء للأصل في الملك تقضي بذلك، بل أرسل أكثر من تعرض للفرع هنا ذلك إرسال المسلمات إلا أن الشيخ في (المبسوط) حكم بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبائع، مستدلا عليه بحديث (الخراج بالضمان) مفسرا للخراج بالفائدة، والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه، والأصل قبل القبض في ضمان البائع، فالخراج له (2) وكلامه - وإن اختص بالذكر بالمبيع المردود بالخيار - إلا أن التعليل بالخبر يعم المقام.

قلت: المراد بالضمان في الحديث ضمان تكفل، لا ضمان غرامة، فالمبيع يدخل في ضمان المشتري بالعقد بالمعنى الأول، وهو إلى القبض في ضمان البائع بالمعنى الثاني. ولا منافاة بين الضمانين.

وتنقيح المسألة: هو أن الملكية ربط بين المالك والمملوك ربط إضافة ونسبة، فكل منهما مربوط بالآخر، غير أن أثر الربط في المالك سلطنته على المملوك، فله أنحاء التصرف فيه، وهو غنمه منه وفي المملوك: دخوله في عهدة المالك، فعليه غرمه من حيث حفظه وإصلاحه، بحيث لو كان ____________________

(1) راجع: متاجر الجواهر، كتاب البيع، الفرع الرابع. في شرح قول المحقق: إذا تلف المبيع قبل تسليمه إلى المشتري كان من مال البائع.

(2) راجع: كتاب البيوع، من المبسوط فصل في أن الخراج بالضمان.

حيوانا لكان عليه نفقته، لأن (من له الغنم فعليه الغرم).

ويشهد لما ذكرنا - من تفسير ضمان المال بتكفله من كلام أهل اللغة - ما قاله محمد بن مكرم بن منظور الأنصاري الإفريقي في كتابه المسمى به (لسان العرب): (الضمين الكفيل، ضمن الشئ:، وبه ضمنا وضمانا كفل به، وضمنه إياه كفله) إلى أن قال في كلام لأبي عبيد في تفسير حديث (الضامنة من النخل) -: (ما تضمنتها أمصارهم، وكان داخلا في العمارة، وأطاف به سور المدينة، قال أبو منصور: سميت ضامنة، لأن أربابها قد ضمنوا عمارتها وحفظها، فهي ذات ضمان كما قال الله عز وجل (في عيشة راضية) أي: ذات رضى، والضامنة: فاعلة بمعنى: مفعولة وفي الحديث: (الإمام ضامن، والمؤذن مؤتمن) أراد بالضمان - هنا -: الحفظ والرعاية، لا ضمان الغرامة لأنه يحفظ على القوم صلاتهم..) انتهى (1) فإذا كان ضمان المبيع بهذا المعنى على المشتري، كان خراجه له لأن الخراج بالضمان، فيكون الخبر موافقا لقاعدة تبعية النماء للأصل في الملك، بل هو من أدلتها، ولا ينافي ما ذكرنا خروجه عن ملك المشتري بالانفساخ عند التلف وكونه من البائع تقديرا فافهم (2).

____________________

(1) راجع: ذلك باقتضاب في (مادة ضمن) من الكتاب.

(2) توضيح ذلك: أن المراد بالخراج في الحديث: الفائدة وما يتحصل من الشئ كنمائه ومنفعته، وبالضمان: معناه المصدري، وهو جعل الضامن ما ضمنه بعهدته بالتزام عوض للمضمون له بإزائه وتعهده به، وباء الجر الداخلة على لفظ الضمان للعوضية والسببية فمفاد الحديث الشريف: أن خراج المضمون وفائدته للضامن بدلا عن ضمانه المعاوضي أو بسببه.

ثم إنه لا كلام في أن خراج المبيع الحاصل بعد قبض المشتري له ملك

الأمر السادس - صرحوا بأن النماء المتجدد قبل التلف بيد البائع أمانة لم يضمنه بغير تعد وتفريط، وهو كذلك، لأن الضمان باليد ما كان مسبوقا بملك الغير، لا ما كان سابقا على حدوثه، كما هو صريح جعل الأخذ صلة للموصول في حديث (على اليد) فاليد عند حدوث الملكية ____________________

للمشتري، كما أنه لا اشكال في أن الخراج الحاصل بعد فسخ المعاوضة ورجوع المبيع إلى ملك البايع ملك له، إنما الكلام فيما حصل من الخراج ما بين العقد وبين قبض المشتري المبيع أو فسخه العقد بالخيار قبله، فهل هو ملك للمشتري باعتبار تعهده بالمبيع بجعل عوض للبايع بإزائه والتزامه بتبعاته كنفقته لو كان حيوانا وجناياته فيما لو كان عبدا، وكون الغرض المهم من اقدامه المعاوضي كون الخراج له، فمناسبة الحكم للموضوع تقتضي كونه المالك له، أو أن الخراج للبايع باعتبار أن الأصل قبل القبض في ضمان البايع وكون تلفه من ملكه فخراجه له.

هذا ولكن الظاهر أنه لا ينبغي الاشكال في كون المشتري هو المالك للخراج قبل القبض لكون ضمانه المبيع للبايع بعوضه المسمى المقتضى لملكية خراجه، إنما هو بأصل المعاوضة والعقد الواقع بينهما، وأما ضمان البايع المبيع للمشتري بعوضه المنتقل منه إليه بالعقد الثابت بالتعبد أو للشرط الضمني في العقد فإنما هو فرع وتبع للضمان الحاصل بأصل العقد.

وبالجملة فإن فعلية ضمان المشتري المبيع للبايع بعوضه المسمى المقتضى لملكية خراجه إنما هو بنفس العقد المعاوضي بينهما، وفعلية ضمان البايع المبيع للمشتري بالمسمى المنتقل منه إليه بالعقد إنما هو بانفساخ العقد بتلف المبيع قبل القبض، وغاية ما يقتضيه الانفساخ عود كل من العوضين إلى مالكه السابق على العقد، وأما ملكية البايع خراج المبيع الحاصل قبل تحقق الانفساخ وبطلان ملكية المشتري له المستفادة من قاعدة كون الخراج بالضمان فهو بلا موجب. اللهم إلا أن يقال: إن انفساخ المعاوضة بطلانها من أصلها، ولكنه خلاف التحقيق، فتأمل جيدا.

يد أمانة لا يخرج منها إلى الضمان إلا بتعد ونحوه.

ومنه يعلم: أن الضمان - هنا - من ضمان المعاوضة لا من ضمان اليد.

توضيح ذلك: أن المبيع مع قطع النظر عن كونه مضمونا باقتضاء العقد على المختار، أو بحديث (كل مبيع تلف..) الخ على القول الآخر فمقتضى القاعدة أن يكون أمانة عند حدوث الملكية لخروجه عن مصب حديث (على اليد) لما عرفت. ولا يخرج عنها إلا بتبدل عنوان اليد بأحد أسباب الضمان، ولا دليل سواه يقضى بكون الأصل في اليد: الضمان مطلقا - غير أن ضمانه بالمسمى ثابت: أما باقتضاء العقد، أو بحديث (كل مبيع..) وأما نماؤه، فلما لم يكن من البيع، لم يتعلق به ما يوجب الضمان من اقتضاء العقد، أو الحديث، والمفروض عدم شمول دليل اليد له، حتى يكون مضمونا عليه باليد بعد فرض تبعيته للأصل فيما تقتضيه القاعدة الأولية، لا جرم كان بيد البائع أمانة لم يضمنه بغير تعد وتفريط.

الأمر السابع - يلحق بالتلف الظاهر في الهلكة، ما كان بحكمه مما يوجب تعذر التسليم كالسرقة والضياع والغصب المتعذر استخلاصه من الغاصب على المختار، لوجود المناط الموجب لحل العقد وانفساخه من عدم تمامية مقتضاه. وفي لحوقه به على القول بمخالفته الأصل - للنص على السرقة في خبر عقبة بن خالد، المحمولة فيه على المثال أو عدمه، لضعف الخبر وعدم معلومية الجابر له في هذا الخصوص، أو يفصل بين السرقة، كما في الخبر ونحوها - مما لا يمكن الرجوع على من فعله، لمجهوليته - وبين الغصب مما كان معلوما يمكن الرجوع به بالغرامة، فيلحق الأول بالتلف في حكمه المخالف للقاعدة ويرجع في الثاني إلى ما تقتضيه القواعد - وجوه

أظهرها التفصيل لما عرفت (1).

الأمر الثامن - قد عرفت أن سبب انفساخ العقد وحله إنما هو التلف قبل القبض، فلو شك بعد تحقق التلف في كونه من التلف الموجب للانفساخ وعدمه، ولو للشك في كونه من التلف قبل القبض أو بعده فربما يتوهم فيه الحكم بلزوم العقد للشك في عروض الفاسخ له أو فاسخية العارض، إلا أنه توهم فاسد، لأن الشك فيه مسبب عن حصول القبض وعدمه، لعدم تعقل القبض بعد التلف، وإصالة عدم تحقق القبض محكمة على أصالة لزوم العقد واستصحاب بقائه، ولا يتوهم أن أصالة عدم القبض لا تثبت عنوان كون التلف قبل القبض، والسبب إنما هو التلف المعنون بعنوان القبلية على القبض لا بعدم القبض بعده لأن القبلية بالنسبة إلى بعدية الغير له غير معقول هنا، لأن القبض بعد التلف من قبض المعدوم، وهو محال، فلا جرم كان معنى تلفه قبل القبض تلفه بلا قبض (2) ____________________

(1) بين مثال السرقة والضياع فيلحق بالتلف في الحكم بالانفساخ، وبين مثال غصب الظالم المتعذر استحصال المغصوب منه فيلحقه حكم تعذر التسلم بعد العقد فيتخير المشتري بين الفسخ والرجوع بالمسمى على البايع فيضمن الغاصب ما غصبه للبايع، وبين الامضاء والرجوع بالمغصوب أو ببدله من المثل أو القيمة مع تلفه على الغاصب، فافهم.

(2) محصل ما ذكره - قدس سره -: أن سبب انفساخ العقد وحله وهو تلف المبيع قبل قبضه، فلو تحقق التلف وشك في كونه موجبا للانفساخ للشك في حصوله قبل القبض الموجب للانفساخ أو بعده مما لا يوجبه، فربما يحكم بلزوم العقد للشك في وجود الفاسخ أو فاسخية الموجود وهو اتصاف التلف بكونه قبل القبض والأصل لزوم العقد وعدم عروض الفاسخ، أو فاسخية العارض له. هذا ولكن الأصل المذكور مسبب عن الشك في حصول قبض المبيع وعدمه، والأصل

الأمر التاسع - استثنى بعض الأصحاب كالمفيد في (المقنعة) على ما حكي عنه، والسيد في (الإنتصار) وسلار في (المراسم) (1) من الكلية المتقدمة: ما لو تلف المبيع قبل القبض في الثلاثة التي يثبت فيها خيار التأخير فذهبوا إلى كونه في ضمان المشتري وبعد الثلاثة من ضمان البائع، لأنه ملكه بالعقد، وكان التأخير لمصلحته، بل في (الإنتصار) وعن الغنية دعوى الاجماع عليه (2).

____________________

الجاري في الشك السببي حاكم على الأصل الجاري في الشك المسببي، فأصالة عدم تحقق قبض المبيع محكمة على أصالة اللزوم واستصحاب بقائه. (وتوهم) أن موضوع الانفساخ اتصاف التلف بكونه قبل القبض وإصالة عدم القبض لا تثبت العنوان المذكور: (أعني كون التلف قبل القبض) إلا بالأصل المثبت الذي لا نقول به (مدفوع) بأن قبلية التلف للقبض بالنسبة إلى بعدية القبض له غير معقول هنا فإنه بعد التلف من قبض المعدوم فلا بد من كون معنى تلف المبيع قبل القبض الذي هو موضوع الانفساخ تلفه بلا قبض المشتري له بمعنى أن موضوع الانفساخ مركب من جزئين تلف المبيع وعدم قبض المشتري له فأحد جزئي الموضوع - وهو التلف - حاصل بالوجدان، والجزء الثاني - وهو عدم قبض المشتري له - مجرى الأصل، فافهم.

(1) كتاب المراسيم لسلار، طبع في ضمن (جوامع الفقه) بإيران.

راجع ذلك في أول كتاب المكاسب منه، ذكر الأول: لا يمضي بيع إلا في ملك البائع.

(2) راجع - من الانتصار -: كتاب البيع والصرف والربا - مسألة 6 - قوله: ومما انفردت به الإمامية أن من ابتاع شيئا معينا بثمن معين ولم يقبضا - إلى قوله - " دليلنا على صحته ما ذهبنا إليه الاجماع المتردد " ومن الغنية: كتاب البيع فصل فيما يتعلق بالبيع من الأحكام خلال قوله: " واعلم أن من حكم البيع

ونسب إلى (الوسيلة) (1) وأبي الصلاح الحلبي: التفصيل بين ما لو عرض البائع المبيع، فلم يتسلم المشتري، فهو من ضمانه، وعدمه، فمن ضمان البائع.

قلت: ليس التفصيل بين عرض البائع المبيع وتمكينه من التسليم للمشتري، وعدمه، قولا في أصل المسألة، بل لعله من التلف بعد القبض بناء منهم على تحقيق القبض بذلك، موضوعا أو حكما، لا استثناء من الحكم بالتلف قبل القبض.

وأما التفصيل بين الثلاثة وبعدها.

فإن استند أهل هذا القول إلى إجماعي (الإنتصار) و (الغنية) فمع موهونيتهما باعراض الأكثر عنهما، معارض بالاجماع المحكي عن (الخلاف) المعتضد باطلاق النبوي وفتوى المعظم.

وإن استندوا إلى التعليل المتقدم، ففيه مع أن عليل في نفسه أنه غير مختص بالثلاثة، بل يأتي فيما بعدها - أيضا -.

وإن استندوا إلى قاعدة التلف في مدة الخيار المضمون على من لا خيار له، والخيار هنا للبائع، ففيه، مع أنها مخصوصة بما إذا كان التلف بعد القبض، كما يأتي (2) وموقوفة على تقديمها - لو سلم شمولها لما قبله - على قاعدة التلف قبل القبض، إذ النسبة بينهما - حينئذ - العموم وجه:

- أنه لا فرق - حينئذ - بين الثلاثة وبعدها في كونه في ضمان المشتري.

____________________

وجوب تسليم المعقود عليه في الحال - إلى قوله -: كل ذلك بدليل اجماع الطائفة.

(1) كتاب الوسيلة إلى نيل الفضيلة طبع ضمن (جوامع الفقه) في إيران ذلك كتاب البيع منه، فصل في بيان الأعيان المرئية.

(2) في تذييل الأمور المذكورة بعد العشرين منها.

بل لعل بعد الثلاثة أولى به منه فيها لأنه لا خيار في الثلاثة، وإنما يحدث بالتأخير بعدها.

الأمر العاشر - لا يسقط هذا الضمان عن البائع باسقاط المشتري أو إبرائه، لأن الانفساخ بالتلف حكم امضائي من الشارع لما تقرر عليه المتعاملان بعقد المعاوضة، فهو من أحكامها، وليس من الحقوق حتى يمكن فيه دعوى السقوط بالاسقاط.

ولو سلم كونه حقا، لأنه متعهد به وفي عهدته كغيره من الأعيان المضمونة على من هي في يده لدخولها في العهدة. غير أن السلطنة هنا بالتلف على الرجوع بالمسمى، وفي غيره على الرجوع بالمثل أو القيمة ففيه - مع أن الرجوع هنا بالمسمى إنما هو لرفع البدلية عنه بالتلف، لا لأخذه بدلا وعوضا عن التالف ليكون حقا -: أنه ليس من الحقوق التي تسقط بالاسقاط لو فرض أنه حق بعد أن كان الانفساخ - قهريا - لما هو محقق في محله من أن الحق إذا كان الموجب له علة تامة لا يسقط بالاسقاط ولا ينتقل بالنواقل لعدم جواز تخلف المعلول عن علته التامة.

هذا، ولو اشترط في العقد البراءة عنه، احتمل - قويا - حصولها لرجوع الاشتراط فيه إلى كون مفاد العقد المشروط بها صرف التمليك والتسليط الاقتضائي، بمعنى الاستحقاق، دون التسليط الفعلي الذي هو مفاد العقد المطلق، ضرورة أن العقد المشروطة فيه البراءة عنه من الجانبين أو من أحدهما بالنسبة إلى ضمان العوضين أو أحدهما مفاده مغاير للعقد المطلق لأن مفاد الأول هو مجرد التمليك بإزاء التمليك بحسب الاقتضاء واستحقاق التملك منهما أو من أحدهما بحسب الشرط، ومفاد الثاني هو التسليط الفعلي بإزاء التسليط الفعلي، فإن الاقتضائية والفعلية إذا اجتمعتا اتحدتا في الوجود فلا يكون الشرط في الأول منافيا لمقتضى ذات العقد. وهذا لا ينافي ما ذكرنا

من كون التسليم من تمام مقتضى العقد، فإنه من مفاد العقد المطلق لا مطلق العقد. وبذلك ظهر الفرق بين الاشتراط في العقد والاسقاط بعده الذي لا أثر له بعد العقد اللازم العمل بتمام مقتضاه.

الحادي عشر -: ربما يستثنى من هذه الكلية صور:

منها - ما لو أسلم عبد الكافر، فإنه يجبر على بيعه من مسلم، فلو تلف أو أبق أو سرق بعد بيعه وقبل القبض، احتمل عدم الانفساخ هنا، سيما بناء على سبقه على التلف لاستلزامه الدخول في ملك الكافر، ولو آنا ما وهو ممنوع كالدخول في ملكه ابتداء لعدم الفرق بين التمليك الابتدائي والعود إلى الملك بعد وجود علة المنع من نفي السبيل وغيره. ويحتمل - أيضا - استثناؤها من كلية منع تملك الكافر للمسلم، بناء على اختصاصه بالتمليك الابتدائي، لأن بين الكليتين عموما من وجه، فلا بد من الترجيح ولعل الأظهر ترجيح عموم كلية التلف قبل القبض، لأن العود إلى الملك من توابع ملكه قبل الاجبار، إن لم نقل بانصراف الملك الممنوع إلى الملك المستقر، لمنع السبيل في هذا النحو من الملك.

ومنها - ما لو باع العبد ممن يعتق عليه - قهرا - فتلف قبل التسليم فإن الانفساخ والرجوع إلى ملك البائع متعذر هنا، لانعتاقه بمجرد العقد ولا يعود الحر ملكا بل لعل القبض غير معتبر فيه، لعدم اليد على الحر بل قبضه انعتاقه، سيما بناء على أن مفاد البيع هنا - هو الانعتاق دون التمليك، ليتوقف على تقدم التملك عليه: إما بالطبع أو بالزمان، ولو آنا ما.

ومنها - ما لو باع العبد الآبق مع الضميمة، فتلف الآبق دون الضميمة قبل الياس، لم ينفسخ البيع، لكون الثمن بإزاء الضميمة مع عدم الوجدان، للنص، وفي كون التالف من ضمان المشتري أو البائع تردد

ينشأ من كونه من المبيع التالف قبل قبضه، ومن أن ضمان البائع إنما هو حيث يتحقق الانفساخ ولا موجب له مع بقاء الضميمة، وكون الثمن - حينئذ - بإزائها.

وأما لو تلفت الضميمة قبل القبض، فإن كان بعد وجدان الآبق وقبضه، فالأظهر - بل الظاهر - الرجوع بما قابله الضميمة لا مجموع الثمن لأن الآبق لا يوزع عليه الثمن ما دام آبقا، للنص، لا بعد حصوله في اليد لأنه جزء من المبيع المبذول بإزاء مجموعة الثمن الموجب للتقسيط حينئذ.

وإن كان تلفها قبله وفي حال فقدانه، ففي انفساخ العقد في الآبق تبعا للانفساخ في الضميمة، أو بقائه بما قابله من الثمن وجهان: من أن العقد على الآبق إنما صح بالعقد على الضميمة، وبعد فرض كون العقد عليها كأن لم يكن بالتلف قبل القبض، انتفت الصحة بالنسبة إلى الآبق لانتفاء المعلول بانتفاء علته، ومن أن الضميمة علة التصحيح وحدوث الصحة، لا دوامها.

وتظهر الثمرة في حصوله باليد بعد تلف الضميمة فيرجع بما قابله من الثمن على الثاني، ولا يرجع به على الأول.

ومنها - ما لو اشترى جارية، فأولدها، ولما يحصل القبض بالوطء فتلفت الجارية، أو أبقت قبل القبض بالفرض، ففي لزوم العقد - حينئذ - أو انفساخه وجهان: من أن أم الولد لا تنتقل إلى غير مالكها إلا في بعض الصور الذي ليس المقام منه، ومن أن الانفساخ قهري بحكم عموم هذه الكلية، والمنع عن بيع أمهات الأولاد مخصوص بالنواقل الاختيارية، ولا يتوهم من جواز فسخ البائع بالخيار إذا كان له خيار لسبق حقه على حق المشتري من المنع بالاستيلاء على التلف الذي هو سبب الانفساخ، فيكون من ضمان المشتري ومستثنى من هذه الكلية، لأن الانفساخ بالتلف تابع

لعقد المعاوضة السابقة على الاستيلاء، لوقوعه بين العقد والتلف، فالعمل بما يقتضيه عقد المعاوضة، لأنه أسبق السببين.

ومنها - ما لو حصل في العبد المبتاع قبل القبض أحد أسباب الانعتاق من الجذام والعمى ونحوهما (1) فربما يتوهم كونه من ضمان المشتري، قياسا على الانعتاق عليه في شراء أحد عموديه لاتحادهما في الانعتاق القهري، وإن اختلفا في السبب، إلا أنه توهم فاسد، لأن الانعتاق - هنا - بعروض المرض بحكم التلف السماوي لعدم الفرق في التلف قبل القبض بين تلف الملك أو الملكية بعد فرض حصول الانعتاق قهرا بحدوث السبب، كما هو مفاد الأخبار المستفيضة وعليه الفتوى.

نعم، لو قلنا بكونها أسبابا لوجوب العتق على صاحبه كما هو ظاهر خبر الجعفي عن أبي جعفر - عليه السلام - حيث قال: (إذا عمى المملوك أعتقه صاحبه ولم يكن له أن يمسكه..) الخبر (2) ولم يقل: انعتق على صاحبه - لم ينفسخ العقد لكونه مملوكا - بعد - بالفرض، فإذا قبضه دخل في ضمان المشتري، وإن وجب عليه عتقه.

ومنها - ما لو جنى المملوك قبل القبض بما يوجب استرقاقه حيث لا يكون الخيار للمالك، فالأقوى كونه من ضمان البائع لتعذر التسليم عليه قبل القبض.

ومثله ما لو جنى على نفسه بقتل، فإنه من التلف قبل القبض وإن كان باتلاف منه. ولا كذلك لو ارتد عن فطرة، وإن وجب قتله لبقائه ____________________

(1) كالجنون والبرص والقرن في العبد والجارية.

(2) في الكافي - كتاب العتق والتدبير والكتابة، باب المملوك إذا عمى أو جذم ج 3 - بسند الحديث هكذا: الحسين بن محمد عن معلى بن محمد عن الحسن بن علي الوشا عن أبان عن إسماعيل الجعفي عن أبي جعفر (عليه السلام).

على الملك، فإن قتل قبل القبض كان من التلف قبله، وإن قبضه دخل في ضمان المشتري، وإن وجب قتله.

ودعوى كونه بحكم الميت بعد وجوب قتله، ولذا تبين زوجته وتعتد عدة الوفاة وتقسم أمواله في ورثته فهو كالميت قبل القبض.

فاسدة، لأنه بحكمه في الأحكام المخصوصة تعبدا، لا في مطلق الأحكام.

الثاني عشر - لو ضمن الأجنبي للمشتري درك الثمن لو رجع إليه بتلف المبيع قبل قبضه، لم يصح الضمان إن كان قبل تلف المبيع مطلقا قبل قبض البائع الثمن أو بعده، قبل تلفه عنده أو بعده - تلف المبيع أو لم يتلف - حيث كان الضمان قبل تلفه، لأنه من ضمان ما لم يجب في جميع صوره.

وإن وقع الضمان بعد تلف المبيع عند البائع وكان الثمن مقبوضا له صح مطلقا - ولو كان الثمن موجودا حين الضمان. أما مع تلفه فواضح لكونه من ضمان المال - حينئذ - الذي لا إشكال في صحته، وأما مع وجوده فهو من ضمان العين ودرك الثمن الذي لا إشكال في صحته - أيضا - وإن وقع الكلام في كونه على القاعدة أو على خلافها، وإنما ثبوته بالاجماع ومسيس الحاجة إليه، وقد تقدم منا تحقيقه في بيع الفضولي.

وملخصه: عدم المنافاة بين صحة الضمان الذي معناه - عندنا - تحويل ما في ذمة إلى ذمة أخرى وكون المضمون عينا بعد فرض دخولها في العهدة لعدم الدليل على اختصاص كون المضمون مالا، والعهدة قابلة للنقل والتحويل فراجع (1) ____________________

(1) يذكر المصنف ذلك فيما يأتي في هذا الكتاب: من رسالة بيع الفضولي ويأتي منا تحقيق حول الموضوع.

الثالث عشر - لو وكل غيره على البيع وإقباض المبيع وفرط الوكيل في الاقباض، فتلف المبيع قبل قبضه، انفسخ العقد، ورجع الموكل على وكيله بسبب التفريط بالمسمى، لأنه فوته عليه بعد أن ملكه ويحتمل - قويا - الرجوع عليه بالمثل أو القيمة، لأن ضمان الوكيل - حينئذ - من ضمان اليد لا من ضمان المعاوضة، ويحتمل - فيما لو زاد المسمى على القيمة - تغريم الزائد عليها - أيضا - بالتفويت والاضرار، ولا يتوهم أن الضمان بالتفريط حين تعلقه بالوكيل كان للمشتري لكون المبيع ملكه قبل التلف، فكان حق الرجوع بالمثل أو القيمة للمشتري دون البائع لأن ضمان الوكيل إنما هو للمالك من حيث هو مالك، وبالتلف يخرج المشتري عن كونه مالكا ويكون من مال البائع الموكل، فيكون الضمان له ويجري مثل ذلك في بيع الولي - من الحاكم وغيره - مال المولى عليه لو فرط في إقباضه حرفا بحرف.

الرابع عشر - لو كان المبيع مقبوضا للمشتري قبل البيع لم يفتقر - حينئذ - إلى قبض جديد ولا إلى مضي زمان يسعه فيه من غير فرق بين كون القبض مأذونا فيه كالوديعة والعارية ونحوهما، أو منهيا عنه كالغصب، لظهور بيعه في الرضا بقبضه، فينتقل الضمان إلى المشتري فيكون التلف منه، لأنه من تلف المبيع بعد قبضه بالفرض.

نعم، لو علم عدم الرضا به حيث كان له الامتناع عن التسليم إلى أن يتسلم الثمن، أو كان مما يعتبر القبض فيه في أصل النقل أو لزومه لم يكن القبض - حينئذ - معتبرا موجبا لنقل الضمان إلى المشتري، فيكون التلف عنده من التلف قبل القبض الموجب لانفساخ العقد.

لكن قد يشكل ذلك فيما لو كان اليد عليه قبل البيع يد ضمان كالغصب ونحوه، لخروجها عن الضمان بالانتقال إليه لتبدل عنوانها إلى يد

مالكية، ولا دليل على عود الضمان في المقام بعد تلف المبيع لعدم الموجب له من اليد على مال الغير.

إلا أنه يضعف بعدم خروجه بالبيع عن مطلق الضمان. بل هو من تبدل الضمان بضمان آخر، فإن المبيع قبل البيع كان مضمونا عليه بضمان اليد بالمثل أو القيمة، وبعده قبل التلف كان مضمونا بالمسمى، فإذا انفسخ العقد الموجب لتبدل الضمان عاد الضمان الأول فيرجع المشتري بالثمن لو كان مقبوضا للبائع، ويغرم له المثل أو القيمة.

الخامس عشر - لو اتحد المقبض والقابض، واختلفا بالاعتبار والحيثية، كما لو باع الولي ماله من الطفل، أو ابتاع منه لنفسه، لم يفتقر إلى قبض منوي به عن الطفل في الأول، ولنفسه في الثاني، بعد أن كان المبيع مقبوضا له في الصورتين، فيكون التلف بعد العقد من المشتري المولى عليه في الأول، والولي في الثاني، لكونه بالفرض من التلف بعد القبض.

ويحتمل اعتبار القصد في القبض عن المشتري - وليا كان أو مولى عليه - ليمتاز عن القبض الأول، بعد أن كان المبيع في يد الولي وقبضه في الصورتين قبضا واحدا مستمرا، فلا يتشخص إلا بالقصد.

واختلف الأصحاب في هبة الولي للصغير: في لزوم قصد القبض عنه وعدمه، فالمشهور على العدم، لما روي في الصحيح: (عن الصادق - عليه السلام - في رجل تصدق على ولد له قد أدركوا؟ فقال: إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث فإن تصدق على من لم يدركوا من ولده فهو جائز، لأن الوالد هو الذي يلي أمره) (1) وموثقة داود بن الحصين (الهبة والنحلة ما لم يقبض حتى يموت صاحبها؟ قال: هو ميراث، فإن:

____________________

(1) التهذيب - في الوقوف والصدقات - حديث تسلسل (605 - 52) وسند الحديث.. " عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام).

كان لصبي في حجره فأشهد عليه فهي جائزة..) (1) ورواية جميل:

(عن رجل وهب لابنه شيئا، هل يصلح أن يرجع فيه؟ قال: نعم إلا أن يكون صغيرا) (2) والجواز في الأولين بمعنى النفوذ بقرينة المقابلة للإرث، وعدم تقييده بالقبض مع تقييد ما قبله به لتحققه فيه بقبض الولي، لا لعدم اعتبار القبض في هبة الصغير واعتباره في الكبير، لأن القبض معتبر في صحة الهبة أو لزومها مطلقا، ولو كان المتهب صغيرا، غير أن قبض الصغير يتحقق بقبض وليه واطلاق الرجوع في هبة الكبير في الأخير محمول على الرجوع قبل القبض، واستثناء الصغير أنما هو لتحققه بقبض وليه الواهب.

وإطلاق هذه الأخبار يعم ما لو قصد القبض عن المولى عليه وعدمه ولو كان القصد معتبرا وجب التقييد به، وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة والعلة المنصوصة في الأولى موجبة للحكم به في غير الهبة من سائر عقود المعاوضات.

فإذا الأقوى عدم اعتبار القصد في القبض، بل يدل عليه - مضافا إلى ذلك -: أن اليد فيما لو باع الولي على المبيع مالكية وبالبيع إلى المولى عليه، فتنتقل اليد عن كونها مالكية إلى كونها أمانة جزما. ومعناها:

ليس إلا كون يده عليه بدلا عن يد مالكه، وبالعكس فيما لو ابتاع من المولى عليه لنفسه فإن اليد تبدلت من الأمانة عن الغير إلى المالكية، بل الأظهر تحقق القبض - قهرا - وإن قصد عدمه بعد تبدل العنوان، لأنه لم تنفك المالكية عن كون القبض لنفسه، والأمانة عن كونه عن غيره.

____________________

(1) التهذيب للشيخ الطوسي - في النحل والهبة - حديث تسلسل (648 - 25) (2) المصدر نفسه، حديث تسلسل (646 - 23).

السادس عشر - إذا تلف بعض المبيع وكان التالف مما يقسط عليه من الثمن، انفسخ العقد بالنسبة إليه بخصوصه مما يقابله من الثمن، لكونه من تلف المبيع قبل قبضه، بعد فرض انحلال البيع إلى بيوع متعددة ويتخير المشتري في رد الموجود منه، والرجوع بجملة الثمن، للتبعض وقبوله بما يقابله منه.

نعم، قد يشكل الحكم بالانفساخ - هنا - وكون التالف بخصوصه من مال البائع من أن ظاهرهم الاتفاق عليه، على القول بمخالفة الحكم به للقاعدة، لوجوب الاقتصار فيه على المتيقن خروجه منها، وهو تلف جميع المبيع، ولو بدعوى الانصراف إليه، دون بعضه، والرجوع في تلف البعض مع القبول وعدم الرد إلى ما تقتضيه القاعدة من ضمانه بالمثل أو القيمة ولعله من الشواهد - أيضا - على كونه موافقا للقاعدة، وإن كان مما لا يقسط عليه شئ من الثمن - جزء كان التالف أو وصفا - كقطع يد أتعبد قبل القبض ونسيانه الكتابة كذلك المشروط اتصافه بها، فلا خلاف في أن للمشتري الرد. وفي جواز أخذ الأرش بحيث يجبر البائع عليه فيكون المشتري مخيرا بين الرد والأرش قولان: فعن الشيخ في (المبسوط والخلاف) العدم، بل عن (الخلاف): دعوى عدم الخلاف فيه، وهو المحكي عن ابن إدريس، والمحقق في (النافع) و (كاشف الرموز) في شرحه (1) وعن غير واحد - ومنهم الشيخ في محكي (النهاية) وعن ابن البراج وأبي الصلاح: الجواز، وهو المحكي عن الشهيدين، وثاني المحققين، بل عن (المسالك): إنه المشهور، واستدل عليه في (المختلف) وغيره بأن المبيع لو تلف أجمع، لكان من ضمان البائع، فكذا أبعاضه وصفاته قلت: قد يشكل قياس تلف أبعاض المبيع - مطلقا - وصفاته بتلف جمعه في كونه من ضمان البائع الذي قد عرفت أن معناه انفساخ ____________________

(1) تقدم - آنفا - ص 119 كلام موجز عن هذا الكتاب، ومؤلفه.

العقد بالتلف والرجوع بالمسمى، لأن الضمان بهذا المعنى إنما يتحقق بتلف الجميع أو بعضه مما يقابل بشئ من الثمن، لامكان تحقق الرجوع - حينئذ - بكل الثمن أو بعضه بالانفساخ في كل المبيع بالتلف أو بعضه وحيث كان التالف جزء لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا، وهو كذلك كيف يمكن فرض الضمان فيه بهذا المعنى؟ إذ لا رجوع فيهما بشئ من المسمى، وليس الأرش من المسمى، حتى يمكن في مورده فرض الانفساخ والرجوع بشئ منه.

إلا أن شيخنا المرتضى - رحمه الله - ذكر وجها لتعقل انفساخ العقد وتخيير المشتري بين الرد والأرش فيما لو حدث عيب في المبيع قبل القبض بما يرجع ملخصه - بتوضيح منا - إلى أن الضمان في تلف المبيع وأبعاضه وأوصافه بمعنى واحد، وهو فرض العقد بالنسبة إلى التالف كأن لم يكن غير أنه يختلف حكمه باختلاف التالف، فإن كان الكل كان الرجوع بتمام المسمى، وإن كان بعضا يقسط عليه من الثمن كأحد العبدين فرض كأن لم يعقد على التالف وعقد على الموجود منهما، فيرجع بما يقابل التالف من المسمى، ويتخير للتبعض بين الرد وقبول الموجود بما يقابله منه، وإن كان التالف بعضا لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا مشروطا اتصافه به أو يوجب فواته عيبا فيه كان ضمانه بمعنى فرض العقد بالنسبة إليه بخصوصه كأن لم يكن، ومرجعه إلي تقدير كون العيب في ملك البائع ووقوع العقد على المعيب، فيجري حكمه من التخيير بين الرد والأرش فيه (1) وهو تخريج حسن، لجواز أخذ الأرش من البائع بضمانه لما تلف من أوصاف المبيع قبل القبض، لكن يشكل ذلك كما اعترف به، بناء ____________________

(1) مكاسب الشيخ الأنصاري، كتاب البيع، في أحكام القبض، مسألة ما لو تلف بعض المبيع قبل قبضه.

على كون الحكم به على خلاف القاعدة لوجوب الاقتصار فيما يخالفها على المتيقن خروجه منها، وهو تلف جميع المبيع، أو يعمه وما بحكمه من تلف بعض يقسط عليه من الثمن دون مطلق أبعاضه وأوصافه.

السابع عشر: يجري في تلف الثمن المعين وأبعاضه وأوصافه قبل القبض ما تقدم في تلف المبيع قبله، حرفا بحرف وأنه في ضمان المشتري قبل القبض، كما أن المبيع في ضمان البائع إلى حصول القبض، لتساويهما في اقتضاء عقد المعاوضة لضمانهما.

نعم، يشكل تعدي الحكم من المبيع إلى الثمن، بناء على كونه مخالفا للقاعدة، إلا بدعوى إطلاق المبيع على الثمن أيضا، كما يقال:

(البيعان بالخيار ما لم يفترقا) (1) ويظهر من بعض دعوى الاتفاق على تعدي الحكم إلى الثمن وهو من الشواهد - أيضا - على كون الضمان من مقتضيات عقد المعاوضة (2).

____________________

(1) نبوي مشهور لدى الفريقين فمن العامة ذكره المناوي في (كنوز الحقائق بحرف الباء) بهذا النص وذكره العجلوني في (كشف الخفاء باب الباء حديث رقم (93) بلفظ " البيعان بالخيار ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه اختر " واستعرض ذكر الحديث بوجوهه المختلفة وأسناده الكثيرة، ومن الخاصة: عامة كتب الأخبار والموسوعات الفقهية - في أبواب الخيار - (2) أقول: ذكرنا: أن الظاهر تعدي الحكم من المبيع إلى الثمن، وإن قلنا إن الحكم على خلاف القاعدة من جهة النص، بلا حاجة إلى دعوى إطلاق المبيع على الثمن - أيضا - والاستشهاد بقوله " البيعان بالخيار ما لم يفترقا "، ولا إلي دعوى بعض: الاتفاق على تعدي الحكم إلى الثمن، بل لما ذكرنا من أن النبوي - وإن اختص بتلف المبيع - لكن رواية عقبة بن خالد ظاهرة في سراية الحكم المذكور إلى تلف الثمن قبل القبض - أيضا - على ما قربناه من دلالتها على ذلك.

الثامن عشر: - لو باع ثوبا بعبد - مثلا، وقبض الثمن - وهو العبد - فباعه من غيره، ثم تلف المبيع - وهو الثوب - قبل قبضه، فإن كان البيع سابقا على التلف نفذ البيع لوقوعه في ملكه، ويغرم قيمة العبد للمشتري لانفساخ العقد بتلف المبيع قبل قبضه، وإن كان مسبوقا به لم ينفذ بيع العبد لرجوعه إلى المالك الأول بانفساخه من حين التلف ووقوع البيع - حينئذ - منه على ملك الغير، والحكم في الصورتين واضح، ومع الشك في السبق واللحوق، فأصالة تأخر كل منهما معارضة بمثلها في الآخر فيشكل نفوذ البيع في العبد بل يشكل - أيضا - لو أثبتنا التقارن بأصالة عدم تقدم كل منهما على الآخر، وإن قلنا بكونه أمرا عدميا، فضلا عن كونه أمرا وجوديا.

اللهم إلا أن يقال: إن الشك في بقاء الملك للعبد حين بيعه وعدمه مسبب عن سبقه على التلف، ومع تعارض الأصلين في السبب يرجع إلي ما يقتضيه الأصل في المسبب، وهو بقاء الملك إلى حين البيع الحاكم على أصالة عدم النقل، لأن الشك فيه مسبب عن الملك وعدمه.

التاسع عشر - قد عرفت الكلام في ما إذا كان الثمن معينا شخصيا وأما إذا كان كليا، سواء كان كليا خارجيا أو في الذمة - ودفع إلى البائع ما زاد على الثمن ليتخير منه، فالكلام فيه هو الكلام في المبيع الكلي بقسميه - حسبما تقدم -.

العشرون - قد عرفت موافقة الحكم بالضمان قبل القبض بالمسمى للقاعدة الموجبة للتعدي من البيع إلى سائر عقود المعاوضات ولعل ذلك من المسلم عندهم - كما يظهر من بعضهم -:

قال شيخنا المرتضى في (المكاسب) (.. ثم إنه هل يلحق العوضان في غير المبيع من المعاوضات به في هذا الحكم؟ لم أجد أحدا صرح

بذلك نفيا أو إثباتا، نعم ذكروا في الإجارة والصداق وعوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض، لكن ثبوت الحكم عموما مسكوت عنه في كلماتهم، إلا أنه يظهر من بعض مواضع (التذكرة) عموم الحكم لجميع المعاوضات على وجه يظهر كونه من المسلمات، قال - في مسألة البيع قبل القبض وجواز بيع ما انتقل بغير البيع -: (والمال المضمون في يد الغير بالقيمة كالعارية المضمونة، أو بالتفريط، ويسمى ضمان اليد يجوز بيعه قبل قبضه لتمام الملك - إلى أن قال -: أما ما هو مضمون في يد الغير بعوض في عقد معاوضة، فالوجه جواز بيعه قبل قبضه كمال الصلح والأجرة المعينة، وقال الشافعي: لا يصح لتوهم الانفساخ بتلفه كالبيع وظاهر هذا الكلام كونه مسلما بين الخاصة والعامة) (1) إنتهى.

فمن الغريب - مع ذلك - ما وقع منه ومن غيره من البناء على كون الحكم مخالفا للقاعدة الذي مقتضاه الاقتصار فيما خالفها على المتيقن من مورد الدليل من المبيع دون الثمن، فضلا عن غير البيع من سائر عقود المعاوضات فافهم واغتنم.

تذييل يشترط في خروج البائع عن ضمان المبيع بالقبض: أن لا يكون للمشتري خيار يختص به، فإن كان له خيار كذلك - وتلف المبيع في يده - كان من ضمان البائع - أيضا - وإن كان بعد قبضه حسبما كان ضامنا له قبل القبض، لأن تلف المبيع في مدة الخيار من ضمان من لا خيار له - إجماعا بقسمية في الجملة - وهي قاعدة مسلمة عند الأصحاب، وإن وقع من بعض ____________________

(1) راجع: كتاب البيع - في أحكام القبض، مسألة تلف المثمن المعين قبل القبض.

التأمل في كليتها بحيث تعم الثمن والمثمن وأنواع الخيارات، بايعا كان ذو الخيار أو المشتري.

والأصل فيه - قبل الاجماع -: صحيحة ابن سنان: (عن الرجل يشتري الدابة أو العبد ويشترط إلى يوم أو يومين، فيموت العبد أو الدابة أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام ويصير المبيع للمشتري) (1) شرط له أم لم يشترط - وإن كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد المشتري فهو من مال البائع) (2) ورواية عبد الرحمان ابن أبي عبد الله: قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل: اشترى أمة بشرط من رجل يوما أو يومين فماتت عنده، وقد قطع الثمن: على من يكون ضمان ذلك؟ قال: ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضي بشرطه) (3) ومرسلة ابن رباط: (إن حدث في الحيوان حدث قبل ثلاثة أيام فهو من مال البائع) (4) والنبوي المروي في (قرب الإسناد) في العبد المشترى بشرط فيموت ____________________

(1) وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب التجارة، أبواب الخيار، باب تلف الحيوان قبل الثلاثة حديث رقم (2).

(2) وهذه الفقرة الأخيرة من رواية أخرى عن بن سنان أيضا، راجع نفس المصدر باب أن المبيع إذا حصل له نماء في مدة الخيار.. حديث رقم (2) (3) وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب التجارة، أبواب الخيار، باب أن الحيوان إذا تلف أو حدث فيه عيب في الثلاثة حديث رقم (1) (4) المصدر نفسه، حديث رقم (5)

قال: (يستحلف بالله مارضيه، ثم هو برئ من الضمان) (1) إذا عرفت ذلك، فاعلم أن الكلام هنا يقع في أمور:

الأول: إن المصرح به في كلام كثير من الأصحاب هو أن تلف المبيع في زمن الخيار من ضمان من لا خيار له، وقد أرسلوها إرسال القاعدة وهي - باطلاقها - تعارض القاعدة المتقدمة، وهي تلف المبيع قبل قبضه تعارض العامين من وجه، لأنها تعم ما قبل القبض وبعده: غيره أنها مختصة بوجود الخيار، وتلك القاعدة، وإن اختصت بما قبل القبض، إلا أنها عامة بالنسبة إلى صورتي وجود الخيار، وعدمه، وحينئذ فتتعارض القاعدتان في صورتي تلف المبيع قبل قبضه والخيار للبائع فقط، وتلفه بعد قبضه والخيار للمشتري كذلك، وتتوافقان في الصورتين - أيضا - في الأولى، مع كون الخيار للمشتري - فقط - وفي الثانية مع كون الخيار للبائع كذلك.

هذا ولكن الانصاف عدم استفادة نحو هذه الكلية من الأخبار حتى يقع تعارض بين القاعدتين المذكورتين وإن وقع التعبير بنحو هذه الكلية في كلام الأصحاب، بل المستفاد منها اختصاصها بما بعد القبض، بقوله - عليه السلام - في ذيل الصحيحة المتقدمة: (وإن كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد المشتري) وقوله - عليه السلام - (فماتت عنده) في رواية عبد الرحمان، المقيد بهما، ولو بمعونة فهم الأصحاب إطلاق ____________________

(1) المصدر نفسه، حديث رقم (4) وسند الحديث فيه هكذا: وبإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى عن أبي إسحاق عن الحسن بن أبي الحسن الفارسي عن عبد الله بن الحسن بن زيد بن علي بن الحسين عن أبيه عن جعفر بن محمد قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): في رجل اشترى عبدا بشرط ثلاثة أيام، فمات العبد في الشرط وقال..

الخبرين الأخيرين، فلا تكون النسبة بين القاعدتين عموما من وجه حتى يرجع في تخصيص إحديهما دون الآخر إلى المرجح.

الثاني - هو أن الأخبار المتقدمة، وإن اختصت بظاهرها - بمعونة ذكر الزمان فيها - ببعض الخيارات كخيار الحيوان وخيار الشرط، أو هما وخيار المجلس، إن اختص بالمشتري ولو باسقاط البائع خياره، بناء على إطلاق الشرط عليه في الأخبار، فلا تشمل القاعدة غيرها من أنواع الخيارات كخيار الغبن وخيار العيب، ونحوهما مما يكون فيه على الفورية من غير اعتبار للمدة فيه.

إلا أن الأقوى تعميمها لمطلق الخيار (1) بناء على أن المناط في عدم ضمان ذي الخيار له، وإن تلف في يده، هو تزلزل العقد بالنسبة إليه ____________________

(1) قد يقال: إن الحكم بضمان البائع ما يتلف في يد المشتري من المبيع - على خلاف القاعدة المستفادة من عموم قوله تعالى: " أوفوا بالعقود " الدال على لزوم العقد، وعدم انفساخه بلا موجب، ومع عدم الانفساخ لا يمكن أن يكون التلف على غير قابضه.

هذا مضافا إلى خصوص رواية عقبة بن خالد عن الصادق - عليه السلام - " في رجل اشترى متاعا من آخر وأوجبه غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، وقال: آتيك غدا إن شاء الله، فسرق المتاع؟ من مال من يكون؟ قال - عليه السلام -: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه ". فإن الظاهر منها أن المال بعد القبض في عهدة مالكه، ولا يضمنه غيره، حتى يقال بالانفساخ والقدر المتيقن من قاعدة التلف في زمن الخيار هو خيار الحيوان والشرط، الثابتان للمشتري حسبما يستفاد من صحيحة ابن سنان، ورواية عبد الرحمان ابن أبي عبد الله

وعدم استقراره عليه وضمانه على من لا خيار له لأنه قد استقر العقد عليه كما صرح به في (السرائر) حيث قال: (وكل من كان له الخيار فالمتاع يهلك من مال من ليس له خيار، لأنه قد استقر العقد عليه ولزم والذي له الخيار ما استقر عليه العقد ولا لزمه، فإن كان الخيار للبائع دون المشتري وكان المتاع قد قبضه المشتري وهلك في يده، كان هلاكه من مال المشتري دون مال البائع، لأن العقد استقر عليه ولزم من جهته..) (1) انتهى.

وهو مناط مستفاد مما هو بحكم التعليل في قوله (حتى ينقضي الشرط ____________________

شاملة للثمن أيضا، فلو نوقش في دعوى تنقيح المناط، وكونه ظنيا لا قطعيا، فاستصحاب ضمان المشتري للثمن الثابت بالنسبة إليه قبل القبض ببدله المسمى في العقد إلى ما بعد قبض البائع له في مدة خياره المجعول له بالشرط، يكون من قبيل استصحاب حكم الخاص الحاكم على عموم العام - كما يظهر بالتأمل -.

وأما التعدي عن مورد الروايات إلى خيار المجلس الثابت لأحد المتعاقدين فالكلام فيه هو الكلام في سابقه من التعدي بالنسبة إلى الثمن، فإنه، وإن لم يكن الخيار فيه محدودا بزمان كخيار الحيوان، والشرط، ولكن حيث حدد بالافتراق فهو بمنزلة التحديد بالزمان.

والحاصل، أن التعدي إلى الخيارات الثلاثة: خيار الغبن، وخيار العيب، وخيار تخلف الوصف المشروط في العقد، مشكل غاية الاشكال لا سيما بناء على المشهور من كون ظهور العيب والغبن والتخلف سببا للخيار لا كاشفا عن ثبوت الخيار من حين العقد، بل لا وجه له على هذا المعنى كما لا يخفى.

(1) السرائر لابن إدريس - كتاب البيوع، باب الشرط في العقود.

ثلاثة أيام ويصير المبيع للمشتري) بعد حمل صيرورته للمشتري على الملك المستقر كما فهمه المشهور، دون أصل الملك، كما عليه الشيخ، ومانعية التزلزل عن ضمان المقبوض لم تنفك عن مطلق الخيار.

وبهذا التعميم وغيره - كما ستعرف - صرح بعض الأصحاب:

قال في (الدروس): (.. ولو تلف بعد قبض المشتري فهو من ماله إلا أن يختص بالخيار، فيكون من البائع..) انتهى (1) من غير تقييد للخيار في كلامه بما يخصصه ببعضه.

وقال جدنا في (الرياض) بعد بيان قاعدة ما إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه -: (.. وكذا لو تلف المبيع أو الثمن بالآفة الإلهية بعد قبضه وقبل انقضاء خيار المشتري أو البائع، فإن التلف في مدة الخيار ممن لا خيار له بلا خلاف أجده، لما مر في كل من خياري الشرط والحيوان: من المعتبرة المستفيضة، وأخصيتها من المدعى مندفعة بعدم القائل بالفرق بين الطائفة..) (2) وقال في (مفتاح الكرامة): (لقد حكم المصنف - هنا - وفي التذكرة والمحقق الثاني والفاضل الميسي: أنه يكون من المشتري إن كان الخيار للبائع أو لهما أو لأجنبي، وأنه إن كان للمشتري - خاصة - فمن البائع وهو - فيما عدى الأجنبي وما عدى ما إذا كان الخيار لهما - على ما ستعرف الحال فيه - موافق لما في (السرائر) و (جامع الشرائع) لابن سعيد، و (الإرشاد) وشرحه لولده، (ومجمع البرهان): من أن التلف إن كان في مدة الخيار، فهو ممن لا خيار له، وهو معنى ما في (الشرائع) و ____________________

(1) راجع من دروس الشهيد: كتاب البيع، درس في القبض.

(2) كتاب التجارة، الفصل الثالث في الخيار في شرح قول المحقق: الخامسة إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه..

(التحرير) و (التذكرة) و (المسالك) و (المفاتيح): من أنه إن كان الخيار للبائع فالتلف من المشتري، وإن كان للمشتري فالتلف من البائع، ولا أجد في شئ من ذلك خلافا، بل اطلاق إجماع (الغنية) حيث قال: (إذا هلك المبيع في مدة الخيار فهو من مال البائع إلا أن يكون المبتاع قد أحدث فيه حدثا يدل على الرضا، فيكون هلاكه من ماله) منطبق على الصورة الثانية، لكنه يشكل بالنسبة إلى ما إذا كان الخيار لهما كما ستسمع (1) إنتهى.

وبالجملة، لم أجد من صرح من الأساطين باختصاص الخيار ببعض أقسامه مع وقوعه بنحو الاطلاق في كلامهم، وإن وقع التعبير بالمدة والزمان في كلام أكثرهم المنزل على غلبة تصوير التلف في حال الخيار ووجوده بعد أن كان المناط التلف في حال التزلزل من غير مدخلية للزمان في موضوعية المناط، وإن أخذ - غالبا - طريقا إلى تحققه.

نعم، الظاهر عدم مانعية التزلزل المسبوق باللزوم عن ضمان المقبوض كخيار تأخير الثمن لحدوث الخيار بعد الثلاثة لا في أثنائها، فضمان المبيع على المشتري لو تلف عنده بعد الثلاثة إنما هو للقاعدة الأولية لكونه تلف في ملكه بعد قبضه، كما لو تلف في الثلاثة، لا لخيار البائع وأنه من مال من لا خيار له، لظهور (حتى ينقضي الشرط) في الصحيحة في اعتبار اتصال التزلزل بالعقد، وكذا مثله، بناء على تعميم القاعدة للثمن أيضا - كما ستعرف - إذا تلف الثمن بعد قبض البائع له لو شرط الخيار عند رد الثمن أو مثله في زمان معين، فإن الخيار إنما يحدث بعد رد مثل الثمن فيه، لا قبله، فيكون تلف الثمن في ملكه، ولا خيار له حتى يكون في ضمان المشتري، ومن مال من لا خيار له، فهو من التزلزل المسبوق ____________________

(1) راجع: كتاب المتاجر منه ص 598 طبع الشام.

باللزوم الذي قد عرفت أنه غير مانع عن الضمان.

نعم لو فرض استمرار الخيار في المدة، وأن رد مثل الثمن شرط في إعمال الخيار ومباشرة الفسخ على وجه يكون ذلك بجعل بالفرض في أصل العقد، أشكل الحكم بذلك لاختصاص الخيار بالبائع واقتضاء القاعدة كونه من ضمان من لا خيار له، وهو المشتري.

الثالث - يظهر مما ذكرنا من عدم كون المقبوض لذي الخيار مضمونا عليه لو تلف في خياره: عدم الفرق بين المبيع والثمن، لوحدة المناط المتقدم فيهما، ضرورة أن نسبة الثمن المقبوض للبائع، والخيار مختص به كنسبة المبيع المقبوض للمشتري إذا كان الخيار مختصا به.

وإن تأمل في التعميم من هذه الحيثية أيضا - بعض المحققين من المعاصرين، نظرا إلى الاقتصار فيما خالف الضوابط الشرعية على المتيقن خروجه منها، وهو المبيع، فلا يتعدى منه إلى الثمن.

وأنت خبير بما فيه، لعدم وقوع لفظ المبيع في شئ من الأخبار كما وقع في النبوي المتقدم في القاعدة المتقدمة حتى يتوهم الاقتصار عليه.

ودونك في التعميم من هذه الحيثية - أيضا - ما تقدم من كلام جدنا في (الرياض) وغيره.

الرابع - الخيار: إما أن يكون للبائع، أو للمشتري، أولهما، أو للأجنبي - منفردا - أوله منضما إليهما، أو إلى أحدهما، بائعا كان أو المشتري وعلى التقادير كلها: فإما أن يكون التلف قبل القبض أو بعده.

فإن كان قبل القبض كان من ضمان البائع - مطلقا - في جميع صورها السبع، لأنه من تلف المبيع قبل قبضه الذي قد تقدم كونه مضمونا على البائع - مطلقا - حتى لو كان له خيار مختص به فإنه لا يكون من ضمان المشتري الذي لا خيار له، لما عرفت من اختصاص قاعدة تلف المبيع

في مدة الخيار بما إذا كان بعد القبض، لا قبله، وإن توهم كونه من تعارض القاعدتين فيه.

وأما إذا كان التلف بعد القبض فمن ضمان المشتري في جميع صورها أيضا - إلا إذا كان الخيار خاصا بالمشتري، فإنه المتيقن خروجه - بما دل على كون التالف في مدة الخيار ممن لا خيار له - عن القاعدة الأولية التي مقتضاها كون التالف منه، لأنه تلف في ملكه وهو مقبوض له.

ويلحق بهذه الصورة في الخروج عن القاعدة الأولية: ما لو كان الخيار للأجنبي، وكان بجعل من المشتري توكيلا منه - منفردا كان أو منضما إلى نفسه - لا تحكيما، فافهم.

الخامس - المراد بالضمان في هذه القاعدة هو المراد منه في قاعدة تلف المبيع قبل قبضه، بمعنى انفساخ العقد وحله، فلا يفتقر بعد التلف إلى فسخ ذي الخيار، لتحقق الانفساخ بمجرد تحقق التلف، فلم يبق عقد - حينئذ - حتى تكون له سلطنة على الفسخ بالخيار، وهو واضح هذا آخر ما أردنا بيانه في هذه المسألة والله العالم بحقائق أحكامه

رسالة في الأراضي الخراجية

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة على أشرف الأنبياء وخاتم المرسلين محمد (صلى الله عليه وآله) وأهل بيته المعصومين، وعلى صحبه الأبرار المنتجبين، ولعنة الله على أعدائهم إلى يوم الدين.

وبعد: فيقول الراجي عفو ربه الغني محمد بن محمد تقي آل بحر العلوم الحسني الحسيني الطباطبائي (1):

هذه (رسالة في الأراضي الخراجية) وغيرها، وما يأخذه السلطان من الخراج والمقاسمة، وما يؤخذ منه من الجوائز. رتبتها على مقدمة ومقالات وتذنيب، وخاتمة.

أما المقدمة، ففي تقسيم الأرضين وهي في الأصل - كما في قاطعة اللجاج (2) - على قسمين:

(أحدهما) - أرض بلاد الاسلام، وهي على قسمين - أيضا - عامر، وموات. فالعامر، ملك لأهله لا يجوز التصرف فيه إلا بإذن ملاكه ____________________

(1) هو العلامة المحقق سيدنا الخال السيد محمد ابن العلامة السيد محمد تقي ابن العلامة السيد رضا ابن سيدنا المعظم بحر العلوم الطباطبائي قدس الله تعالى أسرارهم (2) رسالة قاطعة اللجاج في حل الخراج للشيخ الجليل المحقق الثاني نور الدين علي بن عبد العالي الكركي صاحب المصنفات الكثيرة المشهورة منها: جامع المقاصد في شرح القواعد للعلامة الحلي - قدس الله تعالى سرهما -.

طبعت هذه الرسالة القيمة مع جملة من رسائل مختلفة في الرضاع والخراج في إيران سنة 1315 ه‍.

والموات - إن لم يجر عليه ملك مسلم، فهو لإمام المسلمين، يفعل به ما يشاء وليس هذا القسم من محل البحث المقصود.

(الثاني) ما ليس كذلك، وهو أربعة أقسام: الأول - الأرض المفتوحة عنوة، الثاني - أرض الجزية، وهي التي صولح عليها، الثالث الأرض التي أسلم عليها أهلها طوعا، الرابع - أرض الأنفال (1) وهذه القسمة لا تنافي تقسيم أكثر الفقهاء لها إلى الأقسام الأربعة لأن نظرهم في التقسيم إليها من حيث تعلق يد الكفار بها واستيلائهم عليها.

(تنبيه): جمع الأرض على الأراضي على غير قياس، لأن (فعل) لا يجمع علي (فعالي)، بل هو جمع (فعلاء) كصحراء وصحاري، قال في (المسالك): (.. وربما جمعها - أي الأرض - بعضهم على الأراضي وغلط في ذلك) (2) وعن الحواشي المنسوبة إلى الشهيد - رحمه الله -: (أن جمع الأرض على الأراضي غلط).

قلت: هو جمع سماعي على غير قياس، قال في (الصحاح):

(.. وقد تجمع - أي الأرض - على أروض، وزعم أبو الخطاب:

أنهم يقولون: أروض، وأراض، كما قالوا: أهل، وأهال، والأراضي - أيضا - على غير قياس) (3) وقال في (القاموس): (.. أرضات وأروض وأرضون وأراض، والأراضي غير قياسي) (4) وعن المصباح (.. قال أبو زيد: وسمعت العرب تقول في جمع الأرض: الأراضي والأروض، مثل: فلس وفلوس، وجمع فعل وفعالي في أرض وأراضي ____________________

(1) راجع هذا التقسيم - باقتضاب - في المقدمة الأولى من الرسالة المذكورة.

(2) راجع: مسالك الأفهام للشهيد ج 2 أوائل كتاب إحياء الموات.

(3) راجع: الصحاح للجوهري، باب الضاد، فصل الألف بمادة (أرض) (4) راجع: تمام المادة - في (القاموس) أول باب الضاد فصل الهمزة.

وأهل وأهالي، وليل وليالي - غير قياسي) (1).

وكيف كان، فها هنا مقالات:

المقالة الأولى: في الأرض المفتوحة عنوة - بفتح العين المهملة وسكون النون - وهي المأخوذة بالقهر والغلبة المستلزمة لذلك والخضوع.

ومنه قوله تعالى: (وعنت الوجوه للحي القيوم) (2) فما كان منها عامرا - يوم الفتح - فهو للمسلمين قاطبة، ولمن يدخل في الاسلام ولمن يوجد - بعد ذلك - بالسوية، من غير تفاضل بينهم، فضلا عن التخصيص بالمقاتلة منهم.

ويدل عليه - بعد الاجماع بقسميه البالغ منقوله فوق حد الاستفاضة المعتضد بدعوى غير واحد الوفاق، وعدم الخلاف في ذلك، فلا يعبأ بما وقع من التعبير عنه بالمشهور في (الكفاية) - (3) الأخبار المستفيضة التي منها: صحيحة الحلبي (عن السواد: ما منزلته؟

فقال: هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن يدخل في الاسلام بعد اليوم ولمن لم يخلق - بعد - فقلنا: الشراء من الدهاقين؟ قال: لا يصلح إلا أن يشترى منهم على أن يجعلها للمسلمين، فإن شاء ولي الأمر أن يأخذها ____________________

(1) راجع: المصباح المنير للفيومي باب الألف بمادة (الأرض).

(2) سورة طه / 111.

(3) حيث قال في كتاب الجهاد: " القول في أحكام الأرضين وهي على أقسام أربعة: الأول - المفتوحة عنوة - إلى أن يقول: والمراد بالمفتوحة عنوة المأخوذة بالغلبة والقهر والاستيلاء وحكمها على المشهور أنها للمسلمين قاطبة لا يختص بها الغانمون وعند بعضهم أنها كذلك بعد إخراج الخمس لأهله إلى آخر كلامه " قده " والظاهر عدم الاشكال في تعبيره (قدس سره) بالمشهور إذ هو في قبال قول البعض من أنها لجميع المسلمين بعد اخراج الخمس لأهله، فراجع.

أخذها. قلنا: فإن أخذها منه؟ قال: يرد إليه رأس ماله، وله ما أكل منها) (1).

ومنها - صحيحة ابن ربيع الشامي: لا تشتروا من أرض السواد - إلى أن قال -: فإنها فيئ للمسلمين) (2) ومنها - خبر محمد بن شريح: (سألت أبا عبد الله - عليه السلام - عن شراء الأرض من أرض الخراج؟ فكرهه، وقال: إنما أرض الخراج للمسلمين فقالوا له: فإنه يشتريها الرجل، وعليه خراجها؟ فقال: لا بأس، إلا أن يستحيى من عيب ذلك) (3).

ومنها - صحيحة صفوان: (قال: حدثني أبو بردة، قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال: ومن يبيع ذلك - وهي أرض المسلمين؟ قال: قلت: يبيعها الذي هي في يده، قال: ويصنع بخراج المسلمين ماذا؟ - ثم قال -: لا بأس أن يشتري حقه منها ويحول حق المسلمين عليه، ولعله يكون أقوى عليها وأملأ بخراجهم منه) (4) ومنها - مرسلة حماد - الطويلة - (.. عن أبي الحسن الأول (عليه السلام):

____________________

(1) ذكرها الشيخ - قدس سره - في التهذيب في الجزء السابع كتاب التجارات الباب الحادي عشر باب أحكام الأرضين (652) (1) وفي آخرها " وله ما أكل من غلتها بما عمل " فراجع:

(2) ذكرها الشيخ - قدس سره - في التهذيب في (11) باب أحكام الأرضين (653) (2): عن أبي الربيع الشامي عن أبي عبد الله - عليه السلام - قال لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة فإنما هو فيئ للمسلمين.

(3) ذكره الشيخ - قدس سره - في نفس الباب من التهذيب (654) (3).

(4) ذكره الشيخ - قدس سره - فيه في نفس الباب منه (686) (35).

(الأرض التي أخذت عنوة بخيل وركاب، فهي موقوفة متروكة بيد من يعمرها ويحييها ويقوم عليها على قدر طاقتهم من الخراج: النصف أو الثلث أو الثلثان، على قدر ما يكون لهم صلاحا، ولا يضر بهم، فإذا خرج منها نماؤها فأخرج منه العشر من الجميع فيما شقت السماء أو سقي سيحا ونصف العشر فيما سقي بالدوالي والنواضع، فأخذه الوالي، فوجهه في الوجه الذي وجهه الله له على ثمانية أسهم: للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل، ثمانية أسهم يقسمها بينهم في مواضعهم بقدر ما يستغنون في سنتهم، بلا ضيق ولا تقتير، فإن فضل شئ من ذلك رد إلى الوالي، وإن نقص شئ من ذلك، ولم يكتفوا به كان على الوالي أن يمونهم من عنده بقدر سعتهم حتى يستغنوا، ويأخذ بعد ما يبقى من العشر، فيقسمه بين الوالي وشركائه الذين هم عمال الأرض واكرتها، فيدفع إليهم انصبارهم على ما صالحهم عليه، ويأخذ الباقي فيكون أرزاق أعوانه على دين الله وفي مصلحة ما ينوبه من تقوية الاسلام وتقوية الدين، وفي وجوه الجهاد، وغير ذلك مما فيه مصلحة عامة، وليس لنفسه من ذلك القليل والكثير) (1) وهي - وإن كانت مرسلة - إلا أن الأصحاب تلقوها بالقبول، فهي منجبرة، وإن تضمنت تقديم الزكاة على الخراج، وهو - على ما قيل - خلاف المشهور. إلى غير ذلك من الأخبار.

والظاهر: أنها لهم على جهة الملكية - كما عن صريح بعض - لمكان اللام والإضافة الظاهرين فيها، لا على وجه الاختصاص، ولو من جهة ____________________

(1) راجع هذا الحديث - باختلاف بسيط في بعض عباراته - في أصول الكافي للكليني كتاب الحجة باب الفيئ والأنفال حديث رقم (4) وفي كتاب وسائل الشيعة للحر العاملي كتاب الجهاد باب كيفية قسمة الغنائم حديث رقم (2)

اختصاص ارتفاعها بهم لكونه يصرف في مصالحهم - كما في المستند - تبعا للمحكي عن بعض فيه - ولعله ظاهر (الكفاية) - أيضا - بدعوى منع ظهور اللام والإضافة في الملكية، لصدق الإضافة بأدنى الملابسة، وكون الاختصاص أحد معاني اللام، مضافا إلى أن الملكية لا يمكن أن تكون لغير المعين، لأنها من الصفات اللازم قيامها بالذات المفقودة في الكلي قبل تشخصه في الخارج، ولذا يحمل (1) عليها في باب الدعاوى والأقارير والمجاز خير من الاشتراك، أو المنصرف إليها عند الاطلاق، بناء على أنها حقيقة في مطلق الاختصاص الذي هو القدر المشترك بين جهاته: من الملكية أو الاستحقاق أو الاختصاص الخاص، لأنها المنسبق إلى الذهن من سائر ____________________

(1) هذا من كلام المصنف - قدس سره - لبيان أن اللام في قوله - عليه السلام - في صحيحة الحلبي هو لجميع المسلمين، وإن الإضافة في قوله - عليه السلام - في صحيحة صفوان وهي أرض المسلمين، وما كان من قبيلهما من الروايات ظاهرهما كون ذلك لهم على جهة الملكية لا على وجه الاختصاص من حيث اختصاص ارتفاعها بهم - كما في المستند وظاهر الكفاية - فإنه لولا الظهور في الملك لما حملنا عليه في الدعاوى والأقارير على ما هو المتسالم عليه. ودعوى صدق الإضافة بأدنى الملابسة وكون الاختصاص أحد معاني اللام لا ينافي ظهورهما في الملكية لامكان كون ذلك على وجه المجاز فإنه خير من الاشتراك، ولو قلنا بأن اللام حقيقة في مطلق الاختصاص الذي هو القدر المشترك بين الملكية والاستحقاق والاختصاص الخاص، فلا ينبغي الريب في أن المنسبق إلى الذهن والمنصرف إليه من الجهات هو الملكية ومقتضاه الحمل عليها عند الاطلاق، وكفاية أدنى الملابسة في صدق الإضافة غاية مقتضاها امكان إرادة الأدنى منها لا ايجاب الحمل عليها، وعلى كل فاللام والإضافة ظاهران في الملكية سواء كان المنشأ هو الوضع أو الاطلاق والانصراف هذا حاصل مراد سيدنا - قدس سره - وإن كان في العبارة نحو من الغموض.

الجهات وكفاية أدنى الملابسة في الصدق، غايته أنها مسوغة لإرادة الأدنى منها، لا أنه موجب للحمل عليها.

وأما الحكم بعدم إمكان كون الملك لغير المعين، ففيه: أنه إن أريد منه عدم إمكان كون الملك للمالك الكلي، وأن المالك لا بد أن يكون شخصا خارجيا، ففيه عدم الفرق في الملكية التي هي عبارة عن العلقة الخاصة الحاصلة بين المالك والمملوك بين طرفيها، فكما يصح أن يكون المملوك كليا كالكليات الثابتة في الذمة، صح أن يكون المالك كليا - أيضا - كالخمس والزكاة بعد التعيين وقبل القبض للفقراء والهاشميين والأعيان الموقوفة على العناوين العامة، كالعلماء والمشتغلين، بناء على أن الوقف - مطلقا - ملك للموقوف عليه.

والفرق بدعوى صحة كون المملوك كليا باعتبار أوله، وإمكان تشخصه في الخارج الموجود ذلك الكلي فيه ومنطبق عليه، فهو متمول بهذا الاعتبار يصح تعلق الملكية به.

فيعينه يقال في صحة كون المالك كليا، حرفا بحرف.

وبالجملة، فالملكية: إما أن تكون بين جزئيين شخصيين، أو كليين أو يكون أحدهما جزئيا والآخر كليا، فالصور أربع.

أما الأولى - فكملكية زيد - مثلا - للعين الشخصية الخارجية.

وأما الثانية - فكملكية مقدار من الخمس أو الزكاة الثابتين في ذمة المتلف لهما لكلي الفقراء والهاشميين، ومنه يتضح المثال في الصورتين الأخيرتين - فتأمل (*) وإن أريد منه لزوم التعيين المقداري، ففيه - مع امكان منع كونه معتبرا في أصل الملكية وتحققها، وإن اعتبرناه في صحة المعاملة، لتعذر ____________________

* وجه التأمل هو إمكان دعوى كون العناوين العامة كالهاشميين أو الفقراء وغيرهما مصرفا لذلك لا مالكا له (منه رحمه الله).

القبض والتسليم مع جهالة المقدار، فغايته اعتبار تعيينه في الواقع ونفس الأمر، وإن لم يكن معلوما في الظاهر، وهو متعين في علم الله بالنسبة إلى المسلمين المالكين لتلك الأراضي. فإذا: الأقوى إنها لهم على جهة الملكية للرقبة دون الاختصاص، لكن هل هي لهم بمعنى أنه لكافة آحادهم على سبيل الاستغراق الافرادي كما يعطيه ظاهر النسبة إلى جميع المسلمين، أو لكافتهم أو قاطبتهم في الصحيحة الأولى ومعقد بعض الاجماعات المحكية، أو هي لهم على الجنسية والنوعية الكليين كالأمثلة المتقدمة من الخمس والزكاة - وجهان - ويتبع ملكية الرقبة ملكية ارتفاعها، ففي تعيين صرفها لخصوص المصالح العامة المستوية فيها آحاد المسلمين، أو هو لمطلق المصالح الراجعة لنوعهم، وإن اختصت المصلحة ببعضهم دون بعض: وجهان، مبنيان - كما عرفت - على كيفية الملكية للرقبة، فإن قلنا بكونها لآحاد المسلمين كافة - كان نماؤها التابع لها في الملكية لآحادهم - أيضا - وحيث يتعذر التوزيع والقسمة بين الكل تعين الصرف في المصلحة الراجعة إلى الكل كمعونة الغزاة ومؤنة الولاة والقضاة ومطلق ما يرجع إلى تقوية الدين ومصالح كافة المسلمين، كبناء المساجد والقناطر، فإن الحقية ثابتة لكل واحد منهم وإن لم يتفق له فعلية الانتفاع، ضرورة أنه لا معنى لكون الرقبة ملكا لكل واحد منهم، ويختص بنمائها البعض، وإن قلنا بملكيتها لكلي المسلمين ونوعهم جاز دفع نمائها للبعض الصادق عليه النوع والكلي، بل أمكن أن يقال بجواز دفع عليه الرقبة - كلا أو بعضا - له، لصدق النوع عليه، فتكون من دفع المملوك إلى مالكه، إلا أن يقال بظهور الأخبار وكلمات الأصحاب على الملكية المؤبدة لهم وصرف ارتفاعها عليهم كالأعيان الموقوفة لغرض تأبيد العين وتسبيل المنفعة. لم أر في كلماتهم تنقيحا لذلك.

وظاهر بعض الأخبار ومعقد الاجماعات، وإن اقتضت ملكية الرقبة.

لآحادهم الموجبة لاختصاص صرف نمائها في المصالح العامة - إلا أنها معارضة بما دل على حلية أخذ جوائز السلطان الشامل باطلاقه لما كان المأخوذ من الخراج والمقاسمة، من غير تقييد بكونها من غيرهما، بل في بعضه ما هو نص في ذلك، ويأتي - إن شاء الله - زيادة توضيح لذلك.

مع عدم حلية ذلك لو كان المصرف خصوص المصالح العامة، إذ لا يجوز صرف حق في غير مصرفه، فيصلح لأن يكون قرينة لصرف تلك الظواهر وحملها على إرادة نوع المسلمين دون آحادهم، والجمع والتأكيد إنما هو لتعميم النوع وإفادة عدم الاختصاص ببعض منهم دون بعض وطائفة دون أخرى.

وبالجملة، فحلية ما يؤخذ منهما بنحو الهبات والصلات - كما عليه بعض الاجماعات - تكشف عن عدم اختصاص صرفهما في المصالح العامة، وهي إنما تتم على ملكية النوع، دون الآحاد.

هذا، ولكن كلمات الأصحاب، وكذا الأخبار الواردة في بيان المصرف كلها مصرحة باختصاصه في المصالح العامة.

اللهم إلا أن يقال: بذل الجوائز والعطايا لكونها من لوازم الرئاسة التي هي من المصالح العامة، يعد منها أيضا - فهي محسوبة من مؤنة القائم بها.

بقي هنا أمور:

الأول - إن هذه الأراضي، هل يتعلق بها الخمس، فيكون الباقي بعد إخراج الخمس منها - وهو الأربعة أخماس - ملكا للمسلمين، أو الكل لهم بخمسة أخماسها؟ قولان:

المشهور هو الأول، بل في (المبسوط) (1): إنه يقتضيه المذهب).

بل هو مندرج في معقد إجماع (المدارك) و (الذخيرة) بل في (الحدائق):

____________________

(1) راجع: كتاب الجهاد، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أو صلحا.

(إنه ظاهر كلام الأصحاب) وفي (الجواهر) - بعد نسبته إلى ظاهرهم:

(كأنه من المسلمات عندهم) وحكي عن بعض: التصريح بالثاني، بل في (الحدائق): (إن اختصاص الخمس بالمنقول من الغنائم هو ظاهر الأخبار): بل فيه: (إنه لم يعرف دليلا ولا وقف على مستند يوجب الخمس في ذلك إلا ظاهر الآية) قلت: الكلام في هذه المسألة - مرة - من حيت أخبارها، وأخرى من حيث كلمات الأصحاب فيها.

أما الكلام في الأولى: فهنا طوائف من الأخبار:

واحدة منها - دلت على وجود الخمس في هذه الأراضي بالعموم أو الاطلاق.

وأخرى - على عدمه - كذلك - وكونها للمسلمين.

وثالثة - ما دل على أن الأرض كلها للإمام - عليه السلام -.

فمن الأولى - رواية أبي حمزة: (إن الله جعل لنا - أهل البيت - سهاما ثلاثة في جميع الفيئ - إلى أن قال -: وقد حرمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا، والله، يا أبا حمزة، ما من أرض تفتح، ولا خمس بخمس فيضرب على شئ منه إلا كان حراما على من يصيبه، فرجا كان أو مالا) (1) وحسنة معاوية بن وهب، وفيها: (السرية يبعثها الإمام فيصيبون غنائم، كيف يقسمون؟ قال: إن قاتلوا عليها مع أمير أمره الإمام ____________________

(1) وسند الحديث - كما عن الوسائل للحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، باب إباحة حصة الإمام من الخمس للشيعة حديث رقم (19) - هكذا:

وعن علي بن محمد، عن علي بن العباس، عن الحسن بن عبد الرحمان عن عاصم بن حميد عن أبي حمزة عن أبي جعفر عليه السلام - في حديث - قال: إن الله جعل..

- عليه السلام - أخرج منه الخمس لله وللرسول، وقسم بينهم أربعة أخماس وإن لم يكونوا قاتلوا عليها المشركين كان كلما غنموا للإمام (عليه السلام) يجعله حيث أحب) (1) ورواية أبي بصير: (كل شئ قوتلوا عليه على شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله، فإن لنا خمسه) (2) ومن الثانية -: ما تقدم مما دل على كونها للمسلمين، ومعارضتها للأولى من تعارض العام والخاص المطلق، الموجب لحمل العام على الخاص أو المطلق على المقيد، لأن تلك الأخبار التي هي من الطائفة الأولى كعموم الآية الدالة على وجوب الخمس، شاملة - بعمومها أو إطلاقها للأراضي وغيرها من منقول الغنائم، وهذه الأخبار التي هي من الطائفة الثانية الدالة كونها للمسلمين مختصة بخصوص الأراضي، وما لا يحول وينقل - وإن كانت مطلقة بالنسبة إلى جميعها أو الباقية بعد إخراج الخمس منها - إلا أنها - باطلاقها أخص من الأولى، والخاص المطلق، وإن كان بالنسبة إلى ما هو مندرج فيه - مطلقا أو عاما - مقدم على العام المطلق الشامل له ولغيره ومع وجود المرجحات الداخلية - من العموم والخصوص المطلقين - لا يرجع إلى المرجحات الخارجية من موافقة الكتاب ومخالفة الجمهور.

____________________

(1) وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال وما يختص بالإمام حديث رقم (3) وسند الرواية هكذا: وعنه - أي محمد بن يعقوب - عن أبيه عن معاوية بن وهب قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)..

(2) تمام الرواية وسندها - كما عن الوسائل للحر العاملي: كتاب الخمس أبواب الأنفال باب وجوب ايصال حصة الإمام حديث رقم (9) - هكذا محمد ابن محمد في (المقنعة) عن أبي بصير عن أبي جعفر - عليه السلام - قال: " كل شئ قوتل عليه.. ".

فمن الغريب: ما وقع من (النراقي) في (مستنده) حيث جعل التعارض بينهما من العامين من وجه، فقال - بعد أن أورد تلك الأخبار العامة - ما لفظه -: (وهي، وإن كانت معارضة مع عمومات الأخبار المصرحة بأنها لجميع المسلمين بالعموم من وجه إلا أن الترجيح لأخبار الخمس لموافقة الكتاب، ومخالفة العامة (1).

ومنه يظهر - أيضا -: ضعف ما ذكره في (الجواهر) من قوله:

(كما أن تلك الأخبار الواردة في المفتوحة عنوة، وأنها ملك المسلمين وكيفية إخراجها، لا يأبى التقييد بما هنا: من كون ذلك بعد الخمس فإن الخاص المطلق يأبى تقييده بالعام كذلك، وإن كان مطلقا بالنسبة إلى ما هو مندرج تحته).

هذا، مضافا إلى ما يمكن أن يقال: إن الحسنة المتقدمة ظاهرة في المنقول من الغنائم بقرينة تقسيم الباقي بعد الخمس إلى خصوص المقاتلين.

نعم، ذيل رواية أبي حمزة، وإن صرح بالأرض المفتوحة، إلا أنها بقرينة قوله - بعده - (أو خمس يخمس) ظاهرة في إرادة الأنفال منها، التي كلها للإمام، لظهور المقابلة لما فيه الخمس في ذلك.

ومع فرض التسليم، فهي - أيضا لشمولها عامر المفتوحة ومواتها ورؤوس الجبال وبطون الأودية - أعم مطلقا مما دل على أن المفتوحة للمسلمين، بعد معلومية تقييدها بالاجماع وغيره - بالمحياة عند الفتح منها فلا مناص عن كون التعارض بين الطائفتين من العموم والخصوص المطلق وأما الطائفة الثالثة التي تأتي أخبارها (2)، فلا دلالة فيها على وجود الخمس في هذه الأراضي، بل هي دالة على كونها للإمام - عليه السلام - ____________________

(1) راجع: كتاب المكاسب منه: المسألة التاسعة فرع (ج).

(2) بعد قليل بعنوان (المقالة الرابعة في أرض الأنفال).

فهي من الأنفال، فتكون معارضة لأخبار كونها للمسلمين، حتى في القدر المسلم كونها لهم.

هذا، مع أنه أعم منها - مطلقا - لشمولها لجميع الأراضي، فيكون التعارض بينهما من تعارض العام والخاص المطلق أيضا، والمنتج - بعد الحمل - كون الأراضي كلها للإمام - عليه السلام - إلا المفتوحة - عنوة - فإنها للمسلمين.

وأما الكلام في الحيثية الثانية - فقد عرفت كلمات الأصحاب فيها، وأن ثبوت الخمس في هذه الأراضي منسوب - في كلام جماعة - إلى ظاهر الأصحاب، بل صرح غير واحد - ومنهم خالي المجاهد في (المناهل) (1) بظهور دعوى الاتفاق عليه وعدم الخلاف فيه.

مضافا إلى ما عرفت: من أنه مقتضى المذهب في (المبسوط) وأنه من الضروريات والمسلمات في (الجواهر)، ولعل منشأ ذلك ظاهر إطلاق كلام الأصحاب في كتاب الخمس بوجوبه في الغنائم الشامل للمنقول منها وغير المنقول، وإلا فالمصرح به بالخصوص ليس إلا البعض منهم، وإن نسب إلى المعظم، نعم في (المدارك) - في شرح قول مصنفه في تعداد ما يجب فيه الخمس: الأول - غنائم دار الحرب مما حواه العسكر وما لم يحوه من أرض وغيرها ما لم يكن غصبا من مسلم أو معاهد - قليلا كان أو كثيرا - قال: (هذا الحكم مجمع عليه بين المسلمين) (2)، ومثله وقع من (الذخيرة) - في شرح قول مصنفه - أيضا - مع اطلاق معاقد الاجماعات المحكية فوق الاستفاضة على ثبوت الخمس في الغنائم الشامل لها - أيضا - ____________________

(1) صاحب (المناهل في الفقه) هو السيد محمد المجاهد ابن السيد مير علي الطباطبائي صاحب (الرياض). ووجه تسميته بالخال: حيث أن والدة سيدنا المصنف بنت صاحب الرياض، فصاحب المناهل خاله بالذات.

(2) راجع: أول كتاب الخمس من (مدارك الأحكام) للسيد محمد العاملي

هذا، ويختلج بالبال ويخطر في الخيال، دعوى المناقشة في ذلك كله:

أما ظهور إطلاق كلامهم في الغنائم في كتاب الخمس، فمعارض بظهور إطلاق كلامهم في حكم المفتوحة عنوة: أنها للمسلمين من غير تقييد باخراج الخمس منها.

وأما إجماع (المدارك) و (الذخيرة)، ففيه: إنه إن كان المشار إليه ثبوت الخمس في كلي الغنائم، فمسلم كونه مجمعا عليه بين المسلمين لكن لا يجدي في خصوص الأراضي إلا بنحو العموم والاطلاق، وهو مخصص كاطلاق معاقد الاجماعات المنقولة على ثبوت الخمس في الغنائم بما دل على عدمه في الأراضي المذكورة. وإن كان ثبوته في كل ما اندرج في عبارة المصنف، فممنوع مسلميته بين المسلمين، كيف، وقد تقدم من (المستند) ترجيح أخبار الخمس بموافقة الكتاب ومخالفة العامة.

فلعل نسبتهما له إلى عموم المسلمين ظاهرة في إرادة المعنى الأول.

وأما إطلاق معاقد الاجماعات المحكية على ثبوت الخمس في الغنائم فهي - كما عرفت - مخصصة كعمومات الكتاب والسنة بما يعارضها من الأخبار الخاصة الواردة في المفتوحة عنوة بأنها للمسلمين.

فلم يبق في المقام لثبوت الخمس إلا الشهرة التي لا تنهض لاثبات الحكم بها على تقدير تحققها.

لكن - مع ذلك - الأقوى ثبوت الخمس فيها - أيضا - كغيرها من منقول الغنائم، لظهور الاتفاق من إطلاق كلامهم في كتاب الخمس المتكفل لبيان ما يجب فيه الخمس بثبوته في غنائم دار الحرب، من غير تقييد لها بالمنقول منها، مع كونه مقام بيان التخصيص، لو كان الثبوت مختصا ببعضها.

وهذا بخلاف إطلاقات كلامهم في حكم الأراضي المفتوحة عنوة في

كتاب الجهاد - فإنها مسوقة لبيان عدم اختصاصها كالمنقول منها بالمقاتلين وكونها لكافة المسلمين، واكتفاء منهم في بيان تعلق الخمس بها بما بينوه في محله - من كتاب الخمس - لأنه المقرر لتعيين ما يجب فيه الخمس، دون كتاب الجهاد، وإحياء الموات.

ومثله الكلام في إطلاق الأخبار المتقدمة الواردة في حكم الأراضي المزبورة وكونها للمسلمين وفيئا لهم، دفعا لما يتوهم من كونها مختصة بالمقاتلين منهم. فلا معارضة بينها وبين عمومات الكتاب والنصوص بعد أن كان موردها بحسب السياق مختصا بغير الخمس منها، فتبقى العمومات والاطلاقات من الكتاب والسنة والاجماعات سليمة عن المعارض كافية وافية في إفادة المطلوب من ثبوت الخمس فيها، مؤيدة بالشهرة العظيمة وتصريح الأساطين بذلك، بل لم نعثر على من صرح بالعدم عدى (الحدائق)، وإن نسب إلى بعض - وبأخبار حل الشيعة ما هو لهم مما في أيديهم مما يأخذونه من السلطان، بقرينة كون المأخوذ - غالبا - من الخراج والمقاسمة، من غير فرق في الحلية بين حصته وحصة قبيلته، ولا استبعاد في إباحتهم لحصة قبيلتهم من الأسهم الثلاثة الآخر بعد أن كان زيادتهم له ونقصهم عليه.

الأمر الثاني: على ما هو الأقوى من ملك الرقبة وتعلق الخمس بها فهل يتعين إخراجه من العين - كما عن ظاهر المبسوط والسرائر - أو من حاصلاتها - كما عن ظاهر التحرير - أو التخيير بينهما - كما عن صريح الشرائع والقواعد - احتمالات، بل لعلها أقوال، أقواها الأخير. ولعل الأولين يرجعان إليه.

وعلى تقدير الافراز من العين - كلا أو بعضا أو قطعة قطعة - فلا بد من التعديل - أولا - ثم القسمة بعده على حد القسمة في المشتركات.

الأمر الثالث - ما يأخذه السلطان من طرف أجرة الأرض باسم الخراج أو المقاسمة، إنما يأخذه بدلا عن مجموع الأرض، لا عن غير الخمس منها، فالخمس في الخراج وداخل في القبالة، لا في حصة المتقبل التي هي عوض عمله، ولا موزع عليهما. فلا يتوهم اختصاص صحة التقبيل من السلطان وبراءة ذمة المتقبل بدفع القبالة إليه بغير الخمس من الأربعة أخماس، اقتصارا على القدر المتيقن مما أمضاه الشارع بالنسبة إلى ما كان راجعا إلى المسلمين - كافة - فيبقى الخمس مندرجا تحت الأصل وما تقتضيه القواعد العامة، لاطلاق ما دل على الخراج والمقاسمة المفروض كونهما بدلا وقبالة عن مجموع الأرض، لا خصوص غير الخمس منها.

الأمر الرابع - الأقوى ثبوت الخمس في الخراج - مطلقا في زماني الحضور والغيبة - وإن قلنا بتعميم أخبار التحليل والإباحة منهم لشيعتهم لها، لا مختصا بما كان مختصا بهم من أراضي الأنفال، ونحوها، لأن مفادها - ظاهرا - على تقدير القول به - هو حلية الأخذ وإباحة التناول مما فيه الخمس من الخراج، لا سقوطه من أصله، كإباحتهم للخمس في المتاجر بالنسبة إلى ما يؤخذ منها مما فيه الخمس، لا سقوط الخمس من أرباح التجارات.

خلافا لظاهر المحكي في (الكفاية) عن بعض (حواشي القواعد):

من التفصيل بين زماني الحضور والغيبة، حيث قال المحشي - في شرح قوله (يخرج منه الخمس) -: (هذا في حال ظهور الإمام وأما في حال الغيبة ففي الأخبار ما يدل على أنه لا خمس فيه) انتهى.

ولعل نظره في ذلك إلى أخبار التحليل والإباحة.

وفيه - مع ما عرفت: من مفاد تلك الأخبار على تقدير شمولها

للأراضي الخراجية -: أنه لا ملازمة بين الإباحة والسقوط من أصله، بل هي على عدمه أدل.

وتظهر الثمرة بينهما في جواز السرقة منه بمقداره، وعدمه، بناء على القول بوجوب دفع الخراج إلى السلطان - مطلقا - أو مع مطالبته، وجواز التملك لرقبتها احتسابا من الخمس بمقداره، فيختص يتملكه؟ المحتسب له وإباحة التصرف فيها يخص الإمام من سهمه منه للشيعة - مطلقا - بناء على تحليل الشيعة لما يخصهم من الأراضي كذلك.

مضافا إلى أن الإباحة والإذن العام منهم وقع ممتدا من زمان حضورهم إلى زمان الظهور - عجل الله فرجه - فلا معنى - حينئذ - للتفصيل بين الحضور والغيبة.

الأمر الخامس - ما دل على كون الأراضي كلها للإمام عليه السلام بالاطلاق أو العموم، كخبر عمر بن يزيد: قال رأيت مسمعا بالمدينة - وقد كان حمل إلى أبي عبد الله (عليه السلام) مالا، فرده عليه، فقلت: لم رده عليك؟ فقال: (إني قلت - حين حملت إليه المال -: إني وليت البحرين الغوص، فأصبت أربعمائة ألف درهم، وقد جئتك بخمسها ثمانين ألف درهم وكرهت، أن أحبسها عنك، وأعرض لها - وهي حقك الذي جعله الله لك في أموالنا - فقال: أو مالنا من الأرض، وما أخرج الله عنها إلا الخمس؟ إن الأرض كلها لنا، فما أخرج الله منها من شئ فهو لنا، فقلت: وأنا أحمل إليك المال كله، فقال: يا أبا سيار، قد طيبناه لك وأحللناك منه، فضم إليك مالك، وكل ما في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون يحل ذلك لهم حتى يقوم قائمنا، فيجبيهم طسق (1) ما كان ____________________

(1) الطسق - بالفتح -: مكيال، أو ما يوضع من الخراج على الجربان، أو شبه ضريبة معلومة وكأنه مولد أو معرب (القاموس للفيروز آبادي).

في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم، وأما ما كان في أيدي غيرهم، فإن كسبهم من الأرض حرام عليهم حتى يقوم قائمنا، فيأخذ الأرض من أيديهم..) الحديث (1).

يجب تقييدها، أو تخصيصها بتلك الأخبار المتقدمة الدالة على كون الأرض المفتوحة عنوة للمسلمين، لكون المعارضة بينهما من تعارض العام والخاص المطلق.

نعم، يمكن أن يقال - بل قيل -: بكونها للإمام عليه السلام أيضا - بوجه آخر، وهو أنه يشترط في كون المنقول من الغنيمة بعد إخراج الخمس للمقاتلين، وغير المنقول منها كذلك للمسلمين: أن يكون الاغتنام بإذن الإمام (عليه السلام) وإلا فالكل له مختص به وهو من الأنفال.

وعليه، فما وقع من الفتوحات الاسلامية بعد زمن النبي (صلى الله عليه وآله) مما لم يكن الإمام فيه مبسوط اليد يقتضي أن يكون كله للإمام عليه السلام سيما وكون الإذن - حيث شك فيه - كان مقتضى الأصل عدمه.

قال الشيخ - رحمه الله - في (المبسوط) - بعد ذكر حكم هذه الأراضي من كونها بعد اخراج الخمس منها للمسلمين وغير ذلك - ما لفظه:

(وعلى الرواية التي رواها أصحابنا: إن كل فرقة غزت بغير الإمام فغنمت تكون الغنيمة للإمام (عليه السلام) خاصة، وتكون من جملة الأنفال التي لا يشاركه فيها غيره (2)) إنتهى.

____________________

(1) راجع: وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب الخمس، باب إباحة حصة الإمام من الخمس للشيعة، حديث رقم (12)، باختلاف بسيط في أوائل الحديث وذكره النراقي باقتضاب في (مستنده ج 2) آخر كتاب الخمس.

(2) راجع منه: كتاب الجهاد، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أو صلحا..

وإن سار الإمام عليه السلام فيها بالخراج أيام خلافته الظاهرة بسيرة من تقدم عليه من الخلفاء الثلاثة، لعدم تمكنه من التغيير والتبديل، سيما في مثل هذا الحكم، بدعواه اختصاص ارتفاع هذه الأراضي بنفسه دون غيره من المسلمين.

ويناسبه أخبار تحليل الخراج لشيعتهم (1)، المشعر بكونه مختصا بهم من غير حاجة إلى تكلف التوجيه لإباحة حصة قبيلتهم، فتكون هذه الأراضي بحكم المفتوحة عنوة، كما حكاه النراقي في (مستنده) - بعد أن اختاره عن بعض، بل عن صريح الأكثر - (2).

لكن - مع ذلك - الأقوى كونها من المفتوحة عنوة، موضوعا لا حكما - لأن الظاهر تحقق الإذن منهم، ويكشف عنه إخبارهم لها بكونها للمسلمين في تلك الأخبار المتقدمة - بعد تقييدها بما دل على اعتبار ____________________

(1) كخبر عمر بن يزيد المتقدم - آنفا - وبهذا المضمون أخبار كثرة - في تحليل ما كان لهم عليهم السلام - فهو لشيعتهم. راجع عنها: كتاب الخمس من (مستند الشيعة للنراقي ج‍ 2) المقصد الثالث في قسمة الخمس، المسألة الثالثة.

(2) مراده: إن أخبار تحليل الأئمة عليهم السلام الخراج لشيعتهم المشعر بكون الخراج من مختصاتهم ولا يشاركهم فيه غيرهم، تناسب ما ذكرناه من اشتراط كون الاغتنام بإذن الإمام في كون الغنيمة في المنقول بعد اخراج الخمس للمقاتلين وفي غير المنقول منها بعد اخراجه للمسلمين، وأما في صورة عدم الإذن منه عليه السلام فالكل له وهو من الأنفال. وعليه فلا حاجة إلى تكلف توجيه تحليل الأئمة عليهم السلام حصة قبيلتهم من الأسهم الثلاثة التي هي للهاشميين وهو نصف الخمس بأن زيادتهم للإمام عليه السلام ونقصهم عليه وإن لم يكن فيه استبعاد، ولكن ما ذكرناه من كون ذلك من الأنفال المختص بهم عليهم السلام أقرب.

الإذن في ذلك نصا وفتوى - كما يأتي -.

واختصاص بعضها - سؤالا وجوابا - بأرض السواد لا يضر مع تعميم الباقي لمطلق أرض الخراج، سيما مع ورود نحو صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (سألته عن سيرة الإمام (عليه السلام) في الأرض التي فتحت بعد رسول الله (صلى الله عليه وآله)، فقال: إن أمير المؤمنين (عليه السلام) قد سار في أهل العراق بسيرة، فهي إمام لسائر الأرضين..) الخير (1) الدالة على تبعيتها لها في الحكم.

مضافا إلى ما عن (الخصال) - في الأبواب السبعة - مسندا إلى جابر الجعفي عن أبي جعفر (عليه السلام): أنه (أتى يهودي أمير المؤمنين (عليه السلام) في منصرفه عن وقعة (النهروان) فسأله عن تلك المواطن - وفيه قوله -:

وأما الرابعة - يعني من المواطن الممتحن فيها بعد النبي (صلى الله عليه وآله) - فإن القائم بعد صاحبه - يعني: عمر - كان يشاورني في موارد الأمور، فيصدرها عن أمري ويناظرني في غوامضها، فيمضيها عن رأيي، لا يعلمه أحد ولا يعلمه أصحابي، ولا يناظرني غيره..) الخير (2).

ومن المعلوم: أن جهاد الكفار وقتالهم من أعظم الأمور وأغمض الغوامض.

بل استفاض النقل في مشاورتهم لأمير المؤمنين - عليه السلام - في ____________________

(1) راجع: مكاسب الشيخ الأنصاري، في آن الأراضي المفتوحة بعد النبي بإذن الإمام لعامة المسلمين. ومنتهى العلامة: كتاب الجهاد آخر أحكام المساجد والأبنية والمساكن.

(2) راجع: خصال الصدوق - في الأبواب السبعة -: ج‍ 2 ص 21 طبع مطبعة الشفيفي إيران سنة 1374 ه‍.

عظائم الأمور، ولا يعدون رأيه، سيما في الحروب (1).

مؤيدا بما اشتهر من وجود أبي محمد الحسن بن علي (عليه السلام) في العسكر وإن كنت لم أتحققه (2).

ودخول أصحاب أمير المؤمنين (عليه السلام) في أعمالهم كعمار بن ياسر، وسلمان الفارسي وغيرهما (3).

هذا، وذكر شيخنا (المرتضى) في (مكاسبه) وجوها ثلاثة لاثبات الإذن منهم - عليهم السلام - زيادة على ما ذكرنا:

الأول - ما أشار إليه بقوله: (مضافا إلى ذلك أنه يمكن الاكتفاء عن إذن الإمام المنصوص في مرسلة الوراق - بالعلم بشاهد الحال برضاء أمير المؤمنين - عليه السلام - وسائر الأئمة بالفتوحات الاسلامية الموجبة لتأييد هذا الدين، وقد ورد: أن الله - تعالى يؤيد هذا الدين بأقوام لا خلاق لهم منه) انتهى (4).

ولعل نظره إلى الاكتفاء بالرضا القلبي المستكشف - مرة - بالإذن، وأخرى - بشاهد الحال. ولا خصوصية للإذن في مقام الكشف، وإن ____________________

(1) راجع - في تفصيل هذا الموضوع - كتاب علي مع الخلفاء للشيخ المحقق الثبت نجم الدين العسكري فقد أحصى فيه مواضع رجوع الخلفاء والصحابة إلى أمير المؤمنين عليه السلام:

(2) لم نجد - رغم تتبعنا حسب الامكان - مصدرا تأريخيا صحيحا يذكر ذلك (3) فعمار ابن ياسر استعمله عمر بن الخطاب على الكوفة بعد فتح العراق، وسلمان الفارسي استعمله على المدائن وابن مسعود قاضيا وأمينا للمال بعد فتح العراق وغنمها من الفرس.

(4) مكاسب الشيخ الأنصاري: في حكم الأراضي المفتوحة بعد النبي بإذن الإمام.

وقع التعبير به للغلبة، فالعبرة بالمنكشف دون الكاشف.

وفيه: إن الاستكشاف بشاهد الحال: إن كان عند الاقدام على الجهاد، فممنوع إحرازه به، لعدم معلومية تعقب الفتح والغلبة الموجب للقوة، وإن كان بعد تحقق الفتح المستلزم للرضا القلبي، فمع أن الرضا المتأخر لا يجدي بالنسبة إلى ما كان هو شرطا فيه عند الاقدام عليه، لا يبقى مورد لاعتباره في قسمة الغنائم، إذ الفتح - حينئذ - لا ينفك عن الإذن، ومع عدمه لا غنيمة حتى تكون من الأنفال، ولو فرض مورد لذلك فهو من النادر الذي يأبى حمل أخبار اعتبار هذا الشرط وكلمات الأصحاب عليه.

لا يقال: إن تقوية الدين مرضية عند الإمام - عليه السلام - وهي موقوفة على الجهاد والاقدام على القتال، وما يتوقف عليه الفعل المرضي مرضي، فالجهاد مرضي.

لأن المتوقف عليه كلي الجهاد، دون الوقائع الشخصية المعتبر فيها الإذن: ولو سلم، ففيه ما عرفت من عدم بقاء مورد لاعتبار هذا الشرط لأنها - حينئذ - تكون من القضية الدائمة لا ينفك الرضا عنه.

الثاني ما ذكره مما يرجع ملخصه إلى التمسك بأصالة الصحة في الغزو الصادر من الغزاة، أي حمل فعل المسلم على الوجه الصحيح، حيث قال:

(مع أنه يمكن أن يقال بحمل الصادر من الغزاة من فتح البلاد على الوجه الصحيح، وهو كونه بأمر الإمام - عليه السلام -) (1).

وفيه: أنه لا وجه للحمل على الصحة في نحو هذه الأفعال المبتنية على أساس يأبى الحمل عليها، كيف، وهم لا يرون لهذا الفعل من حيثية اعتبار الإذن وعدمه، اتصافا بالصحة والفساد، حتى يتجنبوا الفرد ____________________

(1) المصدر بعد تلك الجملة.

الفاسد منها، فافهم.

الثالث - ما ذكره بقوله: (مع أنه يمكن أن يقال: إن عموم ما دل من الأخبار الكثيرة على تقييد الأرض المعدودة من الأنفال بكونها مما لا يوجف عليه بخيل ولا ركاب، وعلى أن ما أخذت بالسيف من الأرضين بصرف حاصلها في مصالح المسلمين، معارض بالعموم من وجه لمرسلة الوراق، فيرجع إلى عموم قوله تعالى: (واعلموا أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى..) الآية، فيكون الباقي للمسلمين إذ ليس لمن قاتل شئ من الأرضين نصا واجماعا) انتهى (1).

وملخص كلامه وخلاصة مرامه: كون المعارضة بين المرسلة وبين الأخبار من تعارض العامين من وجه، لكون المرسلة موردها مطلق الغنيمة الشاملة للأراضي وغيرها، وتلك الأخبار، وإن اختصت بالأراضي إلا أنها مطلقة من حيث اعتبار الإذن، وعدمه. وبعد التعارض فليرجع إلى عموم الآية، الدالة على كون الخمس منها للإمام، وحينئذ، فالباقي من الأراضي إما أن يكون لخصوص المقاتلة - ولا قائل به فتعين كونه للمسلمين.

وفيه: إن المدعى هو وقوع الفتح عن إذنهم، كما هو صريح كلامه قبل تعداد الوجوه التي أقامها عليه، وهو لا يثبت بما ذكره من الوجه الأخير لأن الثابت به - على تقدير تماميته - هو كونها للمسلمين، وهو أعم من تحقق الإذن المعتبر، أو عدم اعتباره من أصله، والعام لا يدل على خصوص الخاص وإن فرض اعراضه عن الدعوى المزبورة ورجوعه إلى أصل المسألة من اعتبار الإذن وعدمه، فنمنع الرجوع إلى عموم الآية بمجرد معارضة الأخبار بالعموم من وجه، للمرسلة المنجبرة المرجحة بالمرجحات الكثيرة الموجبة لتقييد غيرها من عمومات الأخبار، بل وعموم ____________________

(1) المصدر نفسه بعد تلك الجملة.

الآية بها - كما ستقف عليه - إن شاء الله - عند تعرضنا له في الأنفال.

الأمر السادس - ما يفتح من الأراضي عنوة في زمان الغيبة بالجهاد دفاعا إذا استلزم ذلك كان - أيضا - للمسلمين، لأنه من الاغتنام مع إذن الإمام (عليه السلام) بالإذن العام، لوجوب الدفاع عن بيضة الاسلام، وأما الجهاد - لا عن دفاع - ففي كونها للمسلمين كافة أو للإمام (عليه السلام) خاصة وجهان مبنيان على اعتبار الإذن وعدمه، إذ لم يعلم الإذن منهم في الغيبة على الجهاد الابتدائي إلا بدعوى العلم بشاهد الحال وقد عرفت ما فيه.

الأمر السابع -: لا تخرج الأراضي عن كونها خراجية بتغلب الكفار عليها، فلو عادت إلى المسلمين - ثانيا - ضرب عليها الخراج، وإن كان العود عليهم لا بالغلبة منهم، بل بالانجلاء عنها ونحوه، لدخولها في ملكهم - أولا - بالفتح عنوة وعدم وجود ما يوجب خروجها عنه، وإن هي إلا كالأعيان المغصوبة عندهم، فهي باقية على حكمها الأولي من كونها للمسلمين وإن كانت تحت يد الكفار.

الأمر الثامن -: المراد بالمعمورة عند الفتح وكونها للمسلمين: كونها لهم بعماراتها الكائنة فيها، فما فيها من الدور والقصور وسائر الآثار من النخيل والأشجار بأراضيها للمسلمين، إذ لا فرق في صدق المعمورة بين كونها عامرة بنفسها كالمزارع، أو من حيث وجود العمارة فيها كالدور والعقار. نعم العمارات المستحدثة بعد الفتح لأربابها المحدثين لها لا يشاركهم فيها غيرهم.

فإذا عرفت أن الأرض - بما فيها من العمارات والآثار الكائنة عند الفتح - للمسلمين، أشكل الحكم في ملكية ما يصنع من تلك الأراضي من الآلات والأواني كالجص والآجر والكيزان المعمولة من طينها، وأشكل

منه، نملك ما يستخرجونه من تلك الأبنية القديمة بحفر أو قلع مما كانت عمارة قبل الفتح وعند الفتح، ولو بمعونة أصالة تأخر الخراب عن الفتح المعلوم تأريخه كالمدائن، ولعل منها (الخورنق)، وأراضي (بابل)، ونحو ذلك من الآثار القديمة. فالأبنية المستحدثة بعد الفتح من تلك الآثار القديمة والمعمولة من هذه الأراضي، ينبغي أن تكون - أيضا - للمسلمين، فكيف تكون ملكا خاصا؟ فضلا عن تملك الأرض تبعا لها مع إجراء أحكام الملك الخاص على كل من القسمين من النقل والانتقال ونحو ذلك. ولذا اعتبر العلامة - رحمه الله - وجماعة - على ما حكي عنهم - في صحة رهن الآثار المستحدثة في المفتوحة عنوة - أن لا تكون معمولة من تلك الأراضي.

ودعوى كونها بالانفصال والهدم صارت مواتا، وبالأعمال فيها عادت محياة، فيملكها المحيي لها، لعموم أخبار الاحياء، مع منع دعوى انصرافها إلى غير ذلك لكونه من الانصرافات البدوية التي لا يعول عليها فاسدة، لأنه على تقدير تسليم منع الانصراف وشمول الأخبار لمثل ذلك - أرضا وحياة ومماتا - أن التملك بالاحياء مشروط بعدم سبق الملك لمالك معلوم بغير الاحياء، وها هنا المالك معلوم، وهم المسلمون، والملكية لهم بالاغتنام، فلا تكون مشمولة لأخبار التملك بالاحياء. وحينئذ، فالقاعدة تقتضي توقف تملكها على الشراء من السلطان أو الحاكم وصرف الثمن في مصالح المسلمين، أولا أقل من الاستيذان من أحدهما، مع امكان أن يقال: لا مدخلية للسلطان فيه، لأن القدر المأذون في تناوله منفعة الأرض، لا أجزاؤها. إلا أن يكون الأخذ على وجه الانتفاع لا التملك فيجوز، مع أن عمل الناس وسيرتهم على التملك من دون توقفه على شئ من ذلك.

هذا ولعل الوجه في صحة التملك: هو أن يقال: إن المنفصلة من

أجزاء الأرض لعمل اللبن والأواني وسائر الآلات المحتاج لها والمضطر إليها عموم الناس - تعد من منافعها، وإن كانت عند الاتصال بها وقبل الانفصال عنها تعد من عين الرقبة، فعموم الانتفاع بالأجزاء المنفصلة موجب لصدق المنفعة عليها وإن كانت هي من الأعيان الخارجية، وهذه المنفعة مبذولة للمسلمين - كافة - من غير تخصيص من هذه الحيثية ببعض دون بعض، وإن كان المأخوذ يختص به الآخذ، والعبرة بعموم البذل في صدق كونها مصروفة في المصالح العامة، فهو بحكم المباح، وإن كان ملكا للجميع، لعموم البذل، فيختص به من سبق إليه، لعموم قوله (صلى الله عليه وآله) (من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد..) (1).

وإن أبيت إلا لزوم تحقق الإذن مع ذلك - أيضا - فهو متحقق بالسيرة القطعية الكاشفة عن ذلك.

هذا بالنسبة إلى ما يعمل من الأرض كاللبن والأواني. وأما المستخرجة منها من تلك العمارات القديمة مما هو مدفون في الأرض بعد هدمها، فقد يقال: إنها تعد من أجزاء الأرض كالمتخلفة في ممر المياه من الطين والرمل من غير فرق بين أساس العمارة في الأرض ومهدومها، فيكون - حينئذ - حكمه حكم ما مر من الأجزاء المنفصلة. نعم، الآثار القائمة على الأرض مما لا يعد جزء منها كطاق كسرى ونحوه، يشكل تملكها بالقلع إلا بإذن السلطان أو الحاكم، ولا حرج في الالتزام بذلك - بخصوصه - ولم تقم سيرة عليه كذلك.

الأمر التاسع -: يتفرع على ما ذكرنا - مما هو المجمع عليه:

من كون المفتوحة عنوة المسلمين - قاطبة -: أنه لا يجوز التصرف فيها ____________________

(1) راجع الجامع الصغير للسيوطي في مادة (من) وفيه: إلى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو له.

بالبيع والشراء وسائر النوافل المملكة لها ولا رهنها ولا وقفها، بل، ولا يصح تعميرها بدون إذن ببناء دور ومنازل وسائر الآثار من غرس نخيل وأشجار قال في (المبسوط): (ولا يصح بيع شئ من هذه الأراضي ولا هبته ولا معاوضته ولا تمليكه ولا وقفه ولا رهنه ولا إرثه، ولا يصح أن يبنى دورا ولا منازل ولا مساجد ولا سقايات ولا غير ذلك من أنواع التصرف، ومتى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا، وهو باق على الأصل) انتهى. (1) وتنقيح هذه المسألة يتم ببسط الكلام في طي مقامين:

الأول - هل يجوز إيجاد العمارة وإحداث الآثار في المفتوحة عنوة من دون توقف على الإذن من الإمام - عليه السلام - أو من يقوم مقامه أو لا يجوز إلا بإذن منه؟.

فنقول: مقتضى الأصل الأولي فيما كان مملوكا للمسلمين - كافة - هو العدم الحاكم على أصالة الإباحة في الأشياء. ولكن قد يقال بالخروج عنه، والحكم بالجواز: إما مطلقا، لأخبار التحليل، أو التفصيل بين ما عرض له الموت بعد الحياة عند الفتح، لعموم أخبار الاحياء، وبين ما كان باقيا عليها.

وفيه: أما أخبار التحليل، فهي مختصة بما كان لهم من الأنفال، دون ما كان للمسلمين، ولهم ولاية النظر فيها. وأما أخبار الاحياء، فهي مقيدة بعدم سبق الملكية لمالك معلوم - وفي الفرض مملوك والمالك معلوم وهو المسلمون.

فإذا، لا مناص عن القول بالتوقف على إذن الإمام، أو من يقوم مقامه، وهو لا ينافي الحكم بملكية الآثار لمن كانت يده عليها، حملا للتصرفات ____________________

(1) راجع: كتاب الجهاد منه، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أو صلحا

على الوجه الصحيح: من تحقق الإذن عند ايجادها وإحداثها.

ودعوى سقوط اعتبار الإذن في زمان الغيبة، أو تحققها فيه، على عهدة مدعيها.

وقياسه بالأجزاء المنفصلة منها لعمل الآلات والأواني، لعموم الانتفاع ومسيس الحاجة - أيضا - قياس مع الفارق. والسيرة عليها بدون الإذن ممنوعة.

الثاني - اختلفت كلماتهم: في عدم جواز بيع المفتوحة عنوة، وغيره من النواقل - لعدم التملك مطلقا - أو جوازه كذلك، أو التفصيل بين جواز بيعها تبعا للآثار - بناء على أنها تملك تبعا لها، فيدخل في المبيع بالتبعية أو الجزئية، أو التفصيل بين زماني الحضور والغيبة - كما نسب إلى الدروس - وإن كان في النسبة نظر - كما ستعرفه عند التعرض لكلامه -: أقوال:

ذهب إلى الأول منها - جم غفير، وهو المحكي عن الشيخ في كتابيه:

النهاية (1) والمبسوط - في مواضع منهما (2) وابن إدريس - في موضع من السرائر - حتى أنه أورد على نفسه - بعد المنع عنه مطلقا - بما نصه:

(فإن قيل: نراكم تبيعون وتقفون أرض العراق - وقد أخذت عنوة، قلنا: إنا نبيع ونقف تحجيرنا وبناءنا، فأما نفس الأرض لا يجوز ____________________

(1) راجع كتاب النهاية - آخر كتاب الزكاة - باب أحكام الأرضين حيث يقول في تقسيمها: " وهذا الضرب من الأرضين - أي المفتوحة عنوة - لا يصح التصرف فيه بالبيع والشراء والتملك والوقف والصدقات "!

(2) - كما سبق آنفا - عن المبسوط كتاب الجهاد، فصل في ذكر مكة هل فتحت عنوة أم صلحا؟

ذلك فيها) (1).

بل قيل: هو المشهور، ولا سيما بين القدماء، بل نسب القول بالجواز إلى الشذوذ - كما عن موضع آخر من السرائر - نقلا عن الشيخ: إنه إذا حجر أرضا ثم باعها لم يصح بيعها، وفي الناس من قال: إنه يصح وهو شاذ، وأما عندنا فلا يصح بيعه..) الخ (2).

بل ظاهر (الغنية) والكركي في (قاطعة اللجاج) دعوى الاجماع:

قال - في الأول -: (وهذه الأرض المفتوحة عنوة بالسيف لا يجوز التصرف فيها ببيع ولا وقف ولا غيرهما - ثم ذكر أحكامها، وما يختص بالإمام - عليه السلام - من الأنفال - إلى أن قال: ودليل ذلك كله الاجماع المتكرر) (3).

وقال - في الثاني -: (.. قال الشيخ في المبسوط والنهاية، وكافة الأصحاب: لا يجوز بيع هذه الأرض ولا هبتها ولا وقفها) انتهى (4) ____________________

(1) راجع من (السرائر) آخر كتاب الزكاة، باب أحكام الأرضين وما يصح التصرف فيه، وما لا يصح، وقبل هذه العبارة وتمامها هكذا: " وهذا الضرب من الأرضين - أي المفتوحة عنوة - لا يصح التصرف فيه بالبيع والشراء والوقف والهبة وغير ذلك.. ".

(2) راجع هذه الجملة في آخر باب أحكام الأرضين من السرائر أثناء عرض الآراء في المسألة.

(3) راجع ذلك في آخر كتاب الجهاد من (الغنية لابن زهرة) المطبوع في إيران ضمن جوامع الفقه.

(4) راجع: المسألة الثالثة من المقدمة الثانية - في حكم المفتوحة عنوة - من الرسالة وهي مطبوعة - كما مر عليك - ضمن مجموعة رسائل رضاعية وخراجية في إيران.

وإلى الثاني - السبزواري في (الكفاية) (1) والسيد العاملي في (مفتاح الكرامة) (2) - في ظاهر كلاميهما -.

وإلى الثالث - جمع كثير - كما عن التحرير، والمختلف، والمنتهى (3) وحواشي الشهيد، واللمعة، والروضة، والمسالك، وموضع من التذكرة والسرائر. وفي (المسالك) نسبه إلى جمع من المتأخرين (4). بل نسبه بعضهم إلى مشهورهم. بل عن حواشي الشهيد: دخولها في المبيع بنحو الجزئية، دون التبعية المحضة حيث قال -: (إذا بيعت تبعا للآثار جاز أن تكون مجهولة، والأولى أنها جزء المبيع، فلا بد من العلم بها أيضا)، وقال في (الدروس): (لا يجوز التصرف في المفتوحة عنوة إلا بإذن الإمام - عليه السلام - سواء كان بالبيع أو الوقف أو غيرهما، نعم في حال الغيبة ينفذ ذلك، وأطلق في (المبسوط): أن التصرف ____________________

(1) حيث يقول في كتاب الجهاد المبحث السابع - بعد تعرضه لقول الشيخ في المبسوط، والشهيد في الدروس بالمنع - " والأقرب القول بالجواز.. ".

(2) راجع ذلك في أوائل كتاب إحياء الموات منه.

(3) راجع - من مختلف العلامة - كتاب الجهاد، آخر الفصل الخامس في أحكام الأرضين. ومن المنتهى للعلامة أيضا كتاب الجهاد، البحث الثالث في أحكام الأرضين.

(4) قال الشهيد في المسالك في شرح قول المحقق: ولا يجوز بيعها ".. فإذا باعها بائع مع شئ من هذه الآثار دخلت في البيع على سبيل التبع، وكذا الوقف وغيره، ويستمر كذلك ما دام شئ من الآثار باقيا، فإذا ذهبت أجمع انقطع حق المشتري والموقوف عليه وغيرهما عنها هكذا ذكره جمع من المتأخرين، وعليه العمل ".

فيها لا ينفذ) (1).

وقال ابن إدريس: (إنما يباع تحجيرنا وبناؤنا وتصرفنا في نفس الأرض) إنتهى (2).

ونسب إليه القول بالتفصيل بين زماني الحضور والغيبة: بعض مشايخنا منهم شيخنا في (الجواهر) والفاضل الجواد في (شرح اللمعتين).

بل استظهر منه في (مفتاح الكرامة): جواز بيعها مجردة عن الآثار.

قلت: وظاهر عبارته - وإن أوهم ذلك في بادئ النظر - إلا أنه بعد أدنى التأمل فيها - تجدها ظاهرة في التفصيل بين الزمانين في أصل التصرف بأحداث الآثار، وأنه لا يجوز في زمان الحضور إلا بإذن الإمام عليه السلام ويسقط اعتبار الإذن فيه، فيصح وينفذ في زمان الغيبة. فهو قائل بصحة البيع، تبعا للآثار الصحيحة، غير أن الآثار لا يصح احداثها في زمان الحضور إلا بإذنه، وتصح في زمان الغيبة، لسقوط الإذن فيها ثم - بناء على الملكية التبعية - ففي زوالها بزوال الآثار - كما في (المسالك) وغيره (3)، أو بقائها - وإن زالت - كما في (المستند) (4) وجهان: مبنيان على أن الملكية - ولو بالتبع -: هل هي متعلقة بنفس الأرض من حيث هي، فلا بد - حينئذ - في خروجها عنها من مخرج شرعي ____________________

(1) راجع كتاب الجهاد منه، درس في اللواحق (2) مضى آنفا ص 236 - 237 نقل هذه العبارة عن (السرائر لابن إدريس) كتاب الزكاة (3) تقدم - آنفا - ص 238 ما نقلناه عن المسالك في ذلك، (4) راجع منه: كتاب المكاسب، في بيان جواز بيع الأراضي المفتوحة عنوة وعدمه.

أو متعلقة بها من حيث اتصافها بالوصف العنواني، وهو التابعية الموجب لزوالها بزوال الآثار، لانتفاء الموضوع - حينئذ - ولو بانتفاء جزئه، وهو وصف التابعية؟.

ولعل الثاني هو الأظهر. وعليه؟ فلا تبقى الملكية بعد زوال الآثار الموجبة لها بالتبعية.

حجة القول بالمنع - مطلقا -: - مضافا إلى أنه مقتضى الأصل فيما هو ملك المسلمين قاطبة - وظاهر الاجماع المتقدم -: الأخبار الناهية عن شراء أرض الخراج (1).

حجة القول بالجواز - مطلقا -: الأخبار الدالة على جواز شراء تلك الأرض التي:

منها - دلالة الاستثناء في ذيل (صحيحة الحلبي المتقدمة) (2).

ومنها - صحيحة محمد بن مسلم قال: (سألته عن الشراء من أرض اليهود والنصارى؟ فقال: ليس به بأس، وقد ظهر رسول الله (صلى الله عليه وآله) على أهل خيبر، فخارجهم على أن تترك الأرض في أيديهم، يعملونها ويعمرونها،.. وأيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عملوه، فهم ____________________

(1) راجع - في ذلك - (مستند النراقي) كتاب المكاسب: المسألة التاسعة لا يجوز بيع الأراضي المفتوحة عنوة، فقد استعرض روايات كثيرة في المقام.

(2) راجع: ص 211 - 212 من هذا الكتاب - ونص الصحيحة - كما عن كتاب البيع من الجواهر - في شرح قول المحقق (وأما الأرض المأخوذة عنوة): " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن السواد: ما منزلته؟ فقال: هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم ولمن يدخل في الاسلام بعد اليوم ولمن لم يخلق: فقلت: الشراء من الدهاقين؟

فقال: لا يصلح إلا أن يشتري منهم على أن يصيرها للمسلمين، فإذا شاء ولي الأمر أن يأخذها أخذها ".

أحق بها وهي لهم) (1).

ومنها: - صحيحة محمد بن مسلم، قال: (سألته عن شراء أراضيهم فقال: لا بأس أن تشتريها فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم، فتؤدي فيها كما يؤدون فيها) (2).

ومنها: - رواية أبي بصير، قال: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شراء الأرضين من أهل الذمة؟ فقال: لا بأس أن يشتري منهم إذا عملوها وأحيوها فهي لهم. وقد كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) حين ظهر على خيبر وفيها، خارجهم على أمر وترك الأرض في أيديهم يعملونها ويعمرونها) (3).

ومنها: - رواية محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام)، قال:

(سألته عن ذلك فقال: لا بأس بشرائها، فإنها إن كانت بمنزلتها في أيديهم يؤدي عنها كما تؤدي منها) (4).

ومنها: - رواية إبراهيم بن أبي زياد قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الشراء من أرض الجزية؟ فقال: اشترها فإن لك من الحق ما هو أكثر من ذلك (5).

____________________

(1) تهذيب الشيخ: كتاب التجارات، باب أحكام الأرضين، حديث تسلسل 655.

(2) راجع: تهذيب الشيخ الطوسي، كتاب التجارات، 11 باب أحكام الأرض، حديث تسلسل 656.

(3) المصدر نفسه، حديث تسلسل 657.

(4) المصدر نفسه، حديث تسلسل 662، باختلاف بسيط في بعض الكلمات (5) راجع كفاية الأحكام للسبزواري كتاب الجهاد، القول في أحكام الأرضين المبحث السابع.

ومنها - خبر حرير عن أبي (عليه السلام) قال: (سمعته يقول:

رفع إلى أمير المؤمنين (عليه السلام): رجل مسلم اشترى أرضا من أراضي الخراج فقال (عليه السلام) له ما لنا وعليه ما علينا، مسلما كان أو كافرا، له ما لأهل الله وعليه ما عليهم) (1).

ومنها - رواية إسماعيل بن الفضل الهاشمي، عن رجل اشترى أرضا من أراضي الخراج، فبني بها أو لم بين: غيره أن أناسا من أهل الذمة نزلوها، أله أن يأخذ منهم أجرة البيوت إذا أدوا جزية رؤوسهم، قال:

يشارطهم، فما أخذ بعد الشرط، فهو حلال) (2).

ومنها - ذيل رواية صفوان - المتقدمة - الناطقة بعد النهي عنه بقوله قلت: يبيعها الذي هو في يده، قال: ويصنع بخراج المسلمين ماذا؟ ثم قال: لا بأس، اشتر حقه منها، وتحول حق المسلمين عليه، ولعله يكون أقوى عليه وأملأ بخراجهم منه) (3).

وفيه - مع أن مورد جملة منها - بل أغلبها - أرض الجزية المحتمل فيها لاجمالها كون الأرض ملكا لهم، وصولحوا على أنها لهم والجزية فيها على أعناقهم وإن سميت بالأرض الخراجية لكون الخراج للمسلمين - كما في الجواهر - (4) ____________________

(1) راجع - كتاب البيع من الجواهر - في شرح قول المحقق (يجوز بيعها تبعا لآثار التصرف) والوافي، أبواب أحكام الأرضين، باب 159 (2) تهذيب الشيخ، كتاب التجارات، باب أحكام الأراضين، حديث تسلسل 663، و679 باختلاف الطريق إلى إسماعيل بن الفضل.

(3) راجع الرواية - كاملة - في تهذيب الشيخ، كتاب التجارات، آخر باب أحكام الأرضين، حديث تسلسل 686 وتقدمت في هذا الكتاب ص 212.

(4) راجع منه: كتاب الجهاد - في شرح قول المحقق: وكل أرض فتحت صلحا فهي لأربابها - فإنه يرى ذلك بعد عرضه لقسم من الروايات المذكورة فيه المتن - وكتاب البيع - في شرح قول المحقق (ويجوز بيعها تبعا لآثار التصرف).

وإن كان فيه من البعد ما لا يخفى -:

أنها لا تدل على ملكيتها - مطلقا - حتى مع تجردها عن الآثار، بل لعلها بعد التأمل يظهر كونها عند الشراء مشغولة بالآثار التي هي مملوكة للبائع، - كما يومي إليه ذيل خبر صفوان - بناء على أن المراد من (الحق) هو الآثار المبنية كيف - ومع التجرد عنها هو كغيره من المسلمين لا يملك بالخصوص شيئا حتى ينقله إلى المشتري.

ولو سلم ظهور بعضها - ولو بالاطلاق - إلى ما كانت مجردة عن الآثار فهو محمول على إرادة صورة الشراء، ولو بضرب من التسامح بإرادة مجرد رفع ذي اليد يده عنها، دون الشراء الحقيقي المتوقف على تملك البائع لها، إذ لا بيع إلا في ملك. ومثل هذا النحو من اليد يعبر عنه في عرفنا - الآن - ب‍ (اللزمة) وليست هي يدا تفيد الملكية أو الاختصاص إذ لا شئ له فيها حتى يوجب شيئا من ذلك.

حجة القول بتملكها - تبعا للآثار، فيجوز بيعها كذلك:

هو الجمع بين ما دل على المنع من الأخبار بحمله على بيعها مجردة عن الآثار، وبين ما دل على الجواز بحمله على بيعها تبعا لها.

مضافا إلى دعوى السيرة القائمة بين الناس: خلفا عن سلف على بيعها وشرائها، سيما الدور والعقارات، ووقفها مدارس ومساجد أو غيرها غير وليس إلا لكون الأرض مملوكة لمالك الآثار بالتبع.

وفيه: إن هذا النحو من الجمع يتوقف على وجود شاهد له غير موجود في المقام، ودعوى السيرة على ذلك على عهدة مدعيها، سيما في الدور والعقار كالمزارع ونحوها.

والانصاف: إنه لا يستفاد من الأدلة - سيما بعد ملاحظة الأخبار الناهية ومقتضى الأصول الأولية - أزيد من ثبوت حق الاختصاص والأولوية

بالتصرف في الأرض لمن له الآثار فيها، فإذا بيعت الآثار المملوكة لبايعها لحق المشتري ما كان للبايع في نفس الأرض من حق الاختصاص والأحقية بالتصرف.

هذا، ويشكل الحكم في الأوقاف العامة المبنية على الدوام، سيما في المساجد لتعلق الغرض الأصلي في وقف المسجد بأرضها، وإن قلنا بملكية الأرض تبعا للآثار الموجب لزوال الوقفية بزوالها الموجودة في الأراضي المفتوحة عنوة، سيما فيما كان معلوما منها كأرض العراق فضلا عما لو قلنا بعدم ثبوت غير حق الاختصاص فيها بترتب أحكام المسجدية - حينئذ - في نفس الأرض، حتى مع وجود الآثار الني لم يتعلق الوقف - حينئذ - إلا بها - خاصة - وهذا الالتزام من الشناعة بمكان كشناعة الحكم ببطلان المساجد المبنية في العراق عند خرابها وزوال آثارها. مع أن السيرة القطعية قائمة بين الخواص والعوام على بقاء الأوقاف - خصوصا المساجد - على وقفيتها، وترتيب أحكام مسجديتها وإن زالت الآثار بجملتها.

فلا بد من توجيه ذلك بما ينطبق على ما ذكرناه من حكم المفتوحة عنوة، فنقول:

أما بناء على بقاء الملكية التبعية في الأرض - بعد زوال الآثار -:

فواضح، وأما بناء على زوالها بزوال الآثار، فيمكن أن يوجه بوجوه:

الأول -: إن المساجد الموجودة في المفتوحة عنوة - مثلا - مما يشك في كون أرضها بالخصوص كانت عامرة عند الفتح حتى يملكها المسلمون والأصل يقتضي عدمه، وهو كاف في الحكم بدوام الوقفية، وإن زالت الآثار. نعم، لو فرض - نادرا - تحقق العلم بذلك في أرض مسجد - مثلا - فلا نمنع من انقطاع الوقفية بعد اندراس الآثار بالكلية، ولا يلزم من الالتزام بذلك - لغاية ندرتها - شناعة ولا مخالفة للسيرة، إذ نمنع قيامها

على مثل ذلك - أيضا -.

الثاني - إن اليد النوعية عليه كاليد الشخصية بالنسبة إلى ما هي عليه من الدلالة والأمارية والمساجد والمدارس ونحوها من الأوقاف العامة عليها يد المسلمين نوعا فيحكم بمفادها كما يحكم بمفاد اليد الشخصية، بناء على اعتبارها في إفادة الملكية المطلقة بالنسبة إلى ما كانت هي عليه في المفتوحة عنوة - كما يأتي - بل اليد النوعية منتهية إلى اليد الشخصية، وهي يد الواقف الممكن في حقه التملك على بعض الوجوه المصححة له.

الثالث - إن الملكية الكلية المرددة بين ما يقتضي دوامها، كما لو كانت مواتا عند الفتح يملكها المحيي لها - دائما - لكونها للإمام عليه السلام دون المسلمين، وبين ما لا يقتضي ذلك، كما لو كانت محياة عنده مستصحبة وهي كافية في الحكم بالدوام، ضرورة أن الحكم بانقطاع الوقف بعد زوال الآثار من أحكام الملكية المقيدة بها وجود أو عدما، دون مطلق الملكية أو الملكية المطلقة.

غير أن هذا الوجه الأخير لا يتم على ما اخترناه من عدم ثبوت غير حق الاختصاص في الأرض، إذ لا وقف إلا في ملك.

الأمر العاشر - لا إشكال في ثبوت كون الأرض من المفتوحة عنوة، أو من العامر في وقتها بما يفيد العلم: من التواتر والشياع والقرائن القطعية المفيدة له. وهل يثبت بما يفيد الظن من الأمارات الظنية كقول المؤرخين وغيرهم؟.

وبعبارة أخرى: هل الظن يقوم مقام العلم وما بحكمه في ثبوت ذلك أولا؟ ذهب جماعة - ومنهم شيخنا في الجواهر - إلى عدم اعتبار الظن هنا.

وذهب غير واحد - ولعله الأكثر - إلى اعتباره - حجة المنع عن العمل بالظن: الأصل، وعدم الدليل عليه،

بل الدليل على عدمه من الكتاب والسنة، فيجب الرجوع - حينئذ - مع عدم العلم أو ما في حكمه كالبينة - إلى ما تقتضيه الأصول المعتبرة.

وحينئذ، فما كان الشك في كونها من المفتوحة عنوة، أولا، فمقتضى الأصل عدمه وعدم تحقق ما هو سبب الملكية للمسلمين. وإن كان الشك في عمارتها عند الفتح بعد إحراز كونها منه. فإن علم كونها معمورة قبل الفتح وشك في خرابها قبله أو بعده كان الحياة مستصحبة إلى ما بعده فيكون للمسلمين، وإن لم يثبت به عنوان الموات بعده، لكونه من الأصل المثبت، إذ الحكم المزبور مرتب على الحياة عند الفتح وإن لم يعلم ذلك، سواء علم بعمارته وشك في تقدمها على الفتح أو حدوثها بعده أو لم يعلم بها أصلا، وكانت محتملة، فالأصل يقتضي العدم.

لا يقال: إنا نعلم كون الأراضي منها ما هي عنوة وما بحكمها، ومنها ما هي ليست كذلك واشتبه علينا وكان من الشبهة المحصورة من الكثير في الكثير، فيجب الاجتناب عن جميعها، إذ لا مجرى للأصول في أطرافها - على الأقوى - كما تقرر في محله. ومثله الشبهة في كونها عامرة أو غامرة عند الفتح لعدم الابتلاء بجميع أطرافها بالنسبة إلى من يجري الأصل في قطعه منها التي هي محل ابتلائه.

واستدل: في (الكفاية) على كفاية الظن مطلقا، وقيامه مقام العلم بما نصه - في البلد المشكوك -: (فإما أن يجري عليه خصوص حكم بلا أمر دال عليه أو أمارة ظنية، ففيه ترجيح حكم بلا مرجح، أو يرجع فيه إلى الظن. وإذا بطل الأول تعين الثاني، وأيضا، إن كان المظنون فيه أمرا كان خلافه مرجوحا، فإما أن يعلم فيه بالراجح أو بالمرجوح أولا يعمل بشئ منهما. لا وجه للثالث، وهو ظاهر، ولا وجه للعمل بالمرجوح، فتعين المصير إلى الأول) انتهى موضع الحاجة من

كلامه (1)، وفيه: إن العمل بما تقتضيه الأصول ليس من الترجيح بلا مرجح، فضلا عن كونه ترجيحا للمرجوح بل هو من العمل بالدليل الشرعي، واعتبار رجحان الظن أو الكلام، سيما ومقتضى الأصل عدمه.

هذا، ولعل الأقوى في المقام ونحوه مما يتعذر العلم وما بحكمه من البينة في تشخيص الموضوعات التي يترتب عليها الأحكام - الرجوع إلى الظن الحاصل من أهل الخبرة في تشخيصها سواء كان الشك في مفهوم الموضوعات أو في مصاديقها، فإن المرجع في ذلك العرف الخاص، كما عليه بناء العقلاء في معرفة ما يتعلق به أغراضهم من ذلك، ومنه الظنون الرجالية والحاصل من قول اللغويين.

وبرشد إليه صحيحة عمار الساباطي في معرفة المواقيت عن الصادق عليه السلام، قال: (يجزيك إذا لم تعرف العقيق أن تسأل الناس والأعراب عن ذلك) (2).

وكلمة (يجزيك) ظاهرة في كفاية الظن، إذ ما وراء العلم من شئ.

____________________

(1) قبل هذه العبارة - كما في المبحث الثالث من كتاب الجهاد - القول في أحكام الأرضين " فإن علم كون بلد آخر كذلك (أي مفتوحة عنوة) فذاك، وما لم نعلم فيه ذلك وكان مشتبها فالظاهر أن يعمل بالظن هنا، بيان ذلك أنا نعلم أن بعض البلاد كان مفتوحا عنوة وبعضها صلحا، وما كان صلحا اشتبه أمره في أن الصلح وقع على أن تكون الأرض لهم أو وقع على أن تكون الأرض للمسلمين فيكون حكمه حكم المفتوح عنوة فهذا البلد المشتبه أما أن يكون علي سبيل الأولين فيكون للمسلمين وعليه الخراج، أو على سبيل الثالث فلم يكن عليه خراج ".

(2) وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب الحج، باب جواز سؤال الناس عن الميقات مع الجهل به.. حديث تسلسل (1).

ويمكن أن يقرر الدليل بنحو أسد من ذلك بما يرجع إلى دليل الانسداد وتقريره: هو انسداد باب العلم وما بحكمه في المقام لتطاول الزمان وخراب العمران وعدم إمكان الرجوع إلى الأصل، للزوم المخالفة القطعية - كثيرا - وعدم امكان تعطيل حكم تلك الأراضي، والعمل بالاحتياط متعذر أو متعسر، فلا مناص عن العمل بالظن الحاصل من القرائن والآثار القديمة وكلام السير والتواريخ المعتبرة والتدرج في العمل بالظن إلى الأقوى فالأقوى كما هو جار في كثير من الموضوعات العامة البلوى التي انسد فيها باب العلم وما بحكمه من البينة كموضوع النسب ونحوه.

والظاهر: عدم التعويل على ضرب الخراج، وإن عول عليه غير واحد من الفقهاء لأن اعتباره إن كان من جهة حمل فعل المسلمين على الصحة، ففيه: إنها منتفية بفساد أساسه - كما تقدم - فلا صحة حتى يحمل عليها ودعوى وجوب الحمل على ما يوجب أخفية الفساد عن الدوران بينه وبين الأشد والأفسد، لا دليل عليه.

وإن كان من جهة إفادته الظن، فالصغرى ممنوعة - بعد أن كان الخراج مضروبا على الأراضي الخراجية وغيرها من الأنفال والتي صولحوا عليها، على أن الأرض لهم والجزية في أعناقهم. ومنه يعلم أن المشكوكة منها المحياة - فعلا - المردد حالها بين كونها خراجية أو مجهولة المالك أو هي للإمام عليه السلام من تركة من لا وارث له، لدورانها في نفس الأمر بين كونها من عامرة (المفتوحة عنوة) أو من غيرها، فملكها المحيي لها، غير أنه مجهول المالك، إن كان هو أو وارثه موجود ألا نعلمه، وإلا فهو ميراث الإمام لأنه وراث من لا وارث له، وإن دخل في أطراف الشك كونها مما انجلى عنها أهلها، احتمل كونها للإمام من هذه الجهة - أيضا - يرجع في أمرها إلى الحاكم، وإن كان عليها يد الجائر أو يد

من أخذها منه بالخراج، إذ لا يد له في الحقيقة عليها لكونها عادية في الخراجية - أيضا - فلا يثبت كونها خراجية بقول ذي اليد، ولا بضرب الخراج، لما عرفت. ويعمل فيها الحاكم: إما بالقرعة، لكونها لكل أمر مشكل - وإن كان العمل بها مع عدم الجابر لها أشكل - أو يصرف أجرتها فيما ينطبق عليه كل من العناوين المتقدمة.

نعم، لو كانت تحت يد مدعي الملكية لها حكم بها له، لليد، لامكان تملكها بوجوه من الصحة، بل يحكم بكونها له، وإن علم كونها من (المفتوحة عنوة) بعد إمكان فرض الصحة فيها على وجوه، منها تملكه بالاحتساب عليه من الخمس أو الشراء من المستحق المحتسب عليه خمسا، أو من طرف حصة الإمام المباح للشيعة، وغير ذلك.

الأمر الحادي عشر: يجوز للإمام عليه السلام - ومن يقوم مقامه إقطاع شئ من أرض (العنوة) لبعض، ولا تخرج به عن كونها خراجية لأن معناه كون خراجها له، لا خروجها عن الخراجية. وهل يجوز له بيع شئ منها، وإن اقتضت المصلحة ما لم تبلغ نحو حفظ بيضة الاسلام؟

إشكال. والظاهر العدم، للأصل، وظاهر قوله (عليه السلام) - فيما تقدم (من يبيعها وهي للمسلمين) لظهور كون السبب في انكاره (عليه السلام) كونها للمسلمين لا كون البائع غيره، فإنه في قوة قوله (لا تباع) لكونها للمسلمين، وقوله عليه السلام في مرسلة حماد المتقدمة له (فهي موقوفة متروكة بيدي من يعمرها) (1) الظاهر في إرادة التأبيد والدوام وصرف الارتفاع في مصالحهم ولزوم مراعاة الأصلحية عند تعارض المصلحتين، ومقتضاه العدم - غالبا -.

____________________

(1) راجع: ص 213 من هذا الكتاب. وراجع: مستند النراقي ج‍ 2 كتاب المكاسب المسالمة التاسعة - في حكم الأراضي المفتوحة عنوة -.

تنبيه: ما تداول في عصرنا - الآن - في (دولة آل عثمان) من بيع الأراضي الخراجية وغيرها، معبرين عنها ب‍ (الطاپو) يجعلونها في ميدان المزايدة، ويعطونها لمن دفع الزيادة، ثم من بعده لأولاده الذكور والإناث بالتساوي بينهم - ليس هو بيعا حقيقيا ولا تمليكا واقعيا، بل إنما هو تفويض وتقبيل بالمقاسمة على الخمس من حاصلاتها. غير أنه آلى علي نفسه السلطان أن لا يغير المتقبل ما دام حيا، ويقبل أولاده من بعده ذكورا وإناثا، تقبيلا جديدا، قرره بهذا النحو على نفسه من أول الأمر ولذا يسترد الصكوك المعبر عنها ب‍ (الأوراق الخاقانية) المدفوعة - أولا - ويعطي أولاده - مطلقا كل واحد منهم ورقة خاقانية مستقلا مبينا فيها مقدار سهمه بحسب التوزيع على رؤوسهم بالسوية، وكيفية التقبيل وكمية القبالة منوطتان برائيه، فلا تمليك ولا تملك ولا إرث ولا ميراث، حتى ينكر ذلك بمخالفتها لحكم الأراضي الخراجية وقواعد المواريث.

كما وقع الانكار من جماعة ممن لا خبرة له بحقيقة الأمر، وما يأخذه من النقود - أولا - عند المزايدة ليس ثمنا - كما توهم - بل هو للتقديم، في التقبيل ولعله يصرفه في محله - ليس علينا حسابه.

الأمر الثاني عشر: ولاية التقبيل والتسليط للإمام عليه السلام فيقبلها ممن يشاء وبأي كيفية يشاء من الخراج - وهو الضريبة - بقدر مخصوص من المال يأخذها من طرف أجرة الأرض أو بالمقاسمة، وهي القدر المخصوص من حاصلاتها: من النصف أو الثلث أو الربع - مثلا - وقد يطلق اسم (الخراج) على (المقاسمة) أيضا، ويأخذ القبالة ويصرفها في المصالح العامة: وإن عين مدة فله أخذها من المتقبل بعد انقضاء المدة وتقبلها من آخر بما يراه من كمية الخراج وكيفيته.

ويدل عليه - مضافا إلى أن له الرئاسة الكبرى، وهي من آثارها وأحكامها -.

جملة من الأخبار التي منها - رواية صفوان، والبزنطي، قال:

ذكرنا له الكوفة وما وضع عليها من الخراج - إلى أن قال -: (وما أخذ بالسيف فذلك للإمام يقبله بالذي يرى، كما صنع رسول الله (صلى الله عليه وآله) بخيبر، قبل سوادها وبياضها - يعني أرضها ونخلها - إلى أن قال -: إن أهل مكة دخلها رسول الله (صلى الله عليه وآله) عنوة وكانوا أسرى في يده، فأعتقهم فقال: اذهبوا أنتم الطلقاء) (1):

ومنها - صحيحة البزنطي، وفيها: (وما أخذ بالسيف فذلك إلى الإمام (عليه السلام) يقبله بالذي يرى، كما صنع رسول الله (صلى الله عليه وآله) بخيبر، قبل أرضها ونخلها..) الحديث (2).

ومنها - ما تقدم من سيرة أمير المؤمنين (عليه السلام) في أهل العراق التي هي إمام لسائر الأرضين (3).

وبالجملة، فلا كلام في أن النظر وولاية التصرف في هذه الأراضي بالأضل للإمام - عليه السلام - في زمان حضوره وبسط يده.

ومع عدمهما - كما في زمان الغيبة - ففي سقوط الولاية من أصلها، فيجوز التصرف لكل أحد بلا توقف على الإذن، أو ثبوتها للنائب العام إن كان مبسوط اليد متمكنا من التقبيل وصرف القبالة في وجهها، بناء على عموم أدلة الولاية وكونه مفوضا إليه ما هو أعظم من ذلك كإقامة ____________________

(1) راجع: مستند النراقي ج‍ 2 كتاب المكاسب، المسألة التاسعة من المقصد الرابع في حكم الأراضي المفتوحة عنوة (2) راجع: مستند النراقي ج‍ 2 كتاب المكاسب، المسألة التاسعة من المقصد الرابع في حكم الأراضي المفتوحة عنوة (3) تقدم هذا الحديث ص 228 من هذا الكتاب. وراجع: مستند النراقي كتاب المكاسب المسألة التاسعة من المقصد الرابع.

الحدود. ومع عدم بسط يده فإلى السلطان - وبعبارة أخرى، لا بد من الإذن في جواز التصرف من الحاكم مع بسط يده، وإلا فمن السلطان:

قولان: المشهور هو الثاني. بل في (الكفاية): القول به هو قضية كلام الأصحاب (1). وفي (المسالك): في حكم هذه الأرضين في زمان الغيبة: (وهل يتوقف التصرف فهذا القسم منها على إذن الحاكم الشرعي إن كان متمكنا من صرفها في وجهها - بناء على كونه نائبا عن المستحق مفوضا إليه ما هو أعظم من ذلك؟ الظاهر ذلك، وحينئذ فيجب عليه صرف حاصلها في مصالح المسلمين. ومع عدم التمكن أمرها إلى الجائر وأما جواز التصرف فيها كيف اتفق لكل أحد من المسلمين، فبعيد جدا بل لم أقف على قائل به، لأن المسلمين بين قائل بأولوية الجائر وتوقف التصرف على إذنه، وبين مفوض الأمر إلى الإمام العدل عليه السلام، فمع غيبته يرجع الأمر إلى نائبه، فالتصرف بدونهما لا دليل عليه. وليس هذا من باب الأنفال التي أذنوا - عليهم السلام - لشيعتهم في التصرف فيها في حال الغيبة، لأن ذلك حقهم، فلهم الإذن فيه - مطلقا - بخلاف المفتوحة عنوة، فإنها للمسلمين قاطبة ولم ينقل عنهم الإذن في هذا النوع) انتهى (2).

واستدل عليه - أيضا - بدعوى غير واحد الاتفاق على وجوب دفع الخراج إلى السلطان الذي هو بمنزلة العوض وأجرة الأرض، فإذا كان له الولاية على العوض كان له الولاية على المعوض - أيضا -.

____________________

(1) راجع: كفاية الأحكام للسبزواري، كتاب الجهاد، القول في أحكام الأرضين، المبحث السادس.

(2) راجع كتاب الجهاد من المسالك - في حكم الأراضي المفتوحة عنوة في شرح قول المحقق " والنظر فيها إلى الإمام ".

وذهب بعض إلى الأول، واحتمله في (الكفاية) بعد أن حكاه عن بعض (1) واختاره في (المستند) ونسب القول به إلى ظاهر الشيخ في (التهذيب) مستظهرا ذلك من عبارته فيه، وهي قوله: (وأما أراضي الخراج وأراضي الأنفال والتي قد انجلى أهلها عنها، فإنا قد أبحنا - أيضا - التصرف فيها ما دام الإمام مستترا) انتهى (2) وإن كان في الاستظهار منها تأمل.

قلت: تنقيح المسألة هو أن يقال: إن ما كان منها تحت يد السلطان وكان متوليا عليه، فيرجع إليه في التقبل ويدفع إليه القبالة على ما خارجه عليه من الخراج والمقاسمة، إجماعا عليه - بقسميه - مع دلالة بعض المعتبرة عليه، بل قيل بعدم جواز منعهما وجحدهما، بل صريح غير واحد دعوى الاتفاق عليه - أيضا -.

____________________

(1) راجع ذلك في المبحث السادس من أحكام الأرضين، ضمن كتاب الجهاد (2) قال النراقي في (المستند ج‍ 2 كتاب المكاسب) المسألة التاسعة من المقصد الرابع، بعنوان أن الموات من الأراضي المفتوحة عنوة مخصوصة بالإمام:

" والمعروف من مذهب الأصحاب والمدلول عليه بالأخبار.. أن تولية هذه الأراضي والنظر فيها إلى الإمام يصنع فيها ما يراه من تقبيلها ممن يريد كيف يريد، وظاهر ذلك بل صريح قوله (وذلك للإمام أو إليه) ومقتضى أصالة عدم جواز التصرف في ملك الغير بدون إذنه - على ما ذكرنا من ملكية هذه الأراضي فيه سبحانه أو للإمام - عدم جواز التصرف لأحد فيها إلا بإذنه، وهو كذلك مع ظهوره واستقلاله وأما بدونهما فقد وقع الخلاف فيمن له التصرف فيها: فظاهر الشيخ في (التهذيب) جواز التصرف فيها وإباحته لكل أحد من الشيعة قال: وأما أراضي الخراج.. ".

وأما ما لا يدله عليه منها، فيرجع في التصرف إلى الحاكم مع بسط يده. ومع عدمه: ففي جواز استقلاله بالتصرف، أو الرجوع إلى السلطان وجهان، مبنيان على أن إمضاء الشارع لأعماله: هل هو للتقية وتسهيلا لأمر الشيعة في انتفاعهم بها، فلا يجب إلا عند الضرورة التي تتقدر بقدرها أو لتنزيله منزلة الإمام العادل، بعد تغلبه وقيامه بمنصب الإمامة عدوانا في حفظ البيضة وحماية الحوزة، صيانة للدين وخوفا من تفرق كلمة المسلمين، إلى أن يظهر من يبسطها قسطا وعدلا بعد ما ملئت ظلما وجورا ويرجع الأمر إلى أهله ويدور الحق على مركزه - عجل الله فرجه - كما يشعر به سيرة علي - عليه السلام - وأصحابه مع الخلفاء. وعليه، فيجب الاستئذان منه والرجوع إليه ولو مع التمكن من عدمه.

لا يقال: إنه - حينئذ - يجب تقديمه على الحاكم حتى مع بسط يده - أيضا -:

لا نا نقول: الحاكم وكيل عن الإمام، فإذا فرض بسط يده، كان كما لو كان الإمام - عليه السلام - مبسوط اليد. هذا بالنسبة إلى التصرف في نفس الأرض. وأما في ارتفاعها فهو تابع لها في الابتناء المذكور، فيجب دفعه إليه - على الثاني - وإن تمكن من عدمه ولا يجب - على الأول - إن تمكن من ذلك. - ودعوى الاتفاق على عدم جواز منعهما وجحدهما - لو سلمت - فمسلمة بالنسبة إلى جحدهما بالكلية، لا بالنسبة إلى خصوص الجائر، ولو تنزلنا فهي مسلمة بالنسبة إلى ما كانت تحت يده وخارجة عليها - لا مطلقا -.

وبالجملة، فالكلام في وجوب ذلك، وعدمه - أرضا وارتفاعا - مبني على ما تقدم من وجهي إمضاء الشارع لأعمال السلطان.

هذا، ومقتضى التنزيل المتقدم عدم الفرق في المتغلب الجائر بين

المخالف والمؤالف من غير مدخلية اعتقاد حلية أخذ الخراج واستحقاق الإمرة على المسلمين في ذلك، بعد أن كان المناط حفظ النظام وإعلاء كلمة الاسلام.

ويحتمل قصر الحكم فيما خالف الأصل من إمضاء عمل الجائر على الأول، اقتصارا فيه على القدر المتيقن ثبوته من الشرع، سيما ولم يكن لغيره سلطان في زمن ورود الأخبار الآمرة بذلك، ومع تعدد ذي الشوكة والسلطان، ففي التخيير بينهما أو التوزيع عليهما، أو تقديم المخالف منهما مع التخالف للاحتياط، أو تقديم غيره، أو الأقوى منهما شوكة أو الأضعف تقوية له، أو تعيين الدفع إلى من تقبل منه: - احتمالات، كلها - عدا الأول منها - استحسانات ضعيفة.

ثم إن ها هنا - كلاما لشيخنا صاحب (الجواهر) لا يخلو عن تأمل وهو أنه قال: (ثم إن مقتضى السيرة بين العوام والعلماء عدم وجوب صرف ما ينفق حصوله من حاصلها في يد أحد من الشيعة - من جائر أو غيره في زمان الغيبة في المصالح العامة، بل له التصرف فيه بمصالحه الخاصة، بل قد يقال بحصول الإذن منهم في ذلك للشيعة من غير حاجة إلى رجوع إلى نائب الغيبة، وإن كان الأحوط - إن لم يكن أقوى - استئذانه، والظاهر أن له الإذن - مجانا - مع حاجة المستأذن، كما أن الظاهر حل تناوله من الجائر بشراء أو اتهاب وغيرهما) (1) ثم قال بعد ذلك في شرح قول مصنفة -: يصرف الإمام حاصلها في المصالح العامة.. الخ -: (وهل تجب مراعاة ذلك إن حصل منها في يده في زمن الغيبة ولو بإذن نائبها ____________________

(1) راجع هذه الجملة في كتاب الجهاد من (الجواهر) القسم الثاني في أحكام الأرضين، في أخريات شرح قول المحقق (كل أرض فتحت عنوة وكانت محياة فهي للمسلمين).

وجهان، أحوطهما ذلك، وأقواهما العدم، لظاهر نصوص الإباحة وللسيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار بين العلماء والعوام، بل قد تمكن جملة من علمائنا كالمرتضى والرضي والعلامة - رحمهم الله - وغيرهم من جملة منها، ولم يحك عن أحد منهم التزام الصرف في نحو ذلك، بل لعل المعلوم خلافه من المعاملة معه معاملة غيره من الأملاك) انتهى.

قلت: وعبارته في المقامين كما ترى - صريحة في جواز صرف ما كان من الخراج والمقاسمة في مصلحته الخاصة ومشعرة بعدم الرجوع إلى الجائر في شئ من ذلك.

مع أن المصرح به في كلمات الأصحاب والمدلول عليه بالأخبار: اختصاص صرفهما في خصوص المصالح العامة، بل لم أعثر على من اكتفى في مصرفهما بمطلق المصلحة، وإن كانت خاصة مستدلا (يعني صاحب الجواهر قده) على دعواه بنصوص الإباحة، وبالسيرة.

وفيهما نظر:

أما استدلاله بالأخبار، فإن أراد بن الاستدلال على جواز الاستبداد بالتصرف في الأرض وخراجها من دون إذن بناء على أن ولاية التصرف من حقوق الإمام عليه السلام وما كان لهم فقد أباحوه لشيعتهم.

ففيه إنها من وظائف الإمامة لا من الحقوق المالية حتى تتعلق بها الإباحة. وإن أراد الاستدلال بها على جواز تناوله وصرفه في مصالح نفسه ففيه أنه للمسلمين، فلا يكون مشمولا لأخبار إباحة ما هو لهم لشيعتهم.

وأما استدلاله بالسيرة، ففيه: منع قيامها على مدعاه، وكيفية عمل المرتضى وغيره، غير معلوم لنا.

وكان الأحسن له أن يستدل على عدم تعيين الصرف في المصالح العامة بجواز أخذ جوائز السلطان، ولو كانت من الخراج والمقاسمة، من

الصلات والهبات المدلول عليه بمنقول الاجماعات، بل كاد أن يكون جوازه من الضروريات والمسلمات، مع كون نحو ذلك من العطيات من المصالح الخاصة، حتى أن من نقل عنه الاحتياط والتوقف من ذلك لم يستند في وجه ذلك إلا لكون الجائر غاصبا ويده يد عدوان، ولو كان متعينا صرفه في المصالح العامة لكان الاستناد إلى كونه من صرف المال في غير مصرفه وبذله لغير مستحقه أولى، وليس إلا لكون جواز التناول عندهم من المسلمات ودعوى أن ذلك من باب (لنا المهنا وعليه الوزر) بعيدة جدا (1).

اللهم إلا أن يجاب عنها بما أشرنا إليه - سابقا - من كون اعطاء الجوائز الذي هو من لوازم الرئاسة محسوبا من المؤن معدودا من المصالح العامة، فهو من قبيل (الإذن في الشئ إذن في لوازمه).

وأما تمكن المرتضى والرضي وغيرهما من العلماء من تلك الأراضي ومعاملتهم لها معاملة أملاكهم، فالظاهر أنها كانت من الاقطاعات التي قد تقدم الكلام فيها، مع إمكان أن يكون على وجوه أخر من الصحة فلا يصلح أن يكون شاهدا له على صحة دعواه.

الأمر الثالث عشر: يلحق بالعمران: حريمها ومرافقها، وإن كانت مواتا لتبعيتها لها والحاجة إليها - كمطرح القمامة ومركض الخيل ومرعى المواشي - بما لا يخرج في البعد عن العادة، ولعلها بحيث تسرح في الغداة وتروح في العشي.

الأمر الرابع عشر: لو فتحت بلدة بالعنوة من سمت، وبالصلح من سمت آخر - كما وقع على ما قيل - في زمان الثاني في بعض بلاد الشام دخلها أبو عبيدة بالصلح من باب، وخالد بن الوليد بالعنوة من باب ____________________

(1) مضمون حديث عن الإمام الصادق (عليه السلام) ذكره الشيخ في التهذيب برقم (940).

آخر، وكل لا يعلم بما فعله الآخر، حتى التقى الفريقان عند كنيسة مريم فرقة بالسيف، وفرقة بالأمان، فهل هي من المفتوحة عنوة أو صلحا؟.

لعل الظاهر أنها ليست من العنوة، لعدم تحقق تمامية الاستيلاء بها، ولا عبرة بلوائح الفتح وعلاماته قبل أن تضع الحرب أوزارها، كما لا عبرة بالكر والفر في الغلبة قبل ذلك، ويحتمل أن يكون المدار - حينئذ - على ما فعله أمير الجيش.

الأمر الخامس عشر: في تعيين المفتوحة عنوة، وما أخذ بها - وحيث لم تسعني المراجعة التامة إلى كتب التواريخ والسير، فلا جرم اقتصرت في بيان ذلك على ما ذكره (الكركي في قاطعة اللجاج) لكونه مشتملا على جملة من كلمات الأصحاب، وشطر من روايات الباب.

قال المحقق المذكور في (رسالته) (1): (اعلم، إن الذي ذكره الأصحاب من ذلك مكة - زادها الله شرفا - والعراق والشام وخراسان وبعض الأقطار ببلاد العجم. وقد تقدم في بعض الأخبار السابقة: أن البحرين من الأنفال (2).

فأما (مكة): فإن للأصحاب في كونها فتحت عنوة أو صلحا خلافا، أشهره أنها فتحت عنوة، قال الشيخ في (المبسوط): ظاهر المذهب أن النبي (صلى الله عليه وآله) فتح مكة عنوة بالسيف، ثم آمنهم بعد ذلك، ____________________

(1) راجع هذا الكلام المنقول بطوله في المقدمة الرابعة في تعيين ما فتح عنوة من الأرضين من الرسالة المذكورة.

(2) يشير إلى حديث سماعة بن مهران - كما في تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة باب الأنفال حديث (373): " قال: سألته عن الأنفال، فقال كل أرض خربة أو شئ كان للملوك، فهو خالص للإمام ليس للناس فيها سهم - وقال -: ومنها البحرين لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب ".

وإنما لم يقسم الأرضين والدور، لأنها لجميع المسلمين قاطبة ومن النبي على رجال من المشركين فأطلقهم، وعندنا أن للإمام عليه السلام أن يفعل ذلك، وكذلك أموالهم من عليهم بها وقال العلامة - رحمه الله - في (التذكرة): وأما أرض مكة فالظاهر من المذهب أن النبي (صلى الله عليه وآله) فتحها بالسيف ثم آمنهم بعد ذلك. وكذا قال في (المنتهى)، ونحوه قال في (التحرير). وشيخنا في (الدروس) لم يصرح بشئ.

واحتج العلامة على ذلك: بما رواه الجمهور عن النبي (صلى الله عليه وآله): أنه قال لأهل مكة ما تروني صانعا بكم؟ فقالوا: أخ كريم وابن أخ كريم فقال: أقول لكم كما قال أخي يوسف لإخوته (لا تثريب عليكم اليوم يغفر الله لكم وهو أرحم الراحمين) أنتم الطلقاء. ومن طرق الخاصة:

بما رواه الشيخ عن صفوان بن يحيى وأحمد بن محمد بن أبي نصر، قال:

(ذكرنا له الكوفة - إلى أن قال -: إن أهل الطائف أسلموا وجعل عليهم العشر ونصف العشر، وإن مكة دخلها رسول الله (صلى الله عليه وآله) عنوة، وكانوا أسراء بيده فأعتقهم وقال: اذهبوا فأنتم الطلقاء) (1).

وأجاب عن حجة القائلين بأنها فتحت صلحا - حيث أن النبي (صلى الله عليه وآله) - دخلها بأمان - بما ورد في قصة العباس وأبي سفيان، وقوله (صلى الله عليه وآله) لأهل مكة: (من ألقى سلاحه فهو آمن ومن أغلق بابه فهو آمن، ومن تعلق بأستار الكعبة فهو آمن، ومن دخل دار أبي سفيان فهو آمن) إلا جماعة معينيين وأنه (صلى الله عليه وآله) لم يقسم أموالهم ولا أراضيهم: بأنه - على تقدير تسليم ذلك - إنما لم يقسم الأرضين والدور، لأنها لجميع المسلمين لا يختص بها الغانمون، على ما تقرر: من أن الأرض المفتوحة عنوة للمسلمين - قاطبة - والأموال والأنفس يجوز أن بمن عليهم بها، مراعاة للمصلحة، لأن للإمام ____________________

(1) ذكره الشيخ في التهذيب، كتاب الخمس باب الخراج عمارة الأرضين

أن يفعل مثل ذلك. وهذا قريب من كلام (المبسوط).

وأما أرض العراق - وهي التي تسمى ب‍ (أرض السواد) وهي المفتوحة عنوة من أرض الفرس التي فتحت في أيام الثاني -.

فلا خلاف في أنها فتحت عنوة. وإنما سميت (سوادا) لأن الجيش لما خرجوا من البادية ورأوا هذه الأرض والتفاف شجرها سموها (السواد) لذلك كما ذكره العلامة في (المنتهى والتذكرة).

قال في (المبسوط) - وهذه عبارته -: (وأما أرض السواد) فهي الأرض المغنومة من الفرس التي فتحها (عمر) وهي سواد العراق. فلما فتحت بعث عمر عمار بن ياسر: أميرا، وابن مسعود: قاضيا وواليا على بيت المال، وعثمان بن حنيف ماسحا، فمسح عثمان الأرض. فاختلفوا في مبلغها: فقال الساجي: اثنان وثلاثون ألف ألف جريب (1)، وهي ما بين (عبادان والموصل (2)) - طولا - وبين (القادسية ____________________

(1) الجريب - من الأرض والطعام -: مقدار معلوم ونقل عن قدامة الكاتب أنه ثلاثة آلاف وستمائة ذراع، وقيل: إنه عشرة آلاف ذراع (أقرب الموارد).

(2) عبادان - بتشديد ثانية وفتح أوله: تحت البصرة قرب البحر الملح، فإن دجلة إذا قاربت البحر انفرقت فرقتين عند قرية تسمى (المحرزي) ففرقة يركب فيها إلى ناحية البحرين نحو بر العرب وهي اليمن، فأما اليسرى فيركب فيها إلى سراف وجنابة فارس، فهي مثلثة الشكل، وعبادان في هذه الجزيرة التي بين النهرين فيها مشاهد ورباطات وهي موضع ردئ سبخ لا خير فيه وماؤه ملح.

الموصل - بالفتح وكسر الصاد -: المدينة المشهورة العظيمة، إحدى قواعد بلاد الاسلام، فهي باب العراق ومفتاح خراسان.. قالوا. وسميت (الموصل) لأنها وصلت بين الجزيرة والعراق، وقيل: وصلت بين دجلة والفرات (معجم البلدان للحموي).

وحلوان (3)) - عرضا - ثم ضرب على كل جريب نخل ثمانية دراهم، والرطبة: ستة، والشجر: كذلك، والحنطة: أربعة، والشعير: درهمين وكتب إلى عمر فأمضاه.

وروي: أن ارتفاعها كان في عهد عمر مأة وستين ألف ألف درهم فلما ولي عمر بن عبد العزيز، رجع إلى ثلاثين ألف ألف في أول سنة، وفي الثانية بلغ ستين ألف ألف، فقال: إن عشت سنة أخرى لرددتها إلى ما كان في أيام عمر، فمات في تلك السنة.

وكذلك أمير المؤمنين عليه السلام. ثم لما أفضى الأمر إليه أمضى ذلك لأنه لا يمكنه أن يخالف ويحكم بما عنده.

والذي يقتضيه المذهب: أن هذه الأرضين وغيرها من البلاد التي فتحت عنوة يكون خمسها لأهل الخمس، وأربعة أخماسها تكون للمسلمين - قاطبة -: الغانمون وغير الغانمين في ذلك سواء، ويكون للإمام (عليه السلام) التصرف فيها، وتقبيلها وتضمينها بما شاء) - هذه عبارته بحروفها -.

____________________

(1) القادسية: بينها وبين الكوفة خمسة عشر فرسخا وبينها وبين العذيب أربعة أميال. وبهذا الموضع كان يوم القادسية بين سعد بن أبي وقاص والمسلمين والفرس في أيام عمر بن الخطاب في سنة 16 من الهجرة. وحلوان - بالضم ثم السكون هي في آخر حدود السواد مما يلي الجبال من بغداد.. وكانت مدينة كبيرة عامرة قال أبو زيد: أما حلوان فإنها مدينة عامرة ليس بأرض العراق بعد الكوفة والبصرة وواسط وبغداد وسر من رأى أكبر منها.. وأما فتحها، فإن المسلمين لما فرغوا من جلولاء ضم هاشم بن عتبة بن أبي وقاص وكان عمه سعد قد سيره على مقدمته إلى جرير بن عبد الله في خيل ورتبه بجلولاء، فنهض إلى حلوان فهرب يزد جرد إلى أصبهان، وفتح جرير حلوان صلحا.. وذلك سنة 19 من الهجرة (معجم البلدان للحموي باقتضاب).

وقال في (المنتهى) - وهذه عبارته -: (أرض السواد هي الأرض المفتوحة من الفرس التي فتحها عمر بن الخطاب، وهي سواد العراق وحده في العرض: من منقطع الجبال: - ب‍ (حلوان) إلى طرف (القادسية) المتصل ب‍ (العذيب) من أرض العرب. ومن تخوم (الموصل) طولا إلى ساحل البحر ببلاد (عبادان) من شرق دجلة. وأما الغربي الذي تليه البصرة، فإنما هو إسلامي مثل شط عمر بن أبي العاص - إلى أن قال - وهذه الأرض فتحت عنوة فتحها عمر بن الخطاب، ثم بعث إليها بعد فتحها ثلاثة أنفس: عمار بن ياسر على صلاتهم أميرا، وابن مسعود قاضيا وواليا على بيت المال، وعثمان بن حنيف على مساحة الأرض. وفرض لهم في كل يوم شاة، شطرها مع السواقط لعمار، وشطرها للأخيرين، وقال: ما أرى قرية تؤخذ منها كل يوم شاة إلا سرع في خرابها. ومسح عثمان أرض الخراج، واختلفوا في مبلغها: فقال الساجي: اثنان وثلاثون ألف ألف جريب، وقال أبو عبيدة: ستة وثلاثون ألف ألف جريب، ثم ضرب على كل جريب نخل عشرة دارهم، وعلى الكرم ثمانية دارهم، وعلى جريب الشجر والرطبة سبعة دارهم وعلى الحنطة أربعة دارهم، وعلى الشعير: درهمين. ثم كتب بذلك إلى عمر فأمضاه. وروى: أن ارتفاعها كان في عهد (عمر) مأة وستين ألف ألف درهم، فلما كان في زمن الحجاج رجع إلى ثمانية عشر ألف ألف، فلما ولي عمر بن عبد العزيز..) ثم ساق باقي كلام الشيخ السابق بحروفه ما زاد فيه ولا نقص.

وكذا صنع نحوه في (التذكرة) - في باب الجهاد، وأعاد القول بفتح السواد عنوة في باب إحياء الموات. ومثل ذلك صنع في كتاب الجهاد من (التحرير) ولم يحضرني في وقت كتابتي (هذه الرسالة): هذا الموضع من (كتاب السرائر) لابن إدريس لأحكي ما فيه. لكن - في باب أحكام

الأرضين من كتاب الزكاة - ذكر: أن أرض العراق مفتوحة عنوة، وذكر من أحكامها قريبا من كلام الأصحاب الذي حكيناه.

وروى الشيخ باسناده عن مصعب بن يزيد الأنصاري - وأورده ابن إدريس - رحمه الله - في السرائر، والعلامة في المنتهى -: (قال استعملني أمير المؤمنين علي (عليه السلام) أربعة رساتيق (1): المدائن (والبهقباذات) (2) ونهر سير، ونهر جوبر، ونهر الملك (3)، وأمرني أن أضع على كل جريب زرع غليظ درهما ونصفا، وعلى كل جريب وسط: درهما، وعلى كل جريب زرع رقيق: ثلثي درهم، وعلى كل جريب كرم:

عشرة دراهم. وأمرني أن ألقي كل نخل شاذ عن القرى: لمارة الطريق وابن السبيل، ولا آخذ منه شيئا. وأمرني أن أضع على الدهاقين الذين يركبون البراذين ويتختمون بالذهب: على كل رجل منهم ثمانية وأربعين درهما، وعلى أوساطهم والتجار منهم على كل رجل أربعة ____________________

(1) جمع (رستاق) هو (الرزداق) - بالضم -: السواد والقرى والسطر من النخل (القاموس).

(2) البهقباذات ثلاثة: أ - الأعلى، ويشمل بابل والفلوجة العليا والسفلى وبهن أردشين وإيزقبار وعين التمر، ب - الأوسط ويشمل نهر البداة وسوداء وبربيسما وباروسما ونهر الملك. ج - الأسفل، ويشمل خمسة طساسيج، كانت على الفرات الأسفل حيث يدخل البطائح.

(3) نهر سير: من طساسيج كورة أستان أردشير بايكان وهي على امتداد نهر كوني والنيل. ونهر جوير هي أيضا من طساسيج كورة أستان أردشير بايكان:

ونهر الملك: هو أحد الأنهار التي كانت تحمل من الفرات إلى دجلة، وأوله عند قرية الفلوجة ومصبه في دجلة أسفل من المدائن بثلاثة فراسخ. (باقتضاب عن معجم البلدان للحموي).

وعشرين درهما، وعلى سفلتهم وفقرائهم: اثني عشر درهما على كل انسان منهم. قال: وجبيتها (1) ثمانية عشر ألف ألف درهم في سنة).

قال الشيخ: توظيف الجزية في هذا الخبر لا ينافي ما ذكرناه: من أن ذلك منوط بما يراه الإمام من المصلحة، فلا يمنع أن يكون أمير المؤمنين عليه السلام رأى المصلحة في ذلك الوقت وضع هذا المقدار، وإذا تغيرت المصلحة إلى زيادة ونقصان غيره، وإنما يكون منافيا لو وضع ذلك عليهم ونفى الزيادة عليه والنقصان في جميع الأحوال. وليس ذلك في الخبر (2).

قلت: ومثله القول في الخراج منوط بالمصلحة وعرف الزمان - كما يأتي - إن شاء الله. وهذا التقدير ليس على سبيل التوظيف، بل بحسب مصلحة الوقت.

واعلم أن الذي أوردته من لفظ الحديث: هو ما أورده الشيخ - رحمه الله - في (التهذيب)، لكن، وجدت نسخة مختلفة العبارة في ايراد (الرساتيق) المذكورة، فهي في بعضها: (نهر سربا) بالباء الموحدة والسين المهملة المكسورة، و (نهر جوبر) بالنون والجيم المفتوحة والياء المثناة من تحت بعد الواو المكسورة. وفي بعضها: (جوبر) بالجيم والباء الموحدة بعد الواو المكسورة.

وقال ابن إدريس - بعد أن أورد الحديث في (السرائر) بعطف (البهقباذات) على (المدائن) بالواو: (نهر سربا - بالباء المنقطة تحتها نقطة واحدة، والسين غير المعجم، هي المدائن. والدليل على ذلك:

أن الراوي قال: استعملني على أربعة رساتيق ثم عد خمسة، وذكر المدائن ثم ذكر من جملة الخمسة: نهر سربا، فعطف على اللفظ دون المعنى) ____________________

(1) هذا نقل مضمون كلام الشيخ في (التهذيب، كتاب الزكاة، 34 باب الخراج وعمارة الأرضين) بعد ذكره للحديث المذكور.

(2) في بعض النسخ الخطية والمطبوعة: (وحسبناها).

ثم شرع في بيان جواز مثل هذا العطف - إلى أن قال -: (فأما البهقباذات فهي ثلاث: البهقباذ الأعلى، وهو ستة طساسيج) ثم ذكر أسماءها واليقباذ الأوسط أربعة طساسيج - ثم ذكر أسماءها، والبهقباذ الأسفل خمسة طساسيج - وصنع مثل ذلك. والذي وجدته في نسخ (التهذيب): (المدائن البهقباذات) بغير واو (1) كما وجدت في نسخة (التهذيب)..

ثم ذكر كلاما لا حاجة لنا في نقله - ثم قال -: وأما أرض الشام، فقد ذكر كونها مفتوحة عنوة بعض الأصحاب، وممن ذكر ذلك العلامة في - كتاب احياء الموات من التذكرة - ولكن لم يذكر حدودها.

وأما البواقي، فقد ذكر حكمها قطب الدين الراوندي في (شرح نهاية الشيخ)، وأسنده إلى (المبسوط)، وهذه عبارته: والظاهر على ما في المبسوط - أن الأرضين التي هي من أقصى خراسان إلى كرمان وخوزستان وهمدان وقزوين وما حواليها أخذت بالسيف.

هذا ما وجدته - فيما حضرني من كتب الأصحاب، والله أعلم بالصواب -) (2) انتهى موضع الحاجة من نقل كلامه، رفع في الخلد مقامه -.

هذا تمام الكلام في عامرة المفتوحة عنوة.

وأما مواتها: فهي للإمام عليه السلام على المشهور شهرة عظيمة، بل الاجماع عليه مستفيض النقل. مضافا - إلى المعتبرة المستفيضة الدالة ____________________

(1) وكذلك وجدنا النسخة المصححة المطبوعة في النجف الأشرف سنة 1379 ه‍ (2) إلى هنا ينتهي نقل ما في رسالة المحقق الكركي بنصها المدرج في المقدمة الرابعة منها.

على أن موات الأرض من الأنفال للإمام (1) وعمومها الشامل لموات (العنوة) وغيرها. وإن كان معارضا بالعموم من وجه، لعموم أخبار حكم (المفتوحة عنوة) من كونها للمسلمين عامرة كانت أو مواتا - إلا أنه مرجح على عموم أخبار (العنوة) بالشهرة العظيمة والاجماعات المستفيضة. ثم إن مقتضى كون الموات - مطلقا - من الأنفال للإمام عليه السلام يشكل الحكم بكون المحياة عند الفتح على إطلاقه للمسلمين، لأن ما كان منها محياة بعد شرع الأنفال إلى وقوع الفتح كان إحياء لملك الإمام (عليه السلام) - حينئذ - بغير إذنه وغاصبا في تصرفه، والمغصوب من الغنائم مردود إلى صاحبه.

فلا بد في التخلص عنه من ارتكاب أحد المحاذير الثلاثة: إما بتخصيص العام المحكوم بكونه للمسلمين بما كان عامرا قبل شرع الأنفال - كما اختاره شيخنا في الجواهر، في الأنفال من كتاب الخمس (2) - ونفى عنه البعد ____________________

(1) الروايات الدالة على ذلك كثيرة، يستعرضها الحر العاملي في وسائله كتاب الخمس أبواب الأنفال وما يختص بالإمام، من ذلك: رواية حماد بن عيسى عن العبد الصالح (عليه السلام) - في حديث طويل -: وللإمام صفو المال أن يأخذ من هذه الأصول - إلى أن قال -: وله بعد الخمس الأنفال، والأنفال كل خربة باد أهلها، وكل أرض لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب.. وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام وكل أرض ميتة لا رب لها.. ". ويأتي من سيدنا المصنف استعراض تلك الروايات بعنوان المقالة الرابعة في أرض الأنفال.

(2) قال - فيما يلحق بذلك من المقصد الأول في الأنفال -: ". واطلاق الأصحاب والأخبار ملكية عامر الأرض المفتوحة عنوة للمسلمين يراد به ما أحياه الكفار من الموات قبل أن جعل الأنفال لنبيه (صلى الله عليه وآله) وإلا فهو له أيضا وإن كان معمورا وقت الفتح.. ".

بعد أن احتمله الفاضل الجواد في (شرح اللمعتين)، أو بكون الاحياء - مطلقا - من الأسباب المملكة لها إلى المحيي، أو بتخصيص ما دل على كون المغصوب مردودا بغير المغصوب من الإمام:

والكل كما ترى، لا يمكن الالتزام بواحد منه.

أما الأول، فلعدم الاشعار به في شئ من الأخبار، وكلمات الأصحاب، المشحونة كتبهم بجهل الميزان عندهم في كونه للمسلمين المحياه عند الفتح وعدمه، لا قبل شرع الأنفال وبعده. ولم نعثر على من تفوه بذلك عند ذكر أحكام (المفتوحة). بل اعترف بذلك شيخنا في (الجواهر) في كتاب إحياء الموات (1). مع أنه يشكل فيما كان مشكوكا عمارته بعد شرع الأنفال أو قبله - الحكم بكونه للمسلمين، لعدم ثبوت العمارة قبله. سيما مع أصالة تأخر الحادث. فلا يثبت بها الموات عند شرع الأنفال، حتى يحكم به للإمام، لأنها من الأصول المثبتة. فلا يثبت بالأصل كل من العنوانين الوجوديين: المحياة قبل شرع الأنفال، والموات عنده -. بل الأصل يقتضي عدم الأول، ولا يثبت به الثاني.

وأما الثاني، فلأن سببية الاحياء لتملك المحيي؟ مشروطة - نصا وإجماعا - بإذن الإمام - عليه السلام - المفقود في المقام.

ودعوى كفاية الإذن العمومي المحقق بعمومات أخبار الاحياء.

فيها - أولا منع شمولها للكفار، لتقييد بعضها بالمسلمين، كصحيحة الكابلي: عن الباقر (عليه السلام): (قال: وجدنا في كتاب على (عليه السلام): أن ____________________

(1) قال - في أوائل الكتاب مع درج كلام المحقق -: " وكيف كان فلا خلاف أجده في أن عامر الأرض المفتوحة عنوة وقهرا وقت الفتح للمسلمين قاطبة - إلى قوله -: وما كان منها مواتا وقت الفتح فهو للإمام بلا خلاف أجده فيه.. ".

الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين، أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الله الأرض، ونحن المتقون والأرض كلها لنا. فمن أحيى أرضا من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، وله ما أكل منها حتى يظهر القائم من أهل بيتي بالسيف، فيحويها ويمنعها ويخرجهم منها كما حواها رسول الله - صلى الله عليه وآله وسلم - ومنعها إلا ما كان في أيدي شيعتنا، فيقاطعهم على ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم..) الحديث (1).

ولعل القيد - هنا - من القيود الاحترازية، كالواقعة في الحدود، وموارد إعطاء القاعدة، فينزل عليها إطلاق الأخبار الواردة - مطلقا - في سببية الاحياء للملكية.

وثانيا - توقفه على إذن الإمام في حال الحضور اتفاقي - كما ستعرف - ولولاه لم يبق مورد لاعتبار إذن الإمام في سببية الاحياء، إذ لم ينفك الإذن منه في زمن النبي (صلى الله عليه وآله) المنقول عنه بعض تلك الأخبار.

وثالثا - لو تنزلنا وسلمنا، فيكون المعيار - حينئذ - في الحياة والموات الموجبين لكونه للمسلمين أو للإمام: هو زمان صدور الإذن منه بالاحياء، لا زمان الفتح ولا زمان نزول آية الأنفال. وهو - كما ترى - من سخيف الأقوال.

____________________

(1) راجع: الحدائق الناضرة للبحراني ج 12 ص 435 كتاب الخمس طبع النجف الأشرف. وراجع التهذيب للشيخ الطوسي، كتاب التجارات 11 باب أحكام الأرضين: وسقط من تمام الحديث بين كلمة (وله ما أكل منها) وبين كلمة (حتى يظهر القائم) هذه الجملة: وإن تركها وأخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها. فليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، وله ما أكل حتى..

وأما الثالث: فلأن المغصوب من مسلم أو مسالم مردود عليه، فكيف بالمغصوب من إمام المسلمين؟.

واحتمال العطية منه - عليه السلام - للمسلمين بعد رد المغصوب إليه فيكون تملكهم من الإمام - عليه السلام - بالعطية لا من الكفار بالعنوة.

يدفعه ظهور أخبارهم في النصوص بكونها لهم بالأصل لا بالعطية منهم.

اللهم إلا أن يجاب عن الاشكال باليد بدعوى أن محياة الأرض عند الفتح مما هي تحت يد الكفار محكومة بالملكية لهم باليد التي لم يفرق في كونها إمارة عليها بين المسلم والكافر بعد إمكان الصحة بنحو من الوجوه التي منها إحياؤها قبل شرع الأنفال، فإذا كانت عند الفتح محكومة لهم بالملكية كانت بالفتح للمسلمين، وهو حسن، غير أن مفاده حكم ظاهري لا يتمشى في مورد لو فرض العلم بحدوث عمارته بعد شرع الأنفال.

أو يجاب عنه بدعوى منع دخول الموات التي تحت يد الكفار المستولين عليها في الأنفال حتى يشكل الخروج عنه باحياء الكفار لها بعد تقييد الموات التي للإمام بما لا رب لها - كما يأتي -. ومقتضاه تنويع الموات عند شرع الأنفال واختصاص نوع منها، وهو كل موات لا رب له، بالإمام.

وفيه - مع أن الموات الأصلي لا تملك بمجرد الاستيلاء، ووضع اليد عليها حتى لو كانت من المباحات إلا بالاحياء - كما يأني لذلك مزيد توضيح إن شاء الله تعالى - أنه لم يقم دليل في خصوص موات المفتوحة عنوة أنها منتقلة من الكفار إلى الإمام بالعنوة كالمحياة المنقولة منهم إلى المسلمين بها، بل الحكم بكونها للإمام - عليه السلام - مستفاد من العمومات الدالة على أن الموات له - بعد تقديمها على عمومات (المفتوحة عنوة)

للمسلمين، حيث كان التعارض بينهما بالعموم من وجه. ومقتضاه - بعد الترجيح - أن ما كان للكفار من الأراضي وليس إلا المعمورة منها منتقلة بالعنوة إلى المسلمين.

وأما الموات، فمن أصلها للإمام، وإلا كانت الأرض المفتوحة بتسميها - محياتها ومماتها - للمسلمين بحكم عمومات أخبار العنوة. واحتجنا في إخراج الموات منها إلى دليل خاص بالنسبة إليها بالخصوص. ومنه يعلم أن المملوكة من الأراضي للكفار حينما كانت الموات من المباحات قبل شرع الأنفال إذا عرض لها الموت بعده واستمر مواتا إلى وقت الفتح كانت للمسلمين أيضا كالمحياة منها، وليست من الموات التي لا رب لها حتى تكون للإمام، بل هي كذلك حتى لو ماتت قبل الأنفال بعد أن كانت مملوكة عند شرعه، بناء على سببية الاحياء للتملك - مطلقا - واختصاص الموات للإمام بما لا رب لها - مطلقا - ولو كان كافرا - فتأمل -.

ولا ينافي ذلك كلامهم المنزل على الغالب باختصاص المحياة عند الفتح بالمسلمين - فافهم -.

وكيف كان، فالموات للإمام - عليه السلام - لا يجوز لأحد التصرف فيها إلا بإذنه - عليه السلام - ويشترط في تملكها بالاحياء - الإذن منه، إجماعا محكيا في ظاهر (التذكرة) و (التنقيح) وصريح (الخلاف) و (جامع المقاصد) بل في (المسالك): دعوى الاتفاق على اعتباره حال الحضور (1) - مضافا إلى الأصل وقاعدة حرمة التصرف ____________________

(1) في أخريات كتاب الخمس - في شرح قول المحقق: مسائل: - الأولى - لا يجوز التصرف في ذلك بغير إذنه.. قال ". أشار بذلك إلى الأنفال المذكورة ومنها ميراث من لا وارث له عندنا، وظاهر العبارة تحريم التصرف في ذلك حالة حضوره وغيبته.. ".

في مال الغير بغير إذنه، ومقتضاه المنع بدونه مطلقا ولو في زمان الغيبة.

نعم، يشكل ذلك بما ورد من أخبار إحياء الموات الدالة بظاهرها على سببية الاحياء للتملك من دون توقف على شئ، وهي مروية عند الفريقين مسلمة عند الطائفتين.

فمن طريق الجمهور: ما عن سعيد بن زيد: أن النبي (صلى الله عليه وآله) قال:

(فمن أحيى أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق) (1). وما عن عائشة: (قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): من أحيى أرضا ليست لأحد فهو أحق بها) (2). وما عن سمرة: (أن رسول الله (صلى الله عليه وآله) قال: من أحاط حائطا على أرض فهي له) (3).

ومن طرق الخاصة: ما رواه محمد بن مسلم: (في الصحيح عن الباقر - عليه السلام - قال: أيما قوم أحيوا أرضا ميتة أو عمروها فهم أحق بها وهي لهم) (4). وما عن السكوني: (عن الصادق عليه السلام قال: رسول الله (صلى الله عليه وآله): من غرس شجرا أو حفر بئرا لم يسبقه أحد إليه أو أحيى أرضا ميتة فهي له قضاء من الله عز وجل ورسوله) (5) وفي الحسن: (عن زرارة ومحمد بن مسلم وأبي بصير وفضيل وبكير وحمران وعبد الرحمن ابن أبي عبد الله عن الباقر والصادق عليهما السلام: (قال قال ____________________

(1) الجامع الصغير للسيوطي في مادة (من) ويذكر فقرته الأولى: المناوي في (كنوز الحقائق) في نفس المادة.

(2) يذكره المناوي في (كنوز الحقائق) بمادة (من).

(3) الجامع الصغير للسيوطي في مادة (من) بلفظ: من أعمر أرضا..

(4) تهذيب الشيخ الطوسي، كتاب التجارات، 11 باب أحكام الأرضين حديث تسلسل (671 - 20).

(5) راجع نفس المصدر، حديث تسلسل (670 - 19).

رسول الله (صلى الله عليه وآله) من أحيى أرضا مواتا فهي له) (1) إلى غير ذلك.

وهذه الأخبار - كما تراها - ظاهرة في كون الاحياء سببا تاما في الملكية، حتى أن بعض الأصحاب - بل لعل المشهور - لم يعتبر الإذن في الغيبة، تمسكا بهذه العمومات.

وليت شعري، إن استفيدت السببية التامة منها كان اللازم عدم اعتبار الإذن - مطلقا - حتى عند الحضور الذي هو زمن ورود هذه الأخبار، وإلا فلا يسقط اعتباره بها في الغيبة.

فالقول بالتفصيل بين الزمانين ضعيف، إلا أن يقال باشتراط الإذن في حال الحضور من جهة الاجماع المنقول في (الروضة) على اعتباره فيه بالخصوص. وعليه يحمل إطلاق معقد غيره من الاجماعات. وبه تخصص عمومات الأخبار.

هذا، ويحتمل - قويا - أن يقال: مفاد هذه الأخبار هو الترخيص منهم بالاحياء: فالإذن منهم حاصل بها مدلولا عليه بدلالة الاقتضاء إن لم نقل بالمطابقة أو التضمن، فهو على حد قول مالك الدار: (من دخل داري فله كذا) المستفاد منه حصول الإذن بدخول الدار، فلا ينافي اعتبار الإذن بالاحياء مطلقا في زمان الحضور والغيبة. غير أن الإذن منه حاصل بهذه العمومات. فالإذن من الإمام معتبر - مطلقا - وهو حاصل منه كذلك.

وبذلك يجمع بين أخيار الاحياء، وما دل على اعتبار الإذن: من إطلاقات معاقد الاجماعات، وقاعدة حرمة التصرف في مال الغير بغير إذنه.

لكن يشكل - حينئذ - من جهة أخرى، وهي أن الترخيص بالاحياء ____________________

(1) راجع: نفس المصدر، حديث تسلسل (673 - 22).

الموجب للملكية المفروض حصوله من النبي (صلى الله عليه وآله)، مستلزم لنقض الغرض من شرع الموات من الأنفال، المقصود به التوسعة في مال النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام، ضرورة أن الأرض ما دامت ميتة لا ينتفع بها، فإذا أحييت ملكها المحيى، فمتى يكون ذلك توسعة في ماله (عليه السلام)؟ وهو مناف للغرض المقصود من تشريعه.

اللهم إلا أن يقال: إن الإذن الصادر من أحدهم - ولو بالعموم - بنحو (من أحيى أرضا) لا ينفذ على الإمام الآخر، غير الصادر منه ذلك. إذ ليس الإذن هنا وبيان الترخيص فيه من قبيل الأحكام الإلهية المعلوم في بيانها أنهم لسان واحد، بل هو إذن مالكي في التصرف في ملكه فإن انتقل الملك من أحدهم إلى آخر توقف التصرف فيه على إذن المنتقل إليه ورضاه.

نعم، من أحيى في زمن الصادر منه الإذن بالاحياء بعد صدوره منه، ملكها بالاحياء. وأما قبله، أو في زمان من لم يصدر منه، فيحتاج إلى الاستيذان منه - عليه السلام -. وحينئذ لا تنفع العمومات في زمان الغيبة، وإن استفيد الإذن منها، إلا إذا ورد نحوها من الحجة - عجل الله فرجه -.

وحينئذ، فيبقى الاشكال في التملك به في زمن الغيبة. إلا أن يتشبث للشيعة بأخبار التحليل، سيما بالنسبة إلى أراضيهم الواردة منهم في إباحتها لهم - أخبار كثيرة، وغيرهم لا يملكونها بالاحياء، لفقدان الشرط وهو الإذن بالنسبة إليهم، وإن وجب علينا ترتيب أحكام الملكية الظاهرية لهم بالنسبة إلى ما هي تحت أيديهم مما أحيوها كغيره مما استحلوه من أمواله - عجل الله فرجه -.

مع إمكان أن يقال في الجمع بين أخبار الاحياء، وما دل على توقف

التصرف في مال الغير على الطيب والرضا، وعموم سلطنة الناس على أموالهم - بعد أن كان التعارض بينهما بالعموم من وجه - بوجه آخر. وهو منع إفادة أخبار الاحياء التملك المجاني من دون أن يكون للإمام عليه السلام فيه حق، فيكون للإمام عليه السلام فيه بحسب ما يقاطع المحيى عليها في زمان حضوره وبسط يده، ومع عدمه فله أجرة المثل. ولا ينافي ذلك نسبة الملكية إلى المحيى في أخبار الاحياء. وإن هي الاجارية مجرى كلام الملاكين للفلاحين في العرف العام عند تحريضهم على تعمير الملك من عمرانها أو حفر أنهارها وكرى سواقيها، فهي له، الدالة على أحقيته من غيره وتقدمه على من سواه، لا على نفي الملكية من نفسه وسلب المالكية عن شخصه. فالحصة الراجعة إلى الملاك المعبر عنها (بالملاكة) مستحقة له غير منفية عنه، وإن أضاف الملك إليهم عند الترخيص والإذن العمومي، غير أن الشيعة محللون بالنسبة إلى ما يرجع إلى الإمام مما يستحقه من أجرة المثل أو حصة (الملاكة) ويشهد لما ذكرنا من الأخبار: صحيحة الكابلي المتقدمة المتضمنة لتعلق الخراج والطسق للإمام عليه السلام في المحياة من أراضيهم ممتدا إلى ظهور القائم بالسيف (1).

وصحيحة عمر بن يزيد، وفيها: (وكل ما في أيدي شيعتنا من الأرض فهم محللون، كل ذلك حتى يقوم قائمنا، فيجبيهم طسق ما كان في أيديهم ويترك الأرض في أيديهم، وأما ما كان في أيدي غيرهم فإن كسبهم من ____________________

(1) وهي مفصلة، راجعها في: وسائل الحر العاملي، الباب 3 من (إحياء الموات)، وفي الحدائق الناضرة كتاب الخمس ج 12 ص 435 طبع النجف الأشرف وتقدم ذكرها في هذا الكتاب ص 228.

الأرض حرام عليهم حتى يقوم قائمنا، فيأخذ الأرض من أيديهم (1)، ورواية يونس - أو المعلى -: (ما لكم في هذه الأرض؟ فتبسم - إلى أن قال -: فما سقت - أو استقت - فهو لنا، وما كان لنا فهو لشيعتنا) (2).

المقالة الثانية - في أرض الصلح.

ويعبر عنها ب‍ (أرض الجزية) وأرض الذمة. وهي كل أرض لهم فتحت صلحا: إما على أن الأرض لهم والجزية فيها عليهم. وإما على أنها للمسلمين، والجزية في أعناقهم.

فهي - بهذا الاعتبار - تنقسم على قسمين:

قسم منها - وقوع الصلح معهم على أن أرضهم لهم والجزية فيها بحسب ما يصالحهم الإمام أو نائبه: من النصف أو الثلث أو غير ذلك وله الزيادة والنقيصة، ولكن بعد انقضاء مدة الصلح، لأنه من الصلح الجديد يتبع نظره فيه.

وهذه الأرض التي وقع الصلح مع أهلها كذلك، ملك لأربابها يتصرفون فيها تصرف الملاك في أملاكهم، ليس عليهم منها شئ سوى الضريبة المضروبة فيها بالصلح حتى الزكاة، لأن مقتضاه إقرارهم على أديانهم ومعتقداتهم الذي منه عدم وجوب الزكاة عليهم.

والظاهر أن مواتها للإمام عليه السلام كموات (العنوة) إلا إذا اندرجت ____________________

(1) راجع: الحدائق الناضرة للبحراني، كتاب الخمس ج‍ 12 ص 435 طبع النجف الأشرف، ولقد مر ذكرها في هذا الكتاب ص 226.

(2) المقصود: يونس بن ظبيان أو المعلى بن خنيس. والرواية مفصلة، ذكرها البحراني في (الحدائق الناضرة كتاب الخمس، ج‍ 12 ص 424) طبع النجف الأشرف.

في الصلح، فتكون لهم يملكونها بالاحياء. وحيث كانت الأرض مملوكة لهم، جاز لملاكها بيعها وسائر النواقل فيها، لعموم السلطنة. وحينئذ، فلو باعها من غيره كان الخراج على البائع منتقلا من الأرض إلى ذمته على المشهور شهرة عظيمة. بل عن ظاهر (الغنية): الاجماع عليه (1) بل كاد أن يكون مما لا خلاف فيه، إلا ما يحكى عن الحلبي حيث أوجبه على المشتري لأنه حق على الأرض فيجب على من انتقلت إليه. وفيه منع تعلقه بها مطلقا، ومن حيث هي، بل متعلق بها من حيث كونها للكافر المطلوب منه الجزية المضروبة في نوع مخصوص من ماله، فإذا انتقل منه انتفى التعلق، وموضوعه الخاص.

نعم، ربما يشهد له من الأخبار: صحيحة ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام: عن شراء أهل الذمة، فقال: (لا بأس، فيكون ذلك إذا كان ذلك بمنزلتهم) ونحوها: أخرى مضمرة (يؤدي كما يؤدون) (2) وخبر ابن شريح المتقدم - وفيه: (سألت أبا عبد الله عليه السلام ____________________

(1) قال ابن زهرة في آخر كتاب الخمس من (الغنية) المطبوع ضمن مجموعة (جوامع الفقه): " وأما أرض الصلح فهي أرض الجزية.. وتسمى الخراجية، وقد بينا أن ذلك يختص بأهل الكتاب وهذه الأرض يصح التصرف فيها لأربابها.. وإذا بيعت الأرض لمسلم يسقط خراجها، وانتقلت الجزية إلى رأس بايعها به - إلى قوله -: ودليل ذلك كله الاجماع المتكرر وفيه الحجة ".

(2) الحديث الموجود في (تهذيب الشيخ الطوسي، كتاب الخمس، باب الأنفال - في الزيادات حديث (408) هكذا: " وعنه عن علي عن حماد عن حريز عن محمد بن مسلم وعمر بن حنظلة عن أبي عبد الله - عليه السلام - قال: سألته عن ذلك فقال: لا بأس بشرائها، فإنها إذا كانت بمنزلتها في أيديهم يؤدي عنها كما يؤدي عنها " وتقدم ذكر الخبر في هذا الكتاب ص 241.

عن شراء أهل الخراج، فكرهه، وقال: إنما أرض الخراج للمسلمين فقال: إنه يشتريها الرجل وعليه خراجها؟ قال: لا بأس إلا أن يستحي من عيب ذلك) (1) بناء؟ على أن الوجه في الاستحياء المستثنى هو التشبه بهم في اعطاء الجزية، فتكون قرينة على إرادة أرض الذمة من أرض الخراج المسؤول عنه في صدر الخبر.

إلا أنها مع كون الثانية مضمرة موهونة باعراض الأصحاب عنها - غير مكافئة لدليل المشهور: من الاجماع المعتضد بالشهرة العظيمة، بل بدعوى غير واحد عدم الخلاف فيه إلا منه.

فلتحمل على ما لا ينافي ذلك من المحامل التي منها - إرادة الأراضي الخراجية والترخيص في شراء آثارهم فيها، ومنها - الحمل على ما لو شرط عليه ذلك، بناء على شمول أدلة الشروط له - ومنها - إرادة الإشارة بقوله: (إذا كان ذلك في الأولى) إلى ظهور الحجة - عجل الله فرجه - دون البيع والشراء - كما حكاه عن الوافي في مفتاح الكرامة -.

وفيه - أيضا - احتمال إرادة الاستحياء من الجائر بمطالبة الخراج دون التشبه بهم في الجزية. وإن كان فيهما بعد -.

وعلى كل حال، فالحق ما عليه المشهور: من انتقال الخراج إلى ذمة البائع - مطلقا - وإن كان المشتري من أهل الذمة، إذ لا يجب عليه دفع الجزية عن الغير وتحمل جزيتين، وإن كان هو من أهل الجزية.

وإن كان في بعض العبارات تقييد ذلك بالمسلم، والاستدلال عليه بأنه جزية، وهي منتفية عنه، إلا أن نظرهم في مقابل الحلبي المطلق، لكونه على المشتري، لأنه حق على الأرض، فيجب على من انتقلت إليه، هذا، ومثله في الانتقال إلى ذمة البائع في البيع: الانتقال إلى ذمة ____________________

(1) راجع ص 212 من هذا الكتاب.

المؤجر لو آجرها للغير، فإن الأجرة له والخراج عليه من غير خلاف محقق إلا عن الحلبي فيه - أيضا - وهو على أصله: من أنه حق على الأرض ولو في منفعتها، فيجب على من انتقلت إليه.

نعم في (الجواهر) حكى الخلاف فيه عن (التذكرة) و (التحرير) (1) وإن كنا لم نتحققه ولعله لبعض نسخ الأول حيث فيها (ويجوز للمسلمين استيجارها منهم لأنها ملك له. وتكون الأجرة والخراج عليه) (1) انتهى مستشعرا من عطف الخراج على الأجرة المعلوم كونها على المستأجر.

وفيه: إن الظاهر سقوط لفظ (له) بعد (الأجرة) فيكون الخراج على من له الأجرة، وهو الكافر المؤجر - كما في بعض النسخ المصححة -.

ويؤيده: ما في (المنتهى): (فإذا آجرها كانت الأجرة له والخراج عليه) ومثله في (التحرير) (3) فلم يتبين منه القول بالتفصيل بين البيع ____________________

(1) قال - رحمه الله - في كتاب الجهاد - في شرح قول المحقق: وكل أرض فتحت صلحا فهي لأربابها.. - ".. هذا كله أي بيع الأرض وغيره من تصرف الملاك - أو صولحوا على أن الأرض لهم، وفي ملكهم يتصرفون فيها تصرف الملاك في أملاكهم، إذ هو كالصريح في عدم تعلق حق للمسلمين فيها، لا في العين ولا في المنفعة، وحينئذ يتجه اشتغال ذمة البائع بعوض الصلح، وأولى بذلك ما لو آجرها من في يده فإن الأجرة له وعوض الصلح عليه، لكن في (التذكرة) و (التحرير): أنه على المستأجر، كما عن الحلي.. ".

(2) هذه الجملة بنصها في (التذكرة) المطبوعة في إيران، راجع: كتاب الجهاد، البحث الثالث في أحكام الأرضين، مسألة - إذا نزل الإمام على بلد فحاصره..

(3) وتمام الجملة في (منتهى العلامة) كتاب الجهاد، البحث الثالث في أحكام الأرضين، القسم الرابع أرض الأنفال، مسألة إذا نزل الإمام على بلد

والإجارة.. بل قد يقال بأولويتها منه على القول بكون الخراج على البائع.

ثم ليعلم: إن مصرف هذا الخراج مصرف منقول الغنيمة - على ما طفحت به عبارات الأصحاب، لكونه مأخوذا منه بنوع من (العنوة) فيخرج منه الخمس - أولا - ثم يعطى الباقي للمجاهدين ولو كان مأخوذا بالأقساط والدفعات، وفي زمن الغبية للمتشبهين بهم من الجند والعسكر وحماة الثغور، لأنهم - اليوم - في الحقيقة بمنزلة المجاهدين في مصافهم في قبال الكفار أو أقرب ما يكون إليهم. ولا أرى وجها للدفع إلى الفقراء مع وجودهم - كما يظهر من السرائر - حيث قال: (وكان المستحق للجزية على عهد الرسول (صلى الله عليه وآله) المهاجرين دون غيرهم - على ما روي - وهي - اليوم - لمن قام مقامهم مع الإمام في نصرة الاسلام والذب عنه ولمن يراه الإمام من الفقراء والمساكين من سائر المسلمين) (1).

ولعله للأصل. وفيه أنه - لو سلم - فمقطوع بما رواه الشيخ في الصحيح: (2) عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر - عليه السلام - قال:

سألت عن سيرة الإمام - عليه السلام - إلى أن قال -: إن أرض الجزية لا ترفع عنهم الجزية إنما الجزية عطاء المهاجرين والصدقات لأهلها الذين سمى الله تعالى ____________________

فحاصره.. إلى قوله: ويجوز للمسلم استيجارها منه لأنها ملك له فجاز له أن يلزمها كما يجوز له أن يؤجر فرسه، فإذا آجرها.. ".

ومن (التحرير للعلامة) راجع: كتاب الجهاد أيضا، الفصل الرابع في الغنيمة، القسم الثالث في الأرضين (الرابع - أرض الأنفال إذا نزل الإمام على بلد فحاصره.. يقول: ".. ويجوز للمسلم استيجارها منهم وتكون الأجرة له والخراج عليه.. ".

(1) راجع: سرائر ابن إدريس الحلي، آخر كتاب الزكاة، باب الجزية وأحكامها. (2) تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة - 33 - باب مستحق عطاء الجزية.

في كتابه ليس لهم في الجزية شئ) الحديث. ومثله: صحيحة ابن أبي يعفور (1) فإن الذين سماهم في آية الزكاة منهم الفقراء، وقد نص فيه على أنه ليس لهم في الجزية شئ.

ولعله لذا قيده في (القواعد) بقوله: وما يؤخذ صلحا أو جزية فهو للمجاهدين، ومع عدمهم لفقراء المسلمين) (2) انتهى وهو حسن.

هذا بالنسبة إلى الجزية المأخوذة عوض الصلح عن دفع القتال عن أنفسهم.

وأما جزية المعاوضة، وهي المأخوذة على وجه المعاوضة لدخول بلاد الاسلام حقنا لدمائهم وصيانة لأموالهم، فالقاعدة فيها مساواة المجاهدين مع غيرهم، ولا وجه لاختصاصهم بها. وإن روي العطاء لهم على عهد الرسول (صلى الله عليه وآله) فهو حكاية فعل لم بعلم منه الخصوصية لو فرض العلم بكونه كان من القسم الثاني منها، ومورد الصحيحة المتقدمة هو القسم الأول. ولعل اللام في الجزية، للعهد الذكري دون الجنس، فالجزية المأخوذة من القسم الثاني راجعة إلى بيت مال المسلمين مصروفة في مطلق مصالحهم غير مختصة بالعامة منها، إن لم يقم - كما هو الظاهر - دليل خاص على اختصاصها بالمجاهدين ____________________

(1) ففي تهذيب الشيخ آخر كتاب الخمس 39 باب الزيادات حديث رقم (380 - 2): " عنه (أي محمد بن يعقوب) عن عدة من أصحابنا عن سهل ابن زياد عن أحمد بن محمد بن أبي نصر عن ابن أبي يعفور عن أبي عبد الله (عليه السلام):

إن أرض الجزية لا ترفع عنهم الجزية، وإنما الجزية عطاء المهاجرين والصدقة لأهلها الذين سماهم الله في كتابه، وليس لهم من الجزية شئ... ".

(2) راجع من قواعد العلامة: آخر كتاب الجهاد (خاتمة) ما يؤخذ من أموال المشركين...

ومنه يظهر ما في (القواعد) من عطفه الجزية على الصلح - إن أريد تغايرهما -.

وقسم آخر - وقوع الصلح معهم على أن تكون الأرض للمسلمين ولهم السكنى والجزية في أعناقهم فهي بحكم (المفتوحة عنوة) بل هي منها بلا خلاف أجده فيه - كما اعترف به بعضم - فيكون عامرها للمسلمين - قاطبة - بعد إخراج الخمس منها، ومواتها للإمام عليه السلام، والجزية للمقاتلة. ثم الظاهر عدم مشروعية الصلح الموجب لحقن الدم واحترام المال مع غير أهل الذمة من الكافر الحربي، لعدم انفكاك الإباحة، بالنسبة إلى دمائهم وأموالهم وعدم سقوطها إلا بالاسلام.

ومنه يظهر الوجه في تسمية هذه الأرض بأرض الجزية، كما عن النهاية، والغنية، والوسيلة والمنتهى، والسرائر، والتذكرة، وقاطعة اللجاج (1) وغيرها. بل عن الغنية، والروضة وموضع من (النهاية):

إن أرض الصلح هي أرض أهل الذمة. ولعل من أطلق العنوان بأرض الصلح كالمحقق في (الشرائع) و (النافع) وغيره، اتكالا على المفروغية عنه، دون التعميم.

نعم، لا تمنع إجراء حكم الصلح الصحيح في مرحلة الظاهر إذا اقتضت مصلحة كلية بوقوع صورة الصلح معهم، فكيف عن دمائهم وأموالهم مما شاة معهم في الظاهر، إجراء لاقتضاء المصلحة دون عقد الصلح فلا يخرجون بذلك عن كونهم مهدورين في الواقع، وإن كانوا محفوظين ____________________

(1) النهاية للشيخ الطوسي، والغنية لابن زهرة، والوسيلة إلى نبل الفضيلة لابن حمزة. والمنتهى للعلامة، والسرائر لابن إدريس الحلي، والتذكرة للعلامة، وقاطعة اللجاج للمحقق الثاني الكركي:

في الظاهر بسبب المصلحة. وهذا بخلاف الجزية الموجبة للحكم الواقعي في حقهم ما داموا قائمين بشرائط الذمة.

ولعله إلى ما ذكرنا أشار المولى الأردبيلي - رحمه الله - في (شرح الإرشاد بقوله: (هذا إنما يكون مع قوم يصح أخذ الجزية منهم وتقريرهم عليها وعلى دينهم، وهو ظاهر، وإن فعل مثل ذلك بغيرهم فلا يكون المأخوذ جزية، ويكون ذلك صلحا لمصلحة يعلمها صاحبها (1) وعليه ينزل كلام شيخنا في (الجواهر) حيث قال - في وجه تسمية بعض أرض الصلح بأرض الجزية -: (ولعل المراد: أنه الذي وقع من النبي (صلى الله عليه وآله) وإلا فالظاهر من المصنف وغيره عدم الفرق بينهم وبين غيرهم، لعموم أدلة الصلح، وليس ذلك من الجزية المختصة بأهل الكتاب، اللهم إلا أن يدعى اختصاص مشروعية الصلح بهم كالجزية) انتهى (2).

وبعد تحرير هذه الكلمات عثرت على عبارة (المنتهى) وهي: (مسألة إذا حاصر الإمام حصنا لم يكن له الانصراف عنه إلا بأحد أمور خمسة:

الأول - أن يسلموا - إلى أن قال -: الثاني - أن يبذلوا مالا، فإن كان جزية، وهم من أهلها قبلت منهم، لقوله تعالى: (حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون) (3) وإن لم تكن جزية بأن كانوا حربيين اعتبرت المصلحة فإن وجد الإمام من المصلحة قبوله منهم، وإلا فلا) انتهى.

المقالة الثالثة - في أرض من أسلم أهلها - طوعا - كالمدينة المنورة، والبحرين، وبعض بلاد اليمين - على ما قيل - بدعوة كان إسلامهم أو بدونها ____________________

(1) راجع - في ذلك - كتاب الجهاد، المطلب الثالث في الأرضين - في شرح قول العلامة في الإرشاد: (الثاني أرض الصلح لأربابها على الخصوص.) (2) راجع ذلك في كتاب الجهاد منه - أحكام الأرضين - في شرح قول المحقق (وكل أرض فتحت صلحا فهي لأربابها.) (3) سورة التوبة، آية 29.

فهي لأهلها مملوكة لأربابها، ليس عليهم فيها شئ إلا الزكاة - إذا اجتمعت شرائطها - فلهم التصرف فيها بالبيع والشراء وغير ذلك من سائر النوافل ما داموا قائمين بعماراتها من غير خلاف فيه كذلك. وإذا أهملوها حتى خربت أخذها الإمام عليه السلام أو القائم مقامه ودفعها إلى من يعمرها بحصة منها: من النصف أو الثلث - مثلا - ويأخذ القبالة ويدفع منها طسقها (1) إلى المالك، والباقي في بيت مال المسلمين يصرف في مصالحهم.

أفتى بذلك جم غفير من أصحابنا المتقدمين والمتأخرين، بل في (قاطعة اللجاج للكركي) وغيره: نسبته إلى المشهور (2). ومقتضاه البقاء على ملك أربابها، خلافا لما عن ابني حمزة والبراج، حيث لم يوجبا دفع الطسق لأربابها، ومقتضاه الخروج عن ملكهم. بل صريح كلاميهما: كونها - حينئذ - للمسلمين.

واحتجا - على ما في المختلف - بصحيحة معاوية بن وهب، قال:

(سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: أيما رجل أتى خربة، فاستخرجها وكرى أنهارها وعمرها، فإن عليه منها الصدقة، فإن كانت أرض رجل قبله، فغاب عنها وتركها، وأخربها، ثم جاء - بعد - يطلبها، فإن الأرض لله عز وجل ولمن يعمرها) (3).

____________________

(1) الطسق - بالفتح -: مكيال، أو ما يوضع من الخراج على الجربان أو شبه ضريبة معلومة وكأنه مولد أو معرب (عن القاموس).

(2) قال - في المقدمة الأولى من رسالته في أقسام الأرضين -: " وثانيها - أرض من أسلم أهلها عليها طوعا من غير قتال، وحكمها أن تترك في أيديهم ملكا لهم يتصرفون فيها بالبيع والشراء والوقف وسائر أنواع التصرف إذا قاموا بعمارتها ويؤخذ منهم العشر أو نصفه.. على المشهور.) (3) مختلف الشيعة للعلامة الحلي، كتاب الجهاد، الفصل الخامس في الأسارى وأحكام الأرضين، مسألة أرض من أسلم أهلها عليها طوعا ملك لهم.

وفيه: إن الرواية - كما ترى - أجنبية عن مدعاهما ظاهرة في تملك المحيي لها من دون شئ غير الزكاة عليه. وأين ذلك من كونها للمسلمين بصرف الإمام عليه السلام قبالتها في مصالحهم، فلتنزل على الموات من الأصل أو المملوكة بالاحياء - بناء عليه - فيه كما يأتي في الخاتمة.

والأحسن: الاحتجاج لهما بما روى في (المختلف) و (قاطعة اللجاج) عن صفوان بن يحيى وأحمد بن محمد بن أبي نصر قالا: (ذكرنا له الكوفة وما وضع عليها من الخراج وما سار فيها أهل بيته، فقال: من أسلم طوعا تركت أرضه في يده، وأخذ منه العشر مما سقت السماء والأنهار، ونصف العشر مما كان بالرشاء فيما عمروه منها وما لم يعمر منها أخذه الإمام، فقبله ممن يعمره، وكان للمسلمين وعلى المتقبلين في حصصهم العشر أو نصف العشر).

وفي الصحيح عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: (ذكرت لأبي الحسن الرضا عليه السلام: الخراج وما سار به أهل بيته، فقال:

العشر أو نصف العشر فيما عمر منها، وما لم يعمر أخذه الوالي فقبله ممن يعمره وكان للمسلمين، وليس فيما كان أقل من خمسة أوسق شئ، وما أخذ بالسيف فذلك للإمام عليه السلام يقبله بالذي يرى، كما صنع رسول الله (صلى الله عليه وآله) بخيبر " (1).

والسؤال - وإن وقع عن أرض الخراج - إلا أن الإمام عليه السلام أجاب - أولا - عن حكم أرض من أسلم طوعا، ثم أجاب عن (العنوة) بعده. وظاهرهما إهمال عمارتها حتى زالت لا عدم تعميرها من أصلها حتى تكون للإمام عليه السلام بقرينة الإضافة الدالة على الملكية لهم دون الإمام ____________________

(1) راجع هذين الحديثين - في المختلف - المصدر الآنف، وفي أوائل رسالة (قاطعة اللجاج المقدمة الأولى في أقسام الأرضين.

وبقرينة كونها للمسلمين، مع أن الموات الأصلي مملوكة لمن أحياها، وعلى المشهور، خلافا للحلي - فمنع من التصرف فيها بغير إذن أربابها مطلقا حيث قال في (السرائر) - بعد نقل ما عليه المشهور -: عن الشيخ أبي جعفر - (والأولى عندي ترك العمل بهذه الرواية، فإنها تخالف الأصول والأدلة العقلية والسمعية، فإن ملك الانسان لا يجوز لأحد أخذه ولا التصرف فيه بغير إذنه واختياره فلا يرجع عن الأدلة بأخبار الآحاد) انتهى (1).

وهو حسن على أصله، إلا أنه قول متروك - كما في الدروس - (2) وغيره، محجوج بالأخبار المتضافرة التي ادعيت شهرتها. غير أنه ليس في الخبرين المتقدمين دفع الطسق لأربابها، بل ولا صرف ما زاد عليه من حق القبالة في مصالح المسلمين.

إلا أن بعضهم استدل على وجوب الأجرة إلى المالك بصحيحة الحلبي المتقدمة، وفيها: (وعن الرجل يأتي الأرض الخربة الميتة فيستخرجها ويجري أنهارها ويعمرها ويزرعها، ماذا عليه؟ قال: الصدقة، قلت: فإن كان يعرف صاحبها؟ قال: فليؤد إليه حقه) القاضية بعدم خروجها عن ملك صاحبها بالموت، إلا أن مفادها كون الأرض لمن عمرها. وإن وجب عليه دفع الأجرة لمالكها الأول، دون توقف على تقبيل الإمام، فلتحمل على الأحقية بها ما دام قائما بعمارتها.

وبالجملة، فالروايات مختلفة، وكلمات الأصحاب في المقام متشتة:

____________________

(1) راجع - من سرائر ابن إدريس -: كتاب الخمس، باب أحكام الأرضين.

(2) راجع من (الدروس للشهيد): كتاب الخمس، في أخريات (درس) تقسم الغنيمة بعد الحول..

والذي يظهر لي منها: أن الأرض: إن كانت مواتا - بالأصل أو بالعارض - ولم يعرف صاحبها، جاز لكل أحد إحياؤها والاقدام على تعميرها، فإن عرف صاحبها دفع إليه الأجرة - مطلقا - أو إن كانت مملوكة بغير الاحياء - على الخلاف الآتي - وليس عليه غيرها وغير الصدقة شئ. وإن كان صاحبها معروفا أو كانت خراجية لا يجوز الاقدام عليه بالاحياء، لكونه مالا مملوكا لا يجوز التصرف فيه إلا بإذن مالكه. نعم للإمام عليه السلام أو نائبه أخذها وتقبيلها ممن يعمرها بحصة منها وعليه دفع الأجرة إلى صاحبها، لكونه أنفع للمسلمين، وإحسانا محضا و (ما على المحسنين من سبيل) (1) وجمعا بين حق الملكية واخراجها عن العطلة فإن ذلك ربما يكون من تضييع المال واتلافه.

والمراد بكونها للمسلمين في الخبرين المتقدمين: كونها لهم إحياؤها وتعميرها، وإن توقف على التقبيل من الإمام عليه السلام أو نائبة أو نمائها دون رقبتها. وحينئذ فإن دفعها الإمام لمن يعمرها بحصة مخصوصة دفع منها الأجرة إلى مالكها إن زادت عليها. وكان الزائد في بيت مال المسلمين لأنه - في الحقيقة - محيى لها بالولاية العامة وإن دفعها لا بحصة مخصوصة كان على المعمر دفع ما يستحقه المالك من الأجرة إليه. ثم الأجرة المدفوعة للمالك أجرة الأرض قابلة للتعمير لا أجرتها معمورة حتى يستحق المالك حق القبالة كله لو كان التقبيل بحصة مخصوصة كالنصف والثلث - مثلا - ولذا قلنا: ما زاد على الأجرة من حق القبالة يجعل في بيت المال.

ومقتضى الجمع المذكور: عدم اختصاص جواز تقبيل الإمام بأرض من أسلم أهلها طوعا، بل يعم كل أرض خربة مملوكة لم يعمرها صاحبها كما وقع التعبير بنحو الكلية المزبورة في كلام غير واحد من الفقهاء، فراجع.

____________________

(1) سورة التوبة / 92

وإن ظهر من بعض: اختصاص الحكم المزبور بأرض من أسلم طوعا لخصوص مورد الخبرين. الأخص مطلقا من غيرهما من الأخبار، إلا أن الظاهر عدم الفرق بين أراضي المسلمين من حيث هو كذلك كيف، ولو اختص الحكم بها لزم أن تكون أرض من أسلم طوعا أسوء حالا من أرض من أسلم كرها لخروجها عن مورد النص الموجب لبقائها تحت القاعدة الكلية المانعة من جواز التصرف في ملك الغير إلا بإذنه هذا، والظاهر اعتبار عدم كون الترك عن الغفلة والنسيان أو خوف الظالم، فضلا عما لو كان التعطيل لمصلحة الأرض، لعدم تبادر نحو ذلك من إطلاقات النصوص، بل المتبادر منها غيره، كما لو كان عن عجز أو مسامحة أو تعند أو نحو ذلك. خلافا - في بعض ذلك - لشيخنا في (الجواهر) (1).

ثم الظاهر - أيضا - جواز ذلك للإمام - عليه السلام - لا وجوبه عليه - كما وقع التعبير به في كلام بعضهم - أيضا -.

اللهم إلا أن يكون من باب: متى ما جاز وجب سياسة - كما احتمله في الجواهر - بل استظهره من الخبرين، وبعض عباراتهم (2).

____________________

(1) فإنه قال - في كتاب الجهاد في شرح قول المحقق (خاتمة، كل أرض ترك أهلها عمارتها..): ".. ثم إنه ربما قيل باعتبار عدم كون الترك غفلة أو نسيانا أو خوفا من ظالم أو عجزا عن التعمير بدعوى كون المتبادر غير ذلك، ولكن فيه منع واضح، خصوصا الأخير نصا وفتوى.. ".

(2) قال - رحمه الله - كما في المصدر الآنف بعد تلك الجملة التي أوردناها:

". بل الظاهر من الخبرين وبعض العبارات وجوب التقبيل على الإمام، ولو باعتبار ولايته على المسلمين المقتضية لمراعاة مصلحتهم، بل لعله مراد من عبر بالجواز كابن زهرة والفاضلين والشهيدين وغيرهما، ولو باعتبار أنه متى جاز وجب سياسة ومراعاة المصلحة المسلمين

وفيه أن الأخذ والتقبيل فيهما لكونه في مقام توهم الحظر لا ظهور فيه على أزيد من الجواز والإباحة.

والأولى: ابتناء الحكم المزبور من الجواز أو الوجوب - على الوجهين المتقدمين تسويغ الإمام في التصرف من الاحسان، أو الحفظ من تضييع المال واتلافه، فيجوز على الأول، ويجب على الثاني بل، عليه - حينئذ - يجب على المالك التعمير أو الإذن به، ومع امتناعه عنهما، فعلى الإمام أخذه وتقبيله من غيرهم.

ثم الظاهر: اختصاص ذلك بالإمام العادل. ويلحق به - في زمن الغيبة - نائبه العام، بناء على عموم أدلة الولاية له. وأما الجائر فلا يجوز له ذلك، اقتصارا فيما خالف الأصول والقواعد على مورد النص، فتأمل:

المقالة الرابعة - في أرض الأنفال.

وهي الأراضي المعدودة من الأنفال التي هي لله ولرسوله وللإمام القائم مقامه، وخاصة له، دون قبيلته. وهي: كل أرض مفتوحة بغير قتال ولا هراقة دم، بل من غير أن يوجف عليه بخيل ولا ركاب، سواء أسلموها للمسلمين طوعا - وهم فيها - أو انجلوا عنها وتركوها. وكل أرض هلك أهلها وبادوا - مطلقا: مسلمين كانوا أم كفارا - معمورة كانت الأرض أم خربة - لأنه وارث من لا وارث له. والأرضون الموات - سواء كانت مواتا بالأصل كالمفاوز أم بالعارض إذا باد أهلها ولو كانوا مسلمين - بل: وكل أرض لا رب لها - مطلقا - ولو كانت محياة بنفسها. والمراد بالموات: عطلتها: إما باستيلاء الماء عليها أو انقطاعه عنها أو ظهور السبخ ونحوه فيها بحيث لا ينتفع بها - والحالة ذلك - وقد مر الكلام فيها - مفصلا - في (المفتوحة عنوة).

والأرض المفتوحة من الكفار بغير إذن الإمام، بل مطلق المغنومة

منهم، كذلك، فإنه للإمام عليه السلام - على المشهور شهرة عظيمة، وعن بعض حكاية الاجماع عليه. وهو الحجة، سيما بعد اعتضاده بما عرفت.

مضافا - إلى مرسلة الوراق - المنجبر ضعفها به وبالشهرة المستفيضة - وفيها: (إذا غزا قوم بغير إذن الإمام فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام عليه السلام فإذا غزوا بأمر الإمام (عليه السلام) فغنموا كان للإمام الخمس) (1) وإلى الحسنة بإبراهيم بن هاشم عن معاوية بن وهب - المتقدمة في المفتوحة عنوة (2). وقطائع الملوك، المعبر بها عن غير المنقول من أموالهم التي اختصوا بها كالأراضي، وعن المنقول منها بالصوافي، وهي من الأنفال - أيضا - ما لم يكن مغصوبا من مسلم أو مسالم فإن المغصوب مردود إلى صاحبه.

والآجام - بالكسر أو الفتح، مع المد -: جمع أجمة - بالتحريك، وهو الشجر الكثير الملتف والمراد: ذات الأشجار الكثيرة الملتفة، ونحوها القصب، ورؤس الجبال، وبطون الأودية، دون ظهورها، والمرجع فيها إلى العرف - مطلقا - ولو كانتا في غير ملك الإمام على المشهور - كما قبل - خلافا للحلي ويأتي الكلام فيه.

ويدل على ذلك كله - بعد الاجماع المحكى صريحا في بعض منها، مع عدم ذكر الخلاف في الباقي المؤذن به في الجميع -:

الأخبار المعتبرة المستفيضة التي منها - صحيحة إبراهيم بن هاشم - أو حسنته - المروية في (الكافي) عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: (الأنفال ____________________

(1) راجع: تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة آخر باب الأنفال، حديث رقم (378).

(2) راجع: ص 211 - 213 من الكتاب، فقد ذكر فيه عامة هذه الروايات المذكورة هنا

ما لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب، أو قوم صولحوا، أو قوم أعطوا بأيديهم، وكل أرض خربة، أو بطون الأودية، فهو لرسول الله وهو للإمام من بعده يضعه حيث يشاء) (1).

ومرسلة حماد بن عيسى عن العبد الصالح - إلى أن قال -: (والأنفال كل أرض خربة قد باد أهلها، وكل أرض لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب، ولكن صولحوا صلحا وأعطوا بأيديهم على غير قتال، وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام وكل أرض ميتة لا رب لها، وله صوافي الملوك مما كان في أيديهم من غير وجه الغصب، لأن الغصب كله مردود، وهو وارث من لا وارث له..) (2).

وقول الباقر عليه السلام في خبر أبي بصير المروي عن علي (عليه السلام):

(لنا الأنفال، قلت: وما الأنفال؟ قال: منها المعادن والآجام وكل أرض لا رب لها وكل أرض باد أهلها فهو لنا) (3).

وقول الصادق - عليه السلام - في خبر إسحاق بن عمار المروي عن تفسير علي بن إبراهيم - بعد أن سأله عن الأنفال - فقال: (هي القرى التي خربت، وانجلى أهلها، فهي لله وللرسول وما كان للملوك فهو للإمام وما كان من الأرض الخربة التي لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب وكل ____________________

(1) راجعها في وسائل الحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال حديث رقم (1).

(2) راجع: وسائل الحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال وما يختص بالإمام باب (1) حديث رقم (4) وهي طويلة. ذكرها الشيخ في (التهذيب) آخر كتاب الخمس.

(3) يذكرها الحر العاملي في الوسائل، كتاب الخمس، أبواب الأنفال حديث (28) هكذا: عن أبي بصير، عن أبي جعفر قال: لنا الأنفال.. الخ.

أرض لا رب لها..) الحديث (1).

وما رواه الكليني: عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام):

أنه سمعه يقول: (إن الأنفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة دم أو قوم صولحوا وأعطوا بأيديهم، وما كان من أرض خربة أو بطون الأودية، فهذا كله من الفيئ، والأنفال لله وللرسول، فما كان لله فهو للرسول يضعه حيث يحب) (2).

وصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: (سمعته يقول:

الفيئ والأنفال ما كان من أرض لم يكن فيها هراقة الدماء وقوم صولحوا وأعطوا بأيديهم، وما كان من أرض خربة أو بطون أودية فهو كله من الفيئ، فهذا لله ولرسوله..) (3).

ورواية داود بن سرحان عن أبي عبد الله (عليه السلام) - في حديث - (قال: قلت: وما الأنفال؟ قال: بطون الأودية، ورؤوس الجبال والآجام والمعادن وكل أرض لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب وكل أرض ميتة قد جلى أهلها، وقطائع الملوك) (4) وموثقة سماعة: (قال: سألته عن الأنفال؟ قال: كل أرض خرية أو شئ يكون للملوك فهو خالص للإمام (عليه السلام) ليس للناس فيه سهم ____________________

(1) راجع: وسائل الحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال وما يختص بالإمام، حديث رقم (20).

(2) تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة، باب الأنفال، حديث رقم (370) (3) تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة، 38 باب الأنفال، حديث رقم (376).

(4) راجع وسائل الشيعة للحر العاملي، كتاب الخمس أبواب الأنفال وما يختص بالإمام، حديث رقم (32) إلا أن سنده عن داود بن فرقد..

- قال -: ومنها البحرين لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب) (1) وما رواه الشيخ عن داود بن فرقد: (قال قال أبو عبد الله:

قطائع الملوك كلها للإمام وليس للناس فيها شئ) (2) ورواية محمد بن مسلم: (قال سمعته قال - وسئل عن الأنفال -:

كل قرية يهلك أهلها أو يجلون عنها فهي نفل لله عز وجل نصفها يقسم بين الناس، ونصفها لرسول الله فما كان لرسول الله (صلى الله عليه وآله) فهو للإمام) (3) إلى غير ذلك من الأخبار المنجبر ضعف بعضها سندا بالشهرة فتوى ورواية.

والتقييد بالنصف محمول على التقية - كما في الحدائق - (4) و (بالخربة) (5) في المرسلة، منزل على الغالب، وإلا فالأرض - مطلقا - وإن كانت معمورة إذا باد أهلها من الأنفال - كما عرفت -.

وإطلاق جملة منها المتعلقة بالآجام وبطون الأودية ورؤوس الجبال ____________________

(1) راجع: وسائل الحر العاملي، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، حديث رقم (8). وتهذيب الشيخ، كتاب الزكاة، 38 باب الأنفال حديث رقم (373 - 7).

(2) تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة، 38، باب الأنفال، حديث (377 - 11) (3) تهذيب الشيخ، كتاب الزكاة، 38، باب الأنفال، بسنده: سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول. الخ (4) راجع كتاب الخمس من (الحدائق) ج 12 ص 472 طبع النجف الأشرف، عقيب ذكره للخبر الآنف.

(5) في قول الإمام (عليه السلام): كل أرض خربة.. "

يعم ما كان منها في ملك الإمام وغيره، خلافا للمنسوب إلى ظاهر الحلي في الثلاثة، فخصها بما إذا كانت في ملك الإمام. ورده في البيان بأنه يفضي إلى التداخل وعدم الفائدة في ذكر اختصاصه عليه السلام بذلك لكن في (المدارك) - بعد ذكره ما في البيان -: (إنه جيد لو كانت الأخبار المتضمنة لاختصاصه بذلك على الاطلاق صالحة لاثبات هذا الحكم، إلا أنها ضعيفة السند، فيتجه المصير إلى ما ذكره ابن إدريس الحلي، قصرا لما خالف الأصل على موضع الوفاق) (1) وفي (المختلف): (.. احتج ابن إدريس بأن الأصل إباحة ذلك للمسلم وعدم تخصيص الإمام (عليه السلام) به، فلا يعدل عنه بمثل هذه الأخبار الضعيفة. والجواب: المنع من أصالة الإباحة، بل الإمام أولى، لأنه قائم مقام الرسول، وهو أولى بالمؤمنين من أنفسهم..) (2) انتهى.

وقال الخال في (المناهل): (.. وأشار إلى هذا الأصل في (المدارك) و (الذخيرة) بقولهما: يتجه المصير إلى ما ذكره ابن إدريس - رحمه الله - قصرا لما خالف الأصل على موضع الوفاق. وقد يجاب عما ذكره - أولا - بالمنع من الأصل المذكور عليه - كما في (المختلف) ____________________

(1) وتمام عبارته - كما في كتاب الخمس، المقصد الأول في الأنفال في شرح قول المحقق (ورؤوس الجبال..): " واطلاق النص وكلام أكثر الأصحاب يقتضي اختصاصه (عليه السلام) بهذه الأنواع الثلاثة من أي أرض كانت، ومنع ابن إدريس من اختصاص الإمام بذلك على الاطلاق، بل قيده بما يكون في موات الأرض أو الأرضين المملوكة للإمام، ورده الشهيد في (البيان) بأنه يفضي إلى التداخل وعدم الفائدة في ذكر اختصاصه بهذين النوعين، وهو جيد.

(2) راجع: كتاب الخمس منه، الفصل الثالث في الأنفال.

بقوله: والجواب المنع، إلى آخر ما تقدم من كلامه - ثم قال -:

وفي حاشية (الروضة) بقوله - بعد الإشارة إلى ما ذكره في (المدارك):

وما ذكره من قصر الحكم المخالف للأصل على موضع الوفاق لا يخلو من خفاء.

فإنه إن أراد: أن انتقال رؤوس الجبال إلى الإمام مخالف للأصل فيقتصر فيه على موضع الوفاق - وهو ما كان في الموات والأرضين المملوكة للإمام (عليه السلام) - ففيه: إن ذلك الأصل غير مسلم، لما عرفت: من احتمال أن تكون الجبال والأودية دائما - للحجة في زمانه، وهو يأتي في الآجام أيضا إذا كانت مستأجمة في الأصل. ولو سلم هذا، فإنما يتم في ما كان أسلم عليه أهله طوعا. وأما المفتوحة عنوة، فكما أن الانتقال إلى الإمام عليه السلام خلاف الأصل فكذلك الانتقال إلى المسلمين، وليس بشئ موضع الوفاق فلا ترجيح للثاني على الأول.

وإن أراد: أن الأصل في رؤوس الجبال أن تكون تابعة للأراضي التي هي فيها، فالحكم بها لغير صاحب الأرض مخالف للأصل فيقتصر فيه على موضع الوفاق، ففيه - بعد تسليم الأصل المذكور: أنه ليس على هذا موضع وفاق وقع فيه خلاف، إذ على ما اختاره، رؤوس الجبال تابعة للأرض مطلقا وتكون لصاحبها، فلم تقع فيه مخالفة لذلك الأصل.

ويمكن اختيار الأول، بناء على تسليم الأصل المذكور، بأن يقال:

إن ذلك لترجيح قول ابن إدريس - رحمه الله - فيما أسلم عليه أهله طوعا بأن فيه اقتصار الحكم المخالف للأصل، وهو اختصار الإمام على موضع الوفاق، وأما ترجيحه في (المفتوحة عنوة) فكأنه باعتبار أمر آخر، وهو موافقته لأصل تبعيتها للأصل، بخلاف قول المشهور، فإنهم يحكمون فيهما بكونهما للإمام عليه السلام مع كون الأرض للمسلمين، فتدبر، انتهى.

قلت: لا يخفى عليك مواقع النظر في ذلك:

أما ما ذكره في البيان: من الرد بالتداخل وعدم الفائدة، ففيه:

إن ذلك غير وارد على من لم يعمل بأخبار الآحاد كابن إدريس - رحمه الله - المفروض عنده خلو المقام عن الأخبار المخرجة للحكم عن الأصل. نعم، يرد ذلك على من يعمل بهذه الأخبار، ولو بمعونة جبر ما ضعف منها، ويقول - مع ذلك - باختصاصها بما كان في ملكه. ولكن لم نعثر على قائل منهم بذلك. على أن الفائدة كادت أن تكون معدومة في رؤوس الجبال وبطون الأودية، لعدم انفكاكها - غالبا - عن الموات الموجب لكونهما - حينئذ - للإمام عليه السلام والموجب بسبب الموت.

وأما ما وقع من (المختلف) في الجواب بالمنع من الأصل المزبور بأولوية الإمام (عليه السلام) بالمؤمنين من أنفسهم، ففيه: إن ذلك لا يدل على الملكية له (عليه السلام) وإن كان أولى بالتصرف فيه، فإنه أولى بالمؤمنين في التصرف في أملاكهم من أنفسهم. بل لم نجد لما ذكره من وجه المنع معنى محصلا.

اللهم إلا أن يريد به: إن الإمام عليه السلام ليس في مرتبة غيره من آحاد المسلمين حتى يتمسلك عليه بأصالة الإباحة عند الشك في امتيازه عمن سواه بالاختصاص.

وفيه: إن الحكم بالأولوية منبسط على المباحات والمملوكات - مطلقا - فلا ينافي التمسك بالأصل لتعيين أحد النوعين، وإن كان الحكم بها يعمهما ومنبسطا عليهما، فافهم.

وأما ما ذكره المحشي - رحمه الله - في الحاشية الجمالية: من احتمال أن تكون الجبال والأودية - دائما للحجة (عليه السلام) في زمانه.

ففيه: إنا ننقل الكلام معه إلى أول زمان شرع الأنفال المدعى نقلها

إليه بالنفل، فإن الأصل عدمه.

وأما ما ذكره من قوله: وأما المفتوحة عنوة فكما أن الانتقال إلى الإمام عليه السلام خلاف الأصل فكذا الانتقال إلى المسلمين.. الخ ففيه: إن الشك في الانتقالين ليس في مرتبة واحدة، لأن الانتقال إلى المسلمين فرع كونهما مملوكين للكفار قبل الاغتنام حتى ينتقل به إليهم وكونهما للإمام فرع عدم كونهما لهم.

مضافا إلى أن ما ذكره من التفصيل في إجراء الأصل وعدمه بين المفتوحة عنوة وأرض من أسلم عليها طوعا: بالأول في الثاني، والثاني في الأول، مبني على تملك الكفار لهما حال الكفر قبل الاسلام أو الاغتنام حتى يقال ببقائه على ملكهم وعدم انتقاله إلى الإمام عليه السلام في الثاني، للأصل. ومعارضة الأصل بمثله بعد معلومية الانتقال منهم بالاغتنام في الأول مع كون الدخول في ملكهم، والحال ذلك بمجرد وضع اليد عليها من دون إحياء لهما - أول الكلام. بل مقتضى الأصل عدمه. ودعوى معلومية الانتقال وعدم بقائهما على الإباحة الأصلية، وتدفعها معارضة أصالة عدم الانتقال إلى الإمام عليه السلام بأصالة عدم الانتقال والدخول في ملك الكفار، إذ هو أيضا مقتضى الأصل عدمه، فيجري فيه نظر ما يجري في المفتوحة عنوة من تعارض الأصلين، فافهم.

وأما ما ذكره - أخيرا -: من التفصيل في معنى الأصل بإرادة معناه الأول في أرض من أسلم أهلها طوعا وبمعنى الظاهر في المفتوحة عنوة.

ففيه: أنه تفكيك ركيك. ولعله إليه أشار بالتدبر.

وبالجملة: فكلام ابن إدريس جيد، بناء على أصله: من عدم العمل بأخبار الآحاد الموجب حينئذ للرجوع إلى الأصل، إلا أنه يجب

الخروج عن مقتضاه بتلك الأخبار الكثيرة المنجبرة ما ضعف سنده منها بالشهرة المستفيضة الحاكمة باطلاقها على ما كان منها، ومن المستأجمة بالأصل للإمام عليه السلام، ولو كان في ملك غيره ما لم يكن مملوكا بالاحياء، أو مستأجمة في ملكه فإنه لمالكه.

هذا، وكلام ابن إدريس - رحمه الله - غير صريح فيما نسب إليه، بل لعله غير ظاهر فيه، سيما بالنسبة إلى الآجام التي كاد أن يكون فيها كالصريح في خلافه. ولذا عن (البيان): الاقتصار في نسبة الخلاف إليه على الأولين دون الآجام، حيث قال في (السرائر) - في تعداد أراضي الأنفال ورؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام التي ليست في أملاك المسلمين، بل التي كانت مستأجمة قبل فتح الأرض والمعادن التي في بطون الأودية التي هي ملكه، وكذلك رؤوس الجبال - (فأما ما كان من ذلك من أرض المسلمين ويد مسلم عليه، فلا يستحقه الإمام عليه السلام بل ذلك في الأرض المفتوحة عنوة والمعادن التي في بطون الأودية مما هي له..) (1) انتهى إذ لعل الظاهر من كلامه التفصيل في المعادن بين ما كان في ملك الإمام عليه السلام كبطون الأودية ورؤوس الجبال، على أن تقييد البطون في كلامه بالتي هي ملك الإمام (عليه السلام) من القيود التوضيحية، لا الاحترازية، وكلامه في الآجام موافق لما عليه غيره. بل لعله المشهور من أنه مشروط بما إذا لم تكن مستأجمة في ملك الغير، فإن المستأجمة كذلك مملوكة لمالكها ولا أقل من الاجمال في كلامه.

وكيف كان، فلو فرض - ولو بالمحال العادي - أنه استأجمت ____________________

(1) راجع - من سرائر ابن إدريس الحلي -: كتاب الخمس، باب ذكر الأنفال ومن يستحقها.

الأرض المملوكة أو استودت فهل تنتقل إلى الإمام عليه السلام، لاطلاق ما دل على كونها من الأنفال، أو هي باقية على ملك مالكها، للأصل مع انصراف المطلقات إلى ما كان كذلك بالأصل وقبل شرع الأنفال؟

وجهان، مبنيان على ما عرفت - إلا إذا كانت مملوكة بالاحياء وقلنا بصيرورتها مواتا بذلك، فإنها تبنى على المسألة الخلافية الآتية في خروج المملوكة بالاحياء بالموات عن الملكية وعدمه، وإن كان الأقوى عدمه - كما يأتي -.

هذا، ولعل النزاع في غير الآجام من الثلاثة قليل الجدوى، لعدم انفكاكها - غالبا - عن الموت الموجب لكونهما للإمام بذلك، بخلاف الآجام التي قد يدعى أنها من المحياة لكثرة الانتفاع بأشجار ها وأخشابها التي ربما لا تنقص عن جملة من المنافع التي تعد بها الأرض محياة: بل، ولعل اطلاق بعض الأدلة يقضي بدخول غير الآجام من الثلاثة في ملك الإمام عليه السلام وإن كانت محياة بنفسها، بل وما كان منها في المفتوحة عنوة، تحكيما للاطلاق المزبور، على ما دل على ملكية المسلمين لعامرها ولو بترجيحه عليه، بناء على تعارض العموم من وجه بينهما. بل قد يقال بعدم المعاوضة بينهما، فضلا عن الترجيح، بناء على أن اطلاقات المفتوحة عنوة للمسلمين مختصة بما كان مملوكا للكفار. وليس شئ من ذلك للأدلة المزبورة داخلا في ملكهم حتى يملكه المسلمون بالاغتنام - كما تقدم نظير ذلك في موات المفتوحة عنوة - فراجع.

بقي هنا إشكال: وهو إن مقتضى ملكية الإمام عليه السلام لهذه الأراضي ملكية ما فيها من النباتات والأشجار بتبعية الأرض.

ومقتضاه عدم جواز تناول شئ من ذلك إلا بإذنه، مع أن بناء الناس وسيرتهم جار على المعاملة مع هذه الأشياء معاملة المباحات الأصلية من

التملك بمجرد الحيازة بالاحتشاش والاحتطاب وترتيب آثار الملكية عليها بالبيع أو الشراء، وغير ذلك من غير فرق بين كون الحائز من الشيعة أو غيرهم، فلا يجدي التمسك بأخبار الإباحة والتحليل بالنسبة إلينا بالخصوص في رفع الاشكال بعمومه، بل ذلك مقتضى ما ورد من قوله (صلى الله عليه وآله):

(الناس شركاء في ثلاثة: النار والماء والكلاء) (1) بل الظاهر منه سيما مع عطف الكلاء على الماء المعلوم كونه من المباحات الأصلية: كون الثلاثة باقية على الإباحة الأولية. بل قد يقال: لم نجد مصداقا لما يتحقق معه الإباحة الأصلية من الكلاء والماء والنار المقصود منها - ظاهرا - الشجر والحطب ولو مجازا، كيف وإباحة شئ من تلك فرع إباحة الأرض النابتة فيها. وليس - عندي - من الأراضي ما هي باقية على إباحتها الأصلية - بعد ما عرفت من تقسيم الأراضي وأحكامها -.

ودعوى استثناء ذلك من أدلة التبعية في خصوص ما ينبت في أرض الإمام عليه السلام المختصة به بالإمامية، فيها من الوهن ما لا يخفى.

فلا محيص عن الاشكال، إلا بما سنح بالبال وخطر في الخيال، بدعوى إمكان: أن يقال - ولو للجمع بين الأدلة -: إن تلك الأشياء - مع كونها مملوكة للإمام - يجب عليه - عليه السلام - بذلها للأنام كافة كما يجب على المعيل بذل ماله لمن يجب عليه نفقته، حتى يكون جميع الناس مطوقين له بطوق إحسانه متنعمين بسعة فضله وامتنانه ليكون له فضل المنعم، ويستحق عليهم شكر المتنعم، وهو أتم للحجة وأوضح للمحجة، فتلك - لسعة البذل وعمومه - بحكم المباحات الأصلية في تملك من سبق ____________________

(1) حديث نبوي مشهور بين الفريقين، يذكره ابن الأثير في (النهاية) باب الشين، ومن الخاصة عامة الموسوعات الفقهية في باب المباحات الأصلية.

إليها بالحيازة، فملكية الإمام لها نظير ملكية الله تعالى للأشياء التي لا تنافي معها ملكية العباد.

لكن هذا الحكم لا يعم أمواله المختصة به، ولو بالإمامة، بل تختص منه بما اشتد مسيس حاجة الناس إليه وتوقف ضرورة التعيش عليه كالنار وللكلاء، فافهم واغتنم.

هذا تمام الكلام في أراضي الأنفال من حيث موضوعها وأما حكمها: فهي للإمام عليه السلام - بعد النبي (صلى الله عليه وآله) - القائم مقامه، فلا يجوز لأحد التصرف فيها إلا بإذنه، كما تقتضيه أصول المذهب وقواعده - مطلقا - في زمان الحضور والغيبة، وجواز التصرف في ذلك لنا في الثاني، لا لسقوط الإذن بالنسبة إلينا، كما لعله يظهر من (المدارك) وغيره بل لحصوله منهم لنا بأخبار التحليل والإباحة لشيعتهم وهو - في الجملة - مما لا خلاف فيه، وإن وقع الخلاف في مقدار ما حللوه: فمنهم من أفرط في ذلك، وعمم الحكم بالإباحة والتحليل لمطلق ما للإمام عليه السلام حتى الخمس، فأسقطه في زمان الغيبة، إلا أنه قول متروك، رماه غير واحد بالندرة والشذوذ (1) ومنهم - من خصه ____________________

(1) وهو مذهب (سلار) من القدماء، واختاره من المتأخرين: الفاضل المولى محمد باقر في الذخيرة. قال العلامة في (المختلف - آخر كتاب الزكاة) الفصل الثالث في الأنفال - وقبل انتهاء الكتاب بيسير فإنه بعد استعراض الأقوال في المسألة وذكر احتجاجاتهم فيها، وعرض احتجاج سلار وأتباعه، في سقوط أصل الخمس حال الغيبة - قال: ". واعلم أن هذا القول بعيد عن الصواب، لضعف الأدلة المقاومة لنص القرآن، والاجماع على تحريم التصرف في مال الغير بغير إذنه ".

بخصوص المناكح والمساكن والمتاجر المقصود منها - ظاهرا - ما يشتري بالتجارة من الأموال التي فيها الخمس من الظلمة، كما عن العلامة في كتبه وعن (الحدائق): نسبته إلى المشهور (1).

ولعل الأقوى: اختصاصه بمطلق الأنفال دون الخمس، جمعا بينها وبين ما دل على وجوب دفعه والحث على اخراجه وإيصاله إلى أهله، أو خصوص الثلاثة منها. وتفصيل الكلام فيه موكول إلى محله في كتاب الخمس.

وكيف كان، فالأراضي التي هي من الأنفال يجوز لنا التصرف فيها بالزراعة وغيرها من غير توقف على التقبيل من الجائر، بل، ومن الحاكم - أيضا - وإن كان نائبا للإمام، وقلنا يعموم ولايته لحصول الإذن من مالكه الحقيقي. وبذلك يفترق حكمها عن حكم الأراضي الخراجية التي هي للمسلمين من المفتوحة عنوة.

هذا بالنسبة إلى ما كان منه في أيدينا. وأما ما كان في أيدي غيرنا فهو عليهم حرام لعدم الإذن به منهم، وفي جواز انتزاعه من أيديهم مع الأمن الضرر: وجهان: من أنه مال الإمام عليه السلام في يد من لا يستحق وظالم له في تصرفه وغاصب له في قبضه، ومن أن المستحق لانتزاعه هو الإمام فيتوقف على أمره غير أن ما يأخذه الجائر باسم الخراج والمقاسمة مما كان في أيدي غيرنا من الأنفال جاز لنا أخذه منه - بلا إشكال - لأنه للإمام عليه السلام، وقد أباحه لنا.

نعم ما يأخذه باسم ذلك مما هو في أيدينا، ففي جواز أخذه منه، ____________________

(2) راجع - في تفصيل ذلك ونسبة هذا القول إلى الشيخ الطوسي واختيار عامة المتأخرين له: مختلف العلامة آخر كتاب الخمس، وحدائق الشيخ البحراني كتاب الخمس آخر ج 12 طبع النجف الأشرف.

وعدمه: وجهان: مبنيان على كون المأخوذ باسم ذلك من المتقبل منا مملوكا لكونه بالإباحة والتحليل مستحقا للأرض مجانا بلا أجرة عليه، أو هو للإمام عليه السلام، فيكون الجائر غاصبا منه، دون الزراع، وإن أبيح له الأجرة لو تسلط عليه. ولعله يأتي لذلك مزيد توضيح إن شاء الله تعالى.

هذا، وقد يسبق إلى الذهن في المقام إشكال، وهو: إن غاية مفاد أخبار التحليل والإباحة، جواز التصرف فيما هو للإمام عليه السلام من الأنفال دون التمليك، مع قيام الاجماع على ترتيب آثار الملكية عليه من البيع والشراء وسائر النواقل ووطء الأمة وعتقها المتوقفين على الملكية.

ويدفعه - مضافا إلى إمكان دعوى أن يقال بدخوله - آنا ما - في ملكه عند إرادة وقوع شئ ومن ذلك كالمعاطاة، بناء على المشهور: من إفادتها الإباحة.

أنه لم لا يجوز أن يكون في أول مرتبة الانتقالات من الفضولي - مع إجازة المالك، بناء على صحته - مطلقا - ولو مع وقوعه لنفسه كبيع الغاصب مع إجازته؟.

وأما جواز وطء الأمة المغنومة لمن اغتنمها، فمن باب التحليل، فتأمل.

أو يقال: إن عدم إفادة الإباحة أزيد من جواز التصرف لكونه المتيقن منها دون التمليك الذي مقتضى الأصل عدمه لأنها أعم منهما، والعام لا يدل على خصوص الخاص، مسلم في الإباحة المجردة عن قرينة التمليك دون المحفوفة بها: من التعليل بطيب الولادة ونحوه الظاهر فيه،

سيما مع ما ورد من قوله عليه السلام (ما هو لنا فهو لشيعتنا). (1) الظاهر - ولو بمعونة اللام - في الملكية.

لكن قد يقال: إن التمليك لا بد وأن يكون بأحد الأسباب المملكة شرعا، وليست الإباحة منها.

وقد يجاب عنه بأن السبب المملك شرعا - هنا - هو اليد بالأخذ والتناول في مورد الإباحة الكلية من المالك، كالأخذ بقصد التملك في مورد الاعراض والتناول من نثار الأعراس، فيكون بحكم المباحات المملوكة لمن سبق إليها بالحيازة، فتأمل (*) أو يقال: بأن الإباحة المطلقة الشاملة لجميع التصرفات مرداة لملكية العين، بل الإباحة الخاصة مرتبة من مراتب الملكية لها - أيضا - غير أنها مرتبة ضعيفة من جهة اختصاصها بالجهة الخاصة فالملكية التي هي بمعنى السلطنة المتعلقة بالعين، إن اشتدت قوتها بحيث أحاطت بجميع التصرفات فيها عبر عنها بملك الرقبة، للإحاطة المزبورة، وإن اختصت ببعض الجهات دون بعض عبر عنها بملك المنفعة، وأضعف منها مرتبة ملك الانتفاع.

فللملكية من حيث الشدة والضعف والأضعف مراتب ثلاثة:

وجه التأمل: هو أن ذلك إن تم فلا يتم فيما كان الاغتنام الذي هو لتملك الإمام حاصلا بنفس الأخذ، ضرورة تأخير تملك المغتنم في المرتبة عن تملك الإمام بالاغتنام المسبب عنه. اللهم إلا أن يقال: إن التقدم بالعلية لا بالزمان فتأمل (منه قدس سره). (*) ____________________

(1) بهذا النص وبنصوص أخرى مختلفة الأداء متحدة المضمون يذكر الحر العاملي في (وسائله، آخر كتاب الخمس) أبواب الأنفال، 4 إباحة حصة الإمام من الخمس للشيعة، روايات كثيرة.

يعبر عن الأولى - اصطلاحا - بملك العين، وعن الثانية بملك المنفعة وعن الثالثة بملك الانتفاع.

ومن ذلك: ملكية الزوج لبضع الزوجة ودخول بضع الأمة المحللة في ملك اليمين بعد حظر التحليل في قوله تعالى: (إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم) (1) والأمة المحللة ليست بزوجة - قطعا - فهي مملوكة للمحلل له من جهة خصوص الانتفاع ببضعها. ولا ينافي ذلك كونها باقية على ملك مالكها المحلل المبيح، ولعلك تقف على مزيد توضيح لذلك في مسألة المعاطاة.

تذنيب: فيما يأخذه الجائر باسم الخراج والمقاسمة الذي قد عرفت معناهما من الأراضي وباسم الزكاة من الأنعام وغيرها وما يؤخذ منه من ذلك من الجوائز أو بالبيع والشراء وغير ذلك.

فنقول: لا اشكال في براءة ذمة المتقبل من الجائر بدفع القبالة إليه، بلا خلاف أجده بل الاجماع - بقسميه - عليه.

ويدل عليه - مضافا إلى ذلك -: الأخبار المستفيضة الدالة على صحة التقبيل منه، وإن كان هو آثما في قبضه، لأنه غير مستحق له لكونه وظيفة الإمام العادل المتولي لأمور المسلمين.

وبذلك يخرج عن القاعدة التي لولاها لكان مقتضاها عدم تعيين المقبوض أجرة ومقاسمة لفساد القبض والقسمة لكونه غاصبا ظالما فيهما، فيبقى المقبوض على ملك مالكه، ويجب - حينئذ - دفع ما عليه من القبالة لمن يستحق القبض منه، وهو الإمام العادل (عليه السلام) المتولي لمصالح المسلمين إلا أن الحكم بالبراءة مدلول عليه بالاجماع والسنة المستفيضة الكاشفين عن ____________________

(1) سورة المؤمنون، آية: 5، 6، وتمام الآية: والذين هم لفروجهم حافظون: إلا..

إمضاء الشارع لتعيينه خراجا للأرض.

كما لا اشكال - بل لا أجد خلافا معتدا به - في جواز أخذ شئ من ذلك منه بالبيع أو الشراء وسائر الانتقالات: من الصلات والهبات، لا لأخبار الإباحة والتحليل - كما توهم - إذ هي أخص من المدعى لظهورها في خصوص ما هو ملكهم كالأنفال، فلا تعم ما هو لغيرهم، ولهم الولاية عليه، كخراج المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين، بل لتحقق الإذن بذلك منهم بالمستفيضة من الروايات ومحكي الاجماعات.

فمن الأولى - صحيحة الجذاء، عن أبي جعفر عليه السلام قال:

(سألته عن الرجل منا يشتري من السلطان، من إبل الصدقة وغنمها، وهو يعلم أنهم يأخذون منهم أكثر من الحق الذي يجب عليهم، فقال:

ما الإبل والغنم إلا مثل الحنطة والشعير، وغير ذلك، لا بأس به حتى يعرف الحرام بعينه فيتجنب. قلت: فما ترى في متصدق يجيئنا، فيأخذ صدقات أغنامنا، فنقول: بعناها، فيبيعنا إياها، فما ترى في شراء ذلك منه؟ فقال: إن كان قد أخذها وعزلها فلا بأس قيل له: فما ترى في الحنطة والشعير يجيئينا القاسم. فيقسم لنا حظنا ويأخذ حظه فنأخذه بكيل فما ترى في شراء ذلك منه؟ فقال: إن كان قد قبضه بكيل وأنتم حضور فلا بأس) (1).. الحديث ____________________

(1) ذكر هذه الرواية بنصها الشيخ المرتضى في (مكاسبه - في المكاسب المحرمة) بعنوان: خاتمة تشتمل على مسائل.. الثالثة: ما يأخذه السلطان المستحل. وذكرها الحر العاملي في (وسائله، كتاب التجارة) أبواب ما يتكسب به، 52 باب جواز شراء ما يأخذ الظالم من الغلاة. حديث رقم (5) بسنده هكذا:

محمد بن يعقوب عن عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد وأحمد بن محمد جميعا عن ابن محبوب عن هشام بن سالم عن أبي عبيدة عن أبي جعفر (عليه السلام).

الظاهرة - بل الصريحة - في جواز شراء ما لم يعلم أنه الحرام بعينه من المقبوض زكاة أو خراجا المتعين كونه كذلك بالقبض، ولو بمعونة إمضاء الشارع له، وأن الحرام هو القدر الزائد عليه، فيكون باقيا على ملك مالكه، يجب الاجتناب عنه وعن المشتمل عليه بحيث لا يفرز أو المشتبه به بالشبهة المحصورة مع الابتلاء بأطرافها.

والمناقشة فيها - أولا - بأخصيتها من المدعى لاختصاصها - أولا - بالشراء فلا يعم غيره من النواقل، وثانيا، بالزكاة لامكان أن يكون المشتري مستحقا لها، وثالثا - بأن تعليق الجواز ونفي البأس فيها على عدم معلومية الحرام مشعر بالمنع عنه مطلقا، بعد أن كان المأخوذ - ولو قدر الحق الواجب - حراما بالاجماع. ولعل العدول عنه إلى التعبير بذلك وللاجمال في البيان للتقية.

ضعيفة جدا، لأنه إن تم في الشراء أو الزكاة، تم في غيرهما من النواقل والحقوق بعدم القول بالفصل - كما قيل - مع ظهور لفظ (القاسم) في ذيلها في المقاسمة، سيما مع سبق حكم الزكاة في قوله (إلا مثل الحنطة والشعير) ووقوع التعبير عنه ب‍ (المصدق) فيكون (القاسم) غيره.

ولا أقل من الاطلاق، بل العموم المستفاد من ترك الاستفصال وظهور إرادة الزائد على الحق الواجب عليه من الحرام الواقع غاية في قوله (حتى تعرف الحرام بعينه) وهو المخصوص فيها بالمنع عنه، دون الحق الواجب وإن كان حراما على الآخذ آثما في أخذه مضمونا عليه ببدله ممنوعا عن التصرف في ثمنه، فلا إجمال حتى يشعر بالتقية، ولا موجب للحمل عليها.

بل ظاهرها - سؤالا وجوابا وتقريرا من الإمام -: كون الجواز بالنسبة إلى المقبوض مقدار الحق مفروغا عنه. وإنما وقع السؤال عما يعلم قبضه أكثر من الحق لشبهة اندراج الزائد في المبيع بل مقتضى نفي البأس عن

الشراء المسبب عن حلية المأخوذ به، ولو بقرينة قوله (حتى تعرف الحرام بعينه (عدم الفرق بينه وبين غيره من النواقل، لوجود المناط، وهو الحلية. فاندفع به أيضا دعوى اختصاص الجواز بالشراء، اقتصارا فيما خالف الأصل والقواعد على القدر المتيقن وهو الشراء دون غيره - كما عن بعض -.

وبالجملة: فالصحيحة كالصريحة: في أن جهات الأسئلة فيها هي: أولا - عن الجواز مع العلم الاجمالي بحصول الحرام في أيدي العمال وثانيا من جهة توهم الحرمة أو الكراهة في شراء ما يخرج في الصدقة، كما ذكر في باب الزكاة. وثالثا - من جهة كفاية الكيل الأول في بيع المكيل والموزون، وكون أصل الجواز مفروغا عنه، وإلا كان هو أولى بالسؤال عنه (*).

____________________

* تنبيه: تقييد جواز الشراء في الفقرة الثانية من الصحيحة بالأخذ والعزل الظاهر في كونه عطف بيان لا نسق، للتعيين ورفع الجهالة والابهام في المبيع، ولذا حكموا ببطلان بيع عبد من العبدين وشاة من الشاتين بل وصاع من صبرة منقسمة إلى صيعان متعددة، وإن حكموا بصحة بيعه منها مجتمعة مطلقا، لعدم الابهام في الثاني في المبيع المقدر بالصاع، وإن كانت الصبرة مجهولة، ووجوده في الأول لتردد المبيع بين الصيعان وإن كانت معلومة العدد، وأن أشكل بعضهم في وجه الفرق بينهما حتى جعلهما من واد واحد في عدم الجهالة فيهما، ولعله واضح لأن متعلق البيع في الثاني هو الكلي المقدر المجرد عن لحاظ جميع العوارض الطارئة على نفس الحقيقة التي هي الماهية المعراة عن جميع القيود والملاحظات الخارجة عنها. مع فرض عدم الابهام فيها وفي مقدارها، بخلاف الأول الملحوظ فيه مع قيد التشخص بالفردية والانتشار في الافراد الموجب للابهام من هذه الحيثية المفقودة في بيعه من المجتمعة، فافهم (منه رحمه الله).

ومنها - موثقة إسحاق بن عمار) قال: (سألته عن الرجل يشتري من العامل، وهو يظلم؟ قال: يشتري منه ما لم يعلم أنه ظلم فيه أحدا) (1) لظهور السؤال عن الشراء من العامل في شراء ما هو عامل فيه من الحقوق التي يقبضها عن السلطان. ولا أقل من العموم المستفاد من ترك الاستفصال.

وبه يندفع توهم السؤال عن شراء أموال الظلمة - كما عن الشيخ إبراهيم القطيفي (2) - فيكون المراد بالظلم المنسوب إلى العامل هو أخذه الأكثر من الحق الواجب دون أصل الحق، وإلا لم ينفك العامل عن الظلم - حينئذ - فيكون سياق الرواية سياق الصحيحة المتقدمة، سؤالا وجوابا في صدرها.

ونحوه الخبر الموصوف بالصحة، وفيه: (أشتري من العامل الشئ أعلم إنه يظلم؟ فقال: اشتر منه) (3) بل، وبترك الاستفصال المفيد للعموم يستدل عليه باطلاق النصوص المجوزة للشراء من الظلمة، نحو المرسل كالصحيح: (أشتري الطعام ____________________

(1) وسائل الحر العاملي، كتاب التجارة، أبواب ما يتكسب به، باب جواز الشراء من غلات الظالم، حديث رقم (2).

(2) ذكر ذلك - تفصيلا - في رسالته الخراجية المسماة (السراج الوهاج في مسألة الخراج) طبعت ضمن مجموعة من الرسائل الخراجية والرضاعية وغيرهما في إيران بقطع صغير سنة 1315 ه‍.

(3) راجع: الوسائل للحر العاملي، كتاب التجارة أبواب ما يتكسب به، باب جواز شراء ما يأخذ الظالم من الغلاة، حديث رقم (4) بسنده هكذا: محمد ابن الحسن باسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن النعمان عن معاوية بن وهب قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): أشتري..

فيجيئني من يتظلم يقول: ظلمتني؟ فقال: اشتره) (1).

اللهم إلا أن يدعى في نحو الأخير كون الاطلاق مسوقا لبيان حكم آخر ومنها - الحسن: (ما يمنع ابن أبي سماك أن يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفيه الناس ويعطيهم ما يعطي الناس قال - ثم قال لي -: لم تركت عطاءك؟ قال قلت مخافة على ديني، قال: ما منع ابن أبي سماك أن يبعث إليك بعطائك؟ أما علم أن لك في بيت المال نصيبا) (2).

وقال جدي في (الرياض) - بعد ذكره الرواية -: ما هذا لفظه:

(وهو - مع حسنه واحتمال صحته - واضح الدلالة من حيث تجويزه - أولا - لشباب الشيعة أخذ ما يعطي الحاكم الناس المعينين له، ومن جهة ما يعطون وجوه الخراج والمقاسمة، وثانيا - للراوي أخذ العطاء من بيت المال الغالب فيه اجتماع وجوههما فيه لندرة الزكوات، فإن لها أربابا مخصوصة يعطون من دون احراز لها فيه، فاحتمالها فيه ضعيف وأضعف منه احتمال الوجوه الموصى بها أو المنذورة للشيعة. فالمناقشة في الدلالة بما مر ضعيفة) انتهى (3).

____________________

(1) الوسائل - المصدر الآنف - حديث تسلسل (3): وعنه، عن ابن أبي عمير عن محمد بن أبي حمزة، عن رجل قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)..

وذكره الشيخ في التهذيب: ج 6 ص 337) حديث تسلسل (937 - 58) طبع النجف الأشرف.

(2) وهي رواية أبي بكر الحضرمي - كما عن مكاسب الشيخ مرتضى الأنصاري - قال: دخلت على أبي عبد الله (عليه السلام) وعنده ابنه إسماعيل - فقال: ما يمنع ابن أبي سماك.. وذكره الحر العاملي في (وسائله، كتاب التجارة) باب 51 إن جوائز الظالم وطعامه حلال.. حديث رقم (6).

(3) راجع: الجزء الأول منه: كتاب التجارة - في جواز الشراء من السلطان الجائر في شرح قول المحقق (الثالثة يجوز أن يشترى من السلطان ما يأخذه باسم المقاسمة)

بل في (قاطعة اللجاج) للكركي - بعد ذكرها -: (هذا نص في الباب، فإنه - عليه السلام بين للسائل حيث قال: إنه ترك أخذ العطاء للخوف على دينه - بأنه لا خوف عليه، فإنه إنما يأخذ حقه حيث أنه يستحق من بيت المال نصيبا، وقد تقرر في الأصول تعدي الحكم بالعلة المنصوصة) (1) انتهى.

إلا أن المقدس الأردبيلي بالغ في الانكار على المحقق المذكور في دلالتها وأظهر العجب منه حيث قال: (والعجب أنه قال في المنفردة: هذا نص في الباب - إلى آخر عبارته المتقدمة - ثم قال: وأنا ما فهمت منها دلالة ما كيف وغاية دلالتها ما ذكره، وذلك قد يكون من بيت مال يجوز أخذه وإعطاؤه للمستحقين، مثل أن يكون منذورا أو وصية لهم بأن يعطيه ابن أبي سماك أو غير ذلك، ولا يقاس عليه الخراج الذي أخذه الظالم باسم الخراج ظلما، لأنه ما علم صيرورته خراجا بحيث يجوز لكل أحد الأخذ منه بإذنه لا بدونها، كما هو المدعى - نعم لو صار المأخوذ خراجا يجوز للمولى إعطاء المستحق نصيبه الذي فيه، إن علم العلة وجواز حصته من المال المشترك لبعض الشركاء، كل ذلك غير ظاهر فيما نحن فيه) انتهى موضع الحاجة من كلامه.

قلت: الانصاف أن الرواية ظاهرة في المطلوب، لا بمثابة النص فيه - كما في الرسالة - ولا أجنبية عنه - كما ادعاه المقدس المزبور - والذي أوقعه في ذلك، بل تكرر في كلامه: هو عدم تعيين المقبوض عنده باسم الزكاة والخراج زكاة وخراجا حتى تترتب عليه صحة الشراء أو أخذ المستحق له من بيت المال لعدم قبض المتولي له، وهو الإمام عليه السلام وإن فرق ____________________

(1) راجع ذلك في المقالة السادسة منها في حل الخراج في حال حضور الإمام وغيبته.

- أخيرا بين الشراء وغيره، نظرا إلى تحقق العوض العائد إلى بيت المال فيه، بخلاف ما لم يكن له عوض كالهبة ونحوها، فإنه يصير كالتضييع وأنت خبير بما فيه أولا - لظهور الأخبار في تعيين ما يؤخذ باسمهما زكاة وخراجا، سيما الصحيحة المتقدمة وأخبار تقبيل الأراضي. وثانيا - بلزوم خروجه عن القاعدة - أيضا - في تصحيحه الشراء بالأخبار الآمرة به، والتفرقة بينه وبين غيره بما ذكر أوهن من بيت العنكبوت. إلا أن يقال بالاقتصار على القدر المتيقن فيما خالف القواعد.

نعم، قد يدعى ظهور اختصاص الرواية بالزكاة، لأن الزكاة من الحقوق التي يتعلق بها نصيب أغلب الناس من ذوي الحاجة، وهي في بيت المال، وإلا فالخراج لا يتعلق بها وهي كذلك إلا نصيب من يكون الدفع إليه من المصالح العامة كالغزاة والقضاة وصاحب الديوان ونحو ذلك.

ولم نعلم كون الراوي منهم، بل الظاهر تجنبه عنهم للخوف على دينه.

وحملها على خصوص المنذور، أو الموصى به للشيعة كما احتمله المقدس - بعيد جدا كدعوى ندرة الزكاة في بيت المال وعدم الاحراز فيه - كما تقدم من (الرياض) تبعا لصاحب (الحدائق) - ويكون - حينئذ - لوم الإمام عليه السلام لابن أبي سماك: في عدم إخراج شباب الشيعة، عدم إخراجهم بالعمالة في جمع الزكاة ليكون لهم منها سهم العاملين. اللهم إلا أن يكون تعلق النصيب في خراج الأنفال وما هو للإمام عليه السلام من الخمس الذي أباحوه لشيعتهم، فيكون تعلقه باعتبار ذلك، بل ويمكن صدق التعلق بخراج (العنوة) باعتبار اعتياد دفع العطايا والجوائز للناس منها بعلاقة الأول والقوة القريبة.

ومنها - الأخبار الواردة في جواز تقبل الخراج من الأراضي والرؤوس التي: منها: ما عن الصدوق في (الفقيه): (في الصحيح عن إسماعيل

ابن الفضل عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يتقبل بخراج الرجال وجزية رؤوسهم وخراج النخل والآجام والمصائد والسمك والطير وهو لا يدري لعل هذا لا يكون أبدا، أو يكون، أنشتريه وفي أي زمان نشتريه ونتقبل منه؟ فقال: إذا علمت من ذلك شيئا واحدا قد أدرك فاشتره وتقبل به). وظاهرها كون أصل الجواز مفروغا عنه وإنما وقع السؤال عن غيره.

ومنها - موثقة إسماعيل بن الفضل الهاشمي عن أبي عبد الله (عليه السلام):

(في الرجل يتقبل بجزية رؤوس الجبال وبخراج النخل والآجام والطير، وهو لا يدري لعله لا يكون..) (1) الخبر المتقدم بأدنى تفاوت. وهي كالأولى في كون السؤال من حيث إنه لا يدري أنه يكون من ذلك شئ أم لا.

ومنها - صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام) - في جملة حديث - (قال: لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض وأهلها من السلطان وعن مزارعة أهل الخراج بالربع والنصف والثلث؟ قال: نعم لا بأس به، وقد قبل رسول الله (صلى الله عليه وآله) خيبرا أعطاها اليهود حين فتحت عليه..) الخبر (2) ومنها - رواية الفيض بن المختار: (قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) جعلت فداك ما تقول في الأرض أتقبلها من السلطان ثم أواجرها من أكرتي على أن ما أخرج الله تعالى منها من شئ لي من ذلك النصف أو الثلث بعد حق السلطان؟ قال: لا بأس، كذلك أعامل أكرتي) (3).

____________________

(1) ذكر هذين الخبرين: الشيخ الأنصاري في (مكاسبه) وعامة الفقهاء في (المكاسب المحرمة).

(2) ذكرها الشيخ في التهذيب، كتاب التجارات، باب المزارعة حديث رقم (88) ج 7 طبع النجف.

(3) ذكرها الكليني في (الكافي، كتاب المعيشة، باب قبالة أراضي أهل الذمة..) حديث رقم (2) بسنده هكذا: حميد بن زياد عن الحسن بن محمد عن

إلى غير ذلك من الأخبار الصريحة في صحة التقبل الموجبة لانتقال الخراج إلى المتقبل ودخوله في ملكه مطلقا ولو كان الخراج ثابتا في الذمة المشعرة بكون حكم تصرف الجائر في هذه الأراضي بحكم تصرف الإمام العادل فيها، ولو بامضاء ذلك منه (عليه السلام) لمصلحة هو أعرف بها.

ومنها - ما روى في الصحيح عن جميل بن صالح، قال: (أرادوا بيع تمر عين أبي زياد، وأردت أن أشتريه، فقلت: لا، حتى استأمر أبا عبد الله (عليه السلام)، فسألت معاذا أن يستأمره، فقال: قل له: يشتره، فإنه إن لم يشتره، اشتراه غيره) (1).

واستدل به المحقق الكركي في (رسالته) على حلية الخراج والمقاسمة تبعا لما حكاه عن العلامة - رحمه الله - في (المنتهى) في ذلك (2).

وهو مبني على كون عين أبي زياد من الأراضي الخراجية، كما لعله يعطيه ما حكي عن (الوافي) بعد ذكر الخبر في باب المتاجر: أبو زياد كان من عمال السلطان إلا أنه من المحتمل - قريبا - كون الضيعة المزبورة ____________________

أحمد بن الحسن الميثمي، قال: حدثني أبو نجيح المسمعي عن الفيض بن المختار، وكذلك ذكره الشيخ في التهذيب، كتاب التجارات، باب المزارعة حديث تسلسل (881). والأكرة - بالفتح كعملة - جمع أكار - بالفتح والتشديد: الزراع.

(1) وسائل الحر العاملي، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، 53 باب جواز الشراء من غلات الظالم.. حديث رقم (1) إلا أن فيه يدل (حتى استأمر): (حتى استأذن). ومثله في (تهذيب الشيخ - في المكاسب) ج 6 ص 375 حديث رقم (1092 - 213) طبع النجف الأشرف.

(2) راجع ذلك في المقالة السادسة من (رسالته) في حل الخراج، أثناء عرض الأخبار في الباب، يقول بعد ذكره للحديث - " قلت: قد احتج بهذا الحديث لحل ذلك العلامة في (المنتهى) وصححه ".

كانت لأبي عبد الله وغصبت منه، كما يشعر به ما رواه ثقة الاسلام في (الكافي - في باب نادر آخر أبواب الزكاة): (عن يونس - أو غيره - عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: قلت له: بلغني أنك تفعل في غلة عين زياد شيئا، فأنا أحب أن أسمعه منك، قال: فقال: نعم، كنت آمر إذا أدركت الثمرة أن يثلم في خيطانها الثلم ليدخل الناس ويأكلون، فكنت آمر في كل يوم أن توضع عشر بنيات يقعد على كل بنية عشرة كلما أكل عشرة جاء عشرة يلقى لكل نفس منهم مد من رطب، وكنت آمر، لجيران الضيعة كلهم: الشيخ والعجوز والمريض والصبي والمرأة ومن لا يقدر يجيئ، فيؤخذ لكل السان مد فإذا كان الجذاذ فوفيت القوام والوكلاء والرجال أجرتهم، واحمل الباقي إلى المدينة، ففرقت في أهل البيوتات والمستحقين الراحلتين والثلاثة والأقل والأكثر - على قدر استحقاقهم - وحصل لي بعد ذلك أربعمائة دينار، وكان غلتها أربعة آلاف دينار).

ولا ينافي فيه إضافة الضيعة إلى أبي زياد - في الأول - وإلى زياد - في الثاني - فإن مثل هذا التجوز - كثير - كما قيل - فيكون استئماره منه - عليه السلام - لكونها له. ولعله لذلك لا يخلو الاستدلال به على المطلوب من وهن.

ومنها - صحيحة عبد الرحمان بن الحجاج: (قال قال لي: أبو الحسن عليه السلام: ما لك لا تدخل مع علي في شراء الطعام، إني أظنك ضيقا قلت: نعم، وإن شئت وسعت علي، قال: اشتره) (1) بناء على قوة احتمال كون الطعام المشترى من الحقوق المضروبة على الأراضي والزراعة واحتمال كون اللام فيه للعهد والمعهود من غيرها لعله ضعيف.

____________________

(1) راجع: وسائل الحر العاملي، كتاب التجارة، أبواب ما يتكسب به، 52 باب جواز شراء ما يأخذ الظالم من الغلات.. حديث تسلسل (22370 - 1)

وكذا استدل به في (التذكرة) على جواز تناول ما يأخذه الجائر باسم الخراج والمقاسمة. وتبعه عليه في ذلك الكركي في (رسالته) (1).

إلى غير ذلك من الأخبار التي يشرف الفقيه بملاحظتها وانضمام بعضها إلى بعض - على القطع بالمسألة.

مضافا إلى الاجماعات المحكية التي: منها - ما حكاه جدنا العلامة في (المصابيح) حيث قال: (ما يأخذه الجائر من الغلات باسم المقاسمة ومن الأموال باسم الخراج في أراضي الصلح، والأراضي المفتوحة عنوة وباسم الزكاة مما فيه الزكاة، في حكم ماله يجوز ابتياعه منه واتهابه، وكذا سائر المعاوضات وإن لم يرض المالك، باجماع علمائنا ورواية أصحابنا) (2).

وما وقع حكايته مكررا من الكركي - رحمه الله - في (رسالته) ومن السيد جدنا في (الرياض) مستفيضا حيث قال - بعد ذكره فتواه في ذلك -: (والأصل في المسألة - بعد عدم الخلاف في الطائفة والاجماع المستفيض حكايته في كلام - جماعة -: المعتبرة المستفيضة) انتهى (3).

بل في (المسالك) دعوى إطباق العلماء حيث قال: (.. إلا أن ما يأخذه الجائر في زمن الغيبة قد أذن أئمتنا عليهم السلام في تناوله منه ____________________

(1) راجع نفس المصدر الآنف من (الرسالة) فإنه بعد استدلاله بالرواية المذكورة يقول: " وقد احتج بها العلامة في (التذكرة) على تناول ما يأخذه الجائر باسم الخراج والمقاسمة ". (2) المصابيح للسيد بحر العلوم - قدس سره - من الموسوعات الفقهية الاستدلالية ولا يزال الكتاب خطيا. راجع هذه العبارة في أوائل كتاب التجارة منه بعنوان (مصباح: ما يأخذه الجائر..).

(3) راجع الجزء الأول من (الرياض، كتاب التجارة المكاسب المحرمة منها) في شرح قول المحقق (الثالثة - يجوز أن يشتري من السلطان..).

وأطبق عليه علماؤنا لا نعلم فيه مخالفا وإن كان ظالما في أخذه) (1) انتهى.

وفي (الجواهر): (لا خلاف معتدا به في جواز شرائه منه وقبول هبته ونحو ذلك مما يقع على المملوك حقيقة) ثم حكى الاجماع عن غير واحد (2). ولعل التقييد في نفي الخلاف إشارة إلى مخالفة الأردبيلي - رحمه الله - تبعا للشيخ إبراهيم القطيفي.

وفي (الحدائق): (المسألة الثانية: أنه لا خلاف بين الأصحاب - رضي الله عنهم - في أن ما يأخذ الجائر باسم المقاسمة والخراج من الأراضي والغلات وما يأخذه باسم الزكاة من الأنعام والغلات ونحو ذلك يجوز شراؤه وقبول اتهابه، بل ظاهر كلام جملة من الأصحاب دعوى الاجماع على ذلك، ولم أقف على مخالف في الحكم المذكور إلا المحقق الأردبيلي - رحمه الله - في (شرح الإرشاد) وقبله الفاضل الشيخ إبراهيم ابن سليمان القطيفي أصلا، الحلي مسكنا) انتهى (3).

بل يظهر لمن تتبع فناوى الأصحاب المحررة في كتبهم والمحكية عنهم ____________________

(1) راجع - من مسالك الشهيد الأول في شرح الشرائع -: أوائل كتاب التجارة في شرح قول المحقق (السابعة ما يأخذه السلطان الجائر من الغلات..).

(2) راجع ذلك - في أوائل كتاب المتاجر - في شرح قول المحقق (ما يأخذه السلطان الجائر..) وبعد هذه العبارة يقول " وعن جامع المقاصد: إن عليه - أي شرائه منه - إجماع فقهاء الإمامية والأخبار المتواترة. وفي (مصابيح العلامة الطباطبائي) إن عليه إجماع علمائنا وروايات أصحابنا. وفي (قاطعة اللجاج):

الاجماع مكررا على ذلك. وفي (المسالك): أذن أئمتنا في تناوله وأطبق عليه علماؤنا ولا نعلم فيه مخالفا. وفي محكي التنقيح وتعليق الإرشاد: الاجماع عليه.. " (3) راجع منه: كتاب المتاجر والمكاسب، المقدمة الرابعة في تحقيق مسائل تدخل في حيز هذا المقام.. المسألة الثانية - الظاهر أن لا خلاف..

بالحل وجواز التناول من الجائر إنه من البديهيات عندهم حيث أرسلوه إرسال المسلمات من دون ذكر خلاف في المسألة مع أن ديدنهم التعرض للأقوال النادرة في المسائل الخلافية وإلى قضاء ضرورة التعيش ومسيس الحاجة إليه بحيث كاد أن يكون التكليف بالتجنب عنه من التكليف بما لا يطاق، ولا أقل من استلزامه العسر والحرج المنفيين آية ورواية، وحرمان الشيعة من حقوقهم المتعلقة بتلك الأموال المجعولة في أيديهم وتحت سلطنتهم مع عدم الوسيلة لهم للوصول إليها إلا بهم، ومقتضاه - كما هو مقتضى إطلاق النصوص والفتاوى بل إطلاق معقد الاجماعات المحكية - عدا الأول منها -: عدم الفرق في الخراج المأخوذ من أرض الأنفال المختصة بالإمام عليه السلام وغيرها مما هو للمسلمين كأرض الصلح والمفتوحة عنوة، مع احتمال الاختصاص بالثاني، اقتصارا على المتيقن من إمضاء تصرفات الجائر وعمله، والمغصوب من الإمام عليه السلام كالمغصوب من آحاد المسلمين أو التفصيل في المأخوذ منه ذلك بين الشيعة وغيرهم لكون الأرض - في الأول - مفروضة بلا أجرة عليه بحكم الإباحة منهم لشيعتهم، بخلاف الثاني، فإنه يجوز لنا أخذه، إما لكونه أجرة الأرض المفروض كونه للإمام عليه السلام - أو تقاصا عن الأجرة الثابتة في ذمته.

ثم إن مقتضى الصحيحة المتقدمة وغيرها (1) الظاهرة بل الصريحة في تعيين ما يقبضه الجائر من المالك باسم الزكاة من الأنعام والغلات زكاة - ولذا أجاز شراءه منه وإلا كان غصبا باقيا على ملك مالكه الموجب لعدم جواز شرائه قطعا - سقوطها عن المالك وبراءة ذمته عن أدائها مرة أخرى - كما هو أحد القولين أو الأقوال في المسألة -. بل أخذ الجائر ذلك منه المتوقف على قسمته معه بحكم العزل المعين كون ____________________

(1) راجع: ص 312 من هذا الكتاب إشارة إلى صحيحة الحلبي

المعزول زكاة، بل هو منه حقيقة فإذا أخذه الجائر أخذ ما هو زكاة، وإن كان ظالما في أخذه لكونه غير مستحق له ولا نائبا عن المستحق كالخراج الظالم في أخذه لذلك مع تعيين كونه خراجا بحكم الشارع وبرائة ذمة المالك عن دفعه ثانيا بالانفاق.

مضافا إلى ما دل على سقوطها - حينئذ - من المعتبرة المستفيضة التي منها:

صحيحة يعقوب، قال: (سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العشور التي تؤخذ من الرجل، أيحتسبه بها من زكاته؟ قال: نعم إن شاء):

وصحيحة سليمان: (سمعت الصادق (عليه السلام) يقول: إن أصحاب أبي أتوه، فسألوه عما يأخذه السلطان فرق لهم، وإنه ليعلم أن الزكاة لا تحل إلا لأهلها، فأمرهم أن يحتسبوا به، فجاز ذلك والله لهم، يا أبه إن سمعوا ذلك لم يزك أحد، فقال: يا بني حق أراد الله أن يظهره) (1) وصحيحة العيص عن أبي عبد الله (عليه السلام) في الزكاة، قال (ما أخذه منكم بنو أمية فاحتسبوا به ولا تعطوهم شيئا ما استطعتم، فإن المال لا ينبغي أن يزكى مرتين) (2).

____________________

(1) راجع: الإستبصار للشيخ الطوسي، كتاب الزكاة، 11 - باب إن الزكاة إنما تجب بعد إخراج مؤنة السلطان حديث رقم (6) ج 2 طبع النجف الأشرف، - باختلاف بسيط في بعض كلماته - وسند الحديث فيه هكذا: سعد بن عبد الله عن أبي جعفر عن الحسين بن سعيد عن محمد بن أبي عمير عن عبد الرحمان ابن الحجاج عن سليمان بن خالد.

(2) المصدر نفسه، حديث رقم (7) بسنده عن سعد بن عبد الله عن أحمد ابن محمد عن عبد الرحمان بن أبي نجران وعلي بن الحسن الطويل عن صفوان بن يحيى عن عيص بن القاسم عن أبي عبد الله (عليه السلام). وفي آخره: (وإن المال لا يبقى على أن يزكيه مرتين).

مؤيدا بالأخبار الدالة على سقوط الزكاة بعد دفع الخراج إليه التي:

منها ما رواه رفاعة: (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل له الضيعة. فيؤدي خراجها، هل عليه فيها العشر قال: لا) (1) ونحوه صحيحته الأخرى، وخبر أبي كهمش عنه (عليه السلام): (من أخذ منه السلطان الخراج فلا زكاة عليه). (2) وخبر أبي قتادة عن سهل بن اليسع حيث أنشأ سهل يسأل أبا الحسن - عليه السلام - عما يخرج منها: ما عليه إذا كان السلطان يأخذ خراجه؟:

(فليس عليك شئ وإن لم يأخذ السلطان منها شيئا فعليك إخراج عشر ما يكون فيها) (3) بعد حملها - كما في الحدائق عن بعض - على إرادة الزكاة من الخراج، فتكون - حينئذ - من روايات الباب. وإن كان الأولى حملها على التقية، لكون ذلك مذهبا لأبي حنيفة - على ما حكي عنه - وعليه فتعتبر النية عند الدفع إليه، كما تعتبر في سائر الزكوات.

والقول الآخر: عدم سقوط الزكاة عنه بدفعها إليه - كما قواه شيخنا الشهيد الثاني رحمه الله - في (المسالك) معللا بأن الجائر ليس نائب المستحقين، فتعذر النية، فلا يصح الاخراج بدونها ووجوب دفعه إليه أعم من كونه على وجه الزكاة أو المضي معهم في أحكامهم والتحرز ____________________

(1) المصدر نفسه، حديث رقم (2) بسنده: عن الحسين بن سعيد عن محمد بن أبي عمير عن رفاعة بن موسى..

(2) المصدر نفسه، حديث رقم (3) بسنده: عن سعد عن أبي جعفر عن الحسين بن علي بن فضال عن أبي كهمش عن أبي عبد الله (عليه السلام)..

(3) راجع: الوسائل، كتاب الزكاة، 10 باب حكم حصة السلطان والخراج حديث رقم (1) بسنده عن محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن عبد الله بن مالك عن أبي قنادة.

عن الضرر بمباينتهم (1) وبما ذكرنا يظهر لك ضعف هذا القول ومستنده.

نعم، يدل عليه صحيحة الشحام، وهي: (قلت للصادق (عليه السلام) جعلت فداك، إن هؤلاء المصدقين يأتوننا فيأخذون منا الصدقة، فنعطيهم إياها: تجزي عنا؟ قال: إنما هؤلاء قوم غصبوكم - أو قال ظلموكم - أموالكم وإنما الصدقة لأهلها) (2) إلا أن المحكي عن الشيخ - رحمه الله - حملها على استحباب الإعادة وفي (الحدائق): حملها على ما إذا تمكن من عدم الاعطاء بانكاره ونحوه ولم يفعل. بل لو سلمها إليهم بمجرد الطلب وهو حسن. ولعله يشهد له صحيحة العيص المتقدمة (3)، لولا ظهورها (4) في المقهورية على الدفع وعدم امكان المدافعة، ولو بمعونة ظهور قوله في الجواب (إنما هؤلاء قوم غصبوكم أظلموكم) الموهن للحمل المذكور، اللهم إلا أن يريد بالغصب أو الظلم من حيث المصرف والمدفوع له، لا من حيث الأخذ من المالك لكونها من حقوقكم المدفوعة إلى غيركم، وحينئذ يتجه الحمل المذكور.

ولعل الأقوى، القول بالتفصيل في السقوط وعدمه بين الدفع إليه ____________________

(1) راجع ذلك - في كتاب التجارة منه - في المكاسب المحرمة، مسائل في شرح قول المحقق: السابعة - ما يأخذه السلطان من الغلات باسم المقاسمة..

قال: وهل تبرء ذمة المالك من اخراج الزكاة مرة أخرى: يحتمله..

(2) ذكرها صاحب الجواهر وغيره ممن شرح الشرائع - في كتاب المتاجر، في شرح قول المحقق. السابعة ما يأخذه السلطان..

(3) راجع - ص 318 من هذا الكتاب.

(4) أي: صحيحة الشحام.

مع امكان منعه وجحده، ولو بالانكار عليه، فالثاني وإن تعين المقبوض زكاة بالقسمة والعزل لثبوته بالتفريط في الذمة، مثلا، إن كان مثليا، أو قيمة إن كان قيميا، ومع عدم امكانه فالأول لعدم التفريط فيه بالفرض، وبه يجمع بين الأخبار. ويشهد له الصحيحة المتقدمة (1).

ولا كذلك الحكم في الخراج، بل تبرء الذمة منه بالدفع إلى الجائر مطلقا وإن تمكن من جحده لوجود تقبل الأراضي منه ولو بالتخيير بينه وبين الحاكم - كما هو مدلول الأخبار، ومعاقد الاجماعات - حسبما تقدم، ولم يوجد مثله في دفع الزكاة إلى الجائر، فظهر الفرق بما ذكرنا بين الزكاة والخراج بعد دفعهما إليه في السقوط مطلقا في الثاني، والتفصيل فيه في الأول.

ودعوى عدم تعيين الزكاة بالعزل الذي يلزم من تحققه التلف، وإن كانت ولاية العزل والقسمة للمالك إرفاقا به لكن ما لم يكن كذلك، وإجبار الشخص على إعطاء الزكاة لا يوجب احتساب المدفوع من حق الفقراء، لأن المشاع لا يتميز بغير رضا الشركاء، غاية الأمر أنه يجب على المكره أن يدفع إلى المكره ما يكفيه شره، وأما احتسابه من حق الفقراء فلا، ومن هنا يعلم أن الاكراه على تعيين قسمة أحد الشريكين لا ينفع في التعيين.

فيها: إن ذلك اجتهاد في مقابل النص. نعم هو مقتضى القواعد الأولية التي يجب الخروج عنها بظواهر النصوص المتقدمة (2).

هذا كله في حكم الأخذ من الجائر مما يأخذه باسم الزكاة والخراج.

____________________

(1) يشير إلى صحيحة العيص المتقدمة ص 318.

(2) راجع: 318 - 320 من هذا الكتاب.

وأما حكم جوائزه مما لا يعلم كونه منهما، بل جوائز الظالم مطلقا، فلا يخلو: إما أن يعلم بكونه حراما بعينه، أو يعلم بكونه حلالا كذلك، أولا يعلم شيئا منهما بل هو مشتبه الحال.

أما الأول - فلا اشكال في حرمة أخذه وتناوله إلا مع قصد إرجاعه إلى مالكه مع التمكن منه والتصدق عنه مع عدمه، فيجوز ذلك - حينئذ - بل يستحب ويكون أمانة في يده لا يضمنها إلا مع التعدي أو التفريط، ومع عدم قصد ذلك يضمنه لو تلف ولو بغير تفريط مطلقا، ولو علم بها بعد القبض، لأن يده حينئذ - عادية والقبض لمصلحته.

أما لو تلف في يده مع سبق القبض على العلم بالحرمة مع القصد المذكور عنده، ففي ضمانه لعموم (على اليد) وعدم منافاة جواز التصرف للضمان، وعدمه لجواز التصرف مع قصد الاحسان على المالك بالفرض قولان، أقربهما الأول.

وبالجملة، فصور المسألة في الضمان وعدمه أربع، لأن المجاز بذلك:

إما أن يقصد الارجاع إلى المالك، أولا. وعلى التقديرين: إما أن يعلم بالحرمة قبل القبض، أو بعده.

لا إشكال في الضمان مع عدم القصد - مطلقا - ولو كان العلم بها بعد القبض لكونه غاصبا - حينئذ - كما لا ينبغي الاشكال في عدمه معه لو سبق العلم بها عليه، لأنه أمين محسن فلا سبيل عليه. وكون القبض - حينئذ - حسبيا مأمورا به من الشارع رعاية لمصلحة المالك وعدم تضرره، فكيف يكون ذلك بتضرر القابض حسبة، وهل هو إلا من دفع الضرر بالضرر المساوي له في درجة الملاحظة.

وفي ضمانه معه - لو قبض ثم علم بها - قولان: اختار ثانيهما في (المسالك) حيث قال: (والأقوى التفصيل وهو أنه إن كان قد قبضها

من الظالم عالما بكونها مغصوبة ضمن واستمر الضمان. إن أخذت منه قهرا وإن لم يعلم حالها حتى قبضها ثم تبين كونها مغصوبة ولم يقصر في إيصالها إلى مالكها ولا في حفظها، لم يضمن، والفرق بين الحالتين واضح فإن يده في الأول عادية فيستصحب حكم الضمان كما لو تلف بغير تفريط، وفي الثاني يد أمانة فيستصحب كما لو تلف بغير تفريط) (1) وتبعه على ذلك جدنا العلامة - رحمه الله - في (المصابيح) حيث قال: (ولو علم بالتحريم لم يجز الأخذ إلا بقصد الإعادة على المالك فيجوز - حينئذ - بل يستحب، ولا يضمن على تقدير التلف لجواز التصرف كما لو قبضها ثم علم بالتحريم) انتهى (2) وظاهرهما - بل صريح الأول - عدم الضمان رأسا. وظاهر السيد جدنا - رحمه الله - في (الرياض) التوقف في المسألة لاقتصاره فيها على نقل القولين من دون اختيار لأحدهما (3) والأقوى هو الأول، لما عرفت من عموم (على اليد) مع منع كونها عند القبض والاستيلاء عليه أمانة. كيف ولم يقبضها إلا لمصلحة نفسه وأقدم في الأخذ على كونها له.

ويؤيده - بل يدل عليه -: إطلاق كلامهم بالضمان في مسألة تعاقب الأيدي من غير تفصيل بين العلم بالغصب والجهل به، مستمرا كان ____________________

(1) راجع: كتاب التجارة منه ضمن مسائل: السادسة - جوائز الجائر، في شرح قول المحقق: ولا يجوز إعادتها..

(2) راجع منه: كتاب المتاجر، مصباح (يجوز أخذ الجوائز من الظالمين والتصرف فيها.).

(3) راجع ذلك في كتاب التجارة في شرح قول المحقق: السادسة: جوائز السلطان..

الجهل به أولا - ورجوع المالك على من شاء منهم.

نعم ربما يحتمل القول بسقوطه عند العلم به مع قصد إرجاعه إلى المالك لكون القبض - حينئذ - مأذونا فيه من الشارع ويكون بالقصد المزبور محسنا على المالك، فيتبدل عنوان اليد من الضمان إلى الأمانة الشرعية التي هي من مسقطات الضمان، بل هو أقوى من القول بعدم الضمان - أصلا -.

ولكنه مع ذلك، فيه - أيضا -: منع تبدلها إلى الأمانة بمجرد العلم، مع القصد المزبور وإن كان مأذونا فيه. أما بناء على أن القبض المستدام قبض واحد، بناء على بقاء الأكوان وعدم احتياج الباقي إلى المؤثر، فواضح، لأنه قبض مضمون عليه بالفرض، فيستصحب ضمانه، وأما بناء على عدم بقاء الأكوان وأنه قبوضات متعددة متجددة، ففيه - أيضا - إن القبض المأذون فيه المتجدد عند العلم - لو سلم - فغايته أنه لا يوجب ضمانا ولا ينافي ثبوته بالقبض الأول.

والذي يجدي في المقام: كونه مسقطا للضمان، لا مجرد عدم كونه موجبا له، إلا بدعوى الملازمة الممنوعة بين عدم سببيته للضمان وبين سببيته لعدمه، وليس كل مأذون فيه أمانة شرعية، فإن الإذن لازم أعم للأمانة، لا مساويا لها.

هذا، وهل يتقدر الفحص المتوقف عليه الايصال الواجب إلى سنة تنزيلا له منزلة اللقطة، لخبر حفص بن غياث (سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا - واللص مسلم -: هل يرده عليه؟ فقال: لا يرده عليه فإن أمكنه أن يرده على صاحبه فعل، وإلا كان في يده بمنزلة اللقطة. يصيبها، فيعرفها حولا، فإن أصاب صاحبها ردها عليه وإلا تصدق بها، فإن جاء صاحبها

بعد ذلك خيره بين الأجر والغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، وإن اختار الغرم فله الغرم) (1) مع التعدي عن مورده من اللص إلى غيره، ومن الوديعة إلى غيرها.

أو إلى حد اليأس لكونه الأصل فيه، بعد الاقتصار في الخبر على مورده؟ وجهان.

ولو توقف الفحص على الأجرة، ففي وجوبها عليه - مطلقا - ويرجع بها مع الجهل على من غره، أو ما لم يكن أمينا بأن كانت يده يد ضمان مطلقا، ومع الغرور يرجع به إلى الغار، أو في خصوص ما لو كانت يده عدوانا إثما؟ فيه احتمالات. فإن عرف المالك بعينه ولو بعد الفحص عنه دفعه إليه مع بقاء العين، ومع التلف دفع بدله المثل أو القيمة لو كانت مضمونة عليه، وإلا فإن كان مشتبها بين محصورين تخلص عنه بالصلح معهم، فإن امتنعوا عنه توصل الدفع إلى الحاكم ليجبرهم عليه، ويحتمل التعيين بالقرعة، لأنها لكل أمر مشكل. وإن كان في غير المحصورين، أو كان مجهولا بالكلية، تخير بين الدفع إلى الحاكم - مطلقا - لأنه وليه فيكون يده يد المالك المولى عليه، وبين التصدق عنه بنفسه كذلك، لورود الأخبار المستفيضة بالتصدق عنه - حينئذ - فيستفاد منها ثبوت ولاية التصدق للمتصدق أيضا، كما أن ولاية تعيين الزكاة وعزلها للمالك.

ويحتمل التفصيل بين العين المتصدق بها وبين الدين الثابت في الذمة، ____________________

(1) من لا يحضره الفقيه للشيخ الصدوق - أبواب القضايا والأحكام، 91 باب ما يكون حكمه حكم اللقطة حديث تسلسل (856 - 1) ج 3 طبع النجف الأشرف بسنده: روى سليمان بن داود المنقري عن حفص بن غياث، وفي آخر الحديث: وإن اختار الغرم غرم له وكان الأجر له.

لأنه كلي لا يتشخص إلا بقبض الديان أو وكيله، فتعين فيه بالخصوص دفعه إلى الحاكم، وبقبضه يتعين كونه للمالك فيتصدق بماله عنه.

اللهم إلا أن يستفاد من إطلاق أخبار الصدقة ثبوت ولاية تشخص الدين للمديون هنا - أيضا - ولا ريب أن الأحوط دفعه إلى الحاكم مطلقا لما يظهر من بعض الروايات: أن مجهول المالك مال الإمام، كرواية داود بن أبي زيد: (إني أصبت مالا، وإني قد خفت منه على نفسي فلو أصبت صاحبه دفعته إليه وتخلصت عنه، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): لو أصبت كنت تدفعه إليه؟ فقال: إي والله، فقال: والله ما له صاحب غيري، قال فاستلحفه أن يدفعه إلى من يأمره، فحلف، قال:

فاذهب وقسمه بين إخوانك ولك الأمن مما خفته، قال: فقسمه بين إخوانه) (1) ولا يجب عليه الحفظ والوصية به، والاحتياط بحفظه للمالك لعله خلاف الاحتياط لأدائه - غالبا - إلى حرمانه عن العين والبدل، بناء على عدم عموم المنزلة في خبر حفص بن غياث المتقدم، وأن التنزيل منزلة اللقطة في حد الفحص إلى سنة والتصدق بعده، مؤيدا بخلو أخبار حكم مجهول المالك بالصدقة عن حفظه للمالك، كما ورد الأمر به، ولو تخييرا في اللقطة.

فما عن الحلي: من إبقائها أمانة في يده والوصية بها مع كونها معرضا للتلف، ضعيف لما عرفت.

وكيف كان، فلو ظهر المالك بعد التصدق فله الخيار بين إمضاء ____________________

(1) من لا يحضره الفقيه للصدوق - رحمه الله - في أبواب القضايا والأحكام 90 باب اللقطة والضالة، حديث تسلسل (854) - 17 - ج 3 طبع النجف الأشرف. وفي بعض النسخ (بين أصحابه) بدل (بين إخوانه).

الصدقة وقبول الأجر والثواب، وبين ردها وغرامة المتصدق المثل أو القيمة. وليس له الرجوع على المتصدق عليه ولو مع بقاء العين في يده، لأصالة لزوم الصدقة وثبوت الضمان على المتصدق بعد التصدق مطلقا، ولو كانت يده أمانة، للأخبار المستفيضة المصرحة بذلك، وقاعدة الاتلاف مع إمكان المناقشة فيها بالخصوص في المقام، لكونه من الاتلاف له لا الاتلاف عليه. ولذا يمكن أن يقال: لولا الأخبار كان مقتضى القاعدة عدم الضمان بعد الأمر به، بناء على أن التصدق به نوع إيصال إلى المالك، ونحو من الطرق الموصلة إليه.

ولو مات المالك، ففي قيام وارثه في الخيار مقامه وعدمه احتمالان، لكلى منهما وجه.

ولو مات المتصدق (يعني من عليه التصدق) قبل التصدق به، فإن كانت العين باقية وظهر المالك أخذها وإن كانت تالفة مضمونة عليه ولم يتصدق ببدلها حتى مات، رجع به على تركته مطلقا، ولو بعد القسمة، وفي ضمانه بعد الصدقة وإجراء حكم ديونه عليه لو أراد المالك بدله المالي: وجهان، والأقوى العدم، بل تعين عليه قبول الأجر والثواب، سيما بناء على ثبوت الحق للمالك بظهوره أو بمطالبته، لا عند التصدق به، كما عليه غير واحد من الأصحاب. وتفصيل الكلام موكول إلى محله في باب اللقطة.

ومما ذكرنا يظهر حكم الظالم نفسه فيما عليه من المظالم المجهولة المالك فإنه يجبره الحاكم في أخذ المظالم منه في حال حياته ويتصدق بها عن أربابها وتخرج من أصل تركته بعد موته كالدين مقدما على مواريثه ووصاياه، خلافا لشيخنا الأكبر كاشف الغطاء في شرحه على (القواعد) حيث قال ما لفظه: (عازما على الضمان أي بعد الصدقة. ثم الأداء لو ظهر فاختار أنه يرد إليه ثواب الصدقة ويأخذ ماله ولا يحسب من ديونه - إلى

أن قال -: وتؤخذ من الظالم قهرا مع الامكان، إن بقيت في يده، وعوضها مع التلف، ويقاص بها من أمواله ما لم يجبر على الأخذ - على الأقوى - مع حياته، ولو كانت ودائع على نحو ما سيجيئ في كتاب الغصب، إلا أن ما في يده من المظالم ثم تلف لا يلحقه حكم الديون في التفريع على الوصايا والمواريث، لعدم انصراف الدين إليه وإن كان منه، وبقاء عموم الوصية والمواريث على حاله، والسيرة المأخوذة يدا بيد من مبدأ الاسلام إلى يومنا هذا، فعلى هذا لو أوصى بها بعد التلف خرجت من الثلث) انتهى.

وتبعه على ذلك ولده في (أنوار الفقاهة) حيث قال: (وضمان المتصدق للصدقة لو ظهر أهلها لا يجري فيه حكم الدين في حياته، ولا يجب أن يوصي به ويعزل عند وفاته، نعم لو ظهر أهلها بعد موته وقبل تلف التركة قوي جواز الرجوع إلى التركة والأخذ منها، وأما بعد التلف فلا يبعد سقوط حق الرجوع بها، وأما الظالم نفسه فيرجع عليه بما أخذه عينا مع وجود أهله، ولو أتلفه رجعوا عليه بمثله أو قيمته حيا أو ميتا، ويكون عليه كسائر الديون، وإن كان مجهولا رجع الحاكم عليه في حياته، وأما بعد موته فالأظهر أنه لا يؤخذ من تركته ولا يحتسب كديونه الخاصة بحيث تقدم على وصايا ومواريثه، بل لو أوصى بها خرجت من الثلث) انتهى.

قلت: دعوى الانصراف غير مسلمة، ولو سلمت فمن الانصرافات البدوية التي لا يعول عليها، والسيرة الكاشفة ممنوعة، والمنبعثة عن عدم المبالاة غير مجدية.

فظهر بما ذكرنا حكم صور المسألة، وإن الأقوى في إجراء حكم الدين عليه، وعدمه التفصيل بين ما قبل الصدقة وبعدها. وفي الثانية:

بين ظهور المالك في حياة المتصدق وبعد موته، وأنه دين تجري فيه أحكام ديونه قبل التصدق - مطلقا - ظهر المالك أم لم يظهر، في حياته أو بعد موته - ولا كذلك بعد الصدقة إلا فيما لو ظهر المالك في حال حياته، فله الرد والرجوع بالبدل المالي، للأخبار مع الاقتصار فيها على ظاهرها من الرجوع عليه في حياته وأنه القدر المتيقن من ثبوت الحق للمالك بظهوره أو بعد مطالبته.

ثم إن مصرف هذه الصدقة - كغيرها من الصدقات - هو فقراء المؤمنين حتى لو كان المالك المجهول من غير أهل الحق من مخترمي المال، لأنه المتبادر منها ولاطلاق الأمر بها، وإن لم ينتفع بثوابه الأخروي، لامكان تعويضه ببدله الدنيوي أو التخفيف عن عذابه في الجحيم، كما هو المأمول من لطفه العميم.

وفي جواز التصدق بها على الهاشمي، بناء على تحريم مطلق الصدقة الواجبة عليه لا خصوص الزكاة منها، وعدمه: وجهان، بل قولان.

ولعل الأقرب هو الأول، لأنها من المندوبة على المالك، وإن وجب على من بيده المال دفعه صدقة، فهو مما يجب دفعه صدقة، لا من الصدقات الواجبة، والفرق بينهما واضح.

وأما الثاني - وهو ما لو كان المأخوذ مما علم كونه حلالا بعينه، فلا اشكال في حكمه من جواز التصرف فيه، وإن كان يندب التنزه عنه لأنه موجب لمحبتهم، فإن النفوس مجبولة على حب من أحسن إليها. ولما ورد في الصحيح: (إن أحدكم لا يصيب من دنياهم شيئا إلا أصابوا من دينه مثله). ولولا ما قبل من عدم القول بالكراهة لقلنا بها فيه، وإن كان لا ملازمة بينهما وبين ترك المندوب، بل لاشعار الصحيحة بها

مع التسامح في أدلتها وجبلية النفوس، المتقدمة.

وأما الثالث - وهو المشتبه بين كونه من الحلال أو الحرام أو منهما فلا كلام في كونه من الشبهة المحصورة - لو علم في أمواله محرما - وإن أصر شيخنا في (الجواهر) بخروجه عنها - موضوعا - وإن أدرجه في الشبهة غير المحصورة بملاحظة كلي الظالم وصنفه من كل ذي مال مختلط حرامه بحلاله كالعشار والسارق والمرابي والمرتشي ومن لم يخرج الحقوق ونحوهم الذي منه الجائر - فإن ما في أيدي كل واحد من هؤلاء - وإن كان من الشبهة لو اشتبه الحرام منه بالحلال - إلا أن المجموع من حيث المجموع الملحوظ بلحاظ الوحدة صنفا مخرج لها من المحصورة إلى غير المحصورة. وإن كان بالنظر إلى آحاد أفرادهم كان من المحصورة حتى صارت غير محصورة، فيجري عليها حكم عدم الاجتناب.

وفيه - مع لزوم فتح هذا الباب سد باب الشبهة المحصورة - غالبا - أنه - حينئذ - من شبهة الكثير في الكثير المساوي لحكم المتصف بضده في وجوب الاجتناب عنه - على الأقوى - كما تقرر في محله. كما أنه لا كلام أيضا في خروجه - في الجملة - عن حكم الشبهة المحصورة، فيجوز تناول ما يعطيه والمعاملة معه عليه إجماعا بقسميه.

فمن منقوله: ما حكاه جدنا العلامة في (المصابيح) حيث قال:

(يجوز أخذ الجوائز من الظالمين والتصرف فيها ما لم يعلم حرمتها - بعينها - بالاجماع والنصوص المستفيضة) انتهى (1) - المعتضد بدعوى غير واحد - ومنهم السيد جدنا في الرياض - عدم الخلاف فيه، مضافا ____________________

(1) راجع - كتاب التجارة منه، مصباح: يجوز أخذ الجوائز من الظالمين...

إلى النصوص المستفيضة - بل المتواترة معنى، الصريحة في ذلك (1) إنما الكلام في خروج المقام عن حكم الشبهة المحصورة مطلقا، أو في خصوص ما إذا حصل منهم تصرف خاص كاعطاء وبيع ونحو ذلك:

وجهان:

قال شيخنا في (الجواهر: (إنما الكلام في أن ذلك يقتضي خروج ما في أيديهم وتحت تصرفهم - وإن علم اشتماله على محرم - عن حكم الشبهة المحصورة، فيجوز المقاصة منه والأكل للمارة والتصرف بالفحوى ونحو ذلك حتى يعلم الحرام منه بعينه فيترك أو يختص ذلك بما إذا حصل تصرف خاص منهم كاعطاء وبيع وإذن ونحو ذلك مما يحتمل فيه القصد إلى الحلال، فلا تجوز المقاصة وأضرابها، ويجوز الأخذ مع مقارنة أحد تلك الأفعال المحمولة على الصحة شرعا - من غير فرق بين ما كان في صندوق فيه غصب، أوليس كذلك، أو دار أو غيرها ما لم يعلم إقدامه على المشتبه المحصور عنده: احتمالان. ظاهر الأستاذ في شرحه: الثاني منهما. قال: ولو لم يعلم كونها - أي الجوائز - غصبا، جاز أخذها من الجائر مطلقا، للاجماع والأخبار، ومن غيره ما لم يعلم إقدامه على المشتبه المحصور، لقضاء اليد وإصالة الصحة، فيجوز الأخذ - حينئذ - وإن جاء بها من دار أو دكان أو صندوق فيه غصب، أو أشار إلى معين من جملة كذلك، ولا يعلم حصوله في المدفوع والمعين إلا أن التجنب مع الانحصار من شيم الأبرار، وتختلف مراتب الرجحان باختلافه، ولو أشار إلى مبهم قوي المنع كالأخذ للمقاصة والأكل للمارة - أو جاز - ____________________

(1) راجع هذا الموضوع في كتاب التجارة منه - في شرح قول المحقق:

السادسة: جوائز السلطان الظالم محرمة إن علمت حرمتها بعينها، وإلا فهي حلال...

وللدخول تحت رفع الجناح إلا بعلاج، عملا بالأصل في غير محل النص.

والظاهر إرادته من الاطلاق في الجائر بالنسبة إلى كونه سلطانا أو عاملا أو عشارا، لا أن المراد - وإن علم إقدامه على المشتبه المحصور حتى يكون الاشتراط في كلامه مختصا بغير الجائر، بل الظاهر تعميمه لهما، كما يقضي به التأمل لتمام كلامه.

ويمكن أن يريد اختصاص الجائر بهذا الحكم، وهو جواز التناول منه، وإن علم إقدامه على المشتبه المحصور، كما هو مقتضى حال الجائر للنصوص، وغيرها مما ستعرفه. وعلى كل حال، فوجهه: ما أشار إليه.

ويحتمل الأول، بل ربما أوهمه التقييد بالعين في المتن، والنافع، ومحكي نهاية الإحكام والدروس والكفاية ومعقد اجماع المصابيح) انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه (1) وقال في (المسالك - في شرح قوله: جوائز الظالم.. الخ):

(التقييد بالعين إشارة إلى جواز أخذها. وإن علم أن في ماله مظالم كما ____________________

(1) راجع منه: كتاب المتاجر في شرح قول المحقق: المسألة السادسة - جوائز الجائر..

والنصوص المشار إليها في هذا الموضوع كثيرة، منها - صحيح أبي ولاد:

" قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ما ترى في الرجل يلي أعمال السلطان ليس له مكسب إلا من أعمالهم، وأنا أمر به وأنزل عليه فيعطيني ويحسن إلي، وربما أمر لي بالدراهم والكسوة - وقد ضاق صدري من ذلك؟ فقال لي: " خذ وكل لك المهنا وعليه الوزر ".

وصحيح محمد بن مسلم وزرارة: قال: " سمعناه يقول: جوائز السلطان ليس بها بأس، وغيرهما كثير.

هو مقتضى حال الظالم، ولا يكون حكمه حكم المال المختلط في وجوب اجتناب الجميع للنص على ذلك) انتهى (1) قلت: لم أجد وجها لتخصيص القاعدة في حكم الشبهة المحصورة من وجوب الاجتناب عن أطرافها، بعد تنجز الخطاب بالاجتناب عن الحرام منها المشروط بابتلاء المكلف بجميع أطرافها بما يعطيه الجائر وغيره من الجوائز وغيرها، بعد أن كان غير الجائزة من أمواله - مثلا - خارجا عن ابتلاء المجاز، فلا يكون التكليف بالحرام - على تقدير أن يكون غيرها منجزا في حقه - حتى يجب الاجتناب عن المشتبه به من باب المقدمة، فالقاعدة لا تقتضي الاجتناب عنه بعد اختصاص الابتلاء به، وإن كان من الشبهة المحصورة لانتفاء شرط جريان حكمها فيه وهو الابتلاء بجميع أطرافها المفروض عدمه - هنا -.

نعم، لو فرض الابتلاء بأطرافها، كما لو أراد المقاصة من أمواله، أو أكل المارة حيث جاز أو دخوله تحت رفع الجناح في قوله تعالى (ليس عليكم جناح أن تأكلوا..) الآية (2)، أو فيما لو أشار المجيز إلى غير معين من أمواله المشتملة على الغصب الموضوعة في صندوق أو قبة ونحوها أو إلى مبهم من كيس أو صرة من الصرر المتعددة المشتبه حلالها بحرامها ____________________

(1) راجع: كتاب التجارة منه، مسائل... السادسة - جوائز الجائر إن علمت بعينها فهي حرام..

(2) سورة النور آية، 61. وتمام الآية: ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج، ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو بيوت آبائكم أو بيوت أمهاتكم أو بيوت إخوانكم أو بيوت أخواتكم أو بيوت أعمامكم أو بيوت عماتكم أو بيوت أخوالكم أو بيوت خالاتكم أو ما ملكتم مفاتحه أو صديقكم، ليس عليكم جناح أن تأكلوا جميعا أو اشتاتا "

وجب الاجتناب عنها بالكلية وحرم أخذ شئ منها، ولم يعلم ورود دليل على الجواز في أمثال المقام بعد أن كانت النصوص في حل جوائز الجائر وصحة معاملاته واردة فيما خص الابتلاء به من أمواله، لا مطلقا.

هذا، والوجه هو ما ذكرناه، لا ما ذكره مشايخنا من الوجه المتقدم ذكره في كلامهم: من حمل الفعل على الصحة، ومنه يظهر جواز الأخذ منه ولو علم الاقدام منه على المشتبه عنده، خلافا لما تقدم من مشايخنا من اشتراطه بما لم يكن الاقدام كذلك، ضرورة وضوح الفرق بين المدركين: ما هو المدرك عندنا، وما هو المدرك عندهم وإنما يتجه اعتبار ذلك بناء على الثاني دون الأول.

ثم إن مقتضى إطلاق النصوص والفتاوى عدم الفرق في الحكم المذكور بين ما علم ثبوت مال حلال للظالم أو لا، وإن كان ربما يوهم اعتبار ذلك فيه بعض الأخبار، مثل ما عن (الإحتجاج): (عن الحميري: أنه كتب إلى صاحب الزمان - عجل الله فرجه - يسأله عن الرجل يكون من وكلاء الوقف مستحلا لما في يده ولا يتورع عن أخذ ماله، ربما نزلت في قرية، وهو فيها، أو أدخل منزله - وقد حضر طعامه - فيدعوني إليه، فإن لم آكل من طعامه - عاداني، فهل يجوز لي أن آكل من طعامه وأتصدق بصدقة، وكم مقدار الصدقة؟ وإن أهدى إلي هذا الوكيل، فيدعوني إلى أن أنال منها، وأنا أعلم أن الوكيل لا يتورع عن أخذ ما في يده، فهل علي شئ إن أنا نلت منها؟ الجواب:

إن كان لهذا الرجل مال أو معاش غير ما في يده فكل طعامه، واقبل بره، وإلا فلا) (1):

____________________

(1) الحديث مفصل يذكره الطبرسي في (الإحتجاج) ج 2 ص 306 طبع النجف الأشرف.

إلا أنه - لقصوره وعدم مقاومته لما تقدم (1) - محمول على ما لو حصل منه العلم بالحرمة.

هذا، ولكن يستحب التنزه عن نحو هذه الأموال، بل يكره تناولها بلا خلاف أجده فيه.

مضافا إلى جبلية النفوس على حب من أحسن إليها، وإلى النصوص المستفيضة، نحو قوله: (دع ما يريبك إلى ما لا يريبك) (2) وقوله في الصحيح المتقدم: (إن أحدكم لا يصيب من دنياهم..) وفي الخبر:

عن الورع عن الناس فقال: (الذي يتورع عن محارم الله عز وجل ويتجنب هؤلاء، وإذا لم يتق الشبهات وقع في الحرام وهو لا يعرفه) وقوله: (من ترك الشبهات نجا من الهلكات) إلى غير ذلك (3) إلا أن الكراهة ترتفع بأمور:

منها - إخباره بالحلية أو بما يفيدها كقوله: هو من مال تجارتي - كما ادعاه غير واحد من الأصحاب. بل في الرياض: (نفى الريب عنه حينئذ) (3). والوجه فيه: هو ما دل على قبول قول ذي اليد.

والأولى تقييده بما إذا كان مأمونا في قوله، وإلا كان قوله كيده.

ومنها - إخراج الخمس منه، لفحوى ما دل على تطهيره المختلط ____________________

(1) من الأخبار المجوزة. راجع عنها ص 305 - 308 من هذا الكتاب.

(2) راجع: كشف الخفاء للعجلوني: ج 2 رقم الحديث (1307).

(3) من أمثال هذه الأخبار الدالة على التورع والحيطة، يذكرها الشيخ الأنصاري وعامة الفقهاء في (المكاسب المحرمة: باب جوائز السلطان وعماله):

ويذكر قسم منها الكليني في باب عمل السلطان وجوائزهم.

(4) راجع منه: كتاب التجارة، المكاسب المحرمة، باب جوائز السلطان في شرح قول مصنفه: جوائز السلطان الظالم محرمة إن علمت حرمتها بعينها، وإلا فهي حلال...

بالحرام يقينا، وقد تمسك بالأولوية المزبورة جماعة، منهم العلامة في (المنتهى) وجدنا بحر العلوم في (المصابيح) (1) وجدنا السيد في (الرياض) (2).

قيل: ويمكن الخدشة في أصل الاستدلال بأن الخمس إنما يطهر المختلط بالحرام حيث أن بعضه حرام وبعضه حلال، فكأن الشارع جعل الخمس بدل ما فيه من الحرام، فمعنى تطهيره تخليصه باخراج الخمس مما فيه من الحرام، فكان المقدار الحلال طاهرا في نفسه إلا أنه قد تلوث بسبب الاختلاط مع الحرام بحكم الحرام، وهو وجوب الاجتناب فاخراج الخمس مطهر له عن هذه القذرة العرضية. وأما المال المحتمل لكونه بنفسه حراما وقذرا ذاتيا، فلا معنى لتطهيره باخراج خمسه، بل المناسب لحكم الأصل - حيث جعل الاختلاط قذرة عرضية - كون الحرام قذر العين، ولازمه: أن المال المحتمل الحرمة غير قابل للتطهير، فلا بد من الاجتناب عنه. انتهى.

وهو حسن، غير أنه منقوض عليه في المختلط بالحرام يقينا بما لو كان مقدار الحرام في الواقع أكثر من الخمس المدفوع منه، فإن الزائد عليه - حينئذ - من قذر العين المفروض تطهيره بدفع بعضه.

فالأحسن: التمسك بالأولوية، سيما مع كون الاحتمال في المشتبه ثلاثيا مرددا بين كونه حلالا أو حراما أو مشتملا عليهما.

بل، وأولى منه: التمسك بها فيما لو كان ثنائيا مرددا بين الأول ____________________

(1) ذكر ذلك في كتاب التجارة، مصباح: يجوز أخذ الجوائز من الظالمين..

(2) ذكر ذلك في كتاب التجارة - في شرح قول المحقق: جوائز الظالم محرمة..

والثالث، فافهمه.

ويدل على نفي الكراهة به من النصوص: الموثق المسؤول فيه عن عمل السلطان يخرج فيه الرجل؟ قال عليه السلام: (لا إلا أن لا يقدر فإن فعل، فصار في يده شئ فليبعث بخمسه إلى أهل البيت) (1) فإن موردها - وإن كان ما يقع في يده بإزاء العمل - إلا أن الظاهر عدم الفرق بينه وبين ما يقع في اليد على وجه الجائزة.

ومنها - ما لو قصد بذلك مواساة الإخوان وصرفها في حوائجهم، بل في مطلق المصالح التي تكون في نظر الشارع أرجح من الاجتناب عنه كما ورد عن الإمام الكاظم (عليه السلام) - فيما أهدي إليه من قوله: (لولا أني أرى من أزوجه من عزاب آل أبي طالب لئلا ينقطع نسله ما قبلته) (2).

وعلى ذلك ينزل ما ورد من قبولهم عليهم السلام لجوائز الأمويين والعباسيين، أو على الضرورة، أو بيان الجواز، أو على كونه تخليصا لأموالهم المغصوبة، أو غير ذلك من الوجوه التي هم أعرف بها - صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين -.

____________________

(1) ذكره (الرياض ج 1) المصدر نفسه.

(2) يذكره الشيخ الأنصاري في (مكاسبه المحرمة باب جوائز السلطان) وعامة الفقهاء في نفس الباب.

خاتمة في الأراضي المندرسة وهي التي خربت بعد أن كانت معمورة مملوكة لمالكها، فلا تخلو إما أن يكون المالك قد ملكها بغير الاحياء من الأسباب المملكة والنواقل الشرعية، ولو بالاغتنام كالمفتوحة عنوة، أو ملكها بالاحياء.

فإن كان الأول - فالذي يظهر من عبارة غير واحد من الأصحاب التسالم فيه على بقاء الملكية، وعدم زوالها بالخراب. بل في (الجواهر) عن التذكرة: دعوى عدم الخلاف فيه. بل عنه في (المسالك) و (الروضة): نقل الاجماع عليه (1).

قال في (الروضة): (ولو جرى عليه ملك مسلم معروف فهو له ولوارثه بعده كغيره من الأملاك، ولا ينتقل عنه بصيرورته مواتا مطلقا لأصالة بقاء الملك، وخروجه يحتاج إلى سبب ناقل، وهو محصور وليس منه الخراب. وقبل: يملكه المحيي بعد صيرورتها مواتا، ويبطل حق السابق - إلى أن قال -: وهذا هو الأقوى. وموضع الخلاف ما إذا كان السابق قد ملكها بالاحياء، فلو كان قد ملكها بالشراء ونحوه لم يزل ملكه عنها اجماعا - على ما نقله العلامة في التذكرة عن جميع أهل العلم..) انتهى (2).

وقال في (المسالك): (إذا جرى على الأرض ملك مسلم معروف ومن في حكمه، فما دامت عامرة فهي له ولورثته بعده، وإن ترك ____________________

(1) راجع ذلك - مفصلا - في خاتمة كتاب الجهاد منه - في شرح قول المحقق: كل أرض موات سبق إليها سابق فأحياها كان أحق بها.

(2) شرح اللمعة للشهيدين، أوائل كتاب (إحياء الموات):

الانتفاع بها أصلا - اجماعا - فإن خربت، فإن كان انتقالها إليه بالقهر والغلبة كالمفتوح عنوة بالنسبة إلى المسلمين أو بالشراء أو العطية ونحوها، لم يزل ملكه عنها - أيضا - اجماعا، على ما نقله في (التذكرة) عن جميع أهل العلم، وإن ملكها بالاحياء ثم تركها حتى عادت مواتا، فعند المصنف - وقبله الشيخ وجماعة - أن الحكم كذلك - ثم استدل عليه بأدلة - إلى أن قال -: وذهب جماعة - منهم العلامة في بعض فتاوى كتبه، ومال إليه في التذكرة - إلى صحة إحيائها وكون الثاني أحق بها من الأول، ثم استدل على هذا القول بأدلة - ثم قال بعدها -: وهذا القول قوي لدلالة الروايات الصحيحة عليه) انتهى (1).

وفيما حضرني من نسخ (التذكرة) ما هذا لفظه: (لو لم تكن الأرض التي في بلاد الاسلام معمورة في الحال، ولكنها كانت قبل ذلك معمورة جرى عليها ملك مسلم، فلا يخلو: إما أن يكون المالك معينا أو غير معين. فإن كان معينا، فإما أن ينتقل إليه بالشراء أو العطية وشبههما أو بالاحياء، فإن ملكها بالشراء وشبههه لم تملك بالاحياء، قال ابن عبد البر:

أجمع العلماء على أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه) انتهى.

وليس فيه دعوى عدم الخلاف، كما حكاه عنه في الجواهر، ولو سلم ذلك فليس بصريح في الاجماع، وصريحه منقول عن ابن عبد البر، ولا نعرفه، ولعله من العامة. فإن تم في المقام إجماع، وإلا فللمناقشة فيه مجال.

وأما الثاني، وهو ما كانت مملوكة بالاحياء، فاختلفت كلمات الأصحاب فيه على قولين بل أقوال. وصريح الروضة، وظاهر المسالك، وغيره - كما تقدم - حصر الخلاف بينهم في هذه الصورة. ولا أرى ____________________

(1) راجع هذا الموضوع - مفصلا - في أوائل كتاب إحياء الموات من المسالك.

وجها للتفصيل بين الملكية الحاصلة بغير سبب الاحياء من النواقل الشرعية وبين الحاصلة بالاحياء وحصر موضع الخلاف في الثاني دون الأول، إلا التشبث بذيل الأخبار تعبدا إن تم، وهو غير معلوم كما ستعرف. كيف والنواقل الشرعية لا توجب إلا نقل ما كان للمنتقل عنه إلى المنتقل إليه.

فإن كانت الملكية الحاصلة للأول ملكية في الجملة وما دامت العمارة موجودة كالملكية بالاحياء - بناء عليه فيه - انتقلت كذلك إلى من انتقلت إليه.

وإن كانت الملكية دائمة، فتنتقل كذلك، فالعقود ونحوها من النواقل تنقل ما كان للأول إلى الثاني، إن دائما فدائما، وإن كان في الجملة ففي الجملة، من غير فرق بين وجود الواسطة وعدمها وتعددها وعدمه، والأغلب - بل الغالب - تنتهي سلسلة المملوكات صعودا إلى المملوكة بالاحياء، وتتدرج الكيفية الحاصلة - أولا - في التنزيل بالسلسلة الطولية بعينها إلى حصول الخراب من دون زيادة في كيفية الملكية. اللهم إلا أن يكون منشأ الخلاف في المملوكة بالاحياء هو الاختلاف في كيفية سببية الاحياء في الموات المملوكة للإمام بالنقل، وأنه هل يوجب الملكية - كما هو الظاهر من اللام في عموم (من أحيى أرضا ميتة..) - (1) وكونه سببا تاما للملك، بناء على سقوط إذن الإمام في زمن الغيبة أو تحققه المستفاد من تلك العمومات، أو لا يوجب إلا الأحقية، بناء على كون اللام للاختصاص، وإن قلنا بمجازيته، لقرينة ما دل على من الروايات على دفع خراجه للإمام (عليه السلام) من أهل بيته وانتزاعها من أيديهم عند ظهوره - عجل الله فرجه - إلا ما كان في أيدي شيعتهم فيقاطعهم عليه (2) وإلا ____________________

(1) راجع هذا الحديث فيما مضى من هذا الكتاب ص 271 (2) راجع عنها ما مر من الكتاب ص 266 و268 و274

فلا معنى لانتزاع المملوك من يد مالكه. وحيث قلنا بمفاد الأحقية دون الملكية، فمقتضى أخبار التحليل للشيعة فيما هو لهم حتى في التصرفات المتوقفة على الملك: هو إما دخوله آنا ما في ملكه عند إرادته ذلك، أو كونه من الفضولي المتحقق معه الإجازة من المالك - كما تقدمت الإشارة إليه - وعلى التقديرين يملكه المنتقل إليه بأحد النواقل الشرعية ملكية تامة، وإن كان الانتقال من المحيي نفسه، وقلنا له بالأحقية دون الملكية لأحد الأمرين المتقدمين. وحيث تم في أول مرتبة السلسلة تم في جميع مراتبها الطولية نزولا، بخلاف ما لو خربت عند المحيي نفسه غير الثابت له إلا الأحقية التي تزول بزوال مناطها وهو الاحياء.

وبالجملة، فالقول بزوال حق الأول مبني على ثبوت الأحقية له بالاحياء دون الملكية. وعليه يتجه ما عليه أكثر أهل القول الثاني من أنها للثاني من دون شئ عليه من الطسق للأول، فافهم.

وكيف كان فقد ذهب إلى القول ببقاء الملكية وعدم زوالها بالموت جماعة، منهم: الشيخ في (المبسوط) وصاحب المهذب، والسرائر، والجامع، والتحرير، والدروس، وجامع المقاصد - وغيرهم - على ما حكي عنهم - بل عن الأول: نفي الحلاف في أن غامر بلاد الشرك إذا كان لمعين لا يملك بالاحياء. وهو باطلاق يشمل محل البحث مما كان مملوكا بالاحياء. مضافا إلى تصريحه بعدم الفرق بين بلاد الشرك والاسلام بأكثر من أن الغامر في بلاد الاسلام لا يملك بالقهر والغلبة والغامر في بلاد الشرك يملك بالقهر والغلبة. بل قيل - كما في الجواهر -: إنه لم يعرف الخلاف في ذلك قبل الفاضل في (التذكرة).

وعلى كل حال: حجتهم على ذلك: عموم قوله (صلى الله عليه وآله): (من

أحيى أرضا ميتة فهي له) وقوله: (ليس لعرق ظالم حق) (1) بالتنوين أو بالإضافة بناء على ما عن هشام بن عروة في تفسيره: أن يأتي الرجل الأرض الميتة لغيره فيغرس فيها.

وخبر سليمان بن خالد - وفيه -: (أنه سئل الصادق (عليه السلام) عن الرجل يأتي الأرض الخربة، فيستخرجها و يجري أنهارها ويعمرها ويزرعها، فماذا عليه؟ قال: الصدقة، قلت: وإن كان يعرف صاحبها؟ قال:

فليؤد إليه حقه) (2) بناء على ظهوره في الرقبة دون أجرتها، مضافا إلى أصالة بقاء الملك على ما كان عليه، وإلى أنها أرض يعرف مالكها فلا تملك بالاحياء كالتي ملكت بشراء أو عطية. وإلى أن الملكية لا تزول إلا بأسباب مخصوصة، وليس الخراب منها - كذا قيل -:

وفي الكل نظر: أما الأول - فلا يتم إلا بمعونة الأصل الذي ستعرف ما فيه.

وأما الثاني، فمع أن التفسير ليس ممن قوله حجة علينا، فسره بأن يأتي الرجل الأرض الميتة لغيره، وهو - هنا - غير مسلم، بل هو عين الدعوى.

وأما الثالث - فمعارضة بأخبار أخر لعلها أقوى منه سندا.

وأما الأصل، فيخرج عنه بالأخبار الصحيحة الظاهرة في خلافه.

وأما ما يليه من الأدلة، فمصادرة محضة، وإن هو إلا عين الدعوى.

وذهب جماعة أخرى، منهم العلامة في (التذكرة) وثاني الشهيدين ____________________

(1) هاتان الفقرتان حديث واحد، ذكره السيوطي في (الجامع الصغير - في مادة من) ومر علينا في هذا الكتاب ص 271 (2) راجع عنها ما مر من هذا الكتاب ص 285

في (الروضة) والمسالك، وغيرهم، بل في (جامع المقاصد): إنه المشهور، وإن كنا لم نتحققه - إلى جواز تملك الثاني لها بالاحياء، لعموم قوله (صلى الله عليه وآله): (من أحيي أرضا ميتة فهي له) (1) ولصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال: (أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عمروها فهم أحق بها وهي لهم) (2) وغيرها من الأخبار الدالة على تملك المحيي بالاحياء، ولأن هذه الأرض أصلها مباح، فإذا تركها حتى عادت إلى ما كانت عليه صارت مباحة، كما لو أخذ ماء من دجلة ثم رده إليها ولأن العلة في تملك هذه الأرض الاحياء والعمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول وهو الملك، فإذا أحياها الثاني فقد أوجد سبب الملك فيثبت الملك له، كما لو التقط شيئا ثم سقط من يده وضاع منه فالتقطه غيره فإن الثاني أحق به - كذا قيل -.

ومقتضاه زوال ملك الأول بالموت وتملك الثاني بالاحياء الذي مقتضاه عدم وجوب شئ عليه للأول - كما هو ظاهر أكثرهم -.

وفيه: إما عمومات الاحياء، فمع أن اجراءها في الثاني ليس بأولى من إجرائها في الأول، وأنه من الترجيح بلا مرجح، بل المرجوح فمقيدة بالمرسل المنجبر وهو: (من أحيى ميتة في غير حق مسلم فهي له) اللهم إلا أن ينكر كونه لمسلم - والحالة هذه - وإنه من المصادرة. وفيه مع أنه مقتضى الأصل يكفي كونه مشكوكا بناء على كونه شرطا في صحة الاحياء - لا يمكن احرازه في المقام بالأصل.

وأما عودها إلى ما كانت عليه - أولا - من الإباحة، فهو مصادرة محضة والاحياء الأول علة للملكية التي مقتضاها الدوام إلى طرو أحد ____________________

(1) مر آنفا في هذا الكتاب ص 271 (2) مر آنفا ص 240 - 241 و271 من هذا الكتاب.

النواقل الشرعية، فلا تزول بزواله، وكونه كالماء المأخوذ من دجلة وعوده إليها من القياس الذي لا نقول به، بل لا ينبغي تدوينه في كتبنا وإن ذكره في (التذكرة) جريا على مذاق الجمهور. مع أن الملقى في دجلة من المأخوذ منه يعد تالفا وبالالقاء إليها بعد إتلافا له.

والقياس باللقطة قياس مع الفارق، فإن الأحكام مترتبة على موضوعاتها ضرورة أن اللقطة موضوعها الضالة، وليس الملتقط الأول بأزيد من المالك الأصلي حتى تكون ضالته غير ضالة الأول.

وبالجملة، فهذه الأدلة كلها مزيفة واهية جدا. والعمدة في المقام هي النصوص الخاصة التي:

منها - صحيحة معاوية بن وهب قال: (سمعت أبا عبد الله (عليه السلام) يقول: أيما رجل أتى خربة بائرة، فاستخرجها وكرى أنهارها وعمرها، فإن عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرضا لرجل قبلة فغاب عنها وتركها فأخر بها، ثم جاء - بعد - يطلبها فإن الأرض لله ولمن عمرها) (1) وصحيحة الكابلي، عن أبي جعفر (عليه السلام) قال (وجدنا في كتاب علي: إن الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين، أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الله الأرض ونحن المتقون، والأرض كلها لنا، فمن أحيى أرضا ميتة من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام (عليه السلام) من أهل بيتي، وله ما أكل منها، فإن تركها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها، فهو أحق بها من الذي تركها، فليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، وله ما أكل منها حتى يظهر القائم عليه السلام من أهل بيتي بالسيف فيحويها ويمنعها ويخرجهم منها كما حواها رسول الله (صلى الله عليه وآله) ومنعها إلا ما كان في أيدي شيعتنا، فيقاطعهم على ____________________

(1) سبق تخريج هذا الحديث وذكره ص 283 من هذا الكتاب.

ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم) (1) وهذان الخبران - وإن عارضهما خبر سليمان بن خالد المتقدم - (2)، إلا أن الجمع بين الأخبار يمكن بأحد وجهين - أو وجوه -:

الأول - إن المعارضة بين خبر سليمان الدال على بقاء الملك للأول والشامل باطلاقه لما لو كانت الأرض مملوكة بالاحياء أو بغيره، وبين صحيحة معاوية الدالة على كونها للثاني المعمر لها، مع شمول إطلاقها للصورتين - أيضا - من تعارض المتباينين. غير أن صحيحة الكابلي - لاختصاصها بصورة التملك بالاحياء - أخص مطلقا من خبر سليمان الموجب لتخصيصه بها حملا للمطلق على المقيد أو العام على الخاص، وبعد التقييد أو التخصيص تنقلب النسبة بين خبر سليمان وصحيحة معاوية، ويكون أخص منها كذلك لاختصاصه بعد التقييد بصحيحة الكابلي بما لو كانت الأرض مملوكة بغير الاحياء، فيجب تقييد الصحيحة بخبر سليمان المقيد بخبر الكابلي. فيكون حاصل الجمع بين الأخبار - حينئذ -: أنه إن كانت مملوكة بالاحياء للأول كانت لمن عمرها ثانيا لصحيحة الكابلي مع دلالة صحيحة معاوية عليه بعد تقييدها بخبر سليمان، وإن كانت مملوكة بغير الاحياء كانت للأول لخبر سليمان المنزل عليه بالخصوص بعد تقييده بصحيحة الكابلي. وعليه، فتكون الأرض لمن عمرها ثانيا، ولا شئ عليه لزوال ملك الأول عنها فيما لو كان ملكها بالاحياء.

ويضعف - مضافا إلى لزومه الترتيب في طريق الجمع الذي فيه كلام موكول إلى محله -: أن تقييد خبر سليمان بصحيحة الكابلي فرع ظهورها في ملكية الثاني، وهو ممنوع، إذ ليس فيه إلا أن الثاني أحق ____________________

(1) مر عليك ذكر هذا الحديث ص 268 من هذا الكتاب.

(2) راجع: ص 342 من هذا الكتاب.

من الأول الذي تركها، وهو أعم من الملكية، والعام لا يدل على خصوص الخاص. ولو سلم الظهور في الملك بدعوى كونه هو المتبادر من إطلاق الأحقية، لأن الأحقية المطلقة يتبادر منها الملك، فإنما هو تبادر إطلاقي. وحينئذ يدور الأمر بين تقييد أحد الاطلاقين: إطلاق خبر سليمان واطلاق الصحيحة، وترجيح تقييد الأول على الثاني ترجيح بلا مرجح. ومع التنزل - وتسليم كون التبادر وضعيا لا إطلاقيا وأن إرادة غير الملك من الأحقية إرادة للمعنى المجازي فيدور الأمر - حينئذ - بين التقييد والمجاز والتقييد أولى، كما تقرر في محله - فهو مسلم ما لم يستلزم التقييد حمل المطلق على الأفراد النادرة، وإلا فالمجاز حينئذ - ولا سيما الشائع منه - أولى من التقييد، وهو - هنا - كذلك، لأن تقييد خبر سليمان بالصحيحة يوجب تقييده لاطلاق صحيحة معاوية المنزل - حينئذ - على الفرد النادر، وهو المملوك بالاحياء، فإن الغالب - ولا سيما في البلاد المعمورة - حصول الملك لغيره من الأسباب المملكة كالشراء والعطية ونحوهما من النواقل الشرعية - فتأمل.

الوجه الثاني: هو أن يجمع بينهما بحمل اللام في قوله (ولمن عمرها) في صحيحة معاوية بن وهب على مجرد الاختصاص دون الملكية بقرينة ظهور (فليؤد إليه حقه) في خبر سليمان في بقاء الملك للأول على كل من تفسيري الحق فيه: بالرقبة أو أجرتها، إذ لا معنى لاستحقاق الأجرة مع عدم ملك الرقبة، مضافا إلى ظهور التعبير عنه بصاحبها فيه، ودعوى إشعار الأحقية به في صحيحة الكابلي. وعليه فتكون الأرض ملكا للأول، وللمعمر الثاني الأحقية بها وأولوية التصرف فيها وعليه دفع أجرتها للأول. وحينئذ ففي جواز الاقدام على الاحياء - مطلقا - لاطلاق النصوص وظاهر فتاواهم، أو مشروطا بإذنه أو إذن الحاكم، ومع عدمهما

فيجوز حسبة للجمع بينهما وبين ما يقتضي بقاء الملكية من القواعد الشرعية - كما عن بعض -: وجهان: ولا ريب أن الثاني هو الأحوط، إن لم يكن هو الأقوى.

هذا كله بناء على أن الاحياء من الأول موجب للملكية أو دائمة أو مقيدة - بما دامت العمارة باقية. ويحتمل - قويا عندي كما تقدم (1)، بل هو الأقوى -: إن الاحياء في الموات التي هي للإمام عليه السلام لا يكون سببا لملك المحيي وخروج الرقبة عن ملك الإمام، ولا يوجب إلا أحقية المحيي بها وأولويته من غيره بالتصرف فيها فتكون اللام في عمومات الاحياء لمجرد الاختصاص - بقرينة ما دل على دفع خراجها للإمام (عليه السلام) في صحيحة الكابلي - وإن كنا لا نقول به في زمان الغيبة لأخبار الإباحة والتحليل للشيعة المستفاد منها كونها لهم بلا أجرة عليهم، ويحويها بعد ظهوره - عجل الله فرجه - إلا ما كانت في أيدي شيعتهم، فيقاطعهم عليها (2). ولو كانت مملوكة لمن أحياها من غيرهم، أشكل الحكم بانتزاعها من أيديهم بعد أن كانت مملوكة لهم لمخالفته لمقتضى قواعد الملكية، وليس إلا لبقائها على ملك الإمام.

وأما خبر سليمان بن خالد الدال على الملك ودوام الملكية، فمحمول على ما لو كانت مملوكة بغير الاحياء من أسباب الملك، وإن انتهت سلسلتها بالصعود إلى الاحياء غير المملك للمحيي، لما عرفناك - مكررا - إن الإباحة منهم لشيعتهم جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك، مستلزمة إما لدخوله آنا ما في ملكه عند إرادة التصرف الخاص أو يكون من ____________________

(1) راجع هذا الموضوع في ص 340 - 341 من هذا الكتاب (2) هذا هو مضمون أخبار التحليل كخبر عمر بن يزيد وغيره، راجع:

ص 225 من هذا الكتاب.

الفضولي المتحقق معه الإجازة من المالك، فتخرج الرقبة - حينئذ - عن ملك الإمام عليه السلام ويملكها من انتقلت إليه، كما لو اشتراه من الإمام (عليه السلام) نفسه.

ومنه يعلم: أنه لا وجه لالحاق الانتقال بالإرث من المحيي لسائر النواقل الشرعية منه كالشراء والعطية وغيرهما - كما وقع من شيخنا في (الجواهر) تبعا للرياض وجامع المقاصد، بل لو خربت عند من ورثها من المحيي - ولو بوسائط متعددة بالإرث - كان حكمه حكم ما لو خربت عند المحيى نفسه من وقوع الخلاف المتقدم فيه.

وبالجملة، المملوكة بالإرث من المحيي كالمملوكة بالاحياء في وقوع الخلاف فيه، ضرورة أن الإرث لا يوجب انتقال ما كان للموروث من الملك أو الحق إلى الوارث، وليس كالنواقل الشرعية المتوقفة على تحقق عنوان الملك.

وكيف كان، فعلى ما قويناه، لا اشكال في جواز الاقدام على تعميره، ويكون من عمرها أحق بها من غيره لزوال أحقية الأول بزوال مناطها.

ثم ليعلم أنه لا منافاة - كما ربما يتوهم - بين كلامهم هنا، وتسالمهم في المملوكة بغير الاحياء على عدم جواز مزاحمة المالك والتصرف في ملكه بغير إذنه، وبين كلامهم في المسألة المتقدمة في المقالة الثالثة: من ذهاب المشهور، حتى قيل: إن القول بخلافه متروك: من أن ملاك الأرض لهم التصرف فيها ما داموا قائمين بعمارتها، فإذا أهملوها حتى خربت أخذها الإمام (عليه السلام) أو نائبه، وقبلها من غيرهم ليعمروها، ودفع طسقها إليهم.

لأن كلامهم - هناك - في ما لو كان الاهمال منبعثا عن عجز المالك أو تعذره أو نحو ذلك مما يعد معه ابقاء للأرض على العطلة لخصوص الأخبار المتقدمة الدالة عليه، ولكونه من التضييع المحرم. ولذا قلنا فيه بوجوب الاقتصار على القدر المتيقن المتبادر من النصوص بمخالفتها للقواعد الأولية.

وبالجملة - وجوب اخراج الأرض عن العطلة - ولو بمزاحمة المالك لو امتنع عنه مسألة، وجواز مزاحمته في ملكه بمجرد الخراب مسألة أخرى وبينهما فرق واضح وبون بعيد، فافهم.

هذا تمام الكلام في حكم ما لو كان السبب معلوما.

وأما لو كان مشكوكا دائرا بين سببية الاحياء وغيره، فحكمه - على القول باتحاد حكم الصورتين - واضح، وعلى القول بعدمه وزوال الملكية بالخراب فيما لو كان مملوكا بالاحياء، فقد بتوهم إلحاقه به تمسكا بعموم دليل الاحياء بالنسبة إلى الثاني بعد عدم إمكان تعيين السبب بالأصل لكونه معارضا بالمثل، فيبقى عموم: (من أحيى) بالنسبة إلى المعمر الثاني سليما عن المعارض.

إلا أنه فيه - مع أن عموم الاحياء أو مطلقاته بعد تقييدها بما لم يكن في حق مسلم، بحكم المرسلة المتقدمة المنجبرة (1) وثبوت تنويع أفراد العام ودوران أمر لمشكوك - حينئذ بين كونه مندرجا في العام أو الخاص مع كونه من الشبهة في المصداق ولا يجوز التمسك بالعمومات في الشبهات المصداقية -:

أنه يمكن اجراء استصحاب كلي الملك المردد بين فردين: أحدهما ____________________

(1) راجع عنها: ص 243 من هذا الكتاب.

معلوم البقاء والآخر معلوم العدم الموجب لدخوله في الموات التي تعلق بها حق مسلم، فيندرج - حينئذ في الخاص المعلوم فيه حكمه من عدم جواز الاقدام على احيائه وعدم التملك به لو أحياه. فبالاستصحاب يدخل في موضوع الخاص أو المقيد الذي هو من الدليل الاجتهادي الخاص، فهو من تخصيص العام بالدليل الاجتهادي الثابت موضوعه بالاستصحاب، لا من التخصيص بالأصل والاستصحاب، كما ربما يتوهم.

وأما بناء على ثبوت الأحقية دون الملكية بالاحياء وبقاء الرقبة على ملك الإمام (عليه السلام) ما لم يطرأ عليه أحد النواقل الشرعية، فمرجع الشك - حينئذ - إلى الشك في خروجها عن ملك الإمام بأحد النواقل ولو من المحيي وعدمه، والأصل بقاؤها على ملكه، فيجوز الاقدام على تعميرها وإحيائها ويكون المحيي أحق بها من غيره، وأولى بالتصرف من دون شئ عليه من الطسق للأول، لزوال أحقيته بزوال مناطها، فافهم واغتنم.

تلخيص لما تقدم من الكلام في الأراضي المندرسة:

وهو: أن الموات منها: إما أن لا يكون له مالك معروف - سواء لم يكن له مالك أصلا لانقراضه وانقطاعه، أو كان مجهولا لا يمكن تشخيصه ولو في محصور - وهذه كلها للإمام (عليه السلام) كالموات بالأصالة يجوز إحياؤها مطلقا أو للمسلمين خاصة - على الخلاف - مشروطا بإذن الإمام (عليه السلام) مطلقا، أو في زمان الحضور خاصة - على الخلاف أيضا - يملكه المحيي بالاحياء أو يكون به أحق من غيره وأولى بالتصرف فيه مع بقاء الرقبة على ما كانت عليه من ملك الإمام - على ما تقدم من الخلاف أيضا -.

وإما أن يكون له مالك معروف. وهو: إما أن يكون قد ملكها بغير الاحياء من الأسباب المملكة شرعا، أو ملكها بسبب الاحياء.

وعلى التقديرين: إما أن يكون سبب التملك أو الأحقية معلوما أو مشكوكا.

فها هنا مقامات:

الأول - ما علم كونه مملوكا بغير الاحياء، وحكمه البقاء على الملكية وعدم جواز التصرف فيه بغير إذنه، مطلقا - على حد غيره من مملوكاته - والظاهر أنه عندهم مما لا كلام فيه ولا شبهة تعتريه، إلا إذا كان ذلك منبعثا عن إهماله لعجز أو تعند، حتى انجرت إلى الخراب، أخذه الإمام أو نائبه العام وجوبا أو جوازا وقبله من غيره ودفع طسقه إلى المالك - حسبما تقدم الكلام فيه في المقالة الثالثة - الثاني - ما علم كونه مملوكا بسبب الاحياء، ففيه الخلاف المتقدم:

من جواز احيائه للثاني وتملكه له من دون شئ عليه أو ثبوت الأحقية له كذلك أو مع دفعه الطسق إلى الأول مطلقا - أو مشروطا بعدم إذنه وامتناعه من تعميره أو حرمة التصرف فيه - مطلقا - كما لو كانت مملوكة بغير الاحياء. كل ذلك مبني على الخلاف في كون الاحياء سببا للأحقية والملكية. وعلى الملكية، فهل هي ملكية دائمة مطلقا، أو ما دامت الحياة باقية فتزول بزوالها؟ ومنشأ الخلاف في ذلك أيضا: اختلاف الانظار في مفاد الأخبار ووجوه الجمع بينهما حسبما حررناه لك، وعليك بالترجيح بعد اعطاء التأمل حقه.

وأما الثالث - وهو ما لو كان مشكوكا ولم يعلم كونها مملوكة بالاحياء أو بغيره، ففي جواز اقدام الثاني على إحيائها، وعدمه، وجهان

مبنيان على ما تقدم: من أن الاحياء هل هو سبب للملك أو لا يوجب إلا الأحقية بالتصرف، وأنه على الأول: لا يجوز إحياؤها للثاني لكونها من الموات المتعلق به حق مسلم بحكم استصحاب الكلي الموجب لاندراجه في المرسل المقيد لعمومات إحياء الموات. وعلى الثاني: يجوز ذلك لاستصحاب بقاء الرقبة على ملك الإمام عليه السلام، فيكون كالمرات بالأصالة، يجوز لكل أحد إحياؤها، غير أن المحيي أحق بالتصرف من غيره.

والله العالم بحقائق الأمور بهذه الرسالة ينتهي الجزء الأول ويليه الجزء الثاني وأوله:

رسالة في أخذ الأجرة على الواجبات

مكتبة العلمين العامة النجف الأشرف (10) بلغة الفقيه مجموعة بحوث ورسائل وقواعد فقهية لامعة تسد ضرورة الفراغ في التشريع الاسلامي والفقه الاستدلالي لا غنى للفقيه والقانوني عن معرفتها.

تصنيف الحجة المحقق السيد محمد آل بحر العلوم - قدس سره - شرح وتعليق الفقيه الورع السيد محمد تقي آل بحر العلوم - دام ظله - الجزء الثاني

منشورات مكتبة الصادق طهران ناصر خسرو پاساژ مجيدي الطبعة الرابعة 1984 ميلادي 1362 شمسي 1403 قمري

رسالة في أخذ الأجرة على الواجبات

بسم الله الرحمن الرحيم (مسألة) المشهور نقلا وتحصيلا عدم جواز أخذ الأجرة على الواجبات مطلقا تعبديا كان الواجب أم توصليا عينيا كان وجوبه أم كفائيا (1) بل

عن بعض دعوى عدم الخلاف فيه وعن غير واحد حكاية الاجماع عليه وإن كنا لم نتحققه على هذه الكلية.

ولا يخفى عليك عدم اختصاص النزاع بعقد الإجارة كما يتوهم من أخذهم الأجرة في عنوان المسألة بل يعم سائر عقود المعاوضات مما وقع بذل المال فيه بدلا وعوضا عن الواجب بعنوان المعاوضة والمعاملة عليه: نعم ____________________

استيجار العامل عليه، ولم تكن مقهوريته على الجهة الأولى منه موجبة لسلب ماليته وعدم صحة الإجارة عليه.

وببيان أوضح: إن ما يلزم صدوره وتحققه من عمل المكلف قد يكون من جهة كونه متعلقا لأمر إلزامي من الشارع المقدس، وبما أن أمر المولى وتكليفه إنما يتعلق بذات العمل ونفسه ويكون المكلف ملزما به ومقهورا عليه فلا يكون مملوكا له ومقدورا عليه، فإن حقيقة ملكية العمل والقدرة عليه، كون كل من فعله وتركه تحت اختيار العامل ولم يكن ملزما بأحدهما.

وعليه، فلا يصح تعلق الإجارة بما ألزم بفعله، كما لا يصح تعلقها بما ألزم بتركه، فأكل المال بإزائه أكل له بالباطل:

هذا إذا كان نفس العمل وذاته متعلقا لأمر إلزامي من الشارع وأما إذا لم يكن العمل متعلقا لأمر إلزامي منه، بل كان مما يتوقف عليه نظم البلاد، فحيث أن النظام إنما يستقيم بإيجاد العمل وبذله، والاختلال يحصل باحتكاره وحبسه، والضرورة تقدر بقدرها، فاللازم على العامل بذله، والممنوع منه حبسه، وأما كون ذات العمل بنحو التبرع والمجانية فهو التزام بلا إلزام، وعليه فلزوم بذله لا بوجب سلب ماليته، فيجوز أخذ الأجرة عليه ممن استأجره على ذات العمل ونفسه، وكما يجب على التاجر عند المخمصة بذل ما عنده من الطعام ويحرم عليه احتكاره، ولا يلزمه حينئذ التبرع به وبذله مجانا بل له بيعه وأخذ ثمنه من المشتري فكذلك

لا يشمل ما لو كان البذل لأجله بنحو العطية وشبهها، وإن وجب البذل بسهب، كما لو نذر أن يعطي درهما لمن صلى الفريضة فإنه يجوز أخذ المنذور حينئذ بلا اشكال فيه ولا خلاف.

هذا وليعلم أولا أنه يعتبر في صحة الإجارة وغيرها من سائر عقود المعاوضات وتأهلها لترتب الأثر عليها أمور:

____________________

الواجب النظامي، فيجوز للطبيب المعالج والخباز والخياط ونظائرهم ممن يجب عليهم بذل أعمالهم عينا أو كفاية أخذ الأجرة عليها.

ثم إن الواجب غير النظامي: ما كان منه واجبا على شخص دون غيره ولم يعتبر فيه المباشرة ممن وجب عليه بل كان قابلا لنيابة الغير عمن وجب عليه، بأن ثبت بالدليل صحة تبرعه به عنه، تصح الإجارة عليه، تعبديا كان أم توصليا عينيا كان أم كفائيا - فإذا وجب الجهاد على شخص عينا أو كفاية فله استيجار من لا يجب عليه ليجاهد عنه، بناء على قبوله للنيابة، ومثله ما وجب على ولي الميت من قضاء ما فاته من الصلاة نيابة عنه، فله استيجار غيره على أدائها نيابة عن الميت: وأما ما وجب على الشخص عينا، فلا يصح استيجاره عليه لعدم ملكيته له، فإن مرجع ملكية العمل كونه تحت اختيار عامله وقدرته، بحيث له فعله وله تركه، فإذا كان واجبا عليه ومسلوب الاختيار في تركه، لم يكن مالكا له، كما أنه لو كان محرما عليه لا يصح استيجاره عليه لعدم قدرته شرعا على الفعل وكذا ما وجب على الشخص كفاية لا عينا، فإنه وإن لم يكن كالواجب العيني من جهة سلب اختياره عن الترك، فله تركه عند قيام الغير به ممن وجب عليه كفاية، ولكن مع ذلك لا يصح استيجاره عليه ممن لا يجب عليه ولا يطلب منه، أصلا، إذ لا يملك المستأجر عمل الأجير باستجاره له في في قبال ما يدفعه له من الأجرة، وما يأتي به الأجير إنما يأتي بما وجب

الأول - أن تكون المنفعة المستأجر عليها مثلا عائدة ولو بنوع من الملاحظة إلى المستأجر بحيث يتعلق له بها غرض عقلائي، وإن كانت بنفسها ترجع لغيره، بل ولو لنفس الأجير كما لو استأجره على بناء دار نفسه لكن حيث يكون له في ذلك غرض عقلائي وإلا كانت المعاملة عليه سفها ____________________

عليه كفاية، ولا يكون عمله للمستأجر بإزاء الأجرة، ومجرد كون المستأجر حاملا له على الاتيان بما وجب عليه ومعينا له ببذل الأجرة، لا يصحح الاستيجار ما لم ينتقل نفس العمل من الأجير إليه في قبال ما انتقل منه إليه من الأجرة بمقتضى المعاوضة.

والحاصل، كما يعتبر في متعلق الإجارة كون العمل مقدورا للأجير فعلا وتركا كما ذكرنا كذلك يعتبر امكان حصوله للمستأجر وملكيته له بالاستيجار بماله من الآثار، فأكل الأجير المال بإزاء إتيانه ما وجب عليه كفاية لنفسه بماله من الأثر، أكل له بالباطل، بل الأمر كذلك فيما لو كان العمل المستأجر عليه مستحبا كقرائة الأجير القرآن لنفسه.

هذا ولو كان العمل واجبا على كل منهما بالمباشرة كالصلاة اليومية وصوم شهر رمضان مثلا فعدم صحة استيجار الشخص عليه واضح، سواء استأجره المستأجر ليصلي أو يصوم عن نفسه أو عن المستأجر: أما لو استأجره على العمل لنفسه لا للمستأجر، فلوجوب ذلك عليه عينا وعدم كونه مملوكا له كما ذكرنا مضافا إلى عدم إمكان حصول ملك المستأجر له في قبال ما يدفعه من الأجرة ولا يسقط الوجوب عنه بعمل الأجير، وأما لو استأجره على أن ينوب عنه في ذلك العمل، فحيث أن العمل المذكور مما يجب على المستأجر بالمباشرة لا يصح استيجاره الغير للنيابة عنه فيه.

وأما لو وجب على كل منهما كفاية، فإن لم تعتبر المباشرة في عمل المستأجر، واستأجر من ينوب عنه فيه ولو كان الأجير ممن وجب عليه

وأكل المال حينئذ أكل بالباطل بل ربما يلزم حينئذ الجمع بين العوض والمعوض فلذا لا تصح الأجرة على الأفعال العبثية وابداء الحركات اللغوية كالذهاب إلى الأماكن الموحشة ورفع الصخرة عن مكانها ونحو ذلك مما لا يتعلق للعقلاء غرض فيه.

____________________

العمل المذكور أيضا كفاية كالجهاد مثلا بناء على قبوله للنيابة، صح الاستيجار، فإن النائب نظرا إلى عدم وجوب الجهاد عليه عينا مالك لعمله والمستأجر حيث لا يعتبر فيما وجب عليه من الجهاد المباشرة بنفسه بل له استنابة غيره عنه فهو قابل لأن يملك عمل الأجير بدلا عما يدفعه إليه من الأجرة فيصح استيجاره، ويكون المجاهد هو المستأجر بنائبه وبدنه التنزيلي ويسقط الوجوب عنهما بفعل الأجير كما لا يخفي نعم، لو استأجره على العمل لنفسه بما يترتب عليه من الأثر لا المستأجر فلا تصح الإجارة، ومجرد انتفاع المستأجر بعمل الأجير لنفسه بسقوط الوجوب عنه لقيام الأجير بالواجب الكفائي لا يكفي في صحة الاستيجار ما لم يدخل ذلك العمل في ملك المستأجر بماله من الأثر بدلا عما خرج من ملكه إليه من الأجرة بمقتضى المعاوضة.

وما يظهر من سيدنا المصنف قدس سره من كفاية ذلك حيث يقول: " وأما الكفائي التوصلي فلا مانع من صحة تعلق الإجارة به ووجود المنفعة فيه للمستأجر ولو بسقوط التكليف عنه بفعله، فتشمله عمومات أدلة العقود " انتهى.

غير واضح، كما أنه لو وجب على المستأجر كفاية المباشرة في العمل وعدم قبوله للنيابة كالصلاة على الميت مثلا لا تصح الإجارة فيه بمجرد انتفاع المستأجر بسقوط الواجب الكفائي عنه بفعل الأجير.

ولا يتوهم النقض بجواز أخذ السبق (1) في عقد المسابقة مع أن البذل من الباذل بإزاء ما لا منفعة له فيه، لأنه من المحتمل قويا أنه من الالتزام بالعطية والوعد بها على تقدير السبق غير أن الالتزام بما التزم به إنما هو لدليله الخاص، فهو مستثني من الرهان المنهي عنه في الأخبار شرع لتحصيل الاستعداد على القتال والجهاد، وليس من المعاملة بشئ حتى يتم النقض به، وإن وقع التعبير بها في كلام بعض الفقهاء.

الثاني أن لا يكون العمل مما يعتبر في صحته وترتب الأثر عليه ما ينافي اتيانه للوفاء به، وإلا كان المأتى به غير المعوض عليه والمعوض عليه غير المأتى به فيكون أكل المال حينئذ أكلا بالباطل:

الثالث أن لا يكون مستحقا عليه بحيث يخرجه عن كونه مملوكا له سواء كان الحق لله أم لغيره مستأجرا كان أم غيره، ولذا لا يجوز أخذ العوض على الزكاة ممن دفعها إليه، وإن وجد مستحق سواه، ومثله أخذ الأجرة على العمل المملوك بخصوصه بإجارة سابقة عليه ضرورة كونه مملوكا للأول فلا يعقل تملكه لغيره، فاعتبار هذه الشروط في صحة المعاملة وقابليتها لترتب الأثر عليها مما لا شك فيه ولا شبهة تعتريه.

إذا عرفت ذلك، فنقول: اختلفت كلمات الفقهاء في هذه المسألة على أقوال: فبين قائل بالمنع عنه مطلقا وهو المشهور، وفي (المسالك): هو المشهور وعليه الفتوى (2) وبين من منع عنه فيما يجب فيه قصد القربة كما عن فخر ____________________

(1) السبق بفتحتين: الخطر الذي يوضع بين أهل السباق، جمعه اسباق.

(2) راجع: كتاب التجارة منه في شرح قول المصنف عند تعداد ما يحرم التكسب به: الخامس ما يجب على الانسان فعله:: "::: هذا هو المشهور بين الأصحاب وعليه الفتوى ":

المحققين رحمه الله وبعض المتأخرين، وبين من منع فيما كان واجبا بالذات كما في (الرياض) بل فيه بعد نفي الحلاف: إن عليه الاجماع في كلام جماعة (1) وبين مانع في كل ما كان الغرض الأهم منه الآخرة والجواز فيما كان الغرض الأهم منه الدنيا كما عن السيد في (مفتاح الكرامة) (2) ____________________

(1) في كتاب التجارة في شرح قول المصنف: السادس (يعني مما يحرم التكسب به): أخذ الأجرة على الواجب: من تغسيل الأموات وتكفينهم وحملهم ودفنهم.. قال سيدنا في (الرياض): " ونحوها الواجبات الأخر التي تجب على الأجير عينا أو كفاية وجوبا ذاتيا بلا خلاف، بل عليه الاجماع في كلام جماعة، وهو الحجة، مع منافاته الاخلاص المأمور به كتابا وسنة وأخرج بالذاتي: التوصلي كأكثر الصناعات الواجهة كفاية توسلا إلى ما هو المقصود من الأمر بها، وهو انتظام أمر المعاش والمعاد، فإنه كما يوجب الأمر بها كذا يوجب أخذ الأجرة عليها، لظهور عدم انتظام المقصود بدونه، مع أنه عليه الاجماع نصا وفتوى، وبذلك يندفع ما يورد من الاشكال بهذه الواجبات في هذا المجال. ":

(2) في شرح قول المحقق: الخامس (أي مما يحرم التكسب به):

ما يجب على الانسان فعله يحرم الأجر عليه كتغسيل الموتى وتكفينهم ودفنهم قال السيد في الشرح في جملة كلام له: " إن ما وجب كفاية لذاته يحرم أخذ الأجرة عليه. وهو كل ما تعلق أولا وبالذات بالأديان كالفقاهة وإقامة الحجج العلمية ودفع الشبهات وحل المشكلات والأمر بالمعروف والتغسيل والتكفين، لأنه راجع إلى الدين، أو الأبدان كالطبابة والتمريض واطعام الجائعين وستر العراة وإغاثة المستغيثين في النائبات على ذوي اليسار وانقاذ الغرقي (إلى قوله) والذي يجوز أخذ الأجرة عليه من الواجب الكفائي هو ما يتعلق أولا وبالذات بالأموال وإن رجع بالآخرة إلى

ويظهر من جدي العلامة (في المصابيح التفصيل بين التعبدي منه والتوصلي فمنع في الأول مطلقا وفصل في الثاني بين الكفائي منه والعيني فجوز في الأول مطلقا وفصل في الثاني بين ما كان وجوبه للضرورة أو حفظ النظام وغيره، فجوز في الأول ومنع في الثاني مطلقا ذاتيا كان الواجب أم غيريا (1).

____________________

الأول كالحياكة والصياغة والتجارة ونحو ذلك (إلى قوله) وبعبارة أخرى كل ما كان الغرض الأهم منه الآخرة: إما بجلب النفع أو دفع الضرر، لا يجوز أخذ الأجرة عليه، ولا ينتقض بالجهاد لما ستعرف، وكل ما كان الغرض الأهم منه الدنيا إما يجلب النفع أو دفع الضرر فإنه يجوز أخذ الأجرة عليه، وإن كان قد يرجع بالآخرة إلى المهمات الدينية باعتبار كونه وسيلة إليها.. ".

(1) قال جدنا (السيد بحر العلوم) قدس سره في (المصابيح كتاب التجارة) في مقام بيان ما يحرم التكسب به: مصباح - المشهور أن ما يجب فعله لا يجوز أخذ الأجرة عليه عينيا كان الوجوب أم كفائيا، عبادة كان الواجب أم غيرها وعليه إشكال مشهور، وهو: أن الصناعات التي يتوقف النظام عليها مما تجب كفاية على ما صرحوا به، فيلزم عدم جواز أخذ الأجرة عليها، وكذا يلزم أن يحرم على الطبيب أخذ الأجرة على الطبابة لوجوبها كفاية كالفقاهة، وأن يحرم أخذ الأجرة لما يعمله لضرورة نفسه أو دفعها عن غيره أو لتحصيل النفقة الواجبة ومن ثم فصل بعضهم، فمنع من أخذ الأجرة إذا كان الواجب عبادة لمنافاته الاخلاص، وجوزه في غيرها لعدم المانع، وهذا مختار فخر المحققين وجماعة من المتأخرين، وهو وإن سلم من الاشكال المذكور ولكن يرد عليه: أن القول بجواز أخذ الأجرة في غير العبادة إنما يصح في الكفائي

والأقوى قصر الجواز فيها على التوصلي من الواجبات الكفائية والمنع فيما عداه، تعبديا كان الواجب ولو كفائيا عينيا كان ولو غيريا.

واستدل للأول على ما يظهر من احتجاج بعضهم لما أخذوه باطلاقه عنوانا في المسألة بأمور:

الأول الاجماع وفيه أنه في الجملة مسلم، والمحصل منه على الكلية ممنوع والمنقول منه ظاهرا أو صريحا في بعض الموارد الجزئية كالقضاء والشهادة والأذان وتعليم صيغة النكاح والقائها على المتعاقدين كما عن بعض منهم (المبسوط) و (الخلاف) و (التحرير) و (جامع المقاصد) غير مجد، والمجدي منه على الكلية لم نتحققه إلا في ظاهر (مجمع الأردبيلي) قدس سره حيث قال: " الظاهر أنه لا خلاف في عدم جواز أخذ الأجرة على فعل واجب على الأجير سواء كان عينيا أم كفائيا فكان الاجماع دليله انتهى بناء على قراءة (كان) فعلا لا حرفا، ولعل نظر (الرياض) إليه في دعوى الاجماع عليه وهو مع ذلك موهون بما عرفت من التفصيل في الأقوال المتقدمة.

____________________

منه دون العيني، لأن أخذ الأجرة على العمل إنما يجوز إذا كان العمل مما يستحق الأجرة، والعمل إنما يستحق الأجرة أو جاز الامتناع عنه بدونها، إذ مع امتناعه جاز الامتناع عن اعطاء الأجرة، وامتنع الالزام عليها.

وعلى هذا فينبغي التفصيل في غير العبادة بالفرق بين العيني والكفائي.

ويشكل ذلك أيضا بأن الصناعات الكفائية مع الانحصار تصير عينية، ومع ذلك يجوز أخذ الأجرة عليها ولا يجب العمل مجانا، فإن ما يصنعه العامل لضرورة نفسه أو تحصيل نفقته الواجبة، واجب عيني، ويجوز أخذ الأجرة عليه، بل يجب، فينبغي التفصيل في العيني من غير العبادة

الثاني منافاته للاخلاص المعتبر في العبادة.

وفيه أنه أخص من المدعي لاختصاصه بالتعبدي من الواجبات ومنقوض ____________________

أيضا، بالفرق بين ما كان المطلوب منه دفع الضرر أو حصول النظام، وغيره مما ليس كذلك كوجوب إزالة النجاسة من المسجد مع الانحصار، وتحصيل ما ليس بعبادة من مقدمات العبادة، كتحصيل الطهور والساتر وتطهيره لأجل الصلاة. ووجه الفرق: أن سبب الوجوب في القسم الأول وهو حصول النظام ودفع الضرورة يقتضي الوجوب بحيث يتأتى به الانتظام ويندفع به الاحتياج، وليس ذلك إلا بأخذ الأجرة، فيقتضي جواز الأجرة فيه، لأن المنع منه يوجب اختلال النظام وابقاء الاحتياج، ويلزم منه عدم الوجوب فيها، ولذا جاز الامتناع عن العمل هنا بدون الأجرة، بخلاف القسم الثاني، فإنه يجب فيه حصول الفعل مطلقا ولا يسقط التكليف به مع الامتناع عن الأجرة. ومن ثم انتفى الاستحقاق فيه ولم يجز أخذ الأجرة عليه.

أما المندوب، فإن كان عبادة لم يجز أخذ الأجرة عليه، لمنافاته الاخلاص المعتبر فيها كما مر وإلا جاز مطلقا * كفائيا كان أم

بالمستحب منها فلا يتم لا طردا ولا عكسا، مضافا إلى ما قيل من تأكد الاخلاص به كما في (الجواهر) حيث قال بعد نقل الاجماع عن بعض ما لفظه: " وهو إن تم الحجة لا لمنافاة ذلك الاخلاص في العمل المعتبر فيه إذ هو مع أنه غير تام فيما لا يعتبر فيه النية من الواجبات كالدفن ونحوه ومنقوض بالمستحب، واضح المنع ضرورة كون الإجارة مؤكدة له باعتبار تسبيبها الوجوب أيضا " (1) وكأنه تبع في ذلك شيخه كاشف الغطاء في ____________________

عينيا لجواز الامتناع عنه، فيثبت الاستحقاق بخلاف الواجب. نعم ترتب الأجر والثواب عليه يتوقف على فعله من غير عوض لتوقفه على على قصد الاخلاص المنافي له، وحينئذ يكون عبادة ويندرج في القسم الأول.

وأما المطلوب من غيره، فإن كان عبادة امتنع أخذ الأجرة عليه مطلقا واجبا كان أو مندوبا، عينيا كان أم كفائيا وكذا غير العبادة إن كان عينيا يطلب فيه المباشرة بالنفس، أو كفائيا لا يطلب من حيث الانتظام أو دفع الضرورة، وإلا جاز أخذ الأجرة مطلقا.

وأما جواز الاستيجار للحج والصوم والصلاة عن الميت والعبادات المستحقة مطلقا كما هو المتداول بين العلماء في جميع الأعصار، مع كونها عبادات يطلب فيها المباشرة بالنفس، فذلك حكم مخالف للأصل مخرج عنه بالدليل. والاشكال فيه من حيث الوجوب على النائب لأجل الإجارة، ضعيف جدا، لأن الممنوع عنه هو الواجب قبل الإجارة، لا الواجب بسببها، وإلا لزم بطلان الإجارة في الأعمال مطلقا لوجوبها على الأجير بسبب الإجارة، والتالي باطل بالضرورة ".

(1) راجع: كتاب التجارة، الخامس مما يحرم التكسب به..

والمقصود: إن منافاة أخذ الأجرة للاخلاص لو تمت إنما تصلح

شرحه على (القواعد) حيث قال: لا لمنافاة القربة فيما يشترط بها فيقتصر عليه كما ظن لأن تضاعف الوجوب يؤكدها انتهى.

وإن نوقش بأن الوجوب المسبب عن الإجارة ونحوها توصلي غير معتبر فيه الاخلاص حتى يكون مؤكدا للاخلاص المعتبر في العبادة.

إلا أنها غير واردة، لعدم دعواه لزوم التأكد، بل مدعاه إمكانه المتصور ولو في ايجاده بقصد امتثال الأمر الايجابي بالوفاء الحاصل من الإجارة وامكان التأكد ولو في مورد يلزمه عدم المنافاة بينهما بالذات.

اللهم إلا أن يناقش بوجه آخر، وهو أن المعتبر كون الاخلاص داعيا محركا على العبادة، وكون الأجرة داعية لها محركة عليها مناف لذلك بالضرورة من غير فرق بين انضمامه مع داعي الاخلاص أو تركب العلة الغائية منهما.

وقياسه بالأغراض الدنيوية التي يأتي المكلف بالعبادة لأجلها كسعة الرزق ونحوها.

(قياس) مع الفارق، لوضوح الفرق بين كونها مطلوبة من الله كطلب الثواب والنجاة من العقاب ومن غيره كما ستعرف.

(ودعوى) كفاية التقرب بوجه في صحة العبادة، ولو بالنسبة إلى الأمر الوجوبي بالوفاء إذ المانع خلو العبادة عن القربة لا اشتمالها من جميع الجهات عليها.

(واضحة) الفساد لأن الأمر بالوفاء إنما هو متعلق بالعبادة المعتبر فيها الاخلاص، فالقربة المعتبرة فيما هو كالموضوع للأمر بالوفاء كيف يمكن تحققها ____________________

أن تكون دليلا على عدم جواز أخذها في مطلق العبادات واجبة كانت أم مستحبة لا عدم الجواز في الواجبات مطلقا عبادة أو غيرها الذي هو مورد الاستدلال والاحتجاج، دون الأول، فتدبر.

من امتثال نفس هذا الأمر المتأخر عنه في الرتبة وبمنزلة المحمول في القضية (1) كدعوى (1) امكان اتيان العبادة بداع الاخلاص ليس إلا ويكون ذلك وفاء لما وجب عليه بالإجارة وإن تجرد عن قصده إذ لا يعتبر في الوفاء به الاتيان لأجله بعد إن كان المفروض من الواجبات التوصلية فلا ينافي الاخلاص المعتبر في العبادة وإن لم يكن مؤكدا له إذ الإجارة وسائر عقود المعاوضة إنما تتعلق بما أمكن أن يكون الاتيان به لأجل الوفاء، وهو أي الامكان متعذر في المقام لضرورة المنافاة بين القصدين.

الثالث ما استدل به شيخ مشايخنا (كاشف الغطاء) في شرحه على (القواعد) بما يرجع محصله بتوضيح منا إلى التنافي بين صفة الوجوب وأخذ ____________________

(1) محصل الدعوى المذكورة ومناقشتها: إن تعلق الإجارة بالعبادة لا يتنافى مع داعي الاخلاص حيث لا يعتبر في تحقق الوفاء بمتعلق الأمر الإجاري قصد الاتيان به بما هو مستأجر عليه، بل يكفي مجرد الاتيان به ولو بدون داعي امتثال الأمر الإجاري، إذ هو توصلي لا يعتبر في تحقق الوفاء به قصد امتثاله وعليه فيمكن للأجير الاتيان بالعبادة بداعي امتثال أمرها العبادي المتعلق بها، وكما يتحقق بذلك التقرب إلى الله تعالى بقصد الامتثال بها كذلك يحصل الوفاء بالإجارة، والحاصل أن الأمر الإجاري المتعلق بالعبادة لا ينافي الاخلاص المعتبر فيها وإن لم يحصل به تأكده لكونه توصليا لا يعتبر فيه قصد التقرب إلى الله بامتثاله. هذا ولكن الدعوى المذكورة كسابقتها في الاشكال وعدم التمامية فإنه وإن لم يعتبر في تحقق الوفاء بالإجارة قصد امتثال الأمر الإجاري من حيث كونه توصليا ولكن يعتبر في متعلق الإجارة وسائر عقود المعاوضة امكان الاتيان به لأجل الوفاء بالأمر الإجاري ونحوه من باب تسليم حق الناس إليهم وهو يتنافى مع كونه عبادة يعتبر فيه الخلوص والتقرب إلى الله تعالى به لظهور المنافاة بين القصدين.

العوض على الواجب ذاتا لأنه يعتبر في المعوض أن يكون مملوكا لمن له العوض بمعنى أن لا يكون مستحقا عليه ليتمكن من تمليكه لباذل العوض بإزاء ما بذله والواجب لكونه واجبا عليه غير مملوك له بل هو مستحق لله ومملوك له وتمليك المملوك ثانيا غير معقول ولذا لا يجوز أخذ الأجرة على عمل مخصوص استؤجر عليه قبله وليس إلا لكونه مملوكا لغيره فلا يملك ثانيا وبعبارة أخرى العمل الواجب لكونه واجبا لا احترام له حتى يستحق بذل المال بإزائه، وهو في العيني واضح وفي الكفائي وإن كان المكلف كليا إلا أنه منطبق على من قام بالفعل فيكون القائم به قائما بما وجب عليه ولو كفاية والفعل فيه بعد ايجاده هو الواجب المستحق لله تعالى بذلك الوجوب المتعلق بكلي المكلفين.

وفيه أنه إن تم فهو إنما يتم في غير الكفائي من الواجبات، وأما هو فلا، لأن الفعل إنما يكون مستحقا لله ومملوكا له بعد اتصافه بالوجود، ولذا لا يجوز الزامه بخصوصه عليه وهو قبله متعلق للإجارة، فالإجارة متعلقة به قبل صيرورته مستحقا لله، فهو حينئذ من هذه الحيثية عمل محترم جاز بذل المال بإزائه، وهذا بخلاف الواجب العيني فإن الفعل فيه مستحق لله عليه بخصوصه قبل ايجاده ولذا جاز الزامه به قبله من باب الأمر بالمعروف لا يقال: إن الإجارة إنما تتعلق بما كان متمولا وفيه منفعة للمستأجر ولا يكون الفعل كذلك إلا بعد اتصافه بالوجود وحينئذ فمتعلق الإجارة هو ما تشخص كونه لله تعالى.

لأنا نقول إن متعلق الإجارة هو الفعل حين عدمه لكن باعتبار قابليته للوجود القائمة هذه القابلية بذات الماهية قبل طرو عارض الوجود عليها، فالماهية باعتبار تلك القابلية الذاتية متمولة ذات منفعة يصح بذل المال بأزائها، وكم من فرق واضح بين الماهية باعتبار وجودها وبين الماهية بعد اتصافها بالوجود، فمتعلق الإجارة هو الأول وما هو مستحق لله هو الثاني.

لا يقال: أن الإجارة وإن تعلقت بها قبل الوجود إلا أنها مسبوقة بتعلق الوجوب الكفائي بها فيلزم الاشكال من حيث تعلق الإجارة بما هو متعلق للوجوب.

لأنا نقول: متعلق الوجوب كلي المكلفين ومتعلق الإجارة خصوص واحد منهم، والخصوصية هي المصححة لتعلق الإجارة بها.

هذا وربما يقال بل قيل بجريان ما ذكره في الواجب المخير بالتخيير العقلي فضلا عن التخيير الشرعي إذا كان بعض أفراده مشتملا على مزية لم توجد في غيره أو مشقة مفقودة فيما سواه كالدفن في الأرض الصلبة المشتملة على زيادة مشقة في حفرها مفقودة في الرخوة فإنه لا مانع من أخذ العوض على حفرها بخصوصه إذ الواجب مطلق الدفن لا فيها بالخصوص، وليس كذلك ما لو تساوت أفراده من جميع الجهات في متعلق أغراض العقلاء بها، فإن بذل المال حينئذ لواحد منها سفه والمعاملة عليها معاملة سفهية.

ولكن فيه إن التخيير العقلي بين أفراد الطبيعة المطلوبة من شخص معين لا يوجب خروج الفرد المختار عن كونه هو المطلوب منه والمستحق عليه: لأن تشخص الطبيعة السارية طور من أطوار وجودها وشأن من شؤوناتها غير مباين لها ولا ممتاز عنها إلا بخصوصية التطور الغير الموجب لخروجه عن كونه هو المستحق عليه، ولذا كان الموجد له ممتثلا لما أمر به وفي الدين الكلي الثابت في الذمة وفاء له وليس إلا لكونه عين المطلوب منه والمشغولة به ذمته، فإذا كان العمل مطلوبا منه كان المأتى به هو المستحق عليه نعم لو كان للخصوصية عنوان مستقل يتحد مع الطبيعة في الوجود مرة ويفترق عنها أخرى كالكون في المسجد مثلا من حيث هو كون فيه، جاز بذل العوض بإزاء ذلك العنوان بخصوصه، وإن اتحد مع الطبيعة المطلوبة في الوجود والمعوض عنه فيما نحن فيه هو الصلاة في خصوص المسجد لا نفس

الكون فيه المتحد معها في الوجود.

ومما ذكرنا يظهر لك عدم الفرق في أفراد الواجب المخير بين ما اشتمل على مزية زائدة كصلابة الأرض في الدفن وغيره كيف ولو جاز البذل على الخصوصية مطلقا لم يشذ واجب تعييني عن جواز المعاوضة عليه ولو باعتبار خصوصية من خصوصيات التشخص واقتصر المنع حينئذ على التعبدي من الواجبات كما تقدم عن الفخر وغيره ولا كذلك في الكفائي لأن صيرورة العمل فيه مستحقا لله إنما هو بعد قيام المكلف بالفعل وصدوره منه فتأمل: وفي لحوق للتخيير الشرعي بالتخيير العقلي والكفائي وجهان ولعل الثاني هو الأقرب.

هذا مع امكان دعوى منع المنافاة بين أخذ الأجرة والوجوب العيني أيضا بالفرق في الملكية بين الخالق والمخلوق والممتنع فيه طرو الملك ثانيا إنما هو الثاني دون الأول، فإن الأرض كما ورد في بعض النصوص كلها بل المملوكات بأسرها مملوكة لله تعالى مع تملك العباد لها.

وفيه أن المراد بالمملوكية لله المانع عن تملك الغير، هو كونه مستحقا لله تعالى مطلوبا ايجاده منه بطلبه الحتمي فلا يتعلق حق بايجاده وإلا فما سوى الله مملوك لمالك السماوات والأرض. وبالجملة، فهذه الجهة المانعة التي مرجعها إلى انتفاء الشرط الثالث من الشروط المتقدمة في الواجب العيني واضح كما اعترف به المستدل أيضا ووجودها في الكفائي ممنوع كما عرفت مما بيناه.

وهنا وجوه استدلوا بها للقول بالمنع مطلقا " كلها مزيفة تركناها خوفا " من التطويل:

وأما سند القول بقصر المنع على التعبدي من الواجبات فهو قصر النظر منه على جهة المنافاة بينه وبين الاخلاص من الجهات المانعة عنه كما أن من اقتصر في المنع على الواجبات الذاتية كجدنا في (الرياض) لما رأى من جواز المعاوضة بالضرورة والاجماع في الحرف والصنايع التي هي من الواجبات

الغيرية اقتصر في المنع على ما وجب بالذات.

وفيه مضافا " - إلى عدم الفرق في المنع بين ما وجب لذاته وما وجب لغيره كتحصيل الطهور والساتر للصلاة كما ستعرف - أنه يظهر منه منع الأجرة على حمل الأموات، بل هو مندرج فيما ادعي هو عليه عدم الخلاف مع أن حمل الموتى من الواجب الغيري، بل حفر القبر أيضا مقدمة للدفن فيه، ولا يقول بجواز أخذ الأجرة عليه بل ينقض عليه بانقاذ الغريق والاطفاء الحريق مع أنه مقدمة للنجاة من الهلكة بل وبكل ما يجب لإقامة الدين وحفظ شريعة سيد المرسلين مع أنها من الواجبات الغيرية. كما أن القول بالتفصيل بين المنع فيما كان الغرض الأهم منه الآخرة والجواز فيما كان الغرض الأهم منه الدنيا كما تقدم من مفتاح الكرامة منقوض أيضا بالانقاذ والاطفاء المتقدمين إذا كان الغرض دنيويا فتأمل (1).

مع أنه لا يكاد ينضبط بميزان معلوم يرجع إليه عند الشك والاختلاف.

____________________

(1) تقدمت عبارة السيد في مفتاح الكرامة نقلناها بنصها ص 11 ويمكن أن يقال: إن السيد في مفتاح الكرامة لم يجعل المناط في جواز أخذ الأجرة مطلق ما كان للغرض فيه الدنيا، وإن كان شخصيا " لينقض عليه بالانقاذ والاطفاء فيما لو كان الغرض فيه دنيويا كما ذكره سيدنا المصنف - قدس سره - بل الظاهر أن مراده ما كان الغرض النوعي فيه الدنيا يجوز أخذ الأجرة فيه بخلاف ما كان الغرض فيه الآخرة فلا يجوز أخذ الأجرة عليه والغرض من انقاذ الغريق والاطفاء الحريق - نوعا " - حفظ النفوس والأموال المحترمة وهو غرض أخروي يقصد به الأجر والثواب نوعا "، ولعل أمر سيدنا المصنف بالتأمل إشارة إلى عدم تمامية النقض المذكور.

فإذا الأقوى هو ما ذكرناه من المنع عن ذلك في غير التوصلي من الواجبات الكفائية مطلقا - ذاتيا كان الواجب أو غيريا لانتفاء ما هو المعتبر في صحة المعاوضة وقابليتها لترتب الأثر عليها من الشروط الثلاثة المتقدمة المفقود جميعها في بعض الواجبات وبعضها في جميعها. وأما الكفائي التوصلي، فلا مانع من صحة تعلق الإجارة به بعد وجود المنفعة فيه للمستأجر، ولو بسقوط التكليف عنه بفعله. فيشمله عمومات أدلة العقود.

وكيف كان فالمدار في صحة تعلق الإجارة وغيرها من العقود على اجتماع تلك الشروط المتقدمة وعدمه وحيث لا مانع من جهتها في التوصلي من الفروض الكفائية جاز أخذ العوض عليها كما عليه جدنا (في المصابيح (1) تبعا لغير واحد ممن تقدم عليه غير أن بعض الفروض الكفائية ربما يستفاد من أدلة وجوبها صيرورة ذلك العمل حقا " للغير يستحقه من المكلف كما يدعى:

أن الظاهر من أدلة وجوب تجهيز الميت أن للميت حقا " على الأحياء في التجهيز فكل من فعل شيئا منه في الخارج فقد أدى حق الميت، فلا يجوز أخذ الأجرة عليه وكذا تعليم الجاهل أحكام عباداته الواجبة عليه وما يحتاج إليه كصيغة النكاح ونحوها لكن تعيين هذا يحتاج إلى لطف قريحة.

وإن أبيت ذلك فنقول: إن مقتضى القاعدة جواز أخذ الأجرة على الواجب الكفائي إذا كان توصليا " مطلقا " إلا ما قام الدليل من اجماع أو غيره على المنع عنه كتجهيز الأموات الذي لم ينقل فيه جواز أخذ الأجرة عليه إلا ما يحكى عن المرتضى رحمه الله ولعل خلافه كما حكى عنه في وجوب التجهيز على غير الولي بناء منه على الترتيب في الوجوب بين الولي وغيره لا في حرمة أخذ الأجرة على تقدير الوجوب عليه.

____________________

(1) كما مر آنفا ما نقلناه عنه في المصابيح ص 12.

ثم إن هاهنا اشكالات نقضية يرد بعضها على القول بمنافاة اعتبار الاخلاص لأخذ الأجرة عليه ذاتا " وبعضها على القول بمنع الأجرة في الواجبات مطلقا " بل وعلى القول بقصر المنع على العيني منها.

فمن القسم الأول النقض بالعبادات المأتى بها للأغراض الدنيوية كسعة الرزق وحصول الولد وغير ذلك سيما بالنسبة إلى العبادات الموظفة لذلك، وما كان مشروعا لأجلها كصلاة الحاجة وغيرها، فإن العلة الغائية لايجادها هي تلك الأغراض الدنيوية المترتبة عليها دون محض الاخلاص المعتبر فيها مع حكمهم بصحتها كذلك.

والجواب بالفرق بين نيل المقصود من الله بواسطة الإطاعة له بفعله لأنه الموظف له عليه وبين نيله بدون واسطة الإطاعة بالفعل بل لنفس كونه فاعلا له بحذف الواسطة، فالمصحح هو امتثال الأمر بالموصل دون الفعل للتوصل به.

وبذلك يجمع بين ما ذهب إليه غير واحد من الأصحاب من بطلان العبادة المقصود بها نيل الثواب والنجاة من العقاب، بل نسب ذلك العلامة (في المهناويات) إلى أنفاق العدلية وعن الشهيد في (القواعد) إلى قطع الأصحاب، وهو المحكى عن السيد رضى الدين ابن طاووس وبين ما هو المشهور بل المقطوع به من صحتها مع رجاء المثوبة أو النجاة من العقوبة، مع تضافر النصوص عليه من الكتاب والسنة الواردة في الوعد والوعيد والترغيب والترهيب والتعزيز والتحذير وليس إلا لما ذكرناه من الفرق وإن الذي يقتضي فساد العبادة بقصده هو ما إذا كان الداعي للفعل والمحرك له عليه ليس إلا النتيجة المجعولة للفعل: من الثواب والعقاب على وجه لولاها لما وقعت منه العبادة، كالأجير الذي يفعل الفعل لمحض الأجرة بحيث لو أريد الفعل منه مجانا لم يفعله. واتيان العبادة بهذا الوجه لا يستبعد فساده دون ما كان الداعي

له عليه هو أمر الله تعالى وإرادته وإن تجرد عن المثوبة والعقوبة غير أنه لما كان هو الموظف لهذه الوظائف على هذه الأفعال لطفا منه تعالى، قصدها والتمسها منه معرضا " لنفسه بعمله لله تعالى سبحانه إلى نيل الثواب لأنه الموظف له بلطفه وكرمه على هذا الفعل، فلا أظن أحدا " ينكر صحة العبادة على هذا الوجه ولتفصيل الكلام محل آخر.

وهذا هو الذي وعدناك به من بطلان القياس بين الطلب من الخالق والمخلوق.

ومنها: النقض بأخذ الأجرة على القضاء عن الميت والحج عنه مع أنها عبادات يعتبر فيها الاخلاص (1) ____________________

(1) الواجبات العبادية: ما لا يقبل النيابة منها - لاعتبار المباشرة ممن وجب عليه -: فإن عدم صحة تعلق الإجارة بها واضح. إذ الواجب المعتبر فيه المباشرة ممن وجب عليه، وكونه ملزما بفعله شرعا مسلوب الاختيار في تركه، لا يتصف بكونه مملوكا " لفاعله لتصح المعاوضة عليه، فإن حقيقة ملكية العمل: كونه تحت اختيار عامله وقدرته: وبالجملة فأكل المال بإزائه أكل له بالباطل.

وأما ما يقبل النيابة منها - بحسب ما يستفاد من الدليل -: إما عن خصوص الميت أو الأعم منه ومن الحي كالحج بالنسبة إلى العاجز عنه، فإنه لا إشكال فيما لو تبرع النائب عن المنوب عنه في امتثال أمره المتوجه إليه، وفي سقوطه عنه بامتثال نائبة عنه. إنما الاشكال في صورة استيجار النائب على اتيان ما وجب على المنوب عنه وامتثاله الأمر الموجه إليه بفعله، وأنه كيف يمكن

ويدفعه أن الأجرة في أمثال ذلك مأخوذة على النيابة التي هي عبارة ____________________

تحقق الخلوص في العبادة من النائب مع كون داعيه استحقاق الأجرة، ولو مشوبا بداعي القربة، وهو مناف للخلوص المعتبر فيها: وربما يقال: إن تضاعف الوجوب بسبب الإجارة على العبادة يؤكد الاخلاص المعتبر فيها، لا أنه ينافيه، ولعل وجهه: إن الأجير على عبادة الغير حيث كان في مقام امتثاله قاصدا " التقرب إلى الله تعالى في امتثال الأمر العبادي الموجه إلى المنوب عنه ليكون تقربه تقربه، وقاصدا " أيضا امتثال الأمر الإجاري المتوجه إليه، والتقرب به - وهو أمر " أوفوا بالعقود " وأنه - وإن كان توصليا لا يعتبر قصد التقرب به، ولكن يمكن للنائب الأجير أن يقصد التقرب إلى الله بامتثاله كالأمر الأول العبادي، فيتأكد تحقق الاخلاص وقصد التقرب من الأجير.

هذا، ولكن يمكن أن يقال: إن تأكد الخلوص إنما يتجه في المتبرع بنيابته عن الغير في أداء عبادته، حيث إنه لا يبتغي بنيابته أجرا " من غير الله تعالى على امتثال الأمر المتوجه إلى المنوب عنه، فيمكنه قصد التقرب إلى الله بنيابته وتبرعه وإحسانه إلى المنوب عنه بأداء ما وجب عليه من العبادة والتقرب به عنه. وأما الأجير الذي يبتغي بعمله ونيابته استحقاق الأجرة من المستأجر له على النيابة وأخذها منه عند امتثاله أمر المولى المتوجه إلي المنوب عنه، فإنه لا يتحقق منه الخلوص في العمل وعدم كونه مشوبا بقصده استحقاق أجر من غيره تعالى عليه، فالوجه المذكور لا يدفع غائلة الاشكال.

عن تنزيل الانسان نفسه منزلة غره في الأمر الخاص، عكس الوكالة التي ____________________

وقد يقال - في التخلص عن الاشكال -: إن أخذ الأجرة على العمل عن الغير من قبيل الداعي على الداعي، فإن الأجير ينبعث نحو الاتيان بما وجب على المنوب عنه بداعي امتثال أمر الله تعالى المتوجه إلى المنوب عنه وهو داع قربى، والداعي له على داعي الامتثال استحقاقه الأجرة من المستأجر له على ذلك، فداعي الأجرة في طول داعي القربة لا في عرضه كي ينافي الخلوص المعتبر في العبادة، فهو من هذه الجهة نظير من قصد بعبادته امتثال أمر الله تعالى المتوجه إليه، وكان داعيه على الامتثال المذكور نيل الأجر والثواب من الله تعالى على امتثاله. ومن الواضح: إن ذلك لا ينافي الخلوص المعتبر في العبادة.

وفيه: إنه لو كان المصحح لعبادية العبادة مجرد وجود الداعي الإلهي فيها، وكان الاتيان بها بمجرد داعي أمر الله وتوسيطه في الامتثال كافيا " في عبادية العبادة وتحقق العبودية والخلوص وإن انتهت سلسلة دواعيه إلى داع غير إلهي - لكان ذلك وجها " في التخلص عن الاشكال، لكنه بمعزل عن تحقق العبودية والخلوص، فإن من كان داعيه إلى امتثال أمر الله تعالى المتوجه نحو المنوب عنه استحقاق الأجرة من المستأجر له وأخذها منه، كيف يكون مخلصا في عبادته في حين أن داعيه وتحركه نحو الامتثال لو لم يكن أخذ الأجرة ليس إلا، فلا شبهة في كون ذلك دخيلا في الداعي الإلهي ولا وجه لتنظيره بمن كان داعيه إلى امتثال أمر الله تعالى نيل الثواب المجعول منه تبارك وتعالى على التقرب إليه بالعبادة، وكم فرق بين انتهاء الدواعي المتسلسلة إلى الله تعالى، وبين انتهائها إلى غيره، فإن الاتيان بالعبادة لله تعالى راجيا " منه لطفه وأجره وثوابه وتوسعة رزقه ونحو ذلك هو من حقيقة العبودية ومرتبة منها، ون لم يكن أعلاها، بخلاف الاتيان

هي عبارة عن تنزيل الغير منزلة نفسه فيه ولذا يتوقف حصولها على التوكيل ____________________

بها لله تعالى ليستحق بذلك الأجرة المجعولة له من المستأجر على ذلك، فإنه ليس بعبادة لله تعالى، إذ ليس حقيقتها صرف قصد العامل كون العمل لله تعالى ما لم يكن باعثه ومحركة نحو العمل أمر الله تبارك وتعالى، ولو لنيل ما هو مجعول منه لطفا " من أجره وثوابه على ذلك، بخلاف ما لو كان المحرك له على ذلك نيل الأجر والثواب من مخلوق مثله، فإن ذلك ليس عبادة للخالق - جلا وعلا - وهو من الوضوح بمكان.

وقد يقال في مقام التخلص عن الاشكال: إن قصد المستأجر التقرب إلى الله تعالى في استيجاره للنائب في عبادة المنوب عنه كاف في عباديته، وإن لم يتقرب النائب بعمله، فإن فعل النائب فعل تسبيبي للمستأجر وحاصل هذا الوجه. إن مقتضى دخول النيابة في عمل كون الواجب على المكلف ايجاده بنفسه مباشرة أو التسبيب إليه باستيجار الغير عليه أو طلبه منه - ايجاد العمل نيابة عنه بنحو يصح استناد الفعل إليه، ويقال عليه:

إنه فاعل التسبيب، وعليه، فيكفي في عبادية العمل قصد التقرب من المسبب له، ولا يعتبر التقرب ممن صدر منه العمل، وهو النائب، فيصح منه، وإن كان داعيه إلى ذلك أمر غير إلهي وقصده غير قربى.

وفيه: إن باب التسبيب أجنبي عن تصحيح عمل النائب والأجير.

توضيح ذلك: إن التسبيب قد يكون في ضمان التالف: فإنه كما يثبت بمباشرة الضامن للتلف، كذلك يثبت بتسبيبه إليه بنحو يستند التلف إلى فعل المسبب فيما إذا لم يتوسط بينه وبين موجب الضمان فعل فاعل مختار.

فمن حفر بئرا " في طريق وممر للناس ولم يجعل لها غطاء أو غطاها بشئ يسير من الحشيش والتراب مثلا، فمر بها انسان أو حيوان، فوقع فيها ومات، فإنه يضمن ديته أو قيمته، وكذا لو أجج نارا " في ريح عاصف

بخلاف النيابة، فإنها لا تتوقف على الاستتابة وإن توقف ترتب أثرها في ____________________

ولم يتخذ لها حافظا أو واقيا "، فأحرق بسببها مال للغير، فإنه يضمنه ونحو ذلك.

أما لو توسط بين فعل المسبب كحفر البئر - مثلا - وموت الواقع فيها فعل فاعل مختار، كما لو أوقع شخص نفسه في البئر المذكورة، أو أوقعه فيها غيره بمباشرته بأن ألقاه فيها أو سبب الغير الوقوع فيها، كما لو طلى نواحي البئر المذكورة بمزلق حيث لا يطلع المار بها على ذلك، فزلقت رجله ووقع فيها ومات، ففي الصور المذكورة ونحوها مما توسط بين موجد السبب وموجب الضمان فعل فاعل مختار - لا يستند التلف إلى موجد السبب، بل يكون فعل الموجد من المعدات ويستند التلف إلى الفاعل المختار، ويكون هو الضامن لما تلف.

نعم، لو توسط بينهما فعل فاعل غير مختار، كما إذا كان وقوعه فيها بمزاحمة حيوان له أو صبي غير مميز أو نحو ذلك، فالظاهر استناد التلف إلى المسبب والحافر. وحاصل معنى التسبيب - على هذا الوجه - استناد الفعل إلى المسبب حقيقة، كما لو كان هو المباشر له ولا تسبيب بالمعنى المذكور في ما هو محل الكلام من عبادة النائب، فإنه: إما متبرع أو أجير وهو إما أجير عن الولي أو عن المتبرع في صورة كون المنوب عنه ميتا " أو أجير عن المنوب عنه الحي ليعمل لنفس المستأجر، كما في الأجير عن العاجز في الحج، والتسبيب بمعنى عدم توسط الفاعل المختار وإسناد الفعل إلى المسبب حقيقة دون الفاعل، منتف في الصور المزبورة، فإن صدور العمل من النائب بإرادته واختياره:

نعم فيما لو استأجر المكلف غيره في اتيان ما وجب عليه نيابة عنه، وكان المورد مما تصح فيه النيابة عن الحي كالحج بالنسبة إلى العاجز عنه يمكن أن يقال: إنه من التسبيب واستناد فعل الأجير إلى المستأجر

بعض الموارد عليها، فالنيابة التي هي من فعل القلب هي المأخوذ عليها ____________________

ولكن بنحو من المجاز والمسامحة، وأين ذلك من كون باب النيابة مطلقا من باب التسبيب، فالوجه المذكور غير تام أيضا.

وربما يقال: إن المصحح لعمل الأجير: هو اتيانه بالعمل بداعي الأمر الإجاري المستفاد من الأمر بوفاء عقد الإجارة بقوله - تبارك وتعالى - " أوفوا بالعقود ".

ولكنه أيضا غير تام، ولا صلاحية له لتصحيح عمل الأجير، فإن الأمر الإجاري توصلي لا يعتبر في سقوطه قصد امتثاله، وإن صحة عمل الأجير تتوقف على قصد امتثال الأمر. وعليه، فلم يكن ملاك عبادة عمله هو الأمر الإجاري، لأنه متعلق بما هو عبادية في نفسه، فجهة العبادية مأخوذة فيما هو الموضوع للأمر الإجاري، ورتبة الموضوع متقدمة على ما تعلق به من الأمر، فلا يعقل كون الأمر الإجاري ملاكا لعبادية عمل الأجير هذا مضافا إلى أن الأجير استؤجر للاتيان بما هو عبادة للمنوب عنه وموجب لقربه، فلو كان ملاك العبادية الأمر الإجاري المتعلق به، يكون عمل الأجير عبادة له وموجبا " لقربه...

وبالجملة، فالوجوه المذكورة مخدوشة بجملتها، وغير صالحة للتفصي بها عن الاشكال، إن لم تكن موجبة لتأكد الاشكال.

ويمكن أن يقال في التخلص عن الاشكال بأن مقتضى الأصل في الأمر العبادي الموجه إلى المكلف عدم سقطوه عنه إلا بامتثاله وإطاعته وعدم الاكتفاء بامتثال غيره عنه. نعم قد يثبت بالدليل في بعض الواجبات سقوط الأمر الموجه نحو شخص بامتثال غيره، نيابة عنه، وذلك بحسب مقدار ما يستفاد من الدليل، وأنه يختص بالقضاء عنه بعد موته أو يشمل الاتيان به عنه في حياته لعجزه، وعليه، فمرجع دليل قبول العمل للنيابة إلى التوسعة

الأجرة دون الفعل المنوب فيه المعتبر فيه الاخلاص الذي هو من أفعال الجوارح. فهنا فعلان: أحدهما فعل قلبي وهو النيابة، والآخر من أفعال الجوارح وهو من الفعل المنوب فيه، وما يعتبر فيه الاخلاص هو الثاني دون الأول الذي هو من التوصلي الذي مرة يكون راجحا وأخرى يكون مرجوحا وثالثة مباحا "، والراجح قد يكون واجبا "، وقد يكون مستحبا "، فيختلف حكمها بحسب ما يقتضيه موجبه. ومتعلقها أي الفعل المنوب فيه قد يكون توصليا أيضا وقد يكون تعبديا يعتبر فيه الاخلاص.

____________________

قصدي مضاف إلى النائب، وليس عباديا " متوقفا " على قصد القربة به، بل يصح، ولو لم يقصد به التقرب، والعنوان الثاني مضاف إلى المنوب عنه لكونه عبادة عنه، ويتوقف تحققه على قصد امتثال الأمر المتوجه إلى المنوب عنه ويكون موجبا " لقربه دون النائب، كما لو كان المنوب عنه هو المباشر لكان قصده كذلك، فيكون اجتماع هذين العنوانين أعني عنوان النيابة وعنوان العبادة عن الغير في الفعل الخارجي الصادر عن النائب - كاجتماع عنواني الصلاة والغصب في الفعل الخارجي وهو الصلاة في الدار المغصوبة - مثلا - سوى أن الصلاة والغصب عنوانان عرضيان، وهذان العنوانان طوليان، الثاني منهما في طول الأول.

إذا عرفت ذلك، فنقول فيما هو محل الكلام من عبادة الأجير -:

ما هو متعلق الإجارة وتقع الأجرة بإزائه عنوان النيابة في عمل الغير وقد عرفت أنه توصلي، فيصح أن يقصد به استحقاق الأجرة من المستأجر وليس مرتبطا " بملاك عبادية العبادة عن الغير كي يكون أخذ الأجرة منافيا " لها بل الذي ينافي أخذها كون النيابة عبادة المفروض عدمها، فعدم استحقاق الأجير الأجر والثواب بنيابته لا ينافي تحقق عبادة الغير عنه وصيرورة المنوب عنه مستحقا " للأجر والثواب، والمفروض دخول النيابة في عمل المنوب عنه بمعنى حصول القرب له بالأعم من عمل نفسه وعمل نائبه عنه.

ثم إن النيابة بعد تحققها وامضاء الشارع لها موجبة لتوجه التكليف ____________________

وبالجملة، إن متعلق الإجارة عمل مباشري للنائب، وهو إتيانه بالعمل بقصد نيابته عن المنوب عنه، والباعث له على ذلك بذل المستأجر له الأجرة على نيابته وملاك عبادية العمل هو الأمر المتوجه إلى المنوب عنه، وتعنون العمل بكونه عبادة المنوب عنه في طول إتيان النائب بالعمل بقصد النيابة عن الغير، فأحد العنوانين محقق لنيابة النائب، والعنوان الآخر محقق لعبادة المنوب عنه، وما يتوقف صحته على قصد الامتثال هو الثاني منهما، وما يقع بإزاء الأجرة أولهما.

هذا محصل ما أفاده شيخنا الأستاذ - قدس سره - ولا أظنك بعد هذا التقريب تتوهم مما ذكره سيدنا المصنف - قدس سره - بقوله:

" فالنيابة التي هي من فعل القلب هي المأخوذ عليها الأجرة " وقوله - رحمه الله -: " فهنا فعلان: أحدهما - فعل قلبي وهو النيابة، والآخر من أفعال الجوارح وهو الفعل " الخ.

فتقول: إن الإجارة لا بد أن تقع على عمل، ولا يكفي في متعلقها صرف فعل القلب، وذلك لما ذكرنا: من أن متعلق الإجارة: للنيابة وهو العمل عن الغير، وكونه قصديا " منوطا " بقصد النائب النيابة لا يقتضى كونه عبارة عن نفس القصد الذي هو مجرد فعل القلب، بل هو فعل خارجي له جهة إضافة إلى النائب وهي جهة الاصدار بالمعنى المصدري، وله جهة أخرى بالمعنى الاسم المصدري التي هي جهة العبادية وكونه امتثالا للأمر المتوجه إلى إلى المنوب عنه بفعل نائبه، والجهة الأولى توصلية محضة، والجهتان طوليتان وليس تعددهما بمحض الاعتبار، كما يتوهم ذلك.

وبالجملة فهذا الوجه خير الوجوه في مقام دفع الاشكال، وما سواه مما دفع به الاشكال غير خال عن الخدشة، والله تعالى هو العالم.

المتعلق بالمنوب عنه إلى النائب فيما استنيب فيه بعد تنزيل الذات منزلة الذات الذي من آثاره الوضعية صيرورة فعله فعله وتقربه تقربه، فالإجارة - وإن تعلقت بايجاد الفعل عن المنوب عنه ومعناه ايجاده نيابة عنه وتنزيل فعله منزلة فعله - إلا أن التنزيل المذكور مسبب عن تنزيل ذاته منزلة ذاته، ومن آثاره الوضعية المترتبة عليه، فهو مقدور له بواسطته، فلا تعدد في الجعل والتنزيل من النائب، بل الحاصل منه جعل واحد وهو قيام ذاته مقام ذات غيره فيه وصيرورة فعله فعل غيره من آثار هذا الجعل غير موقوف على جعل آخر فمرجع الإجارة - في الحقيقة إلى هذا الجعل الذي هو فعل قلبي، وإن تعلقت بفعل الجوارح من العبادة وغيرها، فافهم فإنه دقيق ثم إن النيابة المستحبة إن كان إيجادها لامتثال الأمر الاستحبابي أثيب النائب عليها، وإن كان متعلقها توصليا "، غير أن متعلقها: إن كان عبادة كان ثواب فعل المنوب فيه للمنوب عنه وثواب النيابة للنائب.

وبالجملة فإن كان الفعل المنوب فيه مما يثاب عليه كما لو كان عبادة كان ثوابه للمنوب عنه، وإن كان صادرا " من النائب لأنه هو هو بعد الجعل والتنزيل سواء كانت النيابة مما يثاب عليها النائب أم لا كما أن ثواب النيابة حيث يثاب عليها للنائب أثيب المنوب عنه بالمنوب فيه أم لا كما لو كان من التوصليات، فقد يخلوان من الثواب، وقد يترتب عليهما الثواب ويختص - حينئذ - كل من النائب والمنوب عنه بما يرجع إليه من ثواب النيابة وثواب متعلقها المنوب فيه، وقد يخلو أحدهما عنه دون الآخر.

وأما صلاة الهدية التي تضافرت النصوص على استحباب التبرع بها ومنها صلاة ليلة الدفن لرفع الوحشة عن الميت في القبر فلا يجوز الاستيجار عليها بناء على منافاة الاخلاص لأخذ الأجرة لأن بذل العوض إن كان بإزاء العمل فالمفروض اعتبار الاخلاص فيه المنافي له، وإن كان

بإزاء الثواب المترتب عليه، فمع أنه غير معلوم تحققه لاحتمال وجود ما يمنع عن قبوله مع جهالة مقداره على فرض تحققه، لا سنخية له مع الأموال والأعمال الدنيوية التي تصح المعاملة عليها لعدم احتسابه من المتمولات عرفا ولا شرعا ".

كيف ولو كان ثواباته مما تصح المعاوضة عليها لاستغنى الفقير ببيع مثوباته، وربما يكون به مستطيعا ".

اللهم إلا أن يكون البذل بإزاء الإهداء الذي هو فعل من أفعال المهدي كما ذكرنا في الأجرة على النيابة، إلا أن الاهداء بعد فرض انسلاخ المالية عن متعلقه لا معنى لبذل المال عليه.

فإذا ما هو المتعارف من الاستيجار على صلاة الوحشة، ولو بالإجارة المعاطاتية لا يخلو من اشكال، بناء على المنافاة المزبورة.

نعم يصح ذلك بناء على تأكد الاخلاص بالإجارة، وحينئذ فالمتخلص عنه إما بالبذل بنحو العطية وتبرع المصلى بالصلاة، أو باستنابته والاستيجار على النيابة عن نفسه فيكون المستأجر المستنيب هو المهدي للثواب دون النائب إلا أن يناقش في مشروعية النيابة هنا، إذ ليس كلما يصح التبرع به تصح النيابة فيه، نعم كل مورد تصح النيابة متبرعا " فيه يصح الاستيجار عليه.

ومن القسم الثاني النقض يالحرف والصنايع المتوقف عليها النظام، فإنها لذلك من الواجبات الكفائية مع جواز أخذ الأجرة لها والمعاملة عليها، بل حتى مع تعيينها على واحد مخصوص بسبب الانحصار فيه.

ويدفعه أن وجوب الصنائع إنما هو لحفظ النظام وإنما يستقيم النظام

بالتكسب بها وأخذ العوض عليها لأن لزوم التبرع بها يوجب الاخلال به دون حفظه، فيلزم من وجوب التبرع بها نقض الغرض من وجوبها (1) ____________________

(1) محصل ما ذكره سيدنا من الوجه في جواز أخذ الأجرة على الواجبات النظامية أن السبب الموجب لما يتوقف عليه عيش الانسان ويلزم من عدمه اختلاله، هو استقامة النظام به وارتفاع الاختلال بوجوده، وهو متوقف على جواز أخذ الأجرة عليه، فإنه لولا جواز ذلك ولزوم التبرع به لا يستقيم النظام، بل يحصل الاختلال لعدم الاقدام نوعا " على ذلك مجانا، فلا مناص عن جواز أخذ الأجرة عليه.

وهذا وإن كان وجها ويحصل به دفع الاشكال عن جواز أخذ الأجرة على الواجب النظامي وقد سبق من سيدنا الأعظم طاب ثراه في (المصابيح) للتوجيه به أيضا "، ولكن ما ذكرناه من الوجه فيما سبق من تعليقتنا، وأوضحناه بما لا مزيد له لعله أوضح، وحاصله أن الواجب النظامي لم يكن كغيره مما تعلق به تكليف شرعي الزامي ليكون المكلف ملزما " ومقهورا " على الاتيان به ومسلوب القدرة شرعا " عن تركه المقتضى ذلك عدم ملكيته وسلب ماليته وعدم صحة تعلق الإجارة به والمعاوضة عليه، بل هو أي الواجب النظامي من العمل اقتضى وجوبه والزام العامل به، ضرورة توقف انتظام العيش عليه ولزوم اختلاله بعدمه. وحيث إن الضرورة إنما تقدر بقدرها، فاللازم على العامل بذله لمن احتاج إليه، والممنوع حبسه عنه، ومجرد ذلك لا يقتضى لزوم التبرع به وسقوط ماليته وعليه فله أخذ الأجرة عليه ممن عمل له ومع اعساره له احتسابها دينا عليه واستحصالها عند يساره أو غير ذلك من وجوه الاستحصال عند عدم اليسار.

والحاصل إن ما لا يستقيم النظام إلا به من الأعمال ويلزم من عدمه اختلال العيش لنوع الانسان بمنزلة ما لا يستقيم إلا ببذله من أعيان الأموال

ومن ذلك أخذ الأجرة على الطبابة التي هي أيضا من الواجبات الكفائية بل يجوز ذلك حتى مع تعيينها على الطبيب بالانحصار، ضرورة أن الانحصار يوجب انقلاب ذلك الوجوب الكفائي إلى الوجوب العيني والواجب كفاية هو التكسب بها، فيتعين عليه مع الانحصار، فمعنى التكسب هو أخذ الأجرة بإزاء العمل، فيجب على الطبيب مع التعيين عليه - معالجة المريض - ببيان الدواء بعد تشخيص الداء وأخذ العوض منه مع قصده، وعلى المريض أو وليه بذل العوض له، ومع الامتناع يجبره الحاكم على البذل إن كان له مال وإلا فله في ذمته، فإن مات فيستوفيه من بيت المال من الزكاة أو غيرها ومثله العمل لتحصيل النفقة الواجب عليه لنفسه ولمن يجب عليه نفقته فإن المتوقف عليه حصول النفقة هو العمل المأخوذ عليه الأجرة وهو الواجب عليه مقدمة دون العمل المجاني.

وهنا مسلك آخر لجواز أخذ الأجرة على الطبابة وإن تعينت عليه للانحصار سلكه شيخنا المرتضى في (مكاسبه) حيث قال: " ومن هذا الباب أخذ الطبيب الأجرة على حضوره عند المريض إذا تعين عليه علاجه ____________________

فكما أن غاية ما يقتضيه ضرورة نظام العيش عند شحة الطعام مثلا وقلته لزوم بذله لمحتاجه وحرمة حبسه واحتكاره على تجاره ومالكيه زائدا " على مقدار حاجتهم إليه ولا يقتضى ذلك لزوم التبرع به ومجانية بذله بل لمالكه أخذ عوضه والمعاوضة عليه مع من احتاج إليه، هكذا مثل الخباز والبناء والنساج والخياط ونظائرهم ممن لا يستقيم النظام إلا بأعمالهم إنما يلزمهم تهيئة أنفسهم للعمل المطلوب منهم عند الاحتياج إليه ولا يلزمهم بذله لمن احتاجه بنحو التبرع والمجان بل للعامل أخذ الأجرة عليه واستحقاقها منه عند عدم تبرعه بعمله له، وهو منشأ السيرة الجارية على أخذ الأجرة على العمل مع عدم استقامة النظام إلا به.

فإن العلاج وإن كان معينا " عليه إلا أن الجمع بينه وبين المريض مقدمة للعلاج واجب كفائي بينه وبين أولياء المريض، فحضوره أداء للواجب الكفائي كاحضار الأولياء إلا أنه لا بأس بأخذ الأجرة عليه " انتهى، ومقتضاه:

التفصيل وعدم جواز أخذ الأجرة فيما لو تعين الجمع أيضا على الطبيب لعدم إمكان نقل المريض إليه، وهو خلاف إطلاق كلامهم في جواز ذلك له وإن تعينت المعالجة عليه ببيان الدواء بعد تشخيص الداء.

وما ذكرناه هو الوجه في جواز أخذ الأجرة على الصنايع مع كونها من الواجبات الكفائية.

لا ما ذكره شيخ مشايخنا في (شرحه على القواعد) من دعوى كونها من الواجب المشروط لا المطلق، حيث قال - بعد ذكر ما يدل على المنع عن أخذ الأجرة على الواجب - ما نصه " أما ما كان واجبا " مشروطا " فليس بواجب قبل حصول الشرط، فتعلق الإجارة به لا مانع منه، ولو كانت هي الشرط في وجوبه، فكل ما وجب كفاية من حرف وصناعات لم تجب إلا بشرط العوض بإجارة أو جعالة أو نحوهما، فلا فرق بين وجوبها العيني للانحصار ووجوبها الكفائي لتأخير الوجوب عنها وعدمه قبلها " انتهى، لأن الصناعات إنما تجب مقدمة لحفظ النظام الذي هو من الواجب المطلق دون المشروط فيتبع وجوبه في الاطلاق والتقييد.

اللهم إلا أن يرجع كلامه - ولو بالتكلف إلى ما ذكرناه.

ولا ما قيل في دفعه بأن المتوقف عليه النظام هو مطلق العمل الأعم من العمل بالأجرة، لا خصوص المتبرع به حتى لا يجوز أخذ الأجرة عليه لأنه إذا فرض وجوب العمل من حيث هو ولو للغير امتنع أخذ العوض عليه بناء على عموم المنع عن أخذ العوض على الواجبات مطلقا ".

ولا ما قيل من الالتزام بجواز أخذ الأجرة على الواجبات الغيرية وقصر

المنع على ما كان واجبا بالذات كما تقدم من جدنا في الرياض وقصر المنع على الواجبات التعبدية كما تقدم عن فخر المحققين أنه لما عرفت من عموم المنع أولا وعدم التفصي بهما عن الاشكال على القول المشهور بالمنع مطلقا " ثانيا ".

ولا ما قيل بالالتزام بخروج ذلك بالاجماع والسيرة القطعية لقيامها على ما اقتضته القاعدة وإلا فالمانع عقلي - كما عرفت - لا يمكن الخروج عنه بالدليل الشرعي.

ولا ما قيل كما عن جامع المقاصد باختصاص جواز الأخذ بصورة قيام من به الكفاية، فلا يكون حينئذ واجبا "، لأن الظاهر من فتواهم جواز الأخذ ولو مع بقاء الوجوب الكفائي، بل ومع وجوبه عينا للانحصار كما هو صريح بعضهم.

فالوجوه المذكورة كلها عدا الأول منها ما بين مزيف في نفسه أو غير ناهض لدفع الاشكال، بناء على القول بعموم المنع كما هو المشهور، فالوجه هو ما ذكرناه في دفع الاشكال فافهم.

وأما النقض بوجوب بذل الطعام للمضطر مع جواز أخذ العوض منه ففيه إن المأخوذ منه عوض المبذول دون البذل الواجب، مضافا " إلى أن البذل إنما يجب لدفع الضرر عن المضطر، والبذل مجانا ضرر على الباذل ولا يدفع الضرر بالضرر، مع أن طريق الجمع بين احترام المال ودفع الضرر عنه هو البذل بالعوض دون المجاني.

ومنه يظهر الجواب عن النقض برجوع الأم المرضعة بعوض ارضاع اللبا (1) مع وجوبه عليها، بناء على توقف حياة الولد عليه، فإن المأخوذ ____________________

(1) اللبأ - بالكسر فالفتح - كعنب أول اللبن في النتاج ينزل من ثدي الأم

عليه العوض شئ والواجب شئ آخر، فلا يحتاج في الاستدلال عليه إلى التمسك بعموم آية " فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن " (1) وأما النقض بجواز أخذ الوصي الأجر على عمل الوصاية مع وجوبه عليه عينا، فلعله من قبيل الوكالة أو النيابة عن الموصى، ولو بتنزيل الشارع له منزلته حيث لا يعلم بالوصية، وقلنا بوجوب قبولها عليه أو دخوله فيما يتوقف عليه النظام أيضا لمسيس حاجة عموم الناس في أمورهم إلى من يقوم مقامهم بعد موتهم، ولولا استحقاق الأجرة ولزوم العوض لاختل أمر الناس في وصاياهم.

هذا وأورد بعضهم على المشهور: النقض بالجهاد الواجب كفاية مع جواز النيابة فيه وأخذ الأجرة عليه، حتى أن شيخنا في (الجواهر) نسبه إلى ظاهر الفتاوى، حيث قال: " بل ظاهر الفتاوى عدم الفرق في النائب بين كونه قادرا " بنفسه على الغزو من دون حاجة إلى الجعل وغيره ممن لم يكن قادرا "، ولا ينافي ذلك كونه واجبا على الأول بعد إن كان مخيرا " بين فعله لنفسه وبين فعله عن غيره، كما أن الجاعل مخير بين فعله بنفسه وبين النائب عنه، ومن ذلك يعلم ما في تقييد بعضهم النائب في المسألة السابقة بكونه غير واجب الجهاد لفقره " انتهى.

وفيه إن المسلم عند الأصحاب - حتى ادعى الاجماع عليه كما في (المنتهى) وغيره - تخيير من وجب عليه الجهاد بين أن يجاهد بنفسه أو يستنيب غيره عنه، وأما تخييره بين الجهاد لنفسه أو نيابته عن غيره فممنوع. وبعبارة أخرى ____________________

ينزل من ثدي الأم عند أول يوم من ولادتها، بلون أصفر وبشكل لزج، تسميه الأمهات (الصمغ) وقد اشتهر لدى الأطباء - قديما " وحديثا " إن هذه المادة ضرورية للطفل في نشاطه وسلامته من الآفات الجسمية والعقلية (1) سورة الطلاق آية: 6.

من وجب عليه الجهاد له استنابة غيره، وليس له أن يصير نائبا عن غيره ومبنى الأول على عدم وجوب المباشرة وهو كذلك لكونه كفائيا "، والمقصود منه دفع العدو، ومبنى الثاني: جواز أخذ العوض على الواجب ولو كفاية وعدمه، وهو غير جائز بناء على المشهور، ولذا قيد جماعة كما اعترف به في (الجواهر) في النائب أن لا يكون ممن يجب عليه الجهاد كالمعسر والذمي ونحوهما، بل صرح بذلك في (التحرير) و (والمنتهى) قال في الأول:

".. ولا يجوز لمن وجب عليه الجهاد أن يجاهد عن غيره بجعل، فإن فعل وقع عنه ووجب رد الجعل إلى صاحبه " وقال في الثاني: " لا يجوز لمن وجب عليه الجهاد أن يجاهد عن غيره، فإن فعل وقع عنه ووجب رد الجعل إلى صاحبه لأنه قد تعين عليه، فلا يجوز أن ينوب عن غيره فيه كالحج " انتهى، ومما ذكرنا يظهر لك مواقع النظر في كلام (الجواهر) (1) ____________________

(1) من مواقع النظر: نسبته جواز أخذ الأجرة على الجهاد إلى ظاهر الفتاوى - مطلقا " - مع أن المشهور عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب وإن كان كفائيا نعم يجوز أخذ الأجرة عليه مع حاجته إليها لعسره وعدم تمكنه من الجهاد إلا بما بذل له من الأجرة.

ومن مواقع النظر: قوله: " ولا ينافي ذلك (أي أخذ الجعل عليه) كونه واجبا " على الأول (يعني به القادر بنفسه على الغزو والجهاد من دون حاجة إلى جعل ليساره) بعد إن كان مخيرا " بين فعله لنفسه وبين فعله عن غيره " ووجه النظر: أنه لم يثبت التخيير للقادر بين الجهاد لنفسه، وبين فعله عن غيره نعم الذي ثبت هو أن من وجب عليه الجهاد لقدرته عليه يتخير بين أن يجاهد بنفسه أو يستنيب غيره بأن يجاهد عنه فيما إذا كان نائبه لم يجب

والعجب من الفاضل الجواد في (شرح اللمعتين) حيث تفصى عن النقض بالجهاد بوقوع البذل على المقدمات الموصلة إلى الجهاد دون نفس الجهاد ____________________

عليه الجهاد بنفسه ولو وجوبا " كفائيا " فله استنابته بأجرة أو بمجرد طلبه منه الجهاد عنه.

ومنها: اشكاله على من قيد النائب بمن لم يجب عليه الجهاد لفقره.

هذا ولكن الظاهر أنه لا ينبغي الاشكال في جواز أخذ الأجرة على الجهاد عن الغير ولو كان النائب ممن وجب عليه كفاية، ولا موجب للتقييد بمن لم يجب عليه لاعساره بعد فرض قابليته للنيابة وعدم اشتراط المباشرة فيه ممن وجب عليه وعدم الدليل على اشتراط كون النائب ممن لا يجب عليه الجهاد ولو كفاية سوى ما اشتهر من عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب مطلقا ولو كفاية.

وما ذكره سيدنا من تصريح العلامة (قده) بذلك في التحرير والمنتهى بقوله فيهما: " ولا يجوز لمن وجب عليه الجهاد أن يجاهد عن غيره بجعل فإن فعل وقع عنه ووجب رد الجعل إلى صاحبه ".

غير واضح شموله لما وجب كفاية واحتماله الاختصاص بما وجب عليه عينا، ويشهد لذلك تعليله في المنتهى بقوله (قده): لأنه قد تعين عليه فلا يجوز أن ينوب عن غيره فيه كالحج، فتأمل.

كما أن ما ذكره من التعليل لتخيير من وجب عليه الجهاد بين أن يجاهد بنفسه أو يستنيب غيره عنه بكونه كفائيا " ن والمقصود منه دفع العدو.

صالح للتعليل به على عدم لزوم من وجب عليه الجهاد كفاية - أن يجاهد لنفسه، بل له النيابة عن الغير وأخذ الأجرة عليها.

وبالجملة: لم يتضح الوجه في عدم جواز أخذ الأجرة على مطلق ما وجب على الشخص ولو كفاية، نعم ما وجب عليه عينا عبادة كان أو غيرها، فالوجه في عدم الجواز واضح كما ذكرناه.

الواجب على الأجير، وهو كما ترى.

هذا كله بالنسبة إلى أخذ الأجرة على الواجبات.

وأما المستحبات، فما كان منها عبادة لا يجوز أخذ الأجرة عليها بناء على المنافاة بينها وبين الاخلاص، وغير العبادة منها، فلا مانع من أخذ الأجرة عليه حيث يكون مشتملا على منفعة يصح بذل المال بإزائها بحيث لا تعد المعاملة عليها من المعاملات السفهية وأكل المال معها أكلا بالباطل، فيجوز أخذ الأجرة على تثليث الغسلات في غسل الميت وتكفينه بالقطع المستحبة، بل والزيادة على القدر الواجب في حفر القبر، أو يفصل في الأخير بين حصوله دفعة أو بالتدريج. والله العالم بحقائق الأمور.

رسالة في بيع المعاطاة

بسم الله الرحمن الرحيم مسألة (في المعاطاة التي كثر تعاطى عموم الناس في أغلب معاملاتهم بها) ولنبدء بنبذة من الكلام مما له ربط تام بالمقام، وهي: أنه هل للفظ في مورد العقود أثر مختص به بحيث لا يترتب إلا عليه، أم لا؟ وعلى الأول فهل هو حصول الملك، أو لزومه؟ وعلى التقديرين، فهل المتوقف عليه هو مطلق اللفظ، أو لفظ مخصوص وصيغة خاصة؟

اختلفت كلماتهم في ذلك: فبين من لم يعتبر اللفظ في ترتيب الأثر المقصود من البيع، وهو لزوم الملك واكتفى في تحققه بالفعل المجرد عن الصيغة مطلقا، وهو المنسوب إلى المفيد في (المقنعة) واطلاق كلامه المحكي عنه يوهم ذلك (1) وتبعه على ذلك المقدس الأردبيلي رحمه الله والفاضل الكاشاني والمحقق السبزواري.

____________________

(1) فإنه (قدس سره) قال على ما حكى عنه: وينعقد البيع على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا " وتراضيا بالبيع وتقابضا وافترقا بالأبدان، فإنه من المحتمل كونه في مقام بيان انعقاد أصل البيع وشرائطه صحة ولزوما فعدم ذكره لصيغة العقد من جملتها واعتبارها فيهما دليل على عدم الاعتبار أصلا لا في الصحة ولا في اللزوم.

ويمكن أن يكون تركه لذكر الصيغة إنكالا على وضوح اعتبارها فيه

وبين قائل باعتباره فيه غير أنه لم يعتبر في اللفظ أن يكون بصيغة خاصة، بل يكفي عنده مطلق اللفظ الدال على التراضي، وهو المحكي في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين وفي الحدائق - مع اختيار له - نسبه إلى جماعة.

وبين قائل باعتبار الصيغة الخاصة في إفادة الملك أو لزومه وعليه فتعم المعاطاة كل ما كان بغير الصيغة الخاصة، سواء كان التراضي مدلولا عليه بالفعل أو بالقول كما أنه يختص على الثاني بما كان مدلولا عليه بالفعل دون القول، ويدخل المدلول عليه بالقول في العقود القولية. ولعل مبنى الاختلاف في ذلك، هو أن يقال: إن البيع بعد إن لم يكن له حقيقة شرعية ولم يرد نص من الشارع في معناه فإن لم يتحقق له - مع ذلك - معنى في العرف أو في اللغة بحيث يتبادر منه عند الاطلاق، فلا بد حينئذ في ترتب الأحكام الشرعية من الاقتصار على القدر المتيقن وتحققه بايجاد كل ما هو محتمل اعتباره شطرا " أو شرطا فيه ولعله الوجه في اعتبار المشهور الصيغة الخاصة في تحققه واعتبارهم فيه العربية والماضوية، وتقديم الايجاب على القبول والموالاة بينهما وغير ذلك.

وإن قلنا بوجود معنى له في العرف أو اللغة بحيث يتبادر منه ذلك عند الاطلاق، غير أن الشارع اعتبر في ترتب الأثر عليه شرطا " اقتصر على ما علم اعتباره فيه شرعا باجماع ونحوه، وما شك في اعتباره وشرطيته فالأصل عدمه، والمرجع فيه هو المفهوم العرفي لأنه بحكم المطلقات عند ____________________

كتركه في (المقنعة) على ما نقل اعتبار ذلك في النكاح والطلاق مع وضوح اعتبارها فيهما.

وبالجملة فالكلام المحكى عن المقنعة لم يكن واضح الدلالة على عدم اعتبار صيغة العقد في البيع صحة ولزوما " كما نسب إليه ذلك.

الشك في تقييدها، ولعله محط نظر القائلين باعتبار كون الدال على التراضي مطلق القول دون لفظ مخصوص بناء على أن القدر الثابت اعتباره شرعا " هو ذلك.

وإن قلنا بعدم اعتبار شئ فيه زائد على ما هو المتعارف عند العرف فلا بد من ترتب الأحكام الشرعية على ما يطلق عليه البيع عرفا، إلا ما ثبت النهي عنه شرع " كبيع الملامسة والمنابذة وبيع الحصاة ولعله الوجه فيما اختاره المفيد (ره).

إذا عرفت ذلك فنقول: ثبوت معنى للبيع عند العرف العام بحيث يتبادر منه عند الاطلاق ويتعاطونه في معاملاتهم الجارية بينهم قديما وحديثا " عند إرادة التمليك والتملك بعضهم مع بعض حتى ممن لم يتطرق سمعهم أغلب الأحكام الشرعية - مما لا شك فيه وإنكاره مكابرة، فلا بد حينئذ من ملاحظة ثبوت مقدار ما اعتبره الشارع فيه على تقدير تحققه بالنسبة إلى ترتب الأثر عليه والقدر الثابت بالاجماع هو اعتبار القول الدال على التراضي صريحا " فيه لقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد بخلاف الألفاظ، ولأن القول بكفاية الأفعال في اللزوم لم ينسب إلا إلى المفيد منا وبعض العامة، بل قد يتأمل في صحة النسبة إليه، وإن أوهمها اطلاق عبارته حيث قال في (المقنعة):

" والبيع ينعقد على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا " وتراضيا بالبيع وتقابضا وافترقا بالأبدان " لقوة احتمال إرادته من ذلك بيان الشرائط لصحة البيع ولزومه، لا أن المراد تحققه بذلك من دون صيغة وإن تركه لذكر الصيغة اتكال منه على معلومية اعتبارها فيه، والمفروغية عنه كتركه المنقول عنه في الكتاب المزبور لاعتبار الصيغة في النكاح والطلاق المعلوم اعتبارها فيهما من غير خلاف ولذا قال في (المختلف):

" وللمفيد قول يوهم الجوار " وساق كلامه المتقدم، ثم قال: " وليس

هذا تصريحا بصحته إلا أنه موهم " بل يرشد إلى ذلك ما في (كشف الرموز) للآبي في باب الفضولي من نسبة اعتبار اللفظ المخصوص في البيع إليه، وإلى الطوسي، وإن تبعه في هذا القول المقدس الأردبيلي في (مجمعه) والمحدث الكاشاني في (مفاتيحه) ونفى عنه البعد بعد نقله السبزواري في (كفايته) والنراقي في (مستنده) وإن كان الأول منهم لم يعض عليه بضرس قاطع وإن انتصر له واستدل عليه بأدلة كثيرة وبالغ في الانتصار له وقواه إلا أنه مع ذلك قال بعد ذكره إن إفادة اللزوم هو الظاهر من المفيد للأدلة التي ذكرها ما نصه: " ويحتمل عدم اللزوم لأن الأصل عدم اللزوم والملك أعم ولأن الملك واللزوم متغايران وما كان، وقد دلت الأدلة على حصول الأول وبقي الثاني على نفيه إذ لا دليل وما لزم من الأدلة المذكورة إلا الأول فتأمل " (1) بل ومال إليه في (المسالك) في موضعين، وإن استجود في الأول موافقة المشهور، وقال في الموضع الثاني: " وما أحسنه وأمتن دليله إن لم ينعقد الاجماع على خلافه " (2) ____________________

(1) لعله إشارة إلى أن ما ذكر من الأدلة على حصول الملك بالمعاطاة إن تمت فاللزوم هو مقتضى الأصل فيه لا عدمه، فإن مقتضى الاستصحاب وبقاء ما كان: عدم خروج ما حصل بها من الملك بمجرد رجوع المالك الأول به، وسيأتي توضيح: أن مقتضى الأصل في الملك اللزوم وإن اختار سيدنا - قده - أصالة الجوار.

(2) في شرح قول المصنف: الفصل الثاني في عقد البيع وشروطه وآدابه: العقد هو اللفظ الدال على نقل الملك إلى مالك آخر بعوض معلوم ولا يكفي التقابض من غير لفظ وإن حصل من الأمارات ما يدل على إرادة البيع انتهى.

قال في المسالك: هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد أن يكون

قلت والظاهر: تحقق الاجماع - بقسميه - على خلافه إذ لم ينسب القول بكفاية الفعل في لزوم المعاطاة قبل الجماعة إلا إلى المفيد الذي قد عرفت ما في النسبة إليه، مع أنه كما قبل مسبوق بالاجماع وملحوق به وإن كان وقوع التعبير بنحو المشهور والمعروف في كلام بعض بل والأشهر - والأكثر - في كلام بعض آخر - يعطي وجود قائل به غير المفيد ممن يعتد به ____________________

اجماعا "، غير أن ظاهر المفيد - رحمه الله - يدل على الاكتفاء في تحقق البيع بما دل على الرضا به من المتعاقدين إذا عرفاه وتقابضاه. وقد كان بعض مشايخنا المعاصرين يذهب إلى ذلك أيضا، لكن يشترط في الدال:

كونه لفظا، واطلاق كلام المفيد أعم منه، والنصوص المطلقة من الكتاب والسنة الدالة على حل البيع وانعقاده من غير تقييد بصيغة خاصة يدل على ذلك، فإذا لم نقف على دليل صريح في اعتبار لفظ معين، غير أن الوقوف مع المشهور هو الأجود مع اعتضاده بأصالة بقاء ملك كل واحد بعوضه إلى أن يعلم الناقل فلو وقع الاتفاق بينهما على البيع وعرف كل منهما رضاء الآخر بما يصير إليه من العوض المعين الجامع لشرائط البيع غير المخصوص لم يفد اللزوم الخ.

ثم إنه بعد ذلك في شرح قول المصنف: سواء كان في الحقير أو الخطير.

قال في (المسالك): رد به على بعض العامة حيث اكتفى بالمعاطاة في المحقرات وأقامها فيه مقام البيع: واختلفوا في تحديدها فقال بعضهم: ما لم يبلغ نصاب السرقة، وأحالها آخرون على العرف كرطل خبز وغيره مما يعتاد فيه المعاطاة وهو تحكم، والذي اختاره متأخرو الشافعية وجميع المالكية انعقاد البيع بكل ما دل على التراضي وعده الناس بيعا "، وهو قريب من قول المفيد، وشيخنا المتقدم: وما أحسنه وامتن دليله إن لم ينعقد الاجماع على خلافه.

إلا أني لم أجده منقولا عن غيره.

هذا مضافا إلى الأصل المقرر بوجوه (1).

نعم لم يثبت عندنا اجماع على اعتبار الصيغة الخاصة، وإن كانت دعوى الشهرة عليه غير بعيدة.

وبالجملة القدر الثابت بالاجماع اعتباره في لزوم البيع، هو كون الدال على التراضي لفظا "، وأما اعتبار الصيغة الخاصة فلا دليل عليه، وحينئذ فيقتضى الاكتفاء في اللزوم بمطلق ما دل على التراضي باللفظ كما عليه جمع ____________________

(1) يعني به أصالة عدم اللزوم بالمعاملة الحاصلة بالمعاطاة، فإنه يمكن تقرير الأصل أولا باستصحاب بقاء العين المأخوذة بالمعاطاة على ملك المعطى وعدم خروجها عن ملكه بمجرد التعاطي، وغاية ما يحصل به إباحة التصرف فيها، وأما الملك فمقتضى الأصل عدم الحصول به وعليه فعدم اللزوم لعدم الملك.

ويمكن تقرير أصالة عدم اللزوم بناء على إفادتها الملك أيضا بتقريب أن مرجع اللزوم في الملك إلى انقطاع علقة المالك الأول عنه بتاتا، والجواز إلى بقاء علقة للمالك الأول فيه وعليه فإذا انتقل الملك من المالك الأول إلى الثاني بالمعاطاة وحصل الشك في كون الحاصل بها الملك اللازم أو الجائز، فمقتضى الاستصحاب وأصالة بقاء علقة المالك الأول جواز الرجوع بها.

ويمكن تقرير أصالة عدم اللزوم بأن أصل الملكية ليس فيها إباء لجواز الرجوع بها للمالك الأول نعم ربما يكون فيها جهة شدة. وقوة بها يتحقق الإباء عن الرجوع للمالك الأول، وهو منشأ اتصافها باللزوم والأصل عدمها عند الشك بوجودها.

هذا ولكن سيأتي إن المختار تبعا لشيخنا الأستاذ (قده) أصالة اللزوم في الملك، ويأتي تقريب ذلك.

من المتأخرين، منهم صاحب (الحدائق) حاكيا " عن جماعة من المحدثين وقد تقدم حكاية (المسالك) عن بعض مشائخه المعاصرين وهو لا يخلو من من قوة. ويؤيده بل يدل عليه قوله: صلى الله عليه وآله " إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام " (4) فيرجع فيما دل عليه بغير الصيغة الخاصة من اللفظ إلى عموم ____________________

(4) هذا الحصر إنما ذكر فيما رواه الشيخ في (التهذيب في باب النقد والنسيئة.) عن ابن أبي عمير عن يحيى ابن الحجاج عن خالد ابن الحجاج، قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يجئ فيقول: اشتر هذا الثوب وأربحك كذا وكذا؟ قال: أليس إن شاء ترك وإن شاء أخذ قلت: بلى، قال: لا بأس به، إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام " انتهى ثم إن سيدنا (قده) لما استظهر تحقق الاجماع - بقسميه - على عدم لزوم المعاملة الحاصلة بالمعاطاة وأضاف إلى الاجماع أصالة عدم اللزوم بالوجوه المقررة المشار إليها في التعليقة السابقة، قوى الاكتفاء في تحقق لزوم المعاملة بمطلق ما دل على التراضي من اللفظ، نظرا " منه إلى أن القدر المتيقن من الاجماع على عدم لزوم المعاملة صورة خلوها من اللفظ، وغايته اعتبار مطلق اللفظ في تحققه لا خصوص الصيغة الخاصة منه، وأيد ما قواه من الاكتفاء بمطلق اللفظ بمفاد الحصر المذكور في الرواية المزبورة، بل استفاد منه الدلالة على ذلك، وحاصل ما ذكره من التوجيه لها إن خالدا لما سأل الإمام عليه السلام عن حكم المقاولة الخاصة بينه وبين الرجل بأن يشتري خالد الثوب من مالكه ويشتريه الرجل منه على الربح المعين قال له الإمام عليه السلام: أليس إن شاء ترك وإن شاء أخذ، يعني أليس الذي كان بينكما من الكلام والمقاولة مجرد مواعدة على اشتراء الثوب منك بربح كذا بعد ما تشتريه من مالكه، ولم يكن الكلام التزاما فعليا يبيع الثوب منه واشترائه له قبل الشراء من مالكه؟ قال: بلى يعني: لم يكن اشتراء فعلي، بل صرف

" أحل الله البيع " " وأوفوا بالعقود " لكونه حينئذ منها كالعقد بالصيغة الخاصة، وبه يخرج عن الأصل المتقدم.

اللهم إلا أن يقال إن اعتبار الشرط في الموضوع العرفي شرعا إنما استفيد من دليل لبى، وهو الاجماع المحصل من فتاوى الأصحاب على عدم كفاية الفعل في لزوم المعاطاة على اختلاف منهم في اعتبار الصيغة الخاصة أو كفاية مطلق القول ولكن المعتبر فيه لم يعلم خصوص أحدهما، فيكون الشرط المعتبر من هذه الحيثية مجملا، فيسرى الاجمال إلى العام المانع من ____________________

مواعدة على الشراء. فقال عليه السلام: لا بأس به، إنما يحل الكلام ويحرم الكلام.

المراد على الظاهر: إن مجرد المقاولة والمراضاة على شراء ما تشتريه من مالكه بربح كذا لا يترتب عليه أثر من تحليل أو تحريم، إنما المحلل والمحرم الكلام الذي ينشأ به بيع الثوب من مشتريه الثاني والمدار في التحليل والتحريم عليه فإن كان الكلام المنشأ به بيع الثوب من المشتري الثاني صادرا " من المشتري الأول له بعد اشترائه من مالكه الأول، فالكلام محلل، وإن كان صادرا قبل اشترائه فالكلام المنشأ به البيع محرم، إذ هو من مصاديق بيع الغرر المنهى عنه، فإن مالكه قد لا يبيعه الثوب، فالمبيع مجهول الحصول للمشتري، والغرر فيه أعظم من الجهل بالمقدار.

وبمقتضى اطلاق محللية الكلام وعدم التقييد بصيغة خاصة منه وشمول عموم: " أحل الله البيع " و" أوفوا بالعقود " لما إذا كان انشاء المعاملة بغير الصيغة الخاصة يثبت ما قواه المصنف (قده) أولا من الاكتفاء في لزوم المعاملة بمطلق ما دل على التراضي من اللفظ، ويخرج به عن أصل عدم اللزوم المقرر لديه بالوجوه، وإن عدل عن ذلك أخيرا " إلى اقوائية ما عليه المشهور من اعتبار الصيغة الخاصة في اللزوم بعد ذكره وجه العدول عنه.

التمسك به في مورد الاجمال وإن كان حجة في غيره، ويساوي وجود العام المجمل في مورد الاجمال عدمه الذي قد عرفت - فيما تقدم - في مبني الاختلاف من لزوم الاقتصار فيما خالف الأصل حينئذ على القدر المتيقن وهو ما اشتمل على الصيغة الخاصة دون مطلق اللفظ. ولعله بل هو الوجه في اعتبار المشهور لها، مع أن تحقق الموضوع العرفي وعموم " أحل الله البيع " ونحوه بمرئ منهم ومنظر.

لا يقال: إن مرجع الاجمال حينئذ إلى الشك في تقييد القول بالصيغة الخاصة بعد معلومية اعتبار أصله وحينئذ فالأصل عدمه، ومقتضاه الاكتفاء بمطلق القول.

لأن الشك فيما هو المجعول من الشرع لا في نفس الجعل منه وبعبارة أخرى: مآل الشك إلى الترديد في كيفية الجعل الدائرة بين المتباينين دون الاطلاق والتقييد، إذ لا معقد للاجماع حتى يؤخذ باطلاقه عند الشك بعد إن كان الاجماع متصيدا " من فتاويهم المختلفة في التعبير عما هو المعتبر في الموضوع العرفي فافهم. فإذا ما عليه المشهور من اعتبار الصيغة الخاصة في اللزوم هو الأقوى، وعليه فالحصر في قوله " إنما يحلل الكلام " إضافي ثم إن المعاطاة - بعد ما عرفت موضوعها في الجملة: من أنها أما التعاطي بمجرد الفعل الدال على التراضي وأما التعاطي بمطلق ما دل عليه غير الصيغة الخاصة، بناء على الاختلاف المتقدم تتصور بحسب قصد المتعاطيين على وجوه أربعة، ذكرها شيخنا في الجواهر: أحدها - قصد الإباحة بالأفعال ونحوها مصرحا بذلك ولو بالقرائن الدالة على إرادة الإباحة المطلقة. ثانيها - قصد البيع بذلك على إرادة النقل البيعي من غير تعرض للزوم وعدمه أو مع قصد عدمه، ثالثها - إرادة التسليط المطلق المجرد عن قصدي الإباحة والتمليك بل يعطى للبقال شيئا " ليتناول عوضه فيدفعه إليه. رابعها - قصد الملك المطلق

والمعاوضة بالعينين من غير نظر إلى عنوان البيع.

وهناك وجوه أخر يمكن تعقلها إلا أن الأربعة المذكورة أصولها.

وجملة صورها، هي أنه: أما أن تكون المعاطاة يقصد التمليك من الجانبين أو الإباحة بالتصرف كذلك، وكل منهما يتصور على وجهين: أحدهما تمليك المعوض بتملك العوض على أن يكون المقابل لتمليك المعرض هو ملكية العوض كملكية الثمن في البيع من غير توقف على تمليك جديد. الثاني تمليك المعوض المقابل بتمليك العوض على أن يكون التمليك بإزاء التمليك كالهبة المعوضة، فيتوقف تملك العوض على تمليك جديد له وفي الإباحة أيضا كذلك يتصور على وجهين: أحدهما - إباحة التصرف المعوض بالإباحة بالمعنى المصدري بمعنى كون العوض مباحا له. الثاني - الإباحة المقابلة بالإباحة بالمعنى الفعلي كالتمليك بإزاء تمليك جديد.

هذا مع تساوى القصد المتعلق بالمالين كالإباحة بالإباحة أو التمليك بالتمليك ومع فرض اختلافه كالإباحة بالتمليك أو التمليك بالإباحة، فيتصور أيضا على أربع صور: فالحاصل من المجموع صور ثمان، ويزيد عليها لو ضمت إليها صور انقسام الإباحة إلى الكلية أو الجزئية لأن متعلقها: إما مطلق التصرف حتى التصرفات المتوقفة على الملك، أو بعض التصرفات وهو غير المتوقف عليه كما هو أحد الأقوال في المعاطاة كما ستعرف وتزيد أيضا " بملاحظة القسمين الأخيرين من التسليط المطلق ومطلق التمليك بناء على إمكان تحقق الأول وأعمية الثاني من البيع. وعليك بتصويرها، إلا أن أغلبها بل عدا الأربعة المتقدمة منها محض فرض ومجرد تصوير عقلي:

وأما الصورة الثالثة من الأربعة المتقدمة، وهي قصد التسليط المطلق فقد ناقش فيه شيخنا المرتضى في (المكاسب) بما يرجع محصله إلى امتناع خلو الدافع في دفعه عن قصد عنوان من العناوين الخاصة.

ووجهه أن التسليط الذي هو القدر المشترك بين الإباحة والتمليك بمنزلة الجنس فيمتنع عقلا تحققه في الخارج من غير فصل لأن الجنس لا يتقوم إلا بالفصل.

وقد يجاب عنه بأن التسليط المطلق المجرد عن قيدي الإباحة والتمليك موضوع عرفي يمكن تحققه في العرف كدفع المغصوب ماله إلى الغاصب من اللصوص وقطاع الطريق وغيرهما، فإن المالك في دفعه مسلط للغاصب على ماله من غير قصد منه إلى كون التسليط بنحو الإباحة أو التمليك، بل قد يقصد عدمهما لحصول الغرض من دفع الضرر عن نفسه بمجرد الدفع المجرد عن قصد شئ زائد عليه، وهو من الأمور الوجدانية، ولعل انكاره لا يخلو عن مكابرة.

وإن أبيت ذلك فلا يمكنك التأبي عن امكان وقوعه عند الغفلة عن العناوين الخاصة من التمليك والإباحة بأقسامهما بحيث لا يكون شئ منها ملتفتا إليه وحينئذ فإما أن يتحقق التسليط بهذا الدفع أو لا، والثاني باطل لتحققه بالوجدان المغني عن إقامة البرهان والأول إما أن يتحقق معه الإباحة والتمليك أولا يتحقق شئ منهما، والأول باطل لعدم قصد شئ منهما، فتعين الثاني وهو المطلوب فلا يكون محالا كيف وأدل دليل على امكان الشئ وقوعه، ومتى أمكن فرض وقوعه في صورة الغفلة أمكن ذلك في غيرها لعدم مانع الاستحالة ولزوم محذور تحقق الجنس بلا فصل، يدفعه منع تحققه كذلك غير أن فصل التسليط المطلق أمر عدمي وهو عدم فصلى الإباحة والتمليك، فهو كالمطلق المقيد بالاطلاق، فللتسليط أقسام ثلاثة اثنان منها فصلهما أمر وجودي وهما الإباحة والتمليك، والثالث فصله أمر عدمي والقدر المشترك بين الثلاثة وهو مطلق التسليط جنس لها كالمطلق المجرد عن جميع القيود حتى عن قيد الاطلاق، وهو المعبر عنه بالماهية المرسلة

المعراة عن جميع القيود التي ليست هي إلا هي.

هذا ويمكن الخدشة في الجواب المذكور بأن يقال: التسليط المطلق إن كان اضطراريا كدفع المغصوب ماله إلى الغاصب، فنمنع صدق التسليط عليه، بل هو من تسلط الغاصب بواسطة المغصوب منه دون تسليطه فإن التسلط وإن كان لازما " للتسليط إلا أنه لازم أعم يجتمع معه مرة ويفترق عنه أخرى كما لو كان بدون واسطة المالك، بل ولا بدرايته، فدفع المغصوب منه واسطة لتسلط الغاصب وطور من أطوار تسلطه وليس هو إلا بمنزلة الآلة له لحصول غرضه من التسلط كالرشاء والغواص لاخراج المال من البئر أو البحر، ومثله ما لو كان الدفع منه مع الغفلة عنه كدفع النائم الغافل عن نفس الدفع، وإن كان اختياريا فلا بد وأن يكون منبعثا " عن إرادة فعلية مسببة عن تصوره وتصور ما يترتب عليه من المصلحة المحركة للميل والشوق المحرك لتلك الإرادة المحركة للأعضاء على العمل كما هو الشأن في صدور جميع الأفعال الاختيارية، فلا ينفك ذلك التصور والملاحظة عن الجهة الباعثة عن كيفية مخصوصة من العناوين الخاصة، وإن وقعت الغفلة عنها عند العمل أو في أثنائه لأنها محفوظة في الخزانة تجري الأفعال على منوالها كما نشاهد من أنفسنا بالنسبة إلى أفعالنا الاختيارية الواقعة في الخارج من الغفلة في أثنائها أو عند ابتدائها بعد التشاغل بمقدماتها عن وجوه الفعل ومشخصاته ولذا اكتفينا بالاستدامة الحكمية في نية العبادات.

ومما ذكرنا يظهر الجواب عن النقض بالغفلة، لأنها إن كانت عن نفس الدفع مع تحققه، فكونه تسليطا ممنوع، بل هو كدفع النائم من واسطة التسلط، وإن كانت الغفلة عن قصدي الإباحة والتمليك، فهو جار على منوال ما في الخزانة مما أضمره من المشخصات عند وجود الداعي المحرك عليه، فالفرق بين التسليط المطلق ومطلق التسليط، هو أن الأول غير متحقق في

الخارج لعدم تحقق الجنس بدون الفصل، والثاني موجود بوجود أنواعه المتمايز بعضها عن بعض بالفصول نحو البيع والهبة والعارية وغير ذلك كالكلي الموجود في ضمن أفراده أو أنواعه، فافهم هذا والمسألة بعد محتاجة إلى تأمل.

وأما الرابعة منها، وهي قصد التمليك المطلق دون خصوص البيع، فقد أورد عليه شيخنا المتقدم أيضا بقوله: " والثاني بما تقدم في تعريف البيع من أن التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع لا غير " ومرجع كلامه إلى منع أعمية التمليك المطلق أي تمليك العين بالعوض من مفهوم البيع حتى يمكن فيه فرض قصد غير النقل البيعي منه ويكون قسيما له.

قلت وأقصى ما يمكن أن يوجه به القول بالأعمية هو أحد أمرين.

الأول - دعوى اختصاص البيع بما كان التمليك حاصلا باللفظ، فهو معاوضة خاصة وبعبارة أخرى: دعوى مدخلية اللفظ مطلقا " أو الألفاظ الخاصة في تحقق مفهوم البيع، فيكون التمليك بغيره تمليكا " بغير البيع ومعاوضة مستقلة، ومنه المعاطاة الممكن فيها حينئذ قصد التمليك البيعي منها أو قصد معاوضة مستقلة.

ويشهد له بل يدل عليه ما في (الغنية) من دعواه الاجماع على أن المعاطاة ليست ببيع.

وفيه - مع أن منع كون المعاطاة بيعا أول الكلام، كيف والكركي في (جامعه) نسبه مرة إلى المعروف، وأخرى إلى الاتفاق، وأنه لا يحسن التقسيم مع كون النزاع صغرويا " أيضا " وإنما يتجه بعد الفراغ عن ثبوت الصغرى وتحققها من الأعمية أنه لا يتم على التقديرين، لأن المعاطاة إن كانت بيعا " فلا يكون قصده التمليك بها قسيما للنقل البيعي لتحققه بها قهرا " إذ لا ينفك

قصد التمليك فيها عن قصده، وإن لم تكن بيعا " كانت معاوضة مستقلة قهرا " من غير مدخلية للقصد فيها، فلا يكون قصد نقل البيع قسما " منها فتأمل.

مضافا إلى ما يمكن أن يقال: إن الملكية وإن اختلفت بالنوع إما بحسب اختلاف متعلقها من العين أو المنفعة، وإما بحسب المجانية والعوض أو غير ذلك إلا أن النوع الخاص منها وهو تمليك العين بالعوض على وجه المبادلة لا تختلف ذاته وحقيقة معناه، وإن اختلفت أسباب تحققه بالفرض لأنه من الاختلاف في السبب الموجد والمسبب شئ واحد واختلاف السبب لا يوجب اختلاف ذات المسبب، نظير الحدث الأصغر الحاصل بأحد أسبابه: من النوم أو الريح أو الخارج من أحد السبيلين، فإن المسبب في جميع ذلك حقيقة واحد، والاختلاف إنما هو في السبب الموجد لها وحينئذ فلا تغاير في الملكية بين القصدين، ولا تخالف بين المقصودين حتى يصلح أن يكون أحدهما قسيما للآخر، فتأمل وهذا بخلاف قصد الإباحة والتمليك، بل وقصدي الإباحة المطلقة أو الخاصة لتحقق المغايرة الذاتية في المقصود من ذلك.

الثاني - دعوى اختصاص البيع الذي من الأفعال التوليدية بين الاثنين بما إذا كان بالنسبة إلى أحدهما بنحو الأصالة، وهو المعبر عنه بالبايع، وبالنسبة إلى الآخر المعبر عنه بالمشتري بنحو التبعية، لأن المشتري قابل لايجاب البايع، فكأنه تابع له في قبوله فعله.

توضيح ذلك: إن عقد البيع مركب إضافي من عقد، وهو لغة الشد الوثيق بين الطرفين حقيقيين أو نسبيين كني به عن الربط بين شيئين الحاصل بقرار من المتعاقدين، وبيع ومعناه لغة وعرفا تمليك عين بعوض على وجه المبادلة والمفاعلة في البدلية لاقتضاء المعاوضة بدلية كل من المرتبطين عن الآخر لأن البدلية مرة تكون من جانب واحد كضمان بدل التالف

ويسمى بالتعويض، ومرة تكون من الجانبين وتسمى بالمعاوضة، وعلقة البدلية الحاصلة بالبيع وإن كانت من حيث هي بسيطة إلا أنها تنحل إلى بدليين لتحقق بدلية كل منهما عن الآخر بالضرورة، غير أن بدلية أحدهما - وهو المعوض - مضمحلة بالنسبة إلى بدلية الآخر وهو العوض، فالمعوض متمحض للتبديل والعوض للبدلية وإن صدق العكس عليهما في الحقيقة وهذه العلقة من حيث التحقق والتكوين فعل توليدي بين اثنين نسبته من حيث التكوين والعلية في الايجاد إلى كل من الفاعلين البايع والمشتري بالسوية إلا أنه من حيث الاستقلال بالانشائية والتبعية فيها ينسب إلى من كان مستقلا بها لأنه الأصل في النسبة، فيقال له: البايع ويقال للآخر: المشتري لكونه تابعا " للبايع في قبول انشائه فكأن البايع أصيل فيه والمشتري تابع له ولاختلاف الحيثيتين المزبورتين اختلفت نسبة البيع مرة إلى الموجب والقابل كليهما، وأخرى إلى الأول منهما مع صدق المبيع على المبذول من البايع خاصة والعوض على المبذول من المشتري كذلك وليس إلا لتمحض الأول بالتبديل، والثاني بالبدل لما عرفت من ملاك ذلك من الاستقلالية والتبعية في الانشاء ولذا كان تعدى الفعل إليه بالباء المسماة عند النحويين بباء البدلية والباء الداخلة على الأعواض والأثمان.

ولتنقيح الكلام فيه محل آخر، وعليه فالملكية للعين بالعوض أعم من البيع لافتراقه فيما لا يوجد فيه الملاك المزبور. وفيه - بعد تسليم عدم صدق البيع إلا على ما كان كذلك ومع الغض عما تقدم إنما يتم ما ذكر فيما لو وقعت المعاطاة من المتعاطيين لا بنحو الايجاب والقبول الفعليين بل بنحو الاستقلالية في الانشاء لكل منهما كالتفاسخ الحاصل من المتعاقدين بقول كل منهما:

تفاسخنا، وهو على تقدير تحققه من الفروض النادرة إن لم نقل بكونه مجرد فرض امكاني لا يمكن تنزيل كلمات الأصحاب عليه وجعله محط أنظارهم في

هذا النزاع العظيم ولبس الاختلاف بينهم إلا فيما يليق بالبحث عنه من حكم ما هو المتعارف بين الناس من معاملاتهم بالمعاطاة الجارية على منوال عقود المعاوضات إلا في تحقق العقد اللفظي فإنه الجدير بالبحث عن حكمه لا ما يمكن فرض وقوعه في الخارج وهذا مما اشكال فيه كما لا اشكال ظاهرا " في أن قصد المتعاطيين التملك بالمعاطاة غالبا " كالبيع العقدي دون الإباحة المطلقة مع بقاء العين على ملك مالكها خلافا لشيخنا في (الجواهر) ولعل نظره مضافا إلى التخلص عن المحاذير الآتية إلى عدم الفرق في نظر العرف العام ولا سيما عند العوام بين الإباحة المطلقة، وبين ملك الرقبة في النتيجة والغرض المقصود من صحة جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك سواء كان منبعثا عن ملكية العين والإباحة المطلقة ويتضح ذلك في المحقرات كدفع الدرهم من الشارب لحصول الغرض به من شرب الماء من غير تعلق غرض له بكون التسلط عليه منبعثا عن ملكية الماء دون إباحته ويشهد لذلك معاطاة من لا يقول بإفادتها الملك، بل مفادها الإباحة اجتهادا " أو تقليدا " في المحقرات فكيف يقصد التمليك والتملك بمعاملته مع العلم بعدم وقوع المقصود منها مع وقوع المعاملات المعاطاتية في أغلب معاملاتهم؟ إلا أن الانصاف دعوى وقوع معاملات الناس غالبا، وما هو المتعارف بينهم بقصد الإباحة دون الملك مكابرة مما يشهد بخلافه الوجدان، بل الذي عليه الناس عموما " وخصوصا " وهو قصد الملك في معاملاتهم المعاطاتية.

وكيف كان فالكلام إلى هنا في موضوع المعاطاة.

وأما حكمها فجملة الأقوال فيها عدا ما هو منسوب إلى المفيد (ره) من اللزوم كما تقدم: أربعة، لأن القول بكفاية مطلق اللفظ في اللزوم كما تقدم عن بعض متأخري المتأخرين ليس في الحقيقة (قولا) في حكم المعاطاة، بل هو خلاف في موضوعها. وبالجملة (قول) وقيل: إنه المشهور

بإفادتها الإباحة المطلقة لجميع التصرفات حتى المتوقفة منها على الملك مع بقاء كل من العينين على ملك مالكه، غير أنه يحصل الملك بتلف إحدى العينين وما بحكمه، بل (عن المسالك): " إن كل من قال بالإباحة يسوغ جميع التصرفات (وقول) بإفادتها لذلك إلا ما يتوقف على الملك كالوطء والعتق واخراجه في خمس أو زكاة وغير ذلك، وهو المحكى عن حواشي الشهيد على القواعد، ويوافقه ما عن (المبسوط) من المنع عن وطئ الجارية المهداة بالهدية المجردة عن الايجاب والقبول، و (قول) بلحوقها بالبيع الفاسد من عدم الملك وعدم جواز التصرف فيه، وهو المحكى عن العلامة في (نهايته) وإن حكى الرجوع عنه في كتبه المتأخرة، بل قيل بعدم موافق له ومسبوق بالاجماع وملحوق به و (قول) بإفادتها الملك المتزلزل ويستقر بالتلف وما بحكمه، وهو صريح الكركي في شرحه على القواعد والمحكى عنه في تعليقه على الارشاد، حتى أنه نزل الإباحة في كلام الأصحاب على إرادة الملك المتزلزل، مع أن عباراتهم بين ظاهرة وصريحة بخلافه وعدم تحقق الملك بها وحملها على عدم اللزوم في غاية البعد. وعليك بالرجوع إلى عباراتهم ليتضح لك حقيقة الحال، وإنما تركناها خوفا " من الإطالة. وتبعه على هذا القول غير واحد ممن تأخر عنه وهو العمدة من الأقوال في المسألة بعد الأول منها، بل هما - أي القول بالإباحة المطلقة والقول بالملك المتزلزل قد يدعي تكافؤهما في الشهرة بين متأخري المتأخرين.

قيل: ويبعد كل من القولين:

أما الأخير فيبعده إن حصول الملك وكون المعاطاة من النواقل له مما يتوقف على جعل أو امضاء من الشارع، وليس عليه دليل، مع أن مقتضى الأصل هو العدم إلا دعوى السيرة الممنوع قيامها على أزيد من جواز التصرف الذي هو قدر مشترك بين الملك والإباحة وفيه ما ستعرف من الدليل

على الملك وقيام السيرة على ترتب آثاره على المأخوذ بالمعاطاة.

ويبعد الأول أيضا مخالفته للقواعد المسلمة التي منها قاعدة تبعية العقود للقصود، لأن الملك المقصود حصوله بالتعاطي غير واقع بالفرض والواقع وهو الإباحة المجردة غير مقصودة إذ الإباحة إن أريد بها الإباحة المترتبة على الملك، فمع كونه خلاف الفرض يدفعه أنها معلولة للملك، والمعلول عدم عند عدم العلة، وإن أريد بها المقابلة للملك وما هو قسيم له فلم تكن مقصودة بالتعاطي حتى تكون واقعة بناء على ما عرفت من قصد المتعاطيين التمليك بالمعاطاة، ومنها ما هو مسلم عندهم من عدم جواز التصرف في المقبوض بالبيع الفاسد الذي هو بمعنى عدم ترتب الأثر عليه شرعا " بل مطلق المعاملات الفاسدة التي منها المعاطاة لعدم ترتب الأثر المقصود من الملك عليها، وهو الوجه لما ذهب إليه العلامة في (نهايته) من المنع عن التصرف في المعاطاة، ومنها ما هو المعلوم من أن العين المضمونة بالمسمى إذا لم يسلم ضمانها به كانت مضمونة ببدلها الواقعي من المثل أو القيمة، ولذا كان المقبوض بالعقد الفاسد عندهم مضمونا بذلك دون المسمى، وعليه فكيف يكون تلف إحدى العينين موجبا " لدخول الأخرى في ملك من هي في يده بل القاعدة تقتضي حينئذ بناء على الإباحة المجردة جواز الرجوع على العين الموجودة لمالكها ويغرم لصاحبه بدل التالف من المثل أو القيمة، وهو خلاف ما هو كالمتفق عليه عندهم من اللزوم وعدم جواز الرجوع بالتلف وما بحكمه هذا كله مضافا إلى استبعادات أخر ذكر لزومها على أهل هذا القول شيخ مشايخنا (كاشف الغطاء) في شرحه على القواعد، تركناها جملة اقتصارا " على ذكر العمدة منها.

هذا ويمكن الجواب عن ذلك:

إما عن الأول فبان مخالفة المقام لقاعدة تبعية العقود للقصود، وإن

كانت مخالفة لكلتا الكليتين الايجابية منهما والسلبية، لعدم وقوع المقصود وهو الملك ووقوع غير المقصود، وهو الإباحة المجردة، لكن الايجابية الكلية إنما تتم بعد اعتبار العقد وترتب الأثر عليه شرعا "، وإلا فعدم وقوع المقصود من العقود غير عزيز كالعقود الفاسدة، فالعمدة هي المخالفة للكلية السلبية، إذا العقد إنما يتقوم بالقصد ووقوع غير المقصود منه غير معقول، إلا أن من المعلوم أن قاعدة التبعية لا تقتضي وقوع غير المقصود، بل هو باق على حكم الأصل فيه، لا أنها تقتضي عدمه بحيث لو فرض ثبوته بدليل كان معارضا " لها ولو بنحو معارضة العموم والخصوص المطلق، بخلافه على الأول - وحينئذ فنقول: الواقع إما أن يكون مباينا " للمقصود أو يكون جزء منه والثاني إما: أن يكون جزء خارجيا " بأن يكون المقصود مركبا " خارجيا " والواقع جزء منه أو يكون جزء ذهنيا من مركب ذهني - وحينئذ - فإن كان الواقع مباينا " للمقصود، فلا ينافي ثبوته لو دل الدليل عليه، لما عرفت من عدم المعارضة بينه وبين مفاد القاعدة ومنه ثبوت ضمان بدل التالف بالمثل أو القيمة لعموم " على اليد " عند بطلان المسمى، وليس ذلك نقضا " لعموم القاعدة، ولا تخصيصا " له ونسبة الضمان بذلك إلى العقد عند بطلان المسمى لا يخلو من تسامح، إذ الموجب له إنما هو القبض عند العقد دون العقد نفسه، وإن كان جزء فإن كان خارجيا كان مقصودا " - ولو بالتبع لأن قصد الكل متضمن لقصد جميع أجزائه، ولذا صح بيع ما يملك من الدار وما لا يملك صفقة فيما يملك بالاتفاق وإن انجبر ضرر التبعض بالخيار، وليس إلا لكونه مقصودا " - ولو ضمنا - ضرورة أن بيع الدار ينحل إلى بيع كل جزء جزء منها، فلا نقض من جهته - أيضا " - وإن كان ذهنيا كالمعاملة المشروطة بشرط فاسد وبيع الموصوف الشخصي مع انتفاء الوصف، أمكن الحكم بالصحة مع انتفاء الشرط أو القيد

لو استفيد من الدليل تعدد المطلوب دون الوحدة. ولعل نظر من بنى على الصحة في نحو ذلك إليه وإن انجبر أيضا " بالخيار، لكن الشأن في ثبوت الصغرى، وهي كونه من التعدد في المطلوب وعليه، فذات المطلق أو المشروط مقصودة - أيضا " - ولو في ضمن المقيد ومنه يظهر أيضا عدم نقض القاعدة بذلك على القول به.

وأما النقض ببيع الغاصب لنفسه بناء على وقوعه للمالك مع إجازته كما عن كثير، فلعله أجنبي عن المرام، وليس نقضا على القاعدة أصلا لأن التبعية إنما هي بالنسبة إلى الأمور الداخلة في قوام العقد التي لا يتقوم بدون قصدها، فقصد كونه لنفسه أو لغيره خارج عن مفاد العقد، وقصد البيع لنفسه أو للمالك لا يضر في الأول، كما لا ينفع في الثاني، فإذا قاعدة (تبعية العقود للقصود) قاعدة مستقيمة سليمة عما أورد عليها من النقوض المتقدمة شيخنا المرتضى في (مكاسبه).

إذا عرفت ذلك، فنقول: فيما نحن فيه أن الإباحة المجردة التي هي مفاد المعاطاة عند الأكثر يحتمل أن تكون من القسم الأول، وهو كون الواقع مباينا " للمقصود، غير أنه ثبت بالدليل الخاص من قيام السيرة القطعية عليه، ولكن يندفع بمنع قيامها على خصوص الإباحة المجردة - كما عرفت - أولا ولزوم كون الإباحة حينئذ شرعية مع ظهور كلماتهم في كونها مالكية - ثانيا " - وكون الإباحة حاصلة عند المعاطاة لا بها مع تصريحهم بأن المعاطاة تفيد الإباحة - ثالثا - ويحتمل أن تكون من ثاني قسمي الثاني من باب تعدد المطلوب بتقريب: إن المعاطاة تسليط للغير على ماله قاصدا به الملك، والتسليط المجرد عن الملك مفيد للإباحة بحكم العرف، ولا ينافي قصد التمليك معه إن لم يكن مؤكدا " له، فهو قاصد للتمليك بما هو تسليط من الفعل وليست الإباحة المقصودة هي القسيمة للملك بل المجامعة معه التابعة له

المقصودة ضمنا وبالتبع إلا أنها باقية مع عدم الملك أيضا بناء على التعدد في المطلوب ويشهد لذلك ما ذكره في (المسالك) من قوله: " وإنما حصلت الإباحة باستلزام اعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا " له عليها الإذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات " انتهى.

ولا كذلك في العقود الفاسدة لعدم التسليط فيها لا بالقول ولا بالفعل أما القول فلأن الصيغة فيها لا تدل بمدلولها المطابقي إلا على التمليك وإباحة التصرف قد يدعي أنها من الأحكام الشرعية المترتبة على الملك غير مقصودة للمالك بل هي مترتبة على الملك وإن قصد عدمها ولو سلم كونها مقصودة فهي مقيدة بالملكية بنحو الوحدة في المطلوب دون تعدده، فلا تسليط بالقول بوجه أصلا ". وأما الفعل وهو دفع العين إلى صاحبها، فإنما هو أداء لمالكها بالعقد ولو بزعمه الفاسد، فلا تسليط فيه على مال الدافع بقصد التمليك للمدفوع له، ضرورة أن الملكية المقصودة المتخيل وقوعها حاصلة بالعقد سابقة على الدفع المقصود به دفع ملك الغير إلى مالكه، لا تسليط للغير على ماله بقصد التمليك له وهذا بخلاف المعاطاة فإن الملكية فيها متأخرة عن التسليط بالدفع طبعا وإن اقترنت معه في الزمان.

توضيح الفرق بين المعاطاة والعقود الفاسدة مع تساويهما في قصد الملك وعدم انشاء مستقل للإباحة: هو أن تبعية الإباحة للتمليك في العقد الفاسد كاد أن ينعكس أمرها في المعاطاة لسبق الملكية المفروضة على الدفع وعدم التسليط به لكونه من أداء المال إلى مالكه في العقد الفاسد وسبق التسليط على الملكية المقصودة بالذات في المعاطاة فالملكية فيها يوشك أن تكون تابعة للتسليط لا متبوعة له كما في العقد الفاسد، وبذلك ينقدح الوجه في تعقل التعدد في المطلوب في المعاطاة وعدم امكانه في العقد الفاسد:

هذا أقصى ما يمكن أن يجاب به عن مخالفة قول المشهور لقاعدة التبعية

ولكن مع ذلك لا يخلو عن تأمل لما عرفت سابقا " من أن التسليط المقصود به التمليك في المعاطاة لا يبقي مع انتفاء الملك لذهاب الجنس بذهاب فصله، فالإباحة الضمنية للملك منتفية والقسيمة له غير مقصودة - أصلا - وليست الإباحة هنا كالمطلق المقيد بقيد أو المشروط بشرط حتى يمكن فيه فرض تعدد المطلوب، وإن هو إلا كالعقد الفاسد في وحدة المطلوب وإن فرض الفرق بينهما في سبق الملك على الفعل ولحوقه به.

اللهم إلا أن يتشبث للقول بإباحة التصرف بوجه آخر، وهو إحراز الرضا من المالك بالتصرف وإن لم يتحقق الملك بشاهد الحال الذي قد يدعي تحققه في خصوص المعاطاة المبنية على التسامح بخلاف العقود المبنية على المداقة من ضبط الألفاظ واجتماع الشروط وفقدان الموانع الكاشفة عن المداقة وعدم التسامح فيها، فاحراز الإذن بالتصرف - حينئذ - مع عدم سلامة المقصود من الملك - مفقود، ويكفي في صحة التصرف إحراز الرضا القلبي من المالك، وإن بطل العقد أو المعاطاة في إفادة المقصود من الملك. ويشهد لذلك قول العلامة في هبة (التحرير) بعد إن اعتبر الايجاب والقبول فيها ما لفظه: " وهل يستغنى عن الايجاب والقبول في هدية الأطعمة؟ الأقرب عدمه نعم يجوز التصرف عملا بالإذن المستفاد من العادة ".

وأما الجواب عن الثاني وما فيه، فيظهر مما ذكرنا في الجواب عن الأول إذ القاعدة الثانية ليست هي بنفسها قاعدة مستقلة بل هي من فروع قاعدة (تبعية العقود للقصود) ضرورة أن الوجه في عدم إفادة العقود الفاسدة للإباحة إنما هو عدم كون الإباحة مقصودة إلا في ضمن الملكية على وجه التبعية والفرعية فمتى لم يقع الملزوم بمقتضى فساد العقد لا يقع ما كان لازما له متفرعا عليه أيضا، فلا يقتضي العقد جواز التصرف بل يبقي التصرف في مال الغير على حرمته الأصلية. وأما المخالفة للقاعدة الثالثة فلا

يكاد ينطبق معها قول الأكثر بوجه أصلا اللهم إلا بدعوى أن بطلان الضمان بالمسمى من حيث البدلية بين العينين في الملك لا يستلزم بطلان الضمان به من حيث بدلية التسليط بالتسليط بمعنى بدلية السلطنة التي له على ماله بالسلطنة على مال صاحبه وكذا لصاحبه بالعكس، وليست الإباحة المجردة على القول بها إباحة مجانية، بل هي إباحة بعوض إباحة وسلطنة بإزاء سلطنة مع صحة البدلية المذكورة، وتماميتها هنا في مقام البدلية، وإن لم تتم البدلية بين العينين، ومن المعلوم جواز الرجوع بأحد البدلين وانتزاع السلطنة من صاحبه على ماله موقوف على ارجاع بدله المتعذر عند تلف العين التي هي بمنزلة الموضوع لتلك السلطنة، والتبديل عنه بالسلطنة على المثل أو القيمة تبديل ببدل آخر غير بدله المسمى الذي تمت بدليته. ولعله هو مراد من استدل على اللزوم بالتلف من أهل هذا القول بعدم امكان التراد معه.

هذا ولكن الدعوى المذكورة على عهدة مدعيها والمسألة عندي بعد لا تخلو عن اشكال.

ومما ذكرنا ظهر مستند قول العلامة في (النهاية) وهو قوي، لولا قيام الاجماع بقسميه على إباحة التصرف، وعدم جواز الرجوع عند التلف ونحوه، وكذا مستند القول بالإباحة إلا فيما يتوقف على الملك كما تقدم عن حواشي الشهيد. ولكن الأقوى من الأقوال المتقدمة، هو القول بإفادتها الملك المتزلزل، ويستقر بالتلف وما بحكمه - كما عليه الكركي وجماعة ممن تأخر عنه - بل وهو ظاهر العلامة في (التحرير) حيث قال: " والأقوى عندي إن المعاطاة غير لازمة بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية لظهور نفي اللزوم في ثبوت الملك مع ظهور التعبير بفسخ المعاوضة فيه أيضا "، ووجهه يتضح بعد بيان مقدمة متكفلة لبيان معنى الملك ومراتب الملكية.

فنقول: إن من الأعراض ما لا يكون الخارج ظرفا لعروضه بل هو ظرف للاتصاف به وهذا هو المعبر عنه بالاعتباري ووجوده إنما هو بوجود منشأ انتزاعه على نحو ينتزع هذا العرض منه فمن ذلك المالية، فإنها قد تدور مدار ما في الشئ من الجهات الذاتية أو من الجهات الخارجية ولو بجعل جاعل بحيث يتعلق به ولو من تلك الجهة أغراض عموم الناس، ويبذلون بإزائه الأموال، ولا يعتبر في المنشأ كونه ذاتيا " للشئ وصفة من أوصافه الذاتية كالجواهر والمعادن وأمثال ذلك، بل المدار في تحقق المالية للشئ تعلق أغراض الناس عموما " به والسعي في تحصيله لنيل الأغراض المقصودة منه، ولو كان المنشأ أمرا " خارجيا "، ولعل من ذلك ما هو المتعارف في عصرنا من جعل السلاطين الأوراق المطبوعة المعبر عنها بالنوط والاسكناس المعدودة بحكم الأثمان في إجراء المعاملات بها فيما بينهم كالنقود المسكوكة فإن لها من حيث هي كذلك مالية متعلقة بها أغراض عموم العقلاء ولو كان ذلك بجعل السلاطين دون جهة في ذاتها ويحتمل قويا أن يكون حكم تلك الأوراق حكم (البروات والسجلات) فإنها لا مالية لها بنفسها وإنما مطلوبيتها ليست إلا لكونها وسيلة إلى تحصيل مال آخر وكم من فرق واضح بين كونها مالا وبين كونها وسيلة إلى تحصيل مال آخر وثمرات مرتبة عليه، ومن ذلك الملكية أيضا وهي ربط خاص بين المالك والمملوك موجب لسلطنته عليه أو نفس السلطنة الحاصلة له عليه، فبين المالية والملكية بحسب المورد عموم وخصوص من وجه، يفترق الأول عن الثاني في الأموال المباحة، والثاني عن الأول في مثل الحبة من الحنطة، فإنها لا مالية لها مع بقائها على الملكية.

ثم إن للملكية بحسب اختلافها قوة وضعفا " مراتب ثلث، أضعفها ملكية الانتفاع، وأقوى منها ملك المنفعة، وأقوى منهما ملك الرقبة لأن

السلطنة إنما تتعلق بالعين غير أنها إن أحاطت بجميع جهاتها عبر عنها اصطلاحا بملك الرقبة وملك العين، وإن اختصت بجهة من جهاتها مع الاستقلالية فيها من تلك الجهة عبر عنها كذلك بملك المنفعة لاختصاص تعلق السلطنة بها من تلك الجهة الخاصة فالعين المستأجرة مملوكة للمستأجر من حيث تلك المنفعة، وإن كانت مملوكة للمؤجر بالملكية التامة، وإن كانت لا مع الاستقلالية فيها عبر عنها بملك الانتفاع كحق المارة والصلاة في الأراضي المتسعة مما كانت الإباحة فيه شرعية، فإن العين فيها مملوكة للمباح له من جهة الانتفاع الخاص بها، لا أن الانتفاع مملوك في الحقيقة وإن وقع التعبير بذلك اصطلاحا "، أو كانت مالكية كالعارية فإن العين المستعارة مملوكة للمستعير من جهة المنفعة المباحة له بالملكية الضعيفة التي لا ينافيها كونها مملوكة للمعير بالملكية التامة، وللاستقلالية في السلطنة الخاصة وعدمها افترقت في جواز النقل وعدمه ملكية المنفعة عن ملكية الانتفاع وبذلك دخل وطئ الأمة المحللة في ملك اليمين إذ ليس من التزويج قطعا " مع الحصر في قوله تعالى: " إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم " بل الزوجة أيضا مملوكة للزوج من جهة الانتفاع ببضعها، وإن وقع التعبير عنه بملك البضع، إلا أن المقصود ملكيتها من جهة الانتفاع بالبضع، فلا تنافي الحرية، وإلا فلا معنى لملكية نفس البضع ويحتمل أن تكون ملكية البضع من قبيل ملكية المنفعة، وإن فارقته في بعض الآثار كعدم جواز النقل فأشبهت ملك الانتفاع لأن الملكية تدور مدار عنوان الزوجية الحاصلة بالعقد، فالزوجة واسطة العروض يدور مدارها وجودا " وعدما "، بخلاف المستأجر فإنه محل للملكية الحاصل بالعقد يمكن فيه النقل والانتقال.

هذا ولا ينافي السلطنة القوية البالغة للمرتبة القصوى من الملكية: عدم نفوذها لمانع من أسباب التحجير كالصغر والسفه ونحو ذلك، كما لا ينافي

تماميتها في مرحلة الملكية القوية نقصانها من جهة أخرى كالشركة التي معناها ملك كل من الشريكين أو الشركاء كل المال ملكية ناقصة بالنسبة إلى التمام وانبساطها على الكل بحيث لو تم نقصانها من هذه الجهة بالقسمة عبر عنه بأحد الكسور التسعة، كالنصف والثلث، وغير ذلك من غير حدوث ملكية جديدة، وليس النقصان إلا من جهة المتعلق وهو الكل والنسبة إليه، ولذا كانت قسمة المشاع عندنا إفراز حق وتمييز حصص كما طفحت بذلك عباراتهم في تعريفها خلافا للعامة حيث ذهبوا إلى أن القسمة معاوضة لانتقال شطر من حصة كل من الشريكين مثلا إلى الآخر بعوض ما انتقل منه إليه، وهذا هو الوجه للتخلص عن الاشكال الوارد على تعريف القسمة عندنا، وإنها ليست بمعاوضة، لا ما ذكروا له من الوجوه المقررة في محله (*).

____________________

* توضيح الاشكال وحله، هو أن قسمة المشاع مطلقا - ولو الغير المشتمل منها على الرد لا تنفك عن تحقق المعاوضة فيها لأن بها تختص الحصة بأحدهما بعد إن كانت مشاعة بينهما مملوكة لكل منهما بعوض ما انتقل منه إلى شريكه، وهل المعاوضة إلا ما كان كذلك مع أن الأصحاب عرفوها بأنها تمييز الحصص وافرازها لا معاوضة لهم المشتملة منها على الرد لا تنفك عن المعاوضة بين المردود وعوضه.

وقد تصدى بعض للجواب عنه بما يرجع ملخصه إلى أن معنى الشركة في المال بالإشاعة هو أن لكل من الشريكين نصفه مثلا على وجه البدلية فالمملوك لكل منهما النصف الكلي على وجه ينطبق على أفراد الانصاف المتصورة له بحسب اختلاف الأجزاء والكيفية، فالصبرة المشاعة بين الاثنين بالسوية مثلا تختلف قسمتها نصفين كيفية بحسب اختلاف أجزائها تبديلا وتتكثر أفراد الانصاف بحسب ذلك الاختلاف، فالمملوك لكل منهما كلي النصف المنطبق على كل واحد من تلك الانصاف انطباق الكلي على الفرد

وكيف كان إذا تبين ذلك ظهر لك إن الإباحة المطلقة من جميع وجوه التصرف التي هي مفاد المعاطاة عند الأكثر ترادف الملكية التي تجامع عدم اللزوم وجواز الرجوع من آثار بقاء العلقة للمالك الذي قد يقال هو مقتضى الأصل عند الشك فيه، لا ما قيل: من أن الأصل يقتضي اللزوم في الملك، فتأمل. غير أن من صرح بعدم الملك مع ذلك فمقصوده الملك اللزومي الذي لا يجوز فيه الرجوع دون مطلق الملكية ومن ذلك قولهم عليهم السلام: " ما هو لنا فقد أبحناه لشيعتنا " ولذا صح جميع التصرفات فيه حتى ____________________

فالمقبوض بالقسمة هو مصداق ما كان مملوكا له من الكلي، غير أنه تعين بعد إن كان لا على التعيين وهو معنى القسمة المفسرة بتعيين الحصص أيضا وفيه مع أن ذلك ينافي الشركة بالإشاعة إذ الإشاعة في الكل لا بد وإن تنتهي أجزائه إلى الجزء اللا يتجزأ بناء على وجوده فذلك الجزء أما أن يكون لهما أو لأحدهما أو لا لهما ولا لأحدهما، لا سبيل إلى الأخيرين لمنافاتهما الملكية والشركة في الملكية، فتعين الأول وحينئذ لا نصف له حتى يملك النصف منه والنصف الموهوم بناء على عدم وجوده لا تتعلق به الملكية.

أن ذلك يستلزم أن يختص كل واحد من النصفين المفروضين لا على التعيين بأحدهما دون الآخر وكذا للآخر النصف الآخر كذلك وهو ينافي الإشاعة التي معناها الشركة وعدم الاختصاص في كل ما يفرض جزء.

وآخر قد تصدى له بوجه آخر وهو أن الإشاعة من أشاع بمعنى انتشر ومعناه إن الملكية منتشرة في جميع أجزاء المال بحيث لو جزأت الكل فلا بد أن تنتهي أجزائه إلى الجزء اللا يتجزأ بناء على وجوده متعلقة به ملكية واحدة قائمة بالشريكين فلكل منهما نصف الملكية لا ملكية النصف إذ لا نصف له بالفرض حتى يكون مملوكا وليس الكل إلا عين تلك الأجزاء مجتمعة ولا فرق في الملكية بين ملكية الكل وملكية الجزء لأن التفريق والاجتماع لا يوجبان

المتوقفة على الملك، بل ملك الشيعة لما أباحوه لهم كالجواري المغنومة بالغزو بغير إذن الإمام، بناء على الأقوى: من كونها من الأنفال، وخمسهم في المغنومة بنحو الغيلة والسرقة كاد أن يكون من الضروريات، وليس إلا لليد على ما أباحه المالك إباحة مطلقة كما ستعرف.

ومنه أيضا الإباحة المستفادة ولو بالقرائن من إعراض المالك عموما " ____________________

الفرق في معنى الملكية، وأما بناء على عدم وجوده فما كان دونه فهو موجود وهمي لا تتعلق به الملكية وقسمته قسمة وهمية وتلك الأجزاء الوهمية يفرض اجتماعها حتى إذا بلغت جوهر الفرد تعلقت به الملكية، وحينئذ فيجري فيه الكلام المتقدم، وعليه فمعنى الشركة هو ملكية واحدة متعلقة بالمال قائمة بالشريكين بمنزلة مالك واحد.

وفيه بعد تسليم فرض معنى لنصف الملكية أنه لا يجدي ذلك فرقا في تحقق المعاوضة بين نصف الملكية وملكية النصف لتحقق التبديل فيهما معا " اللهم إلا أن يرجع ولو بتكلف إلى ما نذكر.

فالأحسن في الجواب هو أن يقال إن الملكية في الشركة وإن كانت تامة في مرحلة نفسها قوية في مرتبتها لكنها ناقصة من جهة نسبتها إلى تمام المال بحيث لو تمت من هذه الجهة لكانت كسرا " من الكسور، وعليه فكل واحد من الشركاء مالك لتمام المال ملكا ناقصا يعبر عنه بالكسور كالنصف والثلث مثلا، والغرض أن هذا الناقص على تقدير التمامية نصف أو ثلث والقسمة عبارة عن تتميم الملك في جزء خاص فملك رقبة المال مرتبة من السلطنة لا نقص فيها مطلقا والضعف الذي في الشركة ليس في نفس المرتبة وإنما هو في تعلقها بتمام المال ولهذا تتم بالقسمة مع أن المالك لم يتغير ولم يحدث بالقسمة سلطنة جديدة والجوهر الفرد غايته لا تتم فيه الملكية من جهة الضعف الحاصل من الشركة لعدم امكان القسمة فيه فافهم واغتنم (منه عفي عنه)

أو خصوصا " كنثار العرس فإنه يملكه الأخذ باليد بعد إعراض المالك عنه.

وحيث انجر الكلام إلى مسألة الاعراض، فلا بأس بالتعرض لها ببيان حكمه ولو بنحو الاجمال.

فنقول: الاعراض بما هو إعراض حيثما يتحقق ويوجد هل يكون سببا " لخروج المال عن ملك المعرض، وبعبارة أخرى: هل يخرج المعرض عنه بمجرد الاعراض عن ملك المعرض أم لا؟ وعلى الثاني: فهل يملك بالقبض ووضع اليد عليه مع كونه معرضا عنه أم لا؟ وعلى الثاني فهل يجوز للآخذ التصرف فيه مطلقا " أم لا كذلك، أو يفصل بين التصرفات المتوقفة على الملك كالبيع ونحوه وغير المتوقفة عليه؟ احتمالات، بل لعلها أقوال ذهب إلى الأول جماعة منهم الشيخ في محكى المبسوط والقمي في (أجوبة مسائله) بل في (الكفاية) نسبته إلى الأشهر، حيث قال " ولو أطلق الصيد من يده لم يخرج عن ملكه إذا لم ينو قطع ملكه عنه وإن نوى ذلك، ففي خروجه عن ملكه قولان: أشهرهما الأول ولعله الأقرب ".. " انتهى كلامه. وذهب غير واحد إلى بقاء الملك وعدم الخروج عنه بمجرد الاعراض بل في (المسالك) نسبه إلى الأكثر حيث قال في مسألة ما لو أطلق الصيد ما لفظه " وإن قطع نيته عن ملكه، ففي خروجه عنه وجهان: أحدهما وهو الذي اختاره المصنف والأكثر عدمه لأنه ملك. وزواله يتوقف على أسباب شرعية، فلا يحصل بمجرد الإرادة، والاعراض عن الملك لم يثبت شرعا أنه من الأسباب الناقلة عنه والقول بخروجه بذلك عن ملكه للشيخ في (المبسوط) " وقال أيضا في مسألة غرق السفينة " والأصح أن جواز أخذ ما يتخلف مشروط باعراض مالكه عنه مطلقا "، ومعه يكون إباحة لآخذه ولا يحل أخذه بدون الاعراض مطلقا عملا بالأصل " انتهى.

ووجه القول بجواز التصرف، هو ظهور حال المعرض في الرضا به وقيام شاهد الحال عليه، ووجه التفصيل هو توقف تلك التصرفات على الملك المفروض عدمه في المقام، ووجه المنع مطلقا عدم الملك وعدم إحراز الإباحة المتوقفة على إنشائها منه، مع منع قيام شاهد الحال عليه على وجه الكلية مع اقتضاء الأصل العدم في الجميع عند الشك فيه.

والأظهر عندي عدم الخروج عن الملك بمجرد الاعراض، ولكن يملك بالقبض ووضع اليد عليه بقصد التملك: أما الأول، فلعدم الدليل على خروجه من الملك بمجرد الاعراض إذ الخروج عنه كالدخول فيه متوقف على سبب شرعي، ولم يقم دليل على سببية الاعراض له، مع أن مقتضى الأصل هو البقاء على الملكية، وأما الثاني وهو التملك بالقبض فلصيرورة المعرض عنه بالاعراض ورفع اليد عنه بحكم المباح، فيدخل تحت عموم " من سبق إلى ما لم يسبق إليه أحد " الحديث (1) وقوله عليه السلام: " لليد ما أخذت وللعين ما رأت " (2) خرج عنه الملك الغير المعرض عنه والمزاحم فيه المالك فتأمل، فيبقي الباقي تحت العموم، فاليد سبب للملك ما لم يسبق بيد وملكية مزاحمة، سواء كان المال الموضوعة عليه اليد من المباحات الأصلية أو ما هو بحكمها، مضافا " إلى صحيحة عبد الله ابن سنان عن أبي عبد الله عليه ____________________

(1) سبق الكلام على هذا الحديث النبوي في الجزء الأول من هذا الكتاب (2) في خبر السكوني: في رجل أبصر طائرا فتبعه حتى سقط على شجرة فجاء رجل آخر فأخذه فقال أمير المؤمنين (ع) للعين ما رأت واليد ما أخذت (كذا في الجواهر) هذا وفي استفادة سببية اليد لملكية ما أخذته من هذه الفقرة من الخبر بنحو الايجاب الكلي وكون ذلك بنحو القاعدة تأمل، فإنه مضافا " إلى خروج ما خرج منها يمكن كون الحكم المذكور منه عليه السلام من قبيل الحكم في واقعة خاصة لا عموم فيها، ولعله لذا أمر بالتأمل.

السلام قال: " من أصاب مالا أو بعيرا " في فلاة من الأرض قد كلت وأقامت وسيبها صاحبها لما لم تتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها، وإنما هي مثل الشئ المباح " وليس المماثلة في الخروج عن الملكية، بل مثله في التملك بالقبض وذكر البعير على جهة المثال سيما مع عطفه على المال. وإلى رواية الشعيري قال: " سئل أبو عبد الله عليه السلام عن سفينة انكسرت في البحر وفيها مال فأخرج بعضه بالغوص، وأخرج البحر بعض ما غرق فيها؟ فقال: أما ما أخرجه البحر، فهو لأهله الله أخرجه لهم، وأما ما أخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به " وقال في (السرائر) بعد ذكر الرواية " قال محمد بن إدريس:

وجه الفقه في هذا الحديث: إن ما أخرجه البحر، فهو لأصحابه، وما تركوه آيسين منه، فهو لمن وجده وغاص عليه لأنه صار بمنزلة المباح، ومثله من ترك بعيره من جهد من غير كلأ ولا ماء، فهو لمن أخذه، لأنه خلاه آيسا " منه ورفع يده عنه فصار مباحا "، وليس هذا قياسا " لأن مذهبنا ترك القياس، وإنما هذا على جهة المثال والمرجع فيه إلى الاجماع، وتواتر النصوص، دون القياس والاجتهاد وعلى الخبرين اجماع أصحابنا منعقد.

قلت: تنزيل الرواية على تحقق الاعراض عن البعض باليأس - وهو ما أخرج بالغوص وعدمه في البعض الآخر وهو ما أخرجه البحر كما يظهر من عبارة السرائر تفكيك ركبك. وحينئذ تشكل الرواية لأن الاعراض: إن كان متحققا "، فما أخرجه البحر كما أخرج بالغوص يملكه من سبق إليه، وإلا فما أخرج بالغوص أيضا لمالكه، وحملها على إرادة المال للمالك في الصورتين، والتفصيل إنما هو في المخرج، والمقابلة بين ما أخرجه الغواص لهم وما أخرجه الله كما احتمله في (الجواهر) ضعيف جدا ". فالأولى عندي بل هو المتعين حمل الرواية على الغالب من حصول الاعراض بالغرق وصيرورة المال بعده بحكم المباح، يملكه من سبق إليه ولذا

ما أخرج بالغوص ملكه الغواص، غير أن ما أخرجه البحر لم يحرز بقاء الاعراض مع كونه ملقى في الساحل، بل الظاهر رجوعه عنه، فلا يملكه من سبق إليه لخروجه عن حكم المباح عند وضع اليد عليه، وهو شرط في التملك باليد ويكفي في التوقف الشك فيه بعد منع جريان الاستصحاب في المقام (1) ويؤيد ما ذكرنا من التملك باليد رواية علي بن ميمون الصايغ، قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يكنس من التراب، فأبيعه، فما أصنع به؟ قال: " تصدق به، فإما لك أو لأهله " الخبر. ومثله خبره الآخر:

" سألته عن تراب الصواغين وإنا نبيعه؟ قال: أما تستطيع أن تستحله من صاحبه؟ قال قلت لا إذا أخبرته اتهمني، قال: بعه، قلت: فبأي شئ نبيعه؟ قال بطعام، قلت فأي شئ نصنع به؟ قال تصدق به: إما لك أو لأهله " بناء على إرادة (إما) هو لك بالاعراض فالصدقة بملكك أو لصاحبه، فالصدقة بملكه والأمر بالصدقة أخذ بأطراف الاحتياط، وتضمن الأخير لما لا يقول به أحد: من تسويغ خوف التهمة للتصدق بمعلوم المالك لا يضر في الاستدلال بفقرته الأخرى: وأما على إرادة: لك ثواب الصدقة لو ظهر المالك ولم يرض بها، أو هو له لو رضى بها كما هو أحد الاحتمالين فيهما بل لعله الظاهر منهما - فهي أجنبية عن مسألة الاعراض، وضعف سند خبر الشعيري، منجبر بما تقدم من كلام الحلي (في السرائر).

وكيف كان، فالأظهر هو التملك باليد مطلقا " سواء كان الاعراض اختياريا " أو قهريا. كما في صورة اليأس، وفي المحقرات وغيرها، والقول به في خصوص الاعراض القهري أو في المحقرات بالخصوص. تفصيل من ____________________

(1) فإن موضوع تملك ذي اليد لمال الغير كونه معرضا عنه ومباحا " من مالكه عند وضع اليد عليه واستصحاب بقاء الاعراض منه وعدم رجوعه عنه لا يثبت به موضوع التملك.

غير دليل. ولعل نظر من اقتصر في الحكم على الأخير إلى دعوى عدم الدليل على تملك المعرض عنه إلا السيرة الممنوع قيامها إلا في المحقرات كجلات الأنعام والسنابل المتخلفة من الزرع وحطب المسافر ونحو ذلك من المحقرات التي يعاملون مع ملتقطها معاملة المالك من البيع والشراء. وفيه ما عرفت من قيام الدليل عليه من النصوص المعتضدة بدعوى الاجماع المتقدم من السرائر عليه نعم، يتحقق الاعراض فيهما - غالبا " - فاليأس أو الحقارة محقق لموضوع الاعراض غالبا لا شرط في حكمه فافهم.

هذا ولو نوى المعرض الرجوع عن اعراضه فإما أن يكون ذلك قبل قبض الغير له أو بعده، وعلى التقديرين، فإما أن نقول بخروجه عن ملك المعرض بالاعراض أو لا، وعليه فإما أن نقول بتملك الغير بالقبض أو لا وإن جاز التصرف فيه، فإن نواه قبل القبض وقلنا بالخروج لم يرجع إلى ملكه بالنية، لأن الدخول فيه متوقف على سبب كالقبض مفقود في المقام بالفرض، فلو تسابق المعرض وغيره على قبضه فهو لمن سبق إليه بالقبض بلا اشكال، كما لا اشكال في جواز الرجوع عليه مع بقاء العين وإن قبضه الآخر بناء على بقائه في ملكه وعدم تملك الغير له بالقبض. وأما بناء على التملك به فإن كان الرجوع قبله، فلا اشكال أيضا في عدم تملك القابض له لأن المدار في التملك بالقبض على كون المال بحكم المباح عند القبض ووضع اليد عليه حتى يكون المحل قابلا لتأثير اليد فيه بالملكية، ولعله تشعر به بل ترشد إليه رواية الشعيري المتقدمة الحاكمة بأن ما أخرجه البحر فهو لأصحابه، بناء على ما ذكرنا من رجوع المعرض عن الاعراض حينئذ بحكم العادة.

وأما لو نوى الرجوع بعد قبض الغير له بناء على التملك به، ففي جواز الرجوع على العين مع بقائها وعدمه وجهان: قد يقال: إنهما مبنيان

على أن الأصل في الملك هل هو اللزوم أو الجواز (1) ذهب إلى الأول جماعة، منهم (شيخنا المرتضى) في مكاسبه ونظره مضافا إلى كفاية استصحاب الكلي بالنسبة إلى الآثار المترتبة عليه لو سلم كون الاختلاف باللزوم والجواز من الاختلاف في ماهية الملك، وحقيقته أن جواز الرجوع وعدمه باعتبار حكم الشارع له بذلك ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملك لا اختلاف حقيقة الملك.

____________________

(1) توضيح ذلك: أن المختار لجماعة من الأصحاب، - ومنهم شيخنا الأنصاري - كون الأصل العملي في الملك اللزوم، وذهب سيدنا المصنف - قدس سره - إلى أن الأصل فيه الجواز حتى يقوم دليل على اللزوم.

ومنشأ الخلاف: هو أن اللزوم والجواز منوعان للملك، فالملكية اللازمة حقيقة، والجائزة حقيقة أخرى. أو إن الملك حقيقة واحدة، واللزوم والجواز حكمان يعرضان لسببه، فالبيع المجعول فيه الخيار بالأصل أو بالشرط جائز جوازا " حقيا " بمعنى إن الشارع المقدس بدليل الخيار أو دليل الشرط جعل أمر العقد إقرارا " وفسخا " بيد العاقد مثلا، وحقا " من حقوقه، إن شاء أقره وإن شاء فسخه، والهبة المجانية لغير ذي الرحم جائزة جوازا " حكم يا " لحكم الشارع بجواز الرجوع فيها، بخلاف الهبة لذي الرحم أو المشروط فيها العوض، فإنها لازمة لا يجوز الرجوع فيها، فاللزوم والجواز حكمان شرعيان مجعولان لسبب الملك، فإذا تحقق وشك في زواله للشك في أن سببه المقتضى له مما يجوز فسخه والرجوع فيه، فمقتضى الاستصحاب وابقاء ما كان على ما كان هو الحكم ببقاء ما تحقق من الملك وعدم تأثير رجوع مالكه السابق المنتقل منه الملك حتى يعلم أن سببه مما يجوز فسخه والرجوع به.

وبالجملة، فالمدعي أن الملكية العرفية والجدة الاعتبارية لها حقيقة

وأنت خبير بأن دعوى أصالة اللزوم في الملك بمعنى استصحابه للشك في زواله بمجرد رجوع مالكه الأصلي لا تتم بناء على اختلاف حقيقة الملك ____________________

واحدة، وهي إضافة خاصة وعلقة تامة بين المالك والمملوك حاصلة بأحد أسبابها الشرعية، وهذه الإضافة إذا انتقلت من شخص إلى آخر بأحد أسباب النقل تنقطع بكلها عن الأول وتثبت للثاني.

فما يذكره سيدنا - رحمه الله - فيما سيأتي من كلامه في تقريب ما يختاره من أصالة الجواز وعدم اللزوم من قوله: " بل الأصل يقتضي بقاء العلقة للمالك الأصلي، وإن انتقل الملك عنه " إن أراد بها العلقة المالكية كما يظهر من جعل استصحابها حاكما على استصحاب الملك للمالك الثاني، فهو غير واضح، فإن منشأ اتصاف الملك باللزوم أو الجواز هو حكم الشارع على بعض أسبابه بجواز الرجوع به جوازا " حكميا " أو حقيا ":

وعليه فلو ثبت الجواز الحكمي أو الحقي بمعنى الخيار، فدليله يكون حاكما على أصالة اللزوم أي استصحاب الملك عند الشك في زواله وارتفاعه كما أن دليل الخيار مخصص لعموم " أوفوا بالعقود ".

وأما مع الشك في الجواز، فمقتضى الأصل في الملك اللزوم، سواء كانت الشبهة حكمية أم موضوعية.

والحاصل، إن مناقشة سيدنا المصنف أصالة اللزوم في الملك مرجعها أحد أمرين:

أما كون الملك اللازم مبائنا " للجائز حقيقة وأنهما حقيقتان فإذا كانا كذلك لا وجه لجريان استصحاب الملك بعد رجوع المالك الأصلي به، فإنه يدور المستصحب بين كونه مقطوع الارتفاع إن كان الملك هو الجائز، وبين كونه مشكوك الحدوث إن كان هو اللازم. وفي مثله لا يجري الاستصحاب.

بحسب اللزوم والجواز، مع منع جريان الاستصحاب في القدر المشترك بينهما فثبوت الأصل يتوقف على أحد أمرين: إما ثبوت الوحدة في ماهية الملك أو جريان الاستصحاب في الكلي لو فرض تعددها.

مع أن كلا منهما في حيز المنع:

____________________

والمناقشة الثانية: هي أنه لو فرض جريان استصحاب الملك في نفسه لكن استصحاب بقاء علقة المالك الأصلي الذي هو استصحاب سببي يحكم عليه.

هذا ولكن الظاهر عدم تمامية المناقشتين:

أما الأولى فلما ذكرنا من أن اللزوم والجواز ليسا منوعين للملك بل هما حكمان شرعيان يعرضان لسبب الملك. وعليه فلو شككنا في سبب من أسباب الملك. أنه محكوم شرعا باللزوم أو الجواز لشبهة حكمية أو موضوعية، يكون الشك المذكور منشأ للشك في بقاء الملك للمالك الثاني أو ارتفاعه بعد رجوع المالك الأول فيستصحب الملك ويحكم ببقائه للثاني، والشاهد على كون اللزوم والجواز من أحكام السبب لا من خصوصيات المسبب، هو أن تخصص الملك بإحدى الخصوصيتين:

إن كان المدار فيه انشاء المنشئ بحيث إذا قصد بانشائه الملك كونه لازما يكون لازما " ولو قصد كونه جائزا "، يكون جائزا "، فهما تابعان لقصد المنشئ وعليه فلو قصد في الهبة لذي الرحم أو المعوضة الجواز تكون جائزة، وفي الهبة المجانية لغير ذي الرحم لو قصد لزومها تكون لازمة، فهو واضح البطلان وإن كان التخصص بإحدى الخصوصيتين بجعل من الشارع بأن قيد المنشأ في كل مورد بإحدى الخصوصيتين كأن أخذ اللزوم في الهبة لذي الرحم مثلا قيدا " في الملك، والجواز في الهبة لغير ذي الرحم قيدا " له، وعليه فلا بد للمنشئ أن يقصد المنشأ بتلك الخصوصية حيث أنها حينئذ من القيود المقومة للمنشأ لا بد من قصدها عند الانشاء، فلو اهملها وقصد الملك المطلق

أما الأول فقد يقال: إن أسباب الملك مختلفة بحسب الماهية والحقيقة واختلاف ماهية السبب موجب لاختلاف ماهية المسبب أما الصغرى فوجدانية لما نرى من اختلاف سبب الملك اللازم والملك الجائز كالبيع والهبة بحسب الماهية والحقيقة، وأما الكبرى فلأنه يستحيل أن تكون ماهية واحدة مسببة عن ماهيتين مختلفتين إلا أن يكون بينهما قدر جامع يكون هو السبب لما هو المعلوم من اعتبار الارتباط والسنخية بين العلة والمعلول فالملكية اللازمة ____________________

ولم يقيده باللازم أو الجائز، فمقتضاه بطلان انشائه إذ لم يكن قاصدا إحدى الحقيقتين والخصوصيتين، ولا يمكن الالتزام بذلك، فإن الوجدان أصدق شاهد على أن المنشئ في التمليكات معاوضية كانت أو مجانية لازمة كانت أو جائزة، حكميا كان الجواز أو حقيا لا يقصد سوى التمليك المعاوضي أو المجاني على اختلاف فيها ولا يقصد لزوما ولا جوازا.

كما أن المناقشة الثانية لأصالة اللزوم في الملك وهي كون استصحاب بقاء الملك بعد رجوع مالكه الأصلي محكوما باستصحاب بقاء العلقة للمالك الأصلي لأن الشك في بقاء الملك للمالك الثاني بعد رجوع المالك الأول مسبب عن الشك في بقاء علقة المالك الأول فيما انتقل منه إليه، فمقتضى استصحاب بقاء علقته زوال ملكية الثاني بعد رجوع الأول لكون الاستصحاب السببي حاكما على الاستصحاب المسببي.

مدفوعة بما ذكرناه سابقا: من أن العلقة المالكية للمالك الأول والإضافة التي كانت له بالنسبة إلى ما انتقل منه قد انقطعت بالانتقال إلى الثاني، وعلقة أخرى حكمية أم حقية مرجعها جواز رجوعه بما انتقل منه، وإعادته إلى ملكه على فرض وجودها فإنما تحدث بعد الانتقال وانقطاع الأولى، إذ لا معنى لوجودها حين وجود الأولى كما لا يخفى وهي مشكوكة الحدوث، والأصل عدمها، فلا حاكم على أصالة اللزوم.

والجائزة مختلفتان نوعا أو صنفا بسبب اختلاف أسبابهما كذلك، ولا يجدي التعدد الفردي في رفع الاستحالة المذكورة، لأن الخصوصيات الفردية غير مأخوذة في حقيقة المسبب بعد إن كان السبب سببا للطبيعة الكلية، فالملكية الحاصلة من البيع مثلا طبيعة واحدة، وإن تعددت أفرادها بحسب تعدد أفراد البيع. وكذا الملكية الحاصلة من الهبة طبيعة واحدة، وإن تعددت أفرادها بحسب تعدد أفراد الهبة، فليس تعددها إلا تعددا بحسب الأفراد، بخلاف الطبيعتين المزبورتين المختلفتين بحسب النوع أو الصنف دون الفردية نعم قد يجدي تعدد المسبب فردا في الأحكام التكليفية كما في وجوب سجدتي السهو للكلام والسلام وغيرهما من أسباب وجوبهما، فإنها تتعدد بتعدد أسبابها الموجبة لها مع كونها في الجميع ماهية واحدة.

ودعوى وجود القدر الجامع بين الأسباب المختلفة وهو السبب في تحقق المسبب فمع أنها ممنوعة بل الأصل عدمه، لا بد من احرازه حتى يحكم باتحاد المسبب ليجري الاستصحاب فيه عند الشك في بقائه نعم إذا علم اتحاد طبيعة المسبب من الخارج كشف ذلك عن وجود الجامع بين أسبابه المختلفة كالملك المسبب عن البيع والصلح ونحوهما أو يقال بتقريب آخر، وهو أن اللزوم والجواز من آثار الملك أو من أحكامه ضرورة انقسام الملك شرعا إلى الجائز واللازم واختلاف الأثر أو الحكم كاشف عن اختلاف المؤثر أو الموضوع، والفرق بين التقريبين: إن اللزوم والجواز بأنفسهما من المشخصات النوعية بمعنى إن اختلاف الملك نوعا أو صنفا بنفس اللزوم والجواز على الأول، وكاشف عن وجود ما به يختلفان نوعا بحسب الواقع من غير جهة اللزوم والجواز على الثاني، ضرورة أن أثر الشئ أو حكمه لا يوجب تمييزه نوعا إلا بحسب الاعتبار والانتزاع اللهم إلا أن يدفع الأخير بمنع كونهما من أثر الملك أو حكمه وإن اتصف بهما مسامحة، بل هما - أي

اللزوم والجواز - أثر العقد الذي هو سبب الملك أو حكمه فيرجع حينئذ إلى التقريب الأول. هذا مع امكان أن يقال: إن اختلاف الملك باللزوم والجواز من الاختلاف في مرتبة الملكية شدة وضعفا، فللملكية مرتبتان أضعفهما الملكية الجائزة وأقواهما الملكية اللازمة.

وأما الثاني أعني استصحاب الكلي، فقد يقال بالمنع منه مطلقا من غير فرق بين ما كان الشك فيه في المقتضى كالحيوان المردد بين ما كان يعيش سنة مثلا وما لا يعيش إلا يوما، أو كان الشك في قدح العارض مع اقتضائه البقاء لولاه كالحدث المردد بين ما لا يزول إلا بالغسل وما يزول بالوضوء إذا توضأ بعده، والمقام من قبيل الثاني، إذ الملكية مقتضاها البقاء ووجه المنع عنه مطلقا: أنه لا بد في الاستصحاب من يقين سابق وشك لاحق موجودين عند جريانه، وليس في المقام، إذ الكلي مردد بين فردين أحدهما معلوم البقاء على تقدير حدوثه، والآخر مع كونه مشكوك الحدوث معلوم الزوال على تقديره، والمفروض عدم وجود الكلي في ضمن فرد ثالث إلا أن الانصاف إن الكلي من حيث هو كلي ومشترك متيقن الحدوث مشكوك البقاء ولو من جهة الترديد بين الفردين، فلا مانع من استصحابه وترتب آثاره الشرعية عليه وإن كان لا يثبت به خصوص أحد الفردين لأنه من الأصل المثبت ففي ما نحن فيه بعد الرجوع يستصحب كلي الملك الذي أثره جواز تصرف من أنتقل إليه، ضرورة أن جواز التصرف من آثار مطلق الملك الأعم من الجائز واللازم كما يستصحب كلي الحدث المردد بين الأصغر والأكبر بعد الوضوء ويترتب عليه المنع عن الدخول في الصلاة ومس كتابة القرآن ولا يحرم عليه الاجتياز في المسجدين واللبث في المساجد لأنهما من آثار الحدث الأكبر لا مطلق الحدث.

هذا أقصى ما يمكن أن يقال أو قيل في اقتضاء الأصل في الملك اللزوم

ولكن مع ذلك لا يبعد أن يكون الأقوى هو العدم بل الأصل يقتضي بقاء العلقة للمالك الأصلي وإن انتقل الملك عنه إذ لا ملازمة بين زوال الملك وزوال علقة المالك بالكلية، بل قد تبقى بعده كما هو في الملك الجائز.

توضيح ذلك: إن من الأسباب المملكة ما يوجب قطع سلطنة المالك بالكلية بحيث يكون كالأجنبي بعد ايجاده السبب، ومنها ما لا يوجب قطعها بالكلية بل يكون زمام المال وناصية الملك بيد المالك كالعقود الجائزة، فإذا شك في تأثير السبب، فالأصل يقتضي بقاء العلقة ولذا كان جواز الرجوع من الأحكام لا من الحقوق لأنه من أثار السلطنة السابقة لا احداث سلطنة جديدة للمالك، ولا يعارضه استصحاب الملك لو سلم جريانه في المقام لأن الشك فيه مسبب عن الشك في بقاء العلقة والأصل في السبب حاكم على الأصل في المسبب وعليه فالأقوى هو جواز الرجوع بالأصل إلا أنه مع ذلك ينبغي الخروج عن حكم الأصل في مسألة الاعراض بحكم صحيحة ابن سنان المتقدمة النافية للسبيل عليها وقد تقدم دعوى الحلي في (السرائر) الاجماع على مضمونه نعم أصالة عدم اللزوم وبقاء العلقة للمالك الأصلي يوافقها الدليل في المعاطاة بعد ما عرفت من الاجماع البسيط أو المركب على عدم اللزوم وخلافا لما هو المنسوب إلى المفيد كما تقدم فالأصل يخرج عنه بالدليل في مسألة الاعراض ويؤكده الدليل في مسألة المعاطاة.

هذا ولتذيل المسألة بفرع، وهو:

لو نبتت السنابل المعرض عنها في المزرعة حتى صارت زرعا فلا يخلو إما أن يكون الحب مختصا بغير صاحب الأرض أو مشتركا بينه وبين غيره وعلى التقديرين: فإما أن يكون بسقي من السماء، أو بسقي من صاحب الأرض وعلى التقادير فإما أن نقول بخروجه عن الملك بالاعراض أو ببقائه فيه مع تملكه باليد أو إباحته له.

فعلى القول بالخروج عن الملك بمجرد الاعراض بملكه صاحب الأرض لأنه مباح نما في أرضه فهو نماء ملكه.

وعلى القول بالعدم مع بقائه على الإباحة مطلقا فهو لمالك البذر وعليه أجرة الأرض لصاحبها كلا إن كان مختصا بغيره وبالنسبة إن كان مشتركا بينهما.

وعلى القول بالتملك بالاستيلاء فلمالك الأرض، إن كان بسقي منه مع قصده الملكية، وإن لم يكن بقصده أو كان بسقي من السماء، فالأقوى العدم والبقاء على ما كان عليه، لعدم وجود سبب الملك من اليد ونية التملك إذ ليس مجرد الكون - بل النمو في الملك - مملكا، ولذا لا يملك الصيد المباح بمجرد التوحل في أرضه إلا أن يوحل الأرض للتوحل فيه، فيكون كشبكة الصياد يملك بالاصطياد.

هذا تمام الكلام في مسألة الاعراض قد تعرضنا لها استطرادا، فلنرجع إلى أصل المسألة من ترجيح القول بإفادة المعاطاة الملك.

فنقول يدل عليه أمور:

الأول أن المعاطاة بيع لغة وعرفا ولم تثبت له حقيقة شرعية لا بالوضع التعييني ولا التعيني حتى يحمل عليه في كلام الشارع، وكل بيع محكوم عليه بالصحة إلا ما خرج بالدليل، لعموم قوله تعالى: " أحل الله البيع وحرم الربوا " بناء على ظهور تعلق الحل بنفس البيع الذي هو في معنى الحمل عليه في إرادة الحكم الوضعي لا مجرد الحكم التكليفي، فتكون الصحة مدلولا عليها بالمطابقة عرفا أو بإرادة حلية التصرف، نحو قوله تعالى:

" حرمت عليكم أمهاتكم " أي وطؤهن. وحلية جميع التصرفات مستلزمة لصحة البيع، فتكون الصحة مدلولا عليها بالالتزام وعلى التقديرين، فمعنى صحة البيع هو حصول النقل والملك المترتب عليه جواز التصرف فيه.

وبالجملة فالدليل مركب من صغرى وجدانية، وكبرى برهانية وهي عموم الآية.

هذا وقد يناقش فيه يمنع صغرى الدليل أولا وكبراه ثانيا.

أما الأول، فقد يمنع كون المعاطاة بيعا لأن البيع بحسب ما تقتضيه تعاريفهم من كونه: هو عقد يدل على الايجاب والقبول أو هو اللفظ الدال عليه ونحو ذلك أو أنه النقل أو التمليك أو المبادلة وأمثال ذلك يدور أمره بين كونه إما اسم اللفظ أو اسم المعنى وهو المعنى النفسي القائم بالنفس المعبر عنه بالكلام النفسي المفسر بمدلول الكلام اللفظي وعلى التقديرين فلا تكون المعاطاة بيعا: أما على الأول فواضح، وأما على الثاني فلأن الانشاء النفسي الذي هو المعنى القائم بنفس المنشأ هو مدلول الانشاء اللفظي من الأمر أو النهي الذي هو عبارة عن الطلب الخاص وهو الطلب بالقول أو القول الدال على الطلب الكاشف عن الإرادة نعم ربما يلحق بالقول مطلق ما يكشف عن الإرادة حكما لا موضوعا كالكتابة والإشارة من الأفعال الدالة عليها في وجوب الامتثال وترتب الثواب والعقاب على الموافقة والمخالفة إلا أنه ليس بأمر ولا نهي حقيقة وموضوعا بل ملحق بهما حكما في ترتب الأحكام المذكورة عليه ومثل الانشاء موضوعا وحكما الأخبار أيضا وبالجملة فالانشاء وقسيمه من الأخبار قسمان من الكلام ولا يتقوم شئ منهما بدون اللفظ، فإذا جعل معنى البيع هو الانشاء النفسي فلا مناص عن القول بتوقف صدق عنوانه على وجود اللفظ المفقود في المعاطاة.

والجواب عنه أولا بمنع كون الكلام النفسي والمعنى القلبي لا بد وأن يكون اللفظ كاشفا عنه ومظهرا له، ولو سلم فهو محض اصطلاح لا مشاحة فيه، بل يكفي في المظهر له مطلق ما يدل عليه لفظا كان أو فعلا - كيف وهو في مرتبة التحقق والحصول مقدم على تحقق الكاشف وحصوله

فالمتحقق في الانشاء الفعلي فعلان: أحدهما - فعل النفس والآخر - فعل الجوارح، فالأول هو الانشاء النفسي، والثاني هو الانشاء الفعلي وحصر الكلام في الخبر والانشاء لا يدل على حصرهما في الكلام وهذا المعنى متحقق في المعاطاة كما هو متحقق في العقود القولية.

وثانيا بمنع كون البيع اسما لذلك المعنى وإنما هو من العناوين الثانوية المنتزعة من العناوين الأولية، وليس هو إلا كسائر الأفعال الاختيارية الصادرة من الفاعل المختار بسبب دواعيها والأغراض الموجبة لها المترتبة عليها، غير أن بعضها لم يكن المقصود منها إلا ذوات تلك الأفعال من حيث هي لأغراض خاصة، وبعضها لم يكن المقصود منها إلا عناوينها الثانوية كالقيام للتعظيم والضرب للتأديب والشتم للايذاء ونحو ذلك من الأفعال التي لم يكن الغرض منها إلا كونها آلة ومحققة لما يترتب عليها من العناوين الثانوية، وليس البيع إلا من هذا القبيل، وما ذكرنا من الوجه الأول إنما هو مع التنزل والمماشاة، وإلا فهو غير مرضي عندنا من أصله خلافا للأشاعرة.

نعم إنما التأمل في كون البيع اسما لنفس السبب الذي هو العنوان الأولى من حيث ما يترتب عليه من العنوان الثانوي على وجه يكون التقييد داخلا والقيد خارجا، أو هو اسم لنفس العنوان الثانوي المنتزع دون منشأ الانتزاع كما يظهر من تعريفه بالنقل، والأظهر هو الأول لظهور كون النقل أثر البيع دون حقيقته، وعلى تقدير كونه اسما للعنوان الثانوي كما يظهر من تعريف من عرفه بالنقل أو الانتقال فلا يخلو من تسامح: أما الثاني فلأن الانتقال من عوارض المبيع لا نفس البيع وأما الأول فقد يمنع اطراد حصوله في موارد البيع كلها، فإن منها ما لا يتحقق النقل فيه (1) ____________________

(1) يمكن أن يقال: إن البيع كيف ما كانت حقيقته لا يخلو مورد

كبيع الدين على من هو عليه بناء على جوازه، بل يستحيل ذلك فيه وشراء العبد تحت الشدة من الزكاة المفروض كونه مصرفا لها في الآية كغيره من السهام والشراء بغلة الوقف للعين الموقوفة، فإنه لا ينتقل إلى المشتري بل يكون وقفا لأن بدل الوقف وقف كما أن بدل الملك ملك، وشراء ____________________

من موارده عن نقل وانتقال، وما ذكره سيدنا قدس سره من الأمثلة مطرد فيها ذلك:

أما بيع الدين فلا استحالة لنقله إلى من هو عليه، فإن ما للدائن على المديون ليس هو الكلي المتخصص بخصوصية كونه على المديون، وبما هو في ذمته للدائن، فإنه بالنحو المذكور من التقييد يستحيل استيفاؤه من المديون حيث لا يمكن تطبيقه على الخارج ليتحقق استيفاؤه منه، بل ما يملكه الدائن على المديون منا من الحنطة مثلا كليا، وعليه فتكون ذمة المديون مشغولة به وظرفا له، فيمكن للدائن أن ينقل إلى المديون منا من الحنطة كليا أيضا بالبيع منه، فتشتغل ذمته للمديون بما اشتراه منه من المن الكلي، فتكون ذمة كل منهما مشغولة لصاحبه بمثل ما في ذمة الآخر له من الكلي. وفي مقام التطبيق يطبق البائع ما يستحقه المديون من الكلي الذي اشتراه منه على ماله عليه من الكلي، فتبرأ ذمة كل منهما مما لصاحبه عليه من المن الكلي، فيكون على هذا حقيقة بيع الدين على من هو عليه نقل كلي من المال إلى من عليه للناقل كلي مثله. وليس معناه نقل خصوص المال الذي هو في ذمة المديون بما هو في ذمته للدائن إلى المديون حتى يستحيل ذلك، فإنه التزام بلا إلزام، نعم اتصاف ما نقله الدائن إلى المديون بالبيع منه بكونه دينا للمديون على الدائن بنفس البيع، بخلاف ما للمديون عليه، فإن الاتصاف بكونه دينا للدائن على المديون سابق على ذلك، ولا ضير فيه بعد ما كان المبيع دينا لا عينا خارجية. ولا ملزم في

أحد العمودين بناء على سببيته للانعتاق قهرا من دون تحقق الملك أصلا كما يدل عليه بعض الأخبار، وإن دل بعضها الآخر عليه كقوله " إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته عتقوا " وقوله: " إذا ملكهن عتقن " ____________________

صدق بيع الدين أن يكون اتصافه بكونه دينا قبل بيعه، بل يكفي صدق الدين عليه بنفس البيع في قبال العين الخارجية.

والحاصل: إن ما اشتغلت به ذمة المديون للدائن من المال الكلي تارة يلحظ بما هو على المديون وفي ذمته للدائن، وهو بهذا اللحاظ غير قابل إلا للاسقاط عن المديون ولا يقبل للنقل والبيع إلى غير من هو عليه، فضلا عمن هو عليه، بل لا يمكن استيفاؤه من المديون، فإنه بهذا التقييد لا يمكن تطبيقه على ما في الخارج ليمكن تسليمه لمن اشتراه وأداؤه لمن هو له. وأخرى يلحظ بما هو كلي مجرد عن التقييد بكونه في ذمة المديون وهو بهذا اللحاظ كما يصلح لنقله وبيعه إلى غير من هو عليه بلا اشكال وتطبيقه على ماله في ذمة المديون من الكلي وإحالة المشتري عليه فكذا لا ينبغي الاشكال في صلاحية نقله إلى المديون وتطبيقه على ماله من الكلي في ذمته، فتبرأ ذمة المديون مما للدائن عليه من الكلي.

وأما شراء العبد تحت الشدة من الزكاة، فتحقيق ذلك يتوقف على بيان المدرك في الحكم المذكور، وهو ما رواه الكليني قدس سره في (الكافي): عن أحمد بن محمد عن علي بن الحكم عن عمرو عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: " سألته عن الرجل يجتمع عنده من الزكاة الخمسمائة والستمائة يشترى بها نسمة ويعتقها؟ فقال عليه السلام:

إذا يظلم قوما آخرين حقوقهم ثم مكث مليا ثم قال: إلا أن يكون عبدا مسلما في ضرورة، فيشتريه ويعتقه " وهذه الرواية رواها الشيخ في (التهذيب) عن الكافي عن عمرو ابن أبي نصر عن أبي عبد الله عليه السلام

المنزل دلك على الشراء وإن عبر بالملك تسامحا على الأقوى في تلك المسألة بناء على عدم شمول " لا عتق إلا في ملك " للانعتاق أو إرادة عدم تحققه إلا في المملوك ويتلوه في القوة ترتب الانعتاق على الملك وتقدمه عليه طبعا لا بالزمان، بدعوى سببية الشراء للملك والانعتاق معا، غير أن ____________________

وعلى كل يقول الإمام عليه السلام فيها: إلا أن يكون عبدا مسلما في ضرورة فيشتريه ويعتقه. وظاهرها: إن عتق العبد المشترى بالزكاة إنما يكون بعد اشترائه من مالكه فهو قبل أن يعتق ملك لا بد له من مالك، فأما أن يكون مالكه من عليه الزكاة باعتبار أن ثمنه الذي ابتيع به خرج من ملكه إلى ملك بايعه، ومقتضى المعاوضة والمبادلة دخول المعوض في ملك من خرج العوض من ملكه، وعليه فينتقل العبد إلى ملك من عليه الزكاة، ويكون أداؤها بعتقه، وأما أن يكون مالكه بعد الاشتراء وقبل العتق مستحق للزكاة وأربابها بناء على أن ما اشتري به العبد هو من زكاة ماله خصوصا إذا كان قد عزله عن بقية أمواله أو من زكاة غيره دفعه إليه من وجبت عليه ليصرفها في سبلها وعلى كل فالمال المشترى به العبد ملك المستحق للزكاة غاية الأمر، لم يكن من قبيل ملك شخص أو أشخاص معينين، بل هو نحو خاص من الملك يعبر عنه بملك الجهة، ومرجعه لزوم الصرف فيها، فهو مضاف إليها وهي المالكة له، فإذا اشتري به العبد تحت الشدة والضرورة ليعتق فمقتضى المبادلة بين المالين كون العبد بعد الاشتراء ملكا لمن ملك بدله وهو المستحق للزكاة فيعتق عنهم، وقد كان قبل الشراء ملك سيده. وهل النقل إلا تحويل الملك من مالك إلى آخر ومما يشهد لكون العبد بعد الشراء ملك أرباب الزكاة: ما عن الكليني والشيخ قدس سرهما في الموثق: عن عبيد بن زرارة قال: " سألت أبا عبد الله عن رجل أخرج زكاة ماله ألف درهم فلم يجد موضعا يدفع

الأول مقدم على الثاني بالذات لا بالزمان، أو ضعف منه القول بدخوله في الملك آنا ما، ثم ينعتق، جمعا بين ما دل من الأخبار على الملك وقاعدة " لا عتق إلا في ملك " وبين ما دل على الانعتاق قهرا وترتبه على نفس الشراء بإرادة المستقر من الثاني وغيره من الأول.

____________________

ذلك إليه، فنظر إلى مملوك يباع فيمن يريده، فاشتراه بتلك الألف درهم التي أخرجها من زكاته فاعتقه، يجوز ذلك؟ قال عليه السلام: نعم لا بأس بذلك، قلت: فإنه لما أعتق وصار حرا اتجر واحترف فأصاب مالا ثم مات وليس له وارث، فمن يرثه إذا لم يكن له وارث؟ فقال عليه السلام يرثه الفقراء المؤمنون لأنه إنما أشتري بمالهم. " فإنه عليه السلام نزل العبد المشترى من الزكاة المعتق بمنزلة العبد المعتق من مالكه في كون ولائه له.

ثم إن نية الزكاة من مشتري العبد بها هل هي عند دفع الثمن إلى البايع لأنه وقت صرف الزكاة في عتق العبد كما اختاره الفقيه الهمداني (قده) في مصباحه أو أنها مقارنة للعتق - كما عن الشهيد (قده) في المسالك - وقواه الشيخ في (الجواهر) قال (قده): " لأن دفع الثمن خصوصا إذا كان بعد إجراء الصيغة لكونه مقتضى البيع ومن هنا ينتقل العبد إلى أهل الصدقة ولذا كان ولاؤه لهم إلى قوله فيكون إيصاله إلى الفقراء يعتقه عنهم. " قال سيدنا الحجة المعاصر دام ظله في (المستمسك):

وما ذكره (قده) في محله لأن الشراء بالزكاة سواء كان بعد العزل والتعيين كما هو ظاهر مورد النص أم بالذمة بعنوان الولاية يوجب تبديل الزكاة بالعبد ومقتضى البدلية صيرورة العبد زكاة وليس ذلك دفعا للزكاة ولا أداء لها كما لو بدل الزكاة بعين أخرى لا يكون أداء لها، بل الأداء باخراجها عن يده، وذلك أنما يكون بالعتق في المقام فهو مورد النية

وبالجملة فتحقق النقل والدخول في ملك المشتري غير معلوم في جميع موارد البيع، فالأحسن في التعبير عن العنوان الثانوي في البيع بالمبادلة لو قلنا بكونه اسما له حتى يكون مطردا في جميع موارده، ولعل التعبير عنه بالنقل في كلام من عرفه به منزل على الغالب.

____________________

لا أداء الثمن إلى البايع إذ بمجرد المعاملة تكون العين ملكا للبايع فأداؤها أداء لمال البايع إليه فلاحظ وتأمل " انتهى.

ولكل من القولين وجه، ومن هنا احتاط شيخنا الأستاذ قدس سره بالاستمرار بالنية من حين الدفع إلى حين الاعتاق.

وعلى كل فعدم تحقق النقل في العبد المشترى من الزكاة غير واضح اللهم إلا أن يقال: إنه بعد الشراء قبل العتق لم يكن مملوكا لأحد لا لمن اشتراه ولا للمستحق للزكاة بل هو في طريقه إلى الانعتاق فتأمل.

وأما الشراء بغلة العين الموقوفة فما يمكن أن يقال فيه: إن الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها - كما في الخبر - فأراضي الزراعة والبساتين تارة توقف على أن ما يحصل من غلتها هو ملك للموقوف عليهم كسائر أملاكهم وعليه ما يباع من الغلة ويشترى بثمنه ما يحتاج الوقف إليه فما يشترى به ملك طلق للموقوف عليهم يجوز بيعه وابداله بغيره، فإنه بدل ما أشتري به المفروض كونه ملك الموقوف عليه، وأخرى توقف المزرعة أو البستان مثلا على أن ما يحصل من غلتها يصرف مقدار منه فيما يحتاج الوقف إليه من آلات وحيوانات وغير ذلك، والباقي يعطى للموقوف عليهم.

ولعل سيدنا يريد هذه الصورة حيث يقول: فإنه (يعني المشترى بالغلة) لا ينتقل إلى المشتري بل يكون وقفا لأن بدل الوقف وقف، انتهى أقول الوقف على أقسام: الأول - وقف المشاعر كالمشاهد والمساجد ونحوها، والوقف في هذا القسم ليس بتمليك وإنما هو فك ملك وتحرير

وأما الثاني وهو المناقشة في الكبرى، فقد يقال بأنا نعلم أن الشارع اعتبر قطعا في هذا الموضوع العرفي مطلق اللفظ أو الألفاظ الخاصة غير أنه لم يعلم اعتباره فيه شرطا في الملك أو في اللزوم، ومع ذلك كيف يستدل بعمومه مع كونه مخصصا بما اعتبره فيه، والخاص المجمل يوجب سريان اجماله إلى العام.

____________________

فعدم جواز بيعه من حيث عدم كونه ملكا لأحد كالحر لا لدليل خاص على عدم جواز البيع ومن هنا لو غصبه غاصب لا يضمنه.

الثاني - ما يلحق بالأول كالقناطر والشوارع العامة ونحو ذلك مما يكون وقفه لانتفاع كل أحد به، فيكون كالمباحات لمن سبق إليه الانتفاع به بالمرور والاستطراق وهذا القسم كالأول في عدم كونه تمليكا بل هو اعدام للملكية ينتفع به من شاء. والظاهر أن وقف المقبرة من هذا القسم أيضا. نعم إذا كان الواقف لها مسلما لا يدفن فيها غير المسلم فإن ظاهر حال المسلم ايقافها لخصوص دفن المسلم فيها، ولكونها تعد مقبرة للمسلمين، فلا يدفن فيها غير مسلم. كما أن الظاهر أن وقف الخانات المبنية للمسافرين وكتب الأدعية والزيارات والأشجار الموقوفة لانتفاع المارة وسائر ما قصد بوقفه انتفاع عامة الناس من هذا القسم أيضا.

الثالث - الوقف على الجهة كالعلماء والطلاب مثلا والظاهر كون هذا القسم تمليكا للجهة لا كالقسمين الأولين في كونه تحريرا واعداما للملكية، ومن هنا لو غصبه غاصب يضمن للجهة.

الرابع - الوقف الخاص على البطون، وهو المسمى بالوقف الذرى، وهو كالقسم الثالث يملكه البطون بطنا بعد بطن، وهو تابع لجعل الواقف من كونه تشريكيا أو ترتيبيا وتسميته خاص في قبال القسم الثالث مما كان الموقوف عليهم جهة عامة كالعلماء والطلاب.

والجواب عنه بأن ذلك: إن كان معتبرا في أصل الملك وجب تخصيص العام به، ولا كذلك إن كان معتبرا في اللزوم، فالأمر دائر بين ____________________

القسم الخامس الوقف على الوقف كوقف فرش أو سراج أو أثاث على مسجد أو مشهد وكوقف على مدرسة ونحوها.

هذه جملة أقسام الوقف، وقد ذكرنا أن عدم جواز بيع القسمين الأولين ليس من جهة قيام الدليل على عدم جواز بيع الوقف بل لعدم كونهما من الملك والبيع تبديل الأموال بعضها ببعض وأما الأقسام الثلاثة الأخر، فمقتضى القاعدة الأولية جواز بيعها فإنها نحو من الملك، إذ القسم الثالث ملك الجهة والرابع ملك البطون، والقسم الخامس - وهو الوقف على الوقف - فمرجعه تمليك الجهة أو المسلمين حسب اختلاف ما وقف على الوقف في كونه لمدرسة أو لمسجد مثلا هذا ما تقتضيه القاعدة الأولية، ولكن ثبت بالدليل أن الوقف لا يجوز بيعه فمقتضى القاعدة الثانوية عدم جواز بيعه، نعم استثنى الأصحاب موارد يجوز بيع الوقف فيها على اختلاف فيما بينهم فيما يجوز بيعه منها كما هو محرر في باب بيع الوقف.

هذا ولكن بقي أمر ينبغي التنبيه عليه وهو أن الدليل الدال على عدم جواز بيع الوقف إلا في موارد خاصة إنما هو أصل الوقف وما جرت عليه صيغته من الواقف كالمزرعة والبستان والفرش والسراج والباب للمسجد والمدرسة - مثلا - وأما غلة الموقوفة وعائداتها، فلو بيعت واشترى بثمنها شئ فيه نفع للوقف أو الموقوف عليه ثم رأى متولي الوقف تبديله بما هو أصلح جاز له البيع والتبديل به مع ملاحظة شرط الواقف.

والحاصل أن أصل الوقف ثبت بالدليل عدم جواز بيعه وتبديله إلا في موارد استثناها الشارع من عموم عدم الجواز فلا بد من الاقتصار

التخصيص وعدمه، بل يتعين كونه شرطا في اللزوم بأصالة العموم التي هي من الأصول اللفظية لأن مرجعها إلى أصالة الحقيقة، فيثبت بها جميع ____________________

عليها وعدم التعدي عنها، فلو قلنا بأن الوقف لا يجوز بيعه إلا إذا سقط عن عن الانتفاع المعتد به لا يجوز بيعه وتبديله بما هو أصلح ما دام فيه نفع معتد به بخلاف ما إذا اشترى بغلته شئ للوقف أو الموقوف عليه فاقتضت المصلحة تبديله بالأصلح، جاز للمتولي بيعه وتبديله به، وإن كان في الأول نفع معتد به وكذا لو عرض بعض المجوزات لبيع الوقف فبيع واشترى بثمنه مال آخر يجوز تبديله بما هو أصلح للموقوف عليه أو للوقف وبالجملة إنما يتقيد بنصوص جواز بيع الوقف في نفس الأعيان الموقوفة دون غيرها من ثمراتها ونمائاتها وابدالها. وما يقال من أن بدل الوقف وقف فإنما يراد به على الظاهر كونه في حكم الوقف في عدم جواز صرفه إلا في سبيل الموقوف عليه، إذا تبين ذلك فنقول: إن المتولي للوقف إذا اشترى بغلته ما ينتفع به للعين الموقوفة فما اشتراه بالغلة ينتقل بشرائه إلى الموقوف عليه بالوقف العام أو الخاص، إذ هو بدل ثمرة المزرعة والبستان مما هو ملك للجهة أو البطون بنحو من أنحاء الملك ولو اشترى بغلة وقف على مسجد أو مشهد فبمقتضى أن مرجع الوقف المذكور كونه وقفا على المصلين في المسجد مثلا أو الزائرين للمشهد، فما أشتري من الفرش ونحوه مما يحتاج إليه المسجد أو المشهد يكون ملكا للمصلين فيه أو الزائرين له بنحو من الملك فالمشترى بالغلة ينتقل إليهم بالبيع. وما ذكرناه من أن وقف المسجد والمشهد تحرير، لا يلزم منه كون ما وقف عليه من المزرعة والبستان كذلك ويشهد لذلك ما ذكرناه من أنه لو غصب المسجد غاصب لا يكون ضامنا لأحد فإنه ليس بملك ولكنه لو غصب المزرعة أو البستان الموقوفة عليه

اللوازم الشرعية والعقلية ولو بواسطة بعيدة، بل يجري ذلك في كل خاص مجمل مصداقي مردد بين فردين: أحدهما داخل في العموم يوجب تخصيص العام به على تقدير إرادته، والآخر خارج عنه لا يوجب ذلك لو كان مرددا، فبأصالة العموم يتعين كونه الفرد الخارج مثال ذلك ما لو قال: أكرم العلماء ____________________

يضمن ما غصبه له، وكأن سيدنا قدس سره حيث يقول في الشراء بغلة الوقف للعين الموقوفة أنه لا ينتقل إلى المشتري بل يكون وقفا لأن بدل الوقف وقف يعتبر في النقل والملك بالنسبة إلى المبيع كونه لشخص أو أشخاص فما كان للنوع أو الصنف لا يعتبره ملكا له ولا نقلا إليه، وهو التزام بلا الزام نعم هو لا ينتقل إلى المشتري بما هو هو كالمتولي مثلا وإنما ينتقل إلى مالك المبدل من النوع، أو الصنف، ويكون نحو ملكهم للبدل نحو ملك المبدل نوعا أو صنفا هذا، وأما شراء العمودين بناء على سببيته للانعتاق قهرا من دون تحقق الملك أصلا كما يقوله سيدنا قدس سره فإن روايات الباب، وإن كان بعضها كما يقوله قدس سره تنفي أصل الملك بالنسبة إلى العمودين وبعض المحارم كرواية عبيد بن زرارة المروية في (التهذيب) قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يملك الرجل فقال عليه السلام:

لا يملك والديه ولا ولده ولا أخته ولا عمته ولا خالته وهو يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي القرابة، ولا يملك أمه من الرضاعة " وفي (التهذيب) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام قال: " لا يملك الرجل والديه ولا ولده ولا عمته ولا خالته، ويملك أخاه وغيره من ذوي قرابته " وفيه أيضا: " عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الرجل يملك أخاه إذا كان مملوكا ولا يملك أخته " وفيه أيضا: " عن أبي حمزة الثمالي قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة ما تملك من قرابتها؟ قال عليه السلام كل أحد إلا خمسة: أباها وأمها وابنها وابنتها وزوجها ".

ثم قال: لا تكرم زيدا، وكان زيد مرددا بين فردين أحدهما عالم والآخر جاهل، فبأصالة العموم يتعين كون المنهى عن إكرامه هو الجاهل، ففي ما نحن فيه يتعين كون ما اعتبره الشارع شرطا اعتبره في اللزوم بحكم أصالة العموم عند الشك في تخصيص العام.

____________________

هذا ولكن بعض الروايات الأخر تدل على الملك ثم العتق، منها ما روي في (التهذيب): عن الرجل يتخذ أباه أو أمه أو أخاه أو أخته عبدا فقال: " أما الأخت فقد عتقت حين يملكها، وأما الأخ فيسترق وأما الأبوان فقد أعتقا حين يملكهما " قال: " وسألته عن المرأة ترضع عبدها أتتخذه عبدا؟ قال: تعتقه وهي كارهة " ومنها ما روي عن محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: " إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أعتقوا " ويملك ابن أخيه وعمه وخاله ويملك عمه وخاله من الرضاعة " ومنها ما روي عن كليب الأسدي قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يملك أبويه وأخوته؟ فقال: إن ملك الأبوين فقد عتقا وقد يملك إخوته فيكونون مملوكين ولا يعتقون " ومنها ما روي عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " وسمعته يقول: لا يملك (يعني الرجل) ذات محرم من النساء ولا يملك أبويه ولا ولده، وقال إذا ملك والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخيه وذكر هذه الآية من النساء عتقوا، ويملك ابن أخيه وخاله ولا يملك أمه من الرضاعة ولا يملك أخته ولا خالته إذا ملكهم أعتقوا " ويعني بالآية قوله تعالى " حرمت عليكم أمهاتكم " الخ. ومنها ما روي عن أبي بصير وأبي العباس وعبيد كلهم عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخيه أو بنت أخته - وذكر أهل هذه الآية من النساء " عتقوا جميعا، ويملك عمه وابن أخيه والخال ولا يملك أمه

لا يقال: إن الآية الشريفة من حيث حلية أفراد البيع لا عموم لها، بل هي مهملة من هذه الحيثية، سبقت لمحض بيان مشروعية البيع وحليته في الجملة، نحو " أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة " والعموم الناشئ من الحكمة فرع إحراز كونه في مقام البيان، وهو غير معلوم في المقام، ويكفي في التوقف الشك فيه.

____________________

من الرضاعة ولا أخته ولا عمته ولا خالته من الرضاعة إذا ملكهن عتقن، وقال:

يملك الذكور ما عدى الولد والوالدين ولا يملك ذات محرم، قلنا: وكذلك يجري في الرضاع؟ قال: نعم، وقال يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، ومنها ما روي عن عبد الله ابن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حر إلا ما كان من قبل الرضاع ولا ينافي الحكم فيها بحرية الأخ والتفرقة بين النسب والرضاع في الحكم بحرية الأب إذا اشتراه، فملكه لسقوطهما بالمعارضة لغيرهما هذا ما وجدته في (التهذيب) من روايات الباب ويؤيدها أو يدل عليها أخبار أم الولد وإنها تعتق من نصيب ولدها والانصاف أن الناظر في الأخبار المذكورة بضم بعضها إلى بعض، مضافا إلى مناسبات للحكم والموضوع وقرائن فيها يستظهر ما استضعفه سيدنا قدس سره مما ينسب إلى المشهور من القول بدخول المملوك في ملك المشتري ثم يعتق فإن ظاهر قوله عليه السلام: إذا ملك الرجل والديه أو أخته إلى آخر ما ذكر في الآية الشريفة عتقوا جميعا، وقوله عليه السلام:

إن ملكهن عتقن وما كان بهذا التعبير من الروايات مضافا إلى ما رواه في (الكافي) عن أبي عبد الله عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله: " لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك " وفي رواية أخرى:

" قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا عتق إلا بعد ملك " إن الانعتاق إنما يكون بعد تحقق الملك المسبب عن أحد أسبابه الاختيارية

لأنا نقول: نمنع أولا كون العموم فيها عموم الحكمة حتى يتوقف على احراز ذلك، بل هو عموم سرياني بالوضع، بناء على الأقوى من تعلق الأحكام بنفس الطبايع السارية في جميع مصاديقها وأفرادها لا بها من حيث وجودها ولا بالطبايع الموجودة، وثانيا نمنع الاهمال، كيف والأصل في كلامه هو البيان، بل هو الظاهر هنا بقرينة المقابلة للربا سيما مع تمسك العلماء بعمومها في موارد عديدة، فظهر لك تمامية صغرى الدليل وكبراه وصح الاستدلال بالآية الشريفة على المدعى من إفادة المعاطاة الملك.

الثاني من الأدلة قوله تعالى: " ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم " بتقريب أن المعاطاة تجارة لغة وعرفا فتدخل في حكم المستثنى، وهو الجواز. والإباحة وقرأ عاصم وحمزة والكسائي - على ما حكى عنهم - بالنصب على أن (كان) ناقصة، والتقدير: إلا أن تكون التجارة تجارة عن تراض، وأموالكم أموال تجارة حذف المضاف وأقيم ____________________

أو غيرها كالإرث، غاية الأمر أنه ملك آني لا يترتب عليه شئ من آثاره سوى الانعتاق المتوقف على سبق الملك، وأما عدم تحقق الملك أصلا وتنزيل الملك على الشراء وكون التعبير عنه بالملك تسامحا كما ذكره سيدنا وقواه - مع أنه لم يرد في الروايات ذكر للشراء وجلها عبر فيها: إذا ملك الرجل والديه الخ وإذا ملكهن وإذا ملكن نعم في رواية ابن سنان: " إذا اشترى الرجل أباه أو أخاه فملكه فهو حر " وهي - أيضا - ظاهرة فيما ذكرناه:

من ترتب الحرية على الملك المترتب على الشراء.

وما ذكره قدس سره بعد التنزل: من كون الترتب على الملك وتقدمه على الانعتاق بالطبع بدعوى كون الشراء مثلا سببا للملك والانعتاق معا غير أن الأول مقدم على الثاني بالذات، لا بالزمان، ولعله لما قد يقال من أن التأخر في الزمان مستلزم لتأخر المعلول عن علته، ولو

المضاف إليه مقامه، والباقون بالرفع على أن (كان) تامة بمعنى أن تقع تجارة، وعلى التقديرين فالظاهر كون الاستثناء منقطعا، لأن المستثنى وهو التجارة عن تراض ليس من جنس الباطل الذي هو المستثنى منه المشعر بعليته للحكم وهو الإباحة، والنهي عن الأكل كناية التصرف عبر به لكونه من أعظم التصرفات، والحكم التكليفي مستلزم للحكم الوضعي، فالصحة مدلول عليها بالالتزام وجواز مطلق التصرف مدلول عليه بالعموم المستفاد ____________________

بمقدار آن ولكنه مع ذلك هو خلاف المتفاهم العرفي المنزل عليه كلامهم عليهم السلام.

والظاهر أن سيدنا إنما عدل عن ثالث الوجوه واستضعفه لتصريح الروايات الأول بعدم الملكية أصلا بالنسبة إلى مواردها، مضافا إلى أن مقام الأبوين لا يناسب التملك، وكذا المحارم، ولكن الظاهر أن المنفي في الروايات الملك المقتضى للاسترقاق واتخاذ العبودية نحو سائر المماليك ما لا يناسب مقام الأبوين، والذي لا يتناسب مع المحارم اتخاذهن إماء له وسراري كغيرهن من الإماء. كما أن ما لا يناسب الولد رقيته وعبوديته لأبويه.

والحاصل أن روايات الباب على طائفتين، فطائفة تنفي أصل الملك بالنسبة إلى الأبوين والولد والمحارم، وتثبته لما سواها من الأرحام، وطائفة تثبت الملك لهم ولكنه المتعقب للعتق والتحرر بالنسبة إلى ما تنفيه الأولى، ومقتضى الجمع رفع اليد عن ظهور إحدى الطائفتين لأظهرية الأخرى، والمدعى أظهرية الطائفة الثانية في تحقق الملك بالنسبة إلى مواردها، ولكنه المتعقب للتحرر، فلتكن هي القرينة الصارفة لظهور الطائفة الأولى في نفي تحقق الملك.

وبالجملة، لم يتضح مورد من الموارد التي ذكرها سيدنا رحمه الله لم يطرد فيها تحقق النقل الاعتباري في البيع.

من حذف المتعلق، والحكم بالإباحة المطلقة يعم جميع أقسام التجارة عن تراض التي منها المعاطاة وإلا لكان بعضها باطلا داخلا في المستثنى منه وكان من جنسه والمفروض كونه خارجا عنه، فالتجارة عن تراض بجميع أقسامها التي منها المعاطاة صحيحة وكان أكل المال بها أكلا بالحق لا بالباطل إلا ما خرج بالدليل.

لا يقال: إن هذا النحو من الاستثناء مسوق لإفادة شرطية المستثنى نحو: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب، ولا صلاة إلا بطهور، المستفاد منه عموم حكم المستثنى منه دون حكم المستثنى، ضرورة عدم صحة الصلاة بمجرد الطهور أو الفاتحة بل مسوق لبيان بطلان كل صلاة فاقدة لهما لا صحة كل صلاة مشتملة عليهما وبالجملة لا عموم في المستثنى حتى يتمسك به في المقام بل هو مهمل لا إطلاق فيه وإنما ذكر لإفادة محض الشرطية وعموم حكم المستثنى منه.

لأنا نقول: لا يتم ذلك بناء على ما هو الظاهر من كون الاستثناء منقطعا - كما قيل - لأن مغايرة المستثنى للمستثني منه بالجنسية في المنقطع لا يستلزم كون ما عدا المستثنى من جنس المستثنى منه كلية حتى يؤخذ بعموم الحكم فيه، بل غايته ثبوت نقيض حكم المستثنى منه للمستثنى ولو لمغايرته له في الموضوع والجنسية، فيكون الكلام حينئذ مسوقا لبيان حكم المستثنى فقط وإنما ذكر المستثنى منه توطئة لذلك، فهو نظير قولك: لا تأكل الحرام إلا ما كان كدا باليمين، المسوق لبيان حلية ما حصل بالكد لا حصر الحلال فيه وحرمة ما عداه. نعم لو كان التعبير لا أكل بالحق إلا ما كان تجارة عن تراض، لكان قياسه بنحو لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب، في إفادة الشرطية وعموم المستثنى منه وإهمال المستثنى حسنا.

هذا ويمكن تمامية ذلك على القول بكون الاستثناء متصلا كما عن بعض باضمار شئ، والتقدير: لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وإن تراضيتم

فالمستثنى منه حينئذ يعم التجارة وغيرها مع التراضي وغيره، وكان كل ذلك أكلا بالباطل إلا ما كان تجارة عن تراض.

إلا أنه يضعفه مضافا إلى لزوم الحذف والاضمار حينئذ الالتزام بالنسخ أو كثرة التخصيص المستهجن لعدم حصر أسباب حل الأكل والجواز بالمستثنى وهو التجارة عن تراض، ضرورة أنه كما يحل بذلك يحل بالهبات والوقوف والصدقات والوصايا وأروش الجنايات وسائر النواقل الشرعية والإباحات بقسميها الشرعية والمالكية، فكيف يكون مطلق غير التجارة عن تراض أكلا بالباطل، ولا كذلك على المنقطع لرجوعه إلى ذكر السبب الخاص لا حصر الأسباب به، فتبين بذلك ظهور الاستثناء في المنقطع وعليه يتم الاستدلال بالآية على المدعى، نعم ربما يخدش الدليل بوجه آخر وهو أن الإباحة المستفادة من الحل في المستثنى مرددة بين معنيين الإباحة المسببة عن الملك التي هي من آثاره والإباحة المجردة عنه المقابلة له وإن عمت سائر التصرفات حتى المتوقفة على الملك، والاستدلال إنما يتم على إرادة المعنى الأول وهو موقوف على قرينة معينة مفقودة في المقام، فيكون مجملا لا يصلح الاستدلال به على المدعى.

ودعوى أن حلية ما يتوقف على الملك كالبيع والعتق ونحوهما كما هو المفروض من كون الإباحة مطلقة تصلح أن تكون قرينة لإرادة الإباحة المسببة عن الملك.

يدفعها لزوم الملك عند التصرف الخاص لا تحققه من الأول.

والجواب عنه - مضافا إلى ما عرفت من أن الإباحة المطلقة المحيطة بجميع جهات التصرف في العين ترادف ملكية الرقبة - لزوم التخصيص وعدم جواز التصرف المتوقف على الملك لو أريد بالإباحة المجردة، لأن عمومها المستفاد من حذف المتعلق يعارضه ما دل على توقف هذه التصرفات الخاصة كالبيع

والعتق والوقف والوطئ على الملك تعارض العام والخاص المطلق فيجب تخصيص العام به، ولا يلزم ذلك لو أريد بها الإباحة الناشئة عن الملك وحيثما دار الأمر بين ما يلزم تخصيصه لو أريد وما لا يلزم تخصيصه، تعين الثاني بحكم أصالة العموم الكاشفة عن المراد والرافعة للاجمال نظير ما تقدم في الخاص المجمل المصداقي حيث يرتفع الاجمال عنه بأصالة العموم.

ودعوى الفرق بينهما بأن المقام من الدوران بين العامين أحدهما مخصص والآخر غير مخصص وهذا بخلاف الخاص المردد بين ما يوجب تخصيص العام به وما لا يوجب ذلك، وبعبارة أخرى مرجع الشك في المقام إلى نفس العموم لا إلى تخصيص العام.

يدفعها إن ذلك، وإن كان مسلما وليس في كونه من الشك في التخصيص بدرجة الوضوح مثل الخاص المجمل المصداقي، إلا أنه يرجع إليه بعد التأمل فتأمل، فيصلح حينئذ أن تكون أصالة العموم قرينة معينة للمعنى المراد من الإباحة المستفادة من حكم المستثنى في الآية الشريفة.

إن قلت: إن المشهور من أهل القول بالإباحة المجردة بل جلهم عدا من شذ منهم كالمحكي عن الشهيد في تعليقه على القواعد يقولون بجواز جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك، ولا يقولون بتخصيص عموم الإباحة بتلك التصرفات حتى يدور الأمر بين التخصيص وعدمه، ويقولون بدخوله آنا ما قبل ذلك التصرف في الملك للجمع بين ما دل على جواز تلك التصرفات من الاجماع والعموم المستفاد من حذف المتعلق وما دل على توقفها على الملك وأصالة عدم الملك بالقبض والتعاطي حينئذ فلا قرينة على إرادة أحد المعنيين من الإباحة إن لم نقل بظهورها في المجردة عن الملك.

قلت: ضرورة الجمع والالتجاء إلى الدخول في الملك آنا ما قبل التصرف متوقف على ثبوت مقدمات لا دليل لهم على بعضها، لأن التزامهم بجواز

تلك التصرفات: إن كان من جهة عموم حذف المتعلق فيلزمهم تخصيصه بما دل على توقفه على الملك لأخصيته منه مطلقا وإن كان من جهة الاجماع على جوازها فلا يعلم تحققه ممن يقول بالإباحة المجردة بل لعله من جهة الإباحة المسببة عن الملك، نعم لو كان عدم الملك عند القبض والتعاطي مدلولا عليه بدليل اجتهادي معتبر لكان الالتجاء إلى الملك آنا ما قبل التصرف حسنا ولكن ليس عليه دليل إلا الأصل المأخوذ في مجراه الشك ويرتفع الشك بظهور العموم المستفاد من حذف المتعلق المعتضد بالاجماع والشهرة المحققة على جواز التصرفات المتوقفة على الملك في إرادة الإباحة المسببة عنه من حكم المستثنى فتكون الآية الشريفة بمعونة ما ذكرنا وإرادة على استصحاب عدم الملك بالقبض مؤيدا بلزوم ما يستبشع منه العقل من الدخول في الملك بمجرد الإرادة للتصرف وإن الإرادة من المملكات والنواقل فافهم.

الثالث - قوله تعالى " أوفوا بالعقود " والاستدلال به على المدعى مبنى أولا - على شمول العقد للمعاطاة أما بناء على تفسيره بمطلق العهد - كما وقع في صحيحة ابن سنان وتفسير بعض أهل اللغة به الشامل حينئذ للمعاطاة قطعا أو بناء على كفاية مطلق التوثيق الشامل للتوثيق القولي والفعلي بناء على تفسيره كما عن أكثر أهل اللغة بالعهد الوثيق أو المشدد احترازا عما لا وثوق فيه أصلا كالعهود القلبية التي من المعلوم عدم وجوب الوفاء بها، بل لا بد من كون العهد القلبي منكشفا بما يوجب الوثوق به من الكواشف مطلقا ولو كان الكاشف فعلا ومنه المعاطاة، وحمل ما ورد في تفسيره بمطلق العهد على بيانه في الجملة، وثانيا - على إرادة وجوب العمل على طبق ما يقتضيه العقد، إن لازما فلازما وإن جائزا فجائزا - كما عن بعض - فجواز الرجوع في العقود الجائزة وحرمة التصرف في العين بعده هو مقتضى العقد الجائز فيجب الوفاء به بناء على ذلك والحكم التكليفي المستفاد من الأمر بالوفاء مستلزم للصحة، إذ الفاسد لا يجب الوفاء

به. وأما بناء على اختصاصها بالعقود القولية، أما بدعوى انصراف العقد إليه، أو بدعوى ظهور الوثوق والتشديد المقيد بهما العقد في اللغة والوثوق التام لا في الجملة الغير الحاصلة إلا بالقول لعدم المجال معه إلى الانكار ولا مسرح لا بداء عذر معه ربما يكون مسموعا عند العقلاء لو كان الكاشف عما في القلب هو الفعل فالعهد الفعلي أي الكاشف عما في الضمير بالفعل ربما لا يحصل منه الوثوق التام بامكان ابداء عذر مخالف له مقبول عند العقلاء، لعدم صراحة الأفعال في الكشف عن الباطن بخلاف الأقوال التي هي صريحة في ذلك مع بناء العقود على المداقة حسما للعناد وقطعا لمثار الفساد فلا يشمل المعاطاة قطعا، كما لا يشملها أيضا لو قلنا باختصاصها بالعقود اللازمة كما عن الأكثر بدعوى ظهورها في لزوم الوفاء بما جرى عليه العقد وعدم جواز نقضه بفسخ ونحوه لأن المدعى جواز الملك دون لزومه، فالاستدلال به موقوف على احراز مقدمتين كل منهما في حيز المنع: شمول العقد للمعاطاة، وتعميمه للعقود اللازمة والجائزة، كيف وظاهر الأكثر استفادة اللزوم منها ولذا يستدلون بها على أصالة اللزوم في العقود كما يظهر ذلك لمن راجع كلماتهم في موارد عديدة.

لا يقال: إنا نمنع ابتناء الدليل وتوقفه على المقدمة الثانية لأن التفكيك بين اللزوم المستفاد من الآية وبين الصحة المدلول عليها بالملازمة ممكن في الحجة إن لم ينفكا في الوجود، وبعبارة أخرى: إنا نلتزم بتخصيص اللزوم المستفاد منها بغير المعاطاة لما دل على عدمه فيها ونقول بالصحة فيها أيضا، وما الآية إلا كالرواية المشتملة على ما لا يقول به أحد فإنها لا تسقط عن الحجية في غيره من مداليلها، وبالجملة ليست آية " أوفوا بالعقود " إلا كآية " أحل الله البيع " و " تجارة عن تراض " في إفادتها اللزوم والصحة بالملازمة معا وانتفاء اللزوم لدليل لا يوجب انتفاء الصحة

اللازمة - كما في الآيتين - حيث استدللنا بهما على الصحة في المعاطاة ولم نقل باللزوم فيهما مع كون اللزوم مستفادا منهما أيضا ولذا استدل بهما أيضا على أصالة اللزوم في البيع.

لأنا نقول: جهة مفاد الصحة في الآيتين غير جهة مفاد اللزوم فيهما لأن الصحة مستفادة فيهما من الحكم بالحل والأمر بالأكل الدال هنا على الإباحة واللزوم ولو بعد الرجوع بفسخ ونحوه مستفاد من العموم في الأحوال أو الأزمان، فجهة مفاد الصحة غير جهة مفاد اللزوم يمكن التفكيك بينهما في الحجة، ولا كذلك آية " أوفوا بالعقود " فإن الصحة فيها مستفادة من نفس الأمر بالوفاء الدال على اللزوم ولا يمكن التفكيك بينهما في الحجة أيضا لوحدة جهة الإفادة فانتفاء اللزوم المستفاد من الأمر بالوفاء ابتداء لدليل مستلزم لانتفاء الصحة المستفاد منه بالتبع والملازمة فافهم فإنه دقيق الرابع - قوله عليه السلام: الناس مسلطون على أموالهم " والتقريب فيه: إن المراد بتسلط الانسان على ماله هو القدرة عليه بمعنى نفوذ تصرفاته فيه، ومقتضى عموم السلطنة نفوذ جميع التصرفات التي منها المعاطاة إذ المنع عنه سلب للقدرة عليه من هذه الجهة وهو ينافي العموم المستفاد من الحكمة أو حذف المتعلق.

وناقش في ذلك شيخنا المرتضى (في مكاسبه) بما يرجع ملخصه إلى أن غاية ما يستفاد من الرواية هو عموم السلطنة بالنسبة إلى أنواع التصرفات بحيث لو شك في قدرته على نوع خاص منها حكم بالعموم، وأما بالنسبة إلى كيفية حصوله وسبب تحققه، فلا عموم فيها لأنها لم تكن مسوقة لبيان الأسباب الموجبة لها، فهي مهملة من هذه الحيثية وإن كانت مطلقة من حيثية أنواع التصرف، وبالجملة، فالقدر المسلم من العموم هو العموم بحسب الكم لا بحسب الكيف.

وهو كلام حسن متين لولا ظهورها بحكم التبادر في امضاء ما هو المتعارف عند الناس في أنحاء تصرفاتهم في أموالهم كما وكيفا، فهي ناظرة إلى ما هو المتعارف عندهم الذي منه المعاطاة كيف ولو كان المقصود منها خصوص الأنواع الثابتة شرعا لكان ذلك تأكيدا لأدلة تلك الأسباب للاكتفاء بها حينئذ عنه ولذا لو لم تكن أدلة تلك الأسباب لوجب حمل الرواية على الامضاء لما هو المتعارف بينهم وهو واضح بحكم الوجدان والتبادر، فالرواية وافية في اثبات المدعى.

الخامس - السيرة القطعية الجارية بين الناس من العوام والخواص خلفا عن سلف في معاملاتهم بالمعاطاة بقصد التمليك والتملك عند التعاطي وترتب جميع التصرفات عليه حتى المتوقفة على الملك، مع بنائهم على حلية ذلك وجوازه، لا أنها منبعثة عن عدم المبالاة منهم.

فلا وجه للمناقشة فيها أولا بمنع قيامها على الموضوع من قصد التمليك بالمعاطاة كما ذهب إليه شيخنا في (الجواهر) حيث جعل محل النزاع في المعاطاة هو ما كان منها بقصد الإباحة لا بقصد التمليك، وثانيا بمنع ترتب التصرفات المتوقفة على الملك عليه - كما تقدم عن الشهيد في تعليقه على القواعد - وثالثا بمنع كونها الكاشفة بل هي كبعض سيرهم الناشئة عن قلة المبالاة في الدين والتسامح في أحكام سيد المرسلين كما احتمله شيخنا المرتضى في (مكاسبه).

إذ السيرة في المقام تنحل بالتحليل إلى الأمور الثلاثة قائمة على كل واحد منها بحكم الوجدان، ومن نظر إلى ذلك بعين الانصاف وجانب طريق الاعتساف وجدها أوضح من الشمس وأبين من الأمس غنية عن البيان غير محتاجة إلى البرهان.

نعم قد يناقش في السيرة بوجه آخر وهو أن اعتبارها إنما هو من

حيث كشفها عن تقرير الإمام وامضائه، وإلا فعمل الناس من حيث هو عملهم ليس بحجة، واحرازه يتوقف على شروط: منها عدم الردع لهم مع تمكنه منه وهو غير معلوم في المقام إما بناء على الاكتفاء بما دل على توقف تلك التصرفات على الملك عن الردع، فتكون تلك الأدلة كافية في الردع أو لاحتمال وجود مانع عنه يكون بسببه غير متمكن من الردع، واحراز عدم المانع بالأصل لا يجدي فيما كان اعتباره من حيث القطع بالكشف وليس هو من الدليل الظني حتى يكون الأصل فيه معتبرا.

لا يقال: على الأول لا تعارض بين أدلة تلك التصرفات نحو " لا عتق إلا في ملك " " ولا وطء إلا في ملك " وبين السيرة المفيدة للملك حتى تصلح تلك الأدلة للردع بل هي محققة لشرط صحة التصرف وهو الملك.

لأنا نقول: الحكم بصحة التصرف موقوف على احراز الملكية قبله والمفروض كونها مستفادة من السيرة على التصرفات فاستفادة الملكية من السيرة متأخرة في المرتبة عن التصرف، فكيف يكون شرطا لصحته نعم المتيقن تحققه منهم قبل التصرفات هو اعتقاد الملكية والمتوقف عليه التصرفات نفس الملكية لا اعتقادها، وبعبارة أخرى: الحكم بصحة التصرف موقوف على ثبوت الملك فلو توقف ثبوت الملك على صحة التصرف لزم الدور المحال إن قلت: إن الردع المعتبر عدمه في كشف العمل عن الامضاء إنما هو الردع عن خصوص ما عليه العمل والسيرة ولذا لا يكتفي في ردع من شرب الخمر - مثلا - بعمومات الكتاب والسنة الدالة على حرمته بل يجب ردعه وزجره عنه بالخصوص إن جوز عليه الارتداع مع أن العمومات أظهر دلالة في المنع عن العمل الشخصي من تلك الأدلة في مورد المعاطاة فكيف تصلح أن تكون رادعة عنه.

قلت ما ذكرته حسن، إن كان وجوب الردع من باب الأمر بالمعروف

والنهي عن المنكر وأما إن كان من باب الارشاد الواجب بيانه على سفراء الله سبحانه وتعالى لما دل على أن التكاليف ألطاف واجبة كما فيما نحن فيه فتكفي العمومات ونحوها في الإرشاد وبيان الأحكام الإلهية، وإن استدل على اعتبار السيرة بوجوب الأمر بالمعروف وجوب الإرشاد أيضا إلا أن بين مورديهما عموما من وجه وما نحن فيه من مورد الإرشاد الذي تكفي في بيانه العمومات ونحوها حينئذ فتكفي تلك الأدلة نحو " لا عتق إلا في ملك ولا وطء إلا في ملك " إرشادا للمنع عن نحو هذه التصرفات في المأخوذ بالمعاطاة.

والجواب عنه: أما عن الأول فقد يقال أولا: إن تلك الأدلة غير ناظرة إلى ما عليه السيرة من المعاطاة لتصلح أن تكون ردعا لهم بل ليست مسوقة إلا لإفادة مجرد الشرطية وبيان الحكم الكبروي وأين ذلك من مفاد السيرة الذي هو من الحكم الصغروي وبمنزلة الموضوع من الكبرى وثانيا مع التنزل لنا إن نمنع كفاية ذلك للارشاد بعد قيام احتمال تحقق الملك بالمعاطاة على حسب معتقدهم لكونه بيعا عرفا فيكون السكوت عن ردعهم حينئذ لتحقق الشرط وبعبارة أخرى السكوت عن ردع من أعتق المأخوذ بالمعاطاة كما يحتمل أن يكون للاكتفاء عنه بقوله (لا عتق إلا في ملك) يحتمل أيضا أن يكون لتحقق شرط العتق وهو الملك، ومع قيام الاحتمالين يكون مجملا لا يصلح للارشاد والبيانية.

وأما عن الثاني وهو الشك في التمكن منه الذي مرجعه إلى الشك في وجود المانع دون أصل المقتضى فاجراء الأصل فيه وفي أمثاله مما لا شك فيه، وهو من الأصول العقلائية لا ينافي قطعية الكشف عن الامضاء بالعمل وإلا لم يبق محل للسيرة ومورد للتمسك بها أصلا، كما لا ينبغي الاعتناء باحتمال كون السكوت عن الردع لمصلحة اقتضت إخفاء الحكم الإلهي

وتأخير بيانه - كما توهم - فإن ذلك ونحوه من الاحتمالات الوهمية والخيالات السوداوية لا ينبغي الاعتناء بها ولا الاصغاء إليها.

وبما ذكرنا ظهر لك تحقق السيرة وحجيتها للكشف عن إمضاء المعصوم وتقريره.

فإذا القول بإفادة المعاطاة الملك المتزلزل دون الإباحة المجردة هو الأقوى، للأدلة المذكورة التي مقتضاها - وإن كان لزوم الملك كما نسب إلى المفيد - إلا أنه يخرج عنه بالخصوص بالاجماع الظاهر المصرح به في جملة من العبائر، بل عن بعض دعوى الاتفاق على عدم اللزوم: إما لعدم الملكية فيكون من السالبة بانتفاء الموضوع على القول بالإباحة أو لتزلزلها بناء على الملكية، فالقول بإفادتها الملك اللازم احداث قول ثالث.

هذا وتظهر الثمرة بين القول بالملك المتزلزل والقول بالإباحة المجردة في أمور:

وليعلم أن ما نذكره من الثمرات إنما هو بحسب اقتضاء القاعدة، وإلا فقد يخرج عنها لدليل يكون منها بمنزلة التخصيص لها، إذ القاعدة بمنزلة الدليل العام فتكون الثمرة في مورد التخصيص خارجة عنه حكما لا موضوعا:

الأول نماء العين المأخوذة بالمعاطاة (1) وبيان حكمه على كل من ____________________

(1) النماء: هو ما يحصل في العين من الزيادات الحسية، سواء كان متصلا بها غير قابل للانفصال عنها كالسمن في الحيوان والنمو في الأشجار أم كان قابلا للانفصال عنها، وكانت له حالتان: اتصال في حال وانفصال في أخرى كاللبن والهيض والنتاج في الحيوان، والثمر في النخيل والأشجار.

والكلام فيه - وفي المنافع مما لم يكن حسيا في الخارج كسنى الدار - تارة - على المختار من إفادة المعاطاة الملك الجائز، وأخرى - بناء على إفادتها الإباحة.

القولين في موضوعها من قصد المتعاطيين التمليك أو الإباحة وعلى كل من القولين في الأول أيضا من إفادتها الملك أو الإباحة، المجردة.

وجملة صورها: هو أن النماء: أما أن يكون منفصلا عن العين، أو متصلا بها، وعلى الأول فأما أن يكون تالفا حقيقة أو حكما أو موجودا وعلى التقادير، فالكلام فيه مرة مع عدم رجوع المالك بالعين وأخرى مع الرجوع بها.

____________________

فأما بناء على إفادتها الملك الجائز، فالحكم فيما هو غير قابل للانفصال واضح، فإنه يتبع العين في الملك، إذ هو جزء منها غير قابل للانفكاك عنها، وأما ما كلان قابلا للانفصال، فالمنفصل منه لا ينبغي الاشكال في عدم تبعيته للعين في تزلزل الملك، إذ هو نماء ملك ملكه: يتبع ملك الأصل بعد المعاطاة، والأصل فيه اللزوم، وما ثبت بالاجماع على الجواز فإنما هو بالنسبة إلى أصل العوضين، فلا وجه لرجوعه إلى المالك الأصلي بتبع العين لو رجع بالمعاوضة، وهو واضح. وأما ما كان من النماء القابل للانفصال متصلا بالعين حين الرجوع بالمعاوضة فربما يقال: إنه بتبع العين بالرد إلى المالك الأصلي عند الرجوع بالمعاوضة، ولكنه على اطلاقه مشكل. نعم لا يبعد ذلك في مثل الصوف والشعر، وإن بلغ أو إن جزهما، بل اللبن في الضرع وإن استحلب، ونحو ذلك مما يعد في العرف بمنزلة الجزء من العين. أما مثل ثمر الشجر - خصوصا عند أوان الاقتطاف - وحمل الدابة فالحكم بتبعيته للعين في الرجوع إلى المالك بالرجوع بالمعاوضة مشكل، بل قوى سيدنا - قدس سره - فيما سيأتي من كلامه عدم التبعية في مثل ذلك، وبالجملة كل ما لم يتضح كونه بمنزلة الجزء من العين فالأصل بقاؤه على ملك مالكه المنتقل إليه الأصل بالمعاوضة وعدم عوده إلى المالك الأصلي بتبع العين عند الرجوع بها هذا بناء على إفادة المعاطاة الملك الجائز، وأما بناء على إفادتها الإباحة

فنقول: لا اشكال في أنه يترتب على ملكية العين ملكية النماء لأنه نماء ملكه فيكون مملوكا له كنماء المبيع في زمن الخيار، بل لعله أولى منه لوجود القول فيه بتوقف الانتقال على مضي زمن الخيار وفي رجوع المالك به لو رجع بالعين وجهان، والأقوى: العدم، لأن التزلزل في الأصل: أما للاجماع على عدم اللزوم فيه، أو لأصالة عدم اللزوم في الملك، وكل منهما منتف في النماء. أما الاجماع فإنا لم نحققه على جواز الرجوع بالنماء لو رجع بالعين ____________________

دون الملك فربما يقال كما يظهر من سيدنا الخال إن النماء مملوك لمالك العين مباح التصرف للأخذ مع القول بكونها مالكية للإذن الضمني أو يشاهد الحال، وأما إن قلنا بكونها شرعية وقلنا بها لخصوص الدليل، فيشكل لتعلق الإباحة بالعين وقصور دليلها بالنسبة إلى إباحة النماء، وعليه فلا يجوز التصرف فيه وإن جاز في الأصل اللهم إلا أن يقوم اجماع أو سيرة قطعية فتأمل. انتهى.

هذا ولكن الذي يظهر مما ذكره الشيخ الأكبر كاشف الغطاء في مقام استبعاد القول بالإباحة من استلزام التفكيك بين العين والمنفعة بالقول بالإباحة في العين والملك في المنفعة التسالم على عدم الفرق بين القول بالملك والقول بالإباحة في ملكية المنافع والنماءات لمن أنتقل المال إليه وعدم تبعيتها للعين في مجرد الإباحة.

ولكن حكى شيخنا الأنصاري قدس سره عن بعض تبعية النماءات للعين في الارتجاع إلى المالك على القول بالإباحة. وعلى كل فالظاهر عدم الفرق بين القولين في ملكية النماء لمن أنتقل المال إليه وعدم تبعيته للعين في الرجوع إلى المالك ولو قلنا بالإباحة، وذلك للنبوي المعتبر " الخراج بالضمان " وإن ناقش شيخنا الأنصاري في سنده.

ولكن الذي يظهر من المحكى عن (مبسوط الشيخ) قدس سره

لا محصلا ولا منقولا، وأما الأصل فإن قلنا باقتضائه اللزوم في الملك وإن خرجنا عنه في الأصل بالاجماع فواضح، وإن قلنا باقتضائه الجواز فإنما نقول به في الأصل لاستصحاب بقاء العلقة للمالك الأول الحاكم على استصحاب الملك للثاني لكونه مسببا عنه كما عرفت سابقا والنماء لم يكن مملوكا للأول وانتقل عنه حتى يستصحب بقاء العلقة فيه، فيبقى استصحاب الملك فيه سليما عن المعارض ومقتضاه اللزوم.

____________________

من البحث عن مقدار دلالته: هو الفراغ عن اعتبار سنده، فالظاهر كونه من النبويات المتلقاة بالقبول لدى الفريقين.

فالمحكي عن الشافعي في (مختلف الحديث) وعن ابن ماجة في (صحيحه) وعن أبي داود في (سننه) أنهم رووا - جميعا - من طريق مسلم ابن خالد مسندا عن عائشة أن رجلا ابتاع عبدا فاستعمله ثم ظهر على عيب، فقضى رسول الله صلى الله عليه وآله برده بالعيب، فقال المقضى عليه: قد استعمله فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: الخراج بالضمان، انتهى.

والمحكى عن (غوالي اللئالي) أنه روي عنه صلى الله عليه وآله: أنه قضى بأن الخراج بالضمان، ومعناه: إن العبد مثلا يشتريه المشتري، فيغتله حينا ثم يظهر على عيب به فيرده بالعيب، أنه لا يرد ما صار إليه من غلته وهو الخراج، لأنه كان ضامنا له لو مات، انتهى.

وقد استند إليه أبو حنيفة - في قضية - أبي ولاد عنه اكتراثه بغلا من الكوفة إلى قصر بني هبيرة في طلب غريم له فخالف وركبه إلى النيل ثم منه إلى بغداد ثم منها إلى الكوفة وأرجعه بعد خمسة عشر يوما، فخاصمه صاحب البغل في كراه وتراضيا بأبي حنيفة، فقضى لهما بسقوط الكرى بعد ارجاع البغل سليما: فإن مستند قضاء أبي حنيفة استفادته من قوله صلى الله عليه وآله: " الخراج بالضمان " أن ضامن مال الغير والمتعهد به ولو

نعم ربما يتوهم المناقشة فيه بدعوى أن، ملكية النماء متفرعة عن ملكية الأصل ومنبعثة عنه فيكون النماء تابعا له في كيفية الملك من التزلزل.

وليس بشئ بعد اقتضاء الدليل للاختلاف بينهما في الكيفية من التزلزل في الأصل واللزوم في النماء، ومحض التبعية والتسبيب في الملك لا يصلح دليلا للاتحاد في الكيفية.

نعم ربما يمكن صحة دعوى التبعية بناء على تعدد ماهية الملك اللازم والمتزلزل لاستحالة تولد ماهية من ماهية أخرى تخالفها، ضرورة اعتبار السنخية بين العلة والمعلول، وأما بناء على وحدتها وإنما الاختلاف في المرتبة شدة وضعفا ____________________

كان غاصبا له - فخراجه ومنافعه غير مضمونة عليه لمالكه، وإنما يضمن له نفس المال خاصة، فإن أرجعه إليه سليما لا يضمن له منافعه المستوفاة فضلا عن الفائتة تحت يده.

هذا ولكن الاستناد إلى النبوي في عدم ضمان الغاصب خراج المغصوب لمالكه غير صحيح، فإنه مضافا إلى عدم المناسبة بين ضمان العين بحكم الشارع وجعله بعموم " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " وبين مجانية المنافع رد الصادق عليه السلام عندما حكى له أبو ولاد قضاءه بقوله عليه السلام:

في مثل هذا القضاء تحبس السماء ماءها والأرض بركاتها. فالمتعين كون المراد بالضمان في النبوي المذكور هو بمعناه المصدري الحاصل بجعل واختبار من الضامن بمبادلة ومعاوضة. وعليه فالمراد أن من تعهد بمال وضمنه بعوضه باختياره وجعله، فخراجه وما يتحصل منه من منافعه ونمائه له مجانا، فلو حصل فسخ للمعاوضة بخيار للفاسخ أو تفاسخ منهما لا يضمن كل منهما لصاحبه ما تحصله من المنافع والنماء، وذلك ما تقتضيه مناسبة الحكم للموضوع فإن الغرض المهم والغاية من الاقدام على ضمان العين بعوضها كون خراجها له مجانا، وعليه فيختص ذلك بالضمان المعاوضي، ولا يشمل ما سواه من

- كما قويناه - فلا، لانتفاء ما يوجب ضعفه في النماء من استصحاب العلقة للمالك الأول.

هذا ولا ينقض بنماء المبيع الخياري مع كونه في الأصل متزلزلا بالخيار وفي النماء لازما، لأن التزلزل فيه إنما هو من جهة الشرط، لقوله صلى الله عليه وآله " المؤمنون عند شروطهم " أو من دليل خارج كخيار العيب ونحوه، لا من سببية البيع التي مقتضاها اللزوم لولا الشرط ونحوه، بخلاف سببية المعاطاة للملك المتزلزل فإن السبب بنفسه سبب له، وأما على القول بكون مفادها الإباحة فالنماء مملوك لمالك العين مباح التصرف للأخذ، إن ____________________

ضمان اليد ونحوه مما لم يكن بجعل من الضامن.

ثم إن صاحب (الوسيلة) - قدس سره - عمم الحكم باستحقاق الضامن الخراج لما إذا كان الاقدام على الضمان بالعقد الفاسد أيضا كالصحيح قال فيها على ما حكى عنه في ذيل فصل عقده لبيان البيع الفاسد ما هذا لفظه: " فإذا باع أحد بيعا فاسدا وانتفع به المبتاع ولم يعلما بفساده، ثم عرفا واسترد البايع المبيع لم يكن له استرداد ثمن ما انتفع به أو استرداد الولد إن حملت الأم عنده وولدت لأنه لو تلف لكان من ماله، والخراج بالضمان فإن غصب إنسان أو سرق مال غيره أو أمة غيره أو حيوان غيره وباع من آخر ثم استخرج مالكه من يده شرعا وكان المبتاع عارفا بالحال لم يكن له الرجوع على البايع وإن لم يكن عارفا كان له الرجوع عليه بالثمن وما عزم للمالك " انتهى. وظاهره وإن كان الاختصاص بالضمان الاختياري بالمعاوضة وعدم التعميم لما إذا كان الضمان بحكم الشارع وجعله ولكنه عمم الضمان المعاوضي لما إذا كان بعقد صحيح ممضى أو فاسد ملغى.

هذا ولكن الأقوى ما ذهب إليه المشهور من الاختصاص بصورة ما إذا كان الاقدام على الضمان بمعاوضة صحيحة ممضاة من الشارع وهو الذي تقتضيه

قلنا بكون الإباحة مالكية للأذن الضمني، أو بشاهد الحال كما تقدم وإن قلنا بكونها شرعية وقلنا بها لخصوص الدليل، فيشكل لتعلق الإباحة بالعين وقصور دليلها بالنسبة إلى إباحة النماء وعليه فلا يجوز التصرف وإن جاز التصرف في الأصل اللهم إلا أن يقوم عليه اجماع أو سيرة قطعية فتأمل.

____________________

مناسبة الحكم للموضوع على ما ذكرنا فإن مجرد الاقدام على الضمان بمعاملة فاسدة غير ممضاة من الشارع وجودها كالعدم كيف يمكن أن يكون فيه اقتضاء لملكية المنافع والنماءات للضامن مجانا، والحاصل، اختصاص القاعدة بالضمان المعاوضي الصحيح مما لا ينبغي الريب فيه.

ثم إن قاعدة " الخراج بالضمان " تختص - بمقتضى مناسبة الحكم للموضوع - بالضمان المعاوضي الذي أقدم عليه المتعاقدان وتعهد به كل منهما لصاحبه في أصل المعاوضة، فإنه المناسب لكونه سببا لملك الخراج، أو كونه عوضا عنه على ما هو مفاد باء الجر في قوله عليه السلام: الخراج بالضمان، ولزوم ذلك وعدم رجوعه للمالك الأصلي لو حصل فسخ أو انفساخ للعقد. وأما ما تفرع على ذلك وكان تبعا له الثابت بالتعبد أو من ناحية الشرط الضمني في العقد وهو ضمان ما انتقل المال منه المستفاد من قاعدة التلف قبل القبض، فلا مناسبة لكونه مشمولا لقاعدة الخراج بالضمان.

فما يحكى عن الشيخ قدس سره في (المبسوط): من حكمه بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبايع مستدلا عليه بحديث الخراج بالضمان ومفسرا للخراج بالفائدة والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه والأصل قبل القبض في ضمان البايع بالمعنى المذكور فالخراج له. انتهى.

فإنه مبني على استفادة كون قاعدة الخراج بالضمان شاملة للضمان التبعي أيضا. والحاصل أن للضمان الأصلي في المعاوضة والضمان التبعي متنافيان في

هذا مع وجود النماء، وأما مع التصرف فيه بتلف ونحوه فلا رجوع عليه ببدله وكذلك لا رجوع له ببدل المنافع المستوفاة أيضا. ويجري الكلام مثله فيه على القول بكون المعاطاة ما كان بقصد الإباحة كما تقدم من شيخنا في (الجواهر) في موضوع المعاطاة.

هذا كله واضح بالنسبة إلى النماءات المنفصلة عن العين، وأما المتصلة بها، فقد قوى التبعية فيها للعين في جواز الرجوع شيخنا (في الجواهر) حيث قال: " وأما المتصلة كالسمن والصوف والشعر الباقين على الظهر واللبن الباقي في الضرع فتتبع العين على الأقوى ".

قلت: ويحتمل قويا لولا السيرة الممنوع تحققها الاقتصار في التبعية على ما يصدق عليه أنه جزء منها كالسمن والشعر والصوف وإن بلغ أوان ____________________

المفاد بالنسبة إلى ملك الخراج ولزومه، فالأصلي يقتضي بقاءه على ملك من أنتقل المال إليه بالعقد، وعدم انتقاله إلى من أنتقل المال منه بانفساخ العقد للتلف قبل القبض، والتبعي مقتضاه عكس ذلك وكون الخراج للمنتقل منه بعد الانفساخ، وحيث قلنا باختصاصها بالضمان الأصلي وأنه لا مناسبة لشمولها للتبعي فلا اشكال، كما أن القاعدة موردها الضمان المنجز فالمعلق مثل: أعتق عبدك عنى أو تصدق بمالك عنى وعلي ضمانه بكذا أو نحو ذلك مما يكون الضمان فيه معلقا على تحقق المضمون ولم يكن فعليا، لا يكون مشمولا للقاعدة، فلا وجه لكون الضامن مالكا لمنافع العبد بضمانه التعليقي إذا عرفت ذلك فنقول: الكلام في المعاطاة إنما هو مبني على كون موضوعها ما قصد المتعاطيان فيها حصول الملك، وإنها معاوضة صحيحة ممضاة من الشارع المقدس بعموم آية (أحل الله البيع) وآية " التجارة عن تراض " وأنها لازمة كما نسب إلى المفيد قدس سره أو جائزة مفادها الملك الجائز اللازم بأحد الملزمات - كما هو المختار - أو أنها مفيدة للإباحة وإنما يحصل الملك

جزهما دون ما لا يصدق عليه إلا كونه نماء لها كثمار الأشجار، سيما عند أوان اقتطافها، بل ويقوى عدم التبعية أيضا في التزلزل فيما كانت العين له كالوعاء نحو الحمل في بطن أمه، ولذا لا يدخل الجنين في بيع الأمهات إلا بالشرط على الأشهر خلافا للشيخ في (محكى مبسوطه) وأما اللبن فهو من الأجزاء الداخلة في المبيع حيث إنه ينشخب من عروق في الضرع الشخاب الدم من العرق، وليس الضرع وعاء له حتى يكون نسبته إليه نسبة الحمل إلى الحامل.

هذا بناء على ما قويناه في العين من الملك المتزلزل وفي النماء باللزوم وعدم التبعية لها في التزلزل. وأما بناء على التبعية في الملك المتزلزل أو الإباحة المجردة فالحكم بها في المتصلة أوضح منها في المنفصلة.

الثاني - في التصرفات المتوقفة على الملك وهي أمور:

منها - البيع، فيصح على القول بالملكية ويقع باطلا أو فضوليا على القول بالإباحة فإن كان هناك اجماع على الجواز، فلا بد على القول بها من الالتزام بدخوله آنا ما في ملك البايع، للجمع بين الأدلة وهو التزام بخلاف القواعد المقررة إلا أنه يمكن تطبيق الصحة على القاعدة، وإن قلنا بالإباحة غير أنه يقع للمالك دون البايع لتحقق الإذن الضمني أو بشاهد ____________________

بأحد الموجبات على - ما هو المشهور - وعلى كل فالضمان فيها معاوضي ممضى فإن كلا من المتعاطيين أقدم على ضمان ما أخذه من صاحبه بما دفعه إليه من العوض على كل من المباني المذكورة، غاية الأمر بناء على المشهور ما حصل بالتعاطي لكل منهما هو الإباحة المطلقة فيما أخذه من صاحبه وحصول ما قصده من الملك يتوقف على أحد الموجبات له، وهو لا ينافي كون الضمان معاوضيا. فهي مشمولة لقاعدة (الخراج بالضمان) ولا وجه لعدم الشمول لها بناء على الإباحة كما لا يخفى.

الحال منه، لوقوع التسليط منه عليه، وهو وإن كان بقصد التمليك إلا أن الملكية منتفية بعدم الامضاء، فيبقى الإذن المطلق، وهو كاف في الصحة، ويخرج البيع عن كونه فضوليا لسبقه بالإذن.

وبالجملة الحكم بالصحة عن المالك لا مانع عنه إلا ما يتوهم أولا - انتفاء الإذن المقيد بانتفاء قيده، وهو قصد التمليك، والمفروض عدم الوكالة منه عليه، وثانيا - إنما يصح وقوعه عن المالك والمفروض وقوعه من البايع لنفسه، فما وقع لم يصح والصحيح غير واقع لأن العقود تابعة للقصود.

وليس بشئ.

أما الأول - فمع كون الفرض تحقق الإباحة المالكية، إذ الكلام على تقدير القول بها امكان دعوى الإذن الضمني بناء على تعدد المطلوب أو بشاهد الحال كما تقدم فيخرج به عن كونه فضوليا (1) ____________________

(1) الظاهر: إن مراده من عدم كون البيع المذكور فضوليا، عدم احتياجه - في الاستناد إلى المالك - إلى إجازة، وكفاية الإذن الضمني السابق منه، بناء على تعدد المطلوب أو بشاهد الحال، ولكنه غير واضح إذ الإذن الضمني المستفاد من التعاطي بقصد التمليك إنما هو بالبيع لنفس البايع القاصد كون البيع له وكون الثمن داخلا في ملكه عوضا عما يخرج منه إلى المشترى، وهب أن البيع المذكور قابل لأن ينفذ، ويصح للمالك كبيع الغاصب لنفسه القابل للتصحيح بالنسبة إلى المالك، فإن الغاصب للظالم حيث إنه يرى نفسه مالكا للمال وبناء على الادعاء المذكور يوقع المعاملة على المغصوب كما يوقعها على سائر أمواله، فهو لدى التحليل يبيع للمالك، ويقصد دخول الثمن في ملك مالكه، وحيث كان بناؤه لا أساس له بل هو صرف ادعاء، يلغو، ولا يلزم من ذلك لغوية أصل البيع المقصود كونه لمالك المبيع، فيصح للمالك بإجازته. وكذا نقول هنا في

وأما الثاني فلعدم اعتبار القصد لمن له البيع في صحته، وهو غير مأخوذ ____________________

بيع المأخوذ بالمعاطاة بقصد التمليك فإن البايع حيث كان بانيا على ملكية المبيع بالمعاطاة يقصد البيع لنفسه باعتبار كونه مالكا للمثمن اعتقادا، فهو لدى التحليل يقصد كون البيع لمالكه، وحيث كان اعتقاده خلاف الواقع بناء على عدم إفادة المعاطاة سوى الإباحة تلغو جهة مالكيته، ولا يلزم من ذلك بطلان جهة كون البيع لمالكه الواقعي، ولكن إنما يصح ويستند البيع للمالك إذا أجاز البيع له بعد معرفة كون المعاطاة مفادها صرف إباحة التصرف.

ولا يقال: إذا أمكن نفوذ البيع واستناده إلى المالك بالإجازة المتأخرة عن البيع فينبغي أن يصح بالإذن الضمني السابق بل هو أولى بالصحة منه وعليه فيمكن القول بعدم الاحتياج في نفوذ البيع المذكور للمالك إلى إجازته المتأخرة عنه والاكتفاء بالإذن السابق.

لأنا نقول: هذا إنما يصح فيما إذا تعلق الإذن السابق بنفس ما تتعلق به الإجازة المتأخرة كما إذا باع الوكيل لموكله بيعا هو مأذون فيه منه، فإنه لا يحتاج نفوذ بيعه للموكل إلى إجازة منه بعد البيع، ويكفي في ذلك الإذن السابق منه لكونه تعلق بنفس ما وقع من الوكيل أما فيما نحن فيه مما كان الإذن الضمني السابق على البيع المستفاد من التعاطي بقصد الملك متعلقا بغير ما يمكن صحته بالنسبة إلى المالك، فلا يكفي في صحته للمالك الإذن السابق، بل لا بد من إجازة المالك بعد ذلك البيع ليصح بالنسبة إليه وذلك لكون الإذن الضمني من المالك المستفاد من المعاطاة بقصد الملك إنما تعلق بالبيع لنفس البايع لا بالبيع له، وما يمكن تصحيحه بالإجازة هو البيع للمالك، فما وقع من البايع المتعلق للإذن الضمني لا يمكن تصحيحه للمأذون بناء على الإباحة لكونه خلاف حقيقة المعاوضة، وما يمكن

في ماهيته وقوامه (1) ولذا قلنا بصحة بيع الغاصب لنفسه ووقوعه للمالك مع الإجازة. ولا أرى وجها في المقام بناء على الإباحة المجردة لوقوعه عن البايع حتى يلتزم بدخوله آنا ما في ملكه.

وكيف كان فلا يبعد أن يقال بناء على الإباحة صحة البيع ووقوعه ____________________

تصحيحه بناء عليها لا بد فيه من الإجازة لكونه غير ما أذن المالك فيه ضمنا.

(1) بناء على ما تقدم - في بعض تعاليقنا من أن حقيقة البيع تبديل البايع العين التي هي طرف إضافة مالكية بطرف إضافة مثلها لآخر في عالم الانشاء عند قبول المشتري ذلك التبديل يلزم أن يكون البايع قاصدا بانشائه خروج المثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك مالك الثمن وخروج الثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك مالك المثمن بدلا عما خرج من ملكه إليه من غير فرق بين كون البايع أصيلا أو وكيلا أو وليا أو فضوليا قاصدا كون البيع لمالك المبيع أو كونه لنفسه لكونه غاصبا أو معتقدا كون المال له ففي جميع الصور المزبورة البايع حيث كان قاصدا دخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه إلى مالك الثمن عوضا عما خرج من ملكه إليه، فإنه قاصد لمن له البيع فالأصيل لما قصد دخول الثمن في ملكه بدلا عما خرج من ملكه إلى مالك الثمن، فهو قاصد كون البيع له، والوكيل لما قصد دخول الثمن في ملك موكله الذي خرج المثمن من ملكه إلى مالك الثمن بدلا عما خرج من ملك موكله، إليه فهو قاصد كون البيع لموكله وكذا الولي بالنسبة إلى المولى عليه فإنه قاصد كون البيع له، وأما الفضولي فتارة يقصد كون البيع للمالك فقصده من له البيع واضح، وأخرى يقصد كون البيع له لادعائه كون المبيع له كالظالم المتغلب الباني على كون ما تحت يده من مال الغير مالا له، فينشئ البيع عليه بما أنه مالك له ادعاء، فهو لدى

للمالك غير أن ثمنه المملوك له يقوم مقام المثمن في جواز التصرف فيه مطلقا ولو ببيعه أيضا، فيقوم ثمنه كذلك مقامه، وهكذا وهلم جرا في جميع سلسلة التعويضات بقيام البدل مقام المبدل في الحكم وكونه للمالك مباح التصرف لمن هو في يده بالمعاطاة اللهم إلا أن يكون هناك اجماع على صحة البيع ووقوعه للبايع دون المالك وحينئذ فلا مناص عن الالتزام بدخوله آنا ما في ملكه.

____________________

التحليل قاصد كون البيع للمالك، ولما كان ادعاء كونه مالكا ملغى، إذ لا واقع له بل هو صرف ادعاء فيصح البيع للمالك ولكن بإجازته، ومنه ما نحن فيه فإنه لو باع أحد المتعاطيين ما تحت يده من المال المأخوذ بالمعاطاة مع قصد المتعاطيين حصول الملك بها بناء على كون الحاصل بها مجرد الإباحة في التصرف دون الملك، فإن للبايع إنما يقصد البيع له بناء منه على كونه مالكا لما باعه اشتباها فهو كمن اعتقد كون المبيع له فباعه لنفسه بناء على اشتباهه، سوى إن ذاك اشتباهه من ناحية الموضوع، وهذا منشأ اشتباهه تخيله إن المأخوذ بالمعاطاة حكمه الملك لا إباحة التصرف فقط ومن هنا يبيعه لنفسه بما أنه مالك له، فهو لدى التحليل يبيع العين لمالكها فيصح البيع للمالك إن أجازه بعد معرفته إن المبيع له وإن المعاطاة حكمها مجرد الإباحة دون الملك.

وعلى كل فالوجه في صحة بيع المأخوذ بالمعاطاة ووقوعه لمالكه مع إجازته بناء على الإباحة هو ما ذكرناه: من أن البايع، وإن قصد كون البيع له لتخيله واعتقاده كون المبيع له وأن المعاطاة المقصود بها حصول الملك لكل منهما بالنسبة إلى ما أخذه من صاحبه تقتضي الملك وإنما ينشأ البيع على ما تحت يده لنفسه بما إنه مالك للمبيع فهو لدى التحليل قاصد كون البيع لمالكه، وحيث كان اعتقاد كونه مالكا للمبيع ملغى إذ كان

ومنها - العتق فإنه يصح عتق المأخوذ بالمعاطاة على الملكية، ويقع باطلا ____________________

مبنيا على كون المعاطاة مفادها الملك مع أنها على الإباحة لا تقتضي سوى إباحة التصرف، فالغاء بنائه واعتقاده لا يقتضي عدم صحة البيع للمالك الحقيقي مع إجازته.

وعلى هذا فاشكال صحة بيع المباح له مال المبيح بأنه إنما يصح وقوعه عن المالك والمفروض وقوعه من البايع لنفسه فما وقع لم يصح لكونه خلاف حقيقة المعاوضة المقتضية لدخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه وقد خرج من ملك المبيح، فكيف يدخل الثمن في ملك البايع المباح له، والصحيح غير واقع لأن العقود تابعة للقصود.

مندفع فإن ما وقع من المباح له من البيع لنفسه لا بما هو هو وأنه زيد بن عمرو مثلا ليقال: إن ما وقع لم يصح بل بما أنه هو المالك للمبيع لاعتقاده كونه له وأن المأخوذ بالمعاطاة ملك لآخذه فهو إنما يقصد وقوع البيع لمالك المبيع تحليلا، فما وقع منه صحيح مع إجازة المالك الحقيقي نعم تطبيق المالك على نفسه خطأ واشتباه، فهو الملغى ولا ملازمة بين إلغائه وبطلان البيع وعدم قابليته للتصحيح بالإجازة من المالك. وبهذا التقريب يندفع اشكال المستشكل.

وأما ما ذكره سيدنا قدس سره بقوله: وأما الثاني فلعدم اعتبار القصد لمن له البيع في صحته وهو غير مأخوذ في ماهيته وقوامه ولذا قلنا بصحة بيع الغاصب لنفسه ووقوعه للمالك مع الإجازة انتهى.

فظاهره دعوى أن المناط في صحة وقوع البيع لشخص أو الاشتراء له مجرد مالكيته للمثمن أو الثمن وعليه فمن قصد بيع ماله لغيره أي قصد خروج المال من ملكه إلى ملك المشتري ودخول ثمنه من المشتري في ملك الغير فالثمن يدخل في ملك البايع ويصح البيع له قهرا نظرا لمالكيته للمثمن

بناء على الإباحة المجردة (1) لقوله: " لا عتق إلا في ملك " مع احتمال أن يقال فيه من الحكم بالصحة ووقوعه عن المالك بناء على الإباحة - كما تقدم في البيع - وإن قلنا ببطلان العتق الفضولي على الأشهر، لخروجه عنه بسبق الإذن الضمني أو بشاهد الحال كما تقدم إلا أن ذلك مبنى على عدم اعتبار القربة في صحة العتق بتنزيل ما دل عليه من قوله: " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله " وغير ذلك على نفي الكمال دون الصحة: وأما بناء على اعتبارها فيشكل لأن المالك غير متقرب به والمعتق غير مالك فلا وجه حينئذ لصحته إن قام الدليل عليه إلا دخوله آنا ما في ملك المعتق ويقع حينئذ عنه لا عن المالك.

ومنها وطئ الأمة المأخوذة بالمعاطاة، فيجوز على الملكية ولا يجوز ____________________

كل من القول بافادها الملك أو الإباحة، ففيما هو محل الكلام من بيع المباح له ما تحت يده من مال المبيح مقتضى الضمان المعاوضي الذي أقدم عليه المتعاطيان انتقال عوضه الذي هو تحت يد صاحبه إليه عند البيع الذي هو بمنزلة اتلاف مال المبيح عليه لعدم امكان رجوعه به بعد فرض كون البيع بإذن منه وتسليط عليه وانتقال العوض إلى ملك المبيح مستلزم لانتقال مال المبيح إلى المباح له حين البيع لئلا يلزم الجمع بين العوض والمعوض في الملك، وعليه فيخرج المبيع من ملك المباح له إلى ملك المشتري، ويدخل عوضه من المشتري في ملكه، وهو معنى وقوع البيع عن المباح له ولعله يأتي في بعض تعليقاتنا زيادة توضيح لذلك.

(1) يمكن أن يقال: إن الكلام في العتق كما قربناه فيما سبق من البيع: من صحته ووقوعه عن المعتق لما ذكرناه: من أن مقتضى الاقدام المعاوضي من المتعاطيين وكون كل من العوضين مضمونا بالآخر عند الاتلاف وما هو بمنزلته انتقال العبد عند عتقه إلى المباح له وينعتق عنه لانتقال

على الإباحة بناء على اعتبار الصيغة في التحليل كما هو أحد القولين فيه، فتظهر الثمرة بينهما اللهم إلا أن يكون هناك اجماع على الحل فلا بد حينئذ من الالتزام بدخوله آنا ما في الملك فتنعدم الثمرة حينئذ حكما لا موضوعا إلا ____________________

عوضه إلى ملك المبيح المستلزم لانتقاله إلى المباح له نحو ما ذكرنا في بيعه.

فما ذكره سيدنا: من بطلانه على الإباحة المجردة، لقوله صلى الله عليه وآله:

" لا عتق إلا في ملك " غير واضح، كما أن ما احتمله: من الحكم بالصحة والوقوع عن المالك بناء عليها، وإن قلنا ببطلان الفضولية في العتق لخروجه منه، لسبق الإذن الضمني أو مشاهد الحال - غير واضح - أيضا - فإن محل الكلام في المعاطاة المقصود بها لكل من المتعاطيين تمليك ما أعطاه لصاحبه، فالإذن الضمني أو مشاهد الحال من المعطي المستفاد من الاعطاء بقصد التمليك بالتصرف فيما أخذه وما كان بمنزلته كالعتق ونحوه من النقل اللازم بما أنه مملوك له بالأخذ منه، لا الأعم من ذلك، ومما فرض كونه مباحا له، فما تعلق الإذن به، وهو عتق المملوك لمعتقه، بناء على كون المعاطاة مفادها الإباحة لم يحصل على الفرض، وما حصل وهو العتق عن المالك لم يكن متعلقا للإذن الضمني.

وما ذكرناه من الوجه في امكان وقوع بيع المأخوذ بالمعاطاة عن المالك بناء على الإباحة، لا يجري في عتقه، إذ البيع صالح للفضولية يمكن تصحيحه بإجازة المالك، بناء عليها، بخلاف العتق غير الصالح للفضولية على الفرض. وبالجملة، ما احتمله سيدنا قدس سره من الحكم بصحة وقوع العتق عن المالك بناء على الإباحة، بعيد. والأقرب ما ذكرناه من وقوعه عن المباح له.

إن المنع عنه محكى عن الشيخ والشهيد في تعليقه على القواعد.

وبالجملة فالجواز على القول بالإباحة مبنى إما على دخوله آنا ما في الملك أو على كفاية الإباحة المطلقة في التحليل وعلى التقديرين فتنعدم الثمرة حكما لا موضوعا.

الثالث - في وجوب الخمس والزكاة وتعلقهما بالعين المأخوذة بالمعاطاة إذا اجتمع فيها شرط الوجوب فيتعلقان بها فيجب على الآخذ بناء على القول بالملكية وإن كانت متزلزلة بناء على عدم شرطية استقراره في الوجوب ولا يجب على القول بالإباحة مع احتمال الفرق بين الخمس والزكاة فيجب الأول مطلقا ولو قلنا بأن مفادها الإباحة المجردة لصدق الغنيمة عليه بالمعنى الأعم فيدخل في عموم الآية بناء على الاكتفاء فيه بمجرد صدق الفائدة التي هي أعم من الملكية بعد إن كانت الإباحة فيها مطلقة فتنعدم الثمرة فيه موضوعا لا حكما بخلاف الزكاة المشروط وجوبها بالملك اللهم إلا أن يقال: بتعلق الزكاة بها على القولين ووجوبها على التقديرين غير أنه يجب على الآخذ إذا اجتمعت عنده شرائط الوجوب على القول بالملكية ويجب على المالك على القول بالإباحة وإن سقط عنه بدفع الأخذ لها زكاة اللهم إلا أن يقال بعدم تمكن المالك غالبا من التصرف في ملكه المأخوذ منه بالمعاطاة إما لغيبة الآخذ أو لمجهوليته فلا يجب عليه لذلك ولا على الأخذ لعدم تملكه بالمعاطاة. وحينئذ فإن قام اجماع على وجوب الزكاة على الآخذ فلا بد من الالتزام بدخوله آنا ما في ملكه.

هذا وحيثما تعلق الخمس أو الزكاة بالعين المأخوذة بالمعاطاة، فغير بعيد تحقق اللزوم بذلك على القولين لكونه بحكم تلف بعض العين أو نقله فلا يجوز الرجوع بالباقي بناء على أن تلف البعض من الملزمات أيضا، مع احتمال دعوى اللزوم بذلك في الخمس فقط، لكونه بحكم تصرفه وتلفه

عنده بخلاف الزكاة حيث قلنا بوجوبها على المالك والدفع اسقاط عنه فإنه حينئذ بحكم رجوعه بالبعض الذي لا ينافي جواز رجوعه بالباقي.

هذا ما تطرق إليه الخيال على تشتت البال بحسب ما تقتضيه القاعدة وعليك بالتأمل فيه فإنه لا يخلو من الحاجة إليه وإلى مراجعة كلمات الأصحاب.

الرابع - فيما لو مات المتعاطيان فينتقل كل من العينين إلى وارث من كانت بيده بالإرث على الملكية وإلى وارث المالك بناء على الإباحة (1) وعليه ____________________

(1) تحرير الكلام في التنبيه المذكور هو أنه لا اشكال في لزوم المعاطاة بموت المتعاطيين بناء على الملك فإن جواز الرجوع الثابت في المعاطاة إنما هو من قبيل الأحكام الثابتة لموضوعاتها التي لا تقبل الإرث نظير جواز الرجوع بالهبة وليس من سنخ الحقوق التي تورث بحكم النبوي المشهور: " ما ترك الميت من حق فهو لوارثه " وكذا لو مات أحدهما فليس لوارثه الرجوع بها بل ليس للحي منهما الرجوع إذ الظاهر أو المتيقن من الجواز في المعاطاة رجوع كل من المتعاطيين على صاحبه وأخذ العين منه لا الأعم من ذلك والرجوع إلى وارثه.

وبالجملة فكما أن الرجوع بالمعاطاة موضوعه الرجوع بنفس العين فلو تلفت ليس لكل منهما الرجوع على صاحبه بمثل التالف أو قيمته وتلزم المعاطاة بذلك، فكذا لو مات المتعاطيان أو أحدهما ليس للوارث لهما أو الموجود منهما الرجوع بالمعاطاة الواقعة بين المورثين أو الواقعة بين أحدهما ومورث الآخر وتلزم المعاطاة بذلك.

هذا بناء على إفادتها الملك الجائز وأما بناء على إفادتها الإباحة فالذي يظهر من سيدنا قدس سره تبعا لغيره بطلانها بالموت حيث يقول: فينتقل كل من العينين إلى وارث من كانت العين بيده بالإرث على الملكية وإلى وارث المالك بناء على الإباحة انتهى. والوجه في ذلك جعلها على الإباحة من قبيل العقود الإذنية كالعارية مثلا التي قوامها مجرد الإذن في التصرف، فتبطل بموت كل من

فلا يجوز التصرف لكل من ورثة الطرفين إلا بإذن جديد من المالك الوارث أو بتجديد المعاملة بينهما لعدم تأثير إذن المورث في إباحة الوارث إن كانت الإباحة مالكية، وكذلك أن كانت شرعية لقصور دليلها بالنسبة إلى غير المتعاطيين ____________________

الآذن والمأذون، ويفتقر جواز التصرف إلى إذن جديد ممن له الإذن هذا ولكن بمقتضى ما ذكرناه فيما سبق من أنها من المعاوضات على كل من القول بالملك أو الإباحة وإنها مبادلة بين الملكين على رأي وبين السلطنتين على رأى آخر، فلا وجه لبطلانها بالموت بل تلزم بذلك للسيرة القطعية على عدم البطلان بالموت فإن وارث الميت من المتعاطيين لو رجع إلى الحي منهما بما في يده من أحد العوضين وأخذه منه قائلا: إن الإذن إنما كان من مورثة وبطل بموته ينكر عليه ذلك وكذا لو رجع الحي على وارث الميت منهما وأخذ ما في يده من العوض، وهو كاشف عن عدم البطلان بالموت ولو كان الإذن في المعاطاة نظير الإذن من المعير للمستعير بالتصرف بما تحت يده من العارية، لما كان للانكار وجه.

ويشهد لعدم البطلان أيضا: إن كاشف الغطاء قدس سره في مقام استبعاد ما ذكره المشهور من الإباحة ذكر من جملة المبعدات ترتيب آثار الملك على ما ليس بملك حيث قال: " ومنها إن الأخماس والزكوات إلى أن يقول والمواريث والربا والوصايا تتعلق بما في اليد إلى قوله فتكون متعلقة بغير الأملاك " فيظهر من ذكر ذلك في مقام الاستبعاد إن إرث الوارث ما في يد مورثه من مسلمات الفقه حتى عند القائلين بالإباحة.

وشيخنا الأنصاري قدس سره اعترف له بالاستبعاد حيث قال: " وأما ما ذكره من تعلق الأخماس والزكوات " إلى آخر ما ذكره فهو، استبعاد محض ولو كان موت أحد المتعاطيين بناء على الإباحة موجبا لبطلان المعاطاة لم يلزم تعلق الإرث بغير الملك إذ الوارث حينئذ يرث ما يملكه مورثه

ولو مات أحدهما، فينتقل إلى وارثه بالإرث على الملكية. وغير بعيد الحاقه بالنقل الاختياري في ايجابه اللزوم، ويجوز لكل من الحي وورثة الميت التصرف فيما انتقل إليه لكونه ملكا له. وأما بناء على الإباحة فلا يجوز للحي التصرف فيما بيده لتوقفه على الإذن من وارث المالك إن كانت الإباحة مالكية أو شمول دليلها لهذه الصورة إن كانت شرعية كما عرفت وأما تصرف ورثة الميت فقد يقال بجوازه إن كانت الإباحة مالكية لتحقق الإذن أو بشاهد الحال من المالك الموجود الظاهر في شموله لجميع طبقات الطرف الآخر، اللهم إلا أن يمنع ظهور الحال في رضائه بالتصرف في ماله مع كونه ممنوعا عن التصرف فيما هو بيده.

وبالجملة فالمدار على القول بالإباحة في جواز التصرف على تحقق ____________________

لا ما في يد مورثه المباح له، فلا وجه لاستبعاد الشيخ كاشف الغطاء الإرث، ولا لاعتراف الشيخ الأنصاري قدس سره ذلك الاستبعاد.

هذا وأما لزوم المعاطاة بالموت فلما ذكرناه من أن الثابت والمتيقن من الجواز في باب المعاطاة رجوع كل من المتعاطيين على صاحبه وأخذه العين منه، فلو تلفت العين أو مات صاحبه لم يمكن تحقق ما هو الثابت في قبال أصالة اللزوم في المعاوضة من أخذ العين من صاحبه فإنه في صورة موت صاحبه وإن أمكن ارجاع العين ولكنه من وارثه لا منه والأصل اللزوم في المعاوضة بلا فرق بين القولين لما ذكرناه من أنها معاوضة على كل من المسلكين الملك أو الإباحة، فكما أن الأصل عدم رجوع الملكين إلى المالك الأصلي ما لم يثبت جوازه فكذا الأصل عدم عود السلطنتين إلى المالك إلا بعد تحقق الرجوع ونفوذه.

هذا تحرير الكلام في ما ذكر في التنبيه المذكور ومنه تعرف وجه المناقشة فيما ذكره سيدنا قدس سره.

الإذن من المالك الفعلي أو من المالك الحقيقي وهو غير مندرج تحت قاعدة كلية هذا بحسب ما تقتضيه القاعدة من الفرق بين القولين فإن قام دليل من اجماع أو سيرة على جواز التصرف في صورة موتهما أو موت أحدهما من غير توقف على إذن جديد، فهو خروج عن القاعدة وتخصيص لها بدليل خاص.

الخامس - لا يرجع بالنفقة لو رجع بالعين على الملكية لأنه بذلها في ملكه فلا يستحق الرجوع بها على غيره ويرجع بها على الإباحة لو رجع عليه مع عدم التبرع بالانفاق على الأظهر.

ثم إن ههنا أمورا ينبغي التعرض لها والتنبيه عليها.

منها ما ذكروه في ملزمات المعاطاة: من تلف العينين أو إحديهما - كلا أو بعضا - أو نقلهما أو إحديهما كذلك بنقل لازم أو جائز أو مزج بغيره بحيث لا يتميز عنه أو تصرف مغير للصورة.

فنقول أما التلف، وهو: إما أن يكون من الجانبين أو من جانب واحد وعلى التقديرين، فالكلام فيه مرة على القول بالملكية وأخرى على القول بالإباحة. أما مع تلف العينين، فالتالف من مال من انتقل إليه على القول بالملك لأنه تلف في ملكه ولا معنى لضمانه ملك نفسه، فلا رجوع لأحدهما على صاحبه ببدله الواقعي من المثل أو القيمة لو أراد الرجوع لانقطاع استصحاب علقة المالك في العين بعد تلفها (1) وهو معنى اللزوم ____________________

(1) ليس منشأ اللزوم وعدم جواز رجوع أحدهما على صاحبه بالبدل الواقعي: هو انقطاع استصحاب علقة المالك بتلف العين، لما ذكرناه سابقا من أنه بعد انتقال المال إلى الطرف بالتعاطي وملكه له، لم يبق لمالكه الأول علقة فيه أصلا حتى يتصور استصحابها وينقطع ذلك بتلف العين، بل الوجه في اللزوم وعدم جواز الرجوع بعد التلف هو أن المتيقن من الجواز الثابت بالاجماع في قبال أصالة اللزوم الثابتة بآية التجارة عن تراض.

فيه. ومنه يظهر الفرق بينه وبين تلف المبيع في زمن الخيار الذي يرجع فيه ببدل التالف من المثل أو القيمة لكون الرجوع فيه من أحكام العقد الخياري بخلاف المقام.

وأما على القول بالإباحة، فلا اشكال في اللزوم بذلك، بل ذهب غير واحد إلى عدم الخلاف فيه، بل عن بعض دعوى الاجماع عليه وإنما الكلام في أن ذلك هل هو على وفق القاعدة، أو على خلافها، خرج عنها بالاجماع؟ ذهب بعض إلى الأول، نظرا إلى أصالة البراءة عن بدل التالف للمالك لو أراد الرجوع بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة مع عدم ما يوجب ضمانه لأن الموجب له: أما الأصل، وهو استصحاب جواز الرجوع قبل التلف، وقد عرفت انقطاعه بانتفاء متعلق العلقة المستصحبة من العين، وأما اليد لعموم حديث " على اليد " الممنوع شموله للمقام لأن اليد لم تكن يد ضمان عند وجود العين ولا بعد تلفها، مع عدم إرادة الرجوع وجواز الرجوع فرع كون اليد يد ضمان قبله. وذهب جماعة إلى الثاني نظرا إلى كون العين عند المعاوضة بالتعاطي مضمونة على قابضها بالبدل الجعلي، فإذا لم يسلم ولم يلزم المسمى المجعول بقرار المتعاطيين رجع إلى البدل الواقعي من المثل أو للقيمة فاليد يد ضمان من أول الأمر.

____________________

ونحوها صورة بقاء العينين.

لا يقال: ثبت في الأصول أنه لو ورد عام وورد مخصص له ولم يكن له عموم زماني، ففي مقام الشك يتمسك باستصحاب المخصص لا بعموم العام، وما نحن فيه من ذلك، فإن عموم آية التجارة عن تراض ونحوه مما هو مدرك أصالة اللزوم المقتضي لعدم جواز ارجاع كل من المتعاطيين ما ملكه لصاحبه بالمعاطاة وإعادته إلى ملكه إلا بالتجارة عليه وكسبه منه عن رضا به، قد خصص بالاجماع على جواز المعاطاة، فعند الشك في

قلت: المرجع في الضمان للبدل وعدمه إلى كون الإباحة هل هي مجانية أو بعوض إذ لا معنى لغرامة البدل مع كون الإباحة مجانية التي معناها لا غرامة عليه أصلا، وحيث كانت المعاطاة معاوضة فلا جرم كانت العين مضمونه ببدلها على من قبضها، وقياسه بنثار العرس المبذول مجانا كما في الجواهر قياس مع الفارق نعم يمكن أن يقاس به بناء على مذهبه في موضوع المعاطاة من قصد الإباحة بالإباحة، فإن العوضية إنما هي بين الإباحتين لا بين العينين فتكون الإباحة حينئذ بالنسبة إلى متعلقها مجانية من الجانبين وإن وقعت الإباحة بإزاء الإباحة ولعله مثله أيضا في المجانية لو فرض قصدهما التمليك بالتمليك كما هو أحد الاحتمالات المتقدمة في تصوير المعاطاة بإرادة التسليط التمليكي بإزاء التسليط التمليكي فالملكية حينئذ مجانية وإن قوبلت بالملكية الأخرى كذلك نظير الهبة المشروطة بالهبة على وجه يكون أحدهما كالداعي للآخر نعم بناء على فرض قصد التمليك بالتمليك أي تمليك العين بتملك الأخرى على نحو التمليك البيعي كما هو أحد الاحتمالات المتقدمة أيضا بل هو الغالب من قصد المتعاطيين كما نشاهده بالوجدان فيشكل الحكم باللزوم بناء على القول بالإباحة فيه ضرورة كون المعاوضة في هذه الصورة إنما هي بين العينين ومقتضاه الضمان، والمسمى وإن وقع القرار بينهما عليه إلا أن الالتزام به مع كونه غير البدل الواقعي موقوف على ثبوت ملزم شرعي وهو مع كونه ممنوعا عين الدعوى ومصادرة وهذا بخلاف البدل الواقعي فإن دفعه يعد عرفا دفعا للتالف ولا حق للمالك ____________________

جواز الرجوع بها بعد تلف العين ينبغي التمسك باستصحاب جواز الرجوع فيلزم من تلف المال عنده دفع مثله أو قيمته لطرفه لو رجع بها.

لأنا نقول: هذا يتم فيما لو كان الجواز ثابتا بدليل الخيار مما كان موضوعه العقد فإن مرجعه إلى سلطنة لذي الخيار على حل العقد واقراره فلو شك في بقاء الخيار للشك في كونه دائرا مدار بقاء العين أو أنه باق

أزيد من ذلك وعليه فيكون اللزوم في هذه الصورة على خلاف القاعدة خرج عنها بالاجماع اللهم إلا أن يوجه تطبيقه عليها بما سيأتي.

هذا مع تلف العينين وأما مع تلف إحديهما وبقاء الأخرى، ففي صورة ما لو كان من قصد المتعاطيين الإباحة بالإباحة فلمالك العين الموجودة الرجوع بها لأنها ملكه بالفرض وإن أباح التصرف لغيره ولا رجوع عليه ببدل التالف لأن المفروض فيها كون الإباحة مجانية ولا يتوهم استلزامه الجمع بين العوضين إذ لا معاوضة بين العينين بل هي بين الإباحتين وقد حصل التصرف فيهما من الجانبين. وأما مع قصدهما الملكية على نحو الايجاب والقبول القولي فعلى القول بالإباحة مقتضى القاعدة جواز الرجوع بالعين الموجودة لمالكها لكونها باقية على ملكه والغرامة لصاحبه عن التالف عنده ببدله الواقعي لكون يده يد ضمان لعموم حديث " على اليد " بعد إن كانت المعاوضة بين العينين، وليس المسمى بدلا عنه وإن وقع القرار عليه لعدم الدليل على وجوب الالتزام به بعد أن لم تتم البدلية بينهما بالفرض إلا أن يقوم اجماع عليه، وهو إن ادعى فعلى عهدة مدعية. وأما بناء ____________________

مع تلفها أيضا، ففي مثل ذلك يكون المورد من قبيل استصحاب حكم المخصص المقدم على أصالة العموم ويجري استصحاب بقاء السلطنة على حل العقد عند تلف العين ويلزم من تلفت عنده مع الفسخ البدل الواقعي من المثل أو القيمة لطرفه. أما ما نحن فيه مما كان الجواز فيه ثابتا في قبال أصالة العموم واللزوم بالاجماع الذي هو دليل لبي ولا معقد له فكما يمكن أن يكون مفاده ثبوتا جواز الرجوع بالمعاوضة الحاصلة بالمعاطاة القابل للبقاء مع تلف العين كذلك يمكن أن يكون هو جواز الرجوع بالعين التي وقع التعاطي بها الغير القابل للبقاء مع التلف ومع الشك يقتصر على القدر المتيقن من الجواز، وهو صورة بقاء العين. والحاصل: إن المقام ليس من قبيل

على الملكية فعلى القول بأصالة اللزوم في الملك لا رجوع لأحدهما على صاحبه لأنه مقتضى الأصل الذي خرج عنه بالخصوص الرجوع مع بقاء العينين وأما بناء على المختار من أصالة الجواز في الملك لاستصحاب بقاء العلقة السابقة، فيشكل تطبيق الحكم فيه باللزوم على القاعدة كما عليه المشهور، بل ادعى عدم الخلاف فيه وإن احتمله (في المسالك) احتمالا إذ مقتضى استصحاب بقاء العلقة بالنسبة إلى العين الموجودة لمالكها جواز الرجوع بها فإن رجع بها رجع صاحبه عليه حينئذ ببدل التالف من المثل أو القيمة لكون العين التالفة كانت مضمونة عليه قبل التلف.

____________________

استصحاب حكم المخصص، بل هو من موارد التمسك بعموم العام وأصالة اللزوم.

ثم إن هذا بناء على حصول الملك بالمعاطاة. وأما بناء على القول بإفادتها الإباحة فكذلك لا يمكن احراز جواز الرجوع بعد تلف العين لأن الجواز الثابت قبل التلف بناء على الإباحة هو مقتضى سلطنة المالك على ماله فإنا قلنا بأن المعاطاة بناء على الإباحة مبادلة بين المالين مفادها سلطنة كل من المتعاطيين على ما تحت يده من مال الآخر سلطنة مطلقة مع بقاء كل منهما على ملك مالكه، وبما أن أصل الملك لكل منهما فيما دفعه إلى طرفه باق على ما كان عليه فلكل منهما إبطال المعاوضة وارجاع ما حصل بها من السلطنة المطلقة لطرفه إليه بمقتضى سلطنة الناس على أموالهم، كما كان أصل المعاوضة بمقتضاها، ولكن حيث كان تلف مال المالك المبيح موجبا لخروجه عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا ما بمقتضى كون الضمان فيها معاوضيا وإن ما بيد كل منهما مضمون بعوضه الذي هو في يد الآخر فيدخل العوض عند التلف في ملك المبيح ولازمه خروج المباح عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا ما، وإلا لزم الجمع بين العوض

اللهم إلا أن يوجه تطبيق الحكم باللزوم على القاعدة حينئذ بأحد وجهين:

(الأول) أن المعاطاة بناء على إفادتها الملكية تقتضي صحة بدلية كل من العينين عن الأخرى، ومقتضاها تعيين الغرامة بالبدل الجعلي دون الواقعي غير أن كلا من المتعاطيين بحكم الاستصحاب له ابطال المبادلة الذي معناه الرجوع بما كان له وارجاع بدله إلى صاحبه، وهو غير ممكن مع التلف فيتوقف الرجوع على التراد الغير الممكن إلا مع بقاء العينين (الثاني) أن ملكية المعاطاة استفيدت من عمومات " أحل الله البيع " " وتجارة عن تراض " ونحو ذلك التي مقتضى عمومها الازماني اللزوم خرج عنها صورة بقاء العينين بالدليل، فيبقى غيرها مندرجا تحت العموم المنقطع به الاستصحاب اللهم إلا أن يخدش فيه بدعوى إن الزمان ليس من المشخصات الفردية بحيث يكون الفعل بحسب أجزائه المساوية أفرادا متعددة للعام حتى لا ينافي خروج فرد منه جريان أصالة العموم في غيره لكونه من الشك في التخصيص بل هو ظرف للفعل ____________________

والمعوض في الملكية، فالسلطنة التي كانت للمالك على ماله المباح لطرفه ارتفعت بدخوله في ملك طرفه، والاجماع القائم على جواز الرجوع لكل من المتعاطيين ظهر حاله وإن القدر المتيقن منه ما كان قبل التلف، فلا وجه لضمان كل منهما لصاحبه البدل الواقعي من المثل أو القيمة والأصل عدمه.

هذا حكم ما لو كان التالف كلا العينين ومنه يظهر حكم ما لو تلف أحدهما أو بعضه لما ذكرناه من امكان كون موضوع الجواز في المعاطاة بناء على الملك بقاء العينين على حالهما فيتلف أحدهما أو تلف بعضه يرتفع موضوع الجواز، والمتيقن من الجواز تلك الصورة على نحو ما ذكرنا: من أن المورد من موارد التمسك بعموم العام لا باستصحاب حكم المخصص.

هذا على القول بإفادتها الملك، وقد سبق أن الحكم بناء على الإباحة لا يخالف القول بالملك، فإن تلف العين إذا كان كاشفا عن سبق ملكها لمن

الملحوظ في مجموع أجزائه بنظر الوحدة ولا يوجب صيرورته به أفرادا متعددة بل هو فرد واحد فإذا فرض خروجه في جزء من أجزاء الزمان وثبت الحكم بالجواز فيه انقطع حكم العام واستصحب حكم المخصص إذ لا يلزم من ذلك زيادة تخصيص حتى تنفي بالأصل فتأمل ويلحق بتلف العين تلف بعضها في الحكم ودليله.

هذا كله في التلف، وأما النقل الشرعي، ففي لحوق نقل العينين أو أحديهما كلا أو بعضا منهما أو من أحدهما بالتلف حكما مطلقا سواء كان بنقل لازم أو جائز أولا كذلك أو التفصيل بالأول في الأول والثاني في الثاني مطلقا على القول بالملكية أو الإباحة أو يفصل بينهما وجوه واحتمالات، بل لعل بعضها أقوال.

____________________

تلفت عنده الملازم لملكية طرفه للعين الباقية بحسب ما يقتضيه الضمان المعاوضي فالحكم بجواز إرجاع العين الموجودة ممن هي بيده وضمانه بدل العين التالفة أو القيمة له يحتاج إلى دليل مفقود، والأصل عدمه والحاصل: أنا ذكرنا فيما سبق أن محل الكلام والنزاع الواقع في كلمات الأصحاب من الفقهاء هو في المعاطاة التي قصد بها المتعاطيان حصول الملك لكل منهما بنحو يكون كل من العينين عوضا عن الأخرى، وهي المعاطاة الدائرة بين الناس عرفا وعمدة ما قيل في حكمها قولان: أحدهما كونها مفيدة للملك الجائز، ويلزم بأحد الملزمات، وهو المختار للمحقق الكركي قدس سره ومن تبعه على ذلك، وهو أقوى القولين. والقول الآخر ما ينسب إلى المشهور من أنها تفيد الإباحة المطلقة في التصرفات ويحصل الملك بتلف العين أو بالتصرف المتوقف على الملك. وعلى كل هي معاوضة عرفية مشمولة لآية التجارة عن تراض والضمان فيها معاوضي والتعاطي بينهما بالقصد المذكور مصداق للتكسب غاية الأمر بناء على ما يستفاد من ظاهر المشهور أن الملك لم يتحقق حين التعاطي

وبالجملة النقل: أما بعقد لازم أو جائز وعلى التقديرين، فالكلام مرة بناء على الملكية وأخرى على الإباحة.

أما النقل اللازم، فلا إشكال في عدم جواز رجوع كل منهما إلى صاحبه بناء على الملكية لانقطاع استصحاب جواز الرجوع بعدم امكان التراد المأخوذ في موضوع الحكم بالجواز أما رجوع الناقل على صاحبه بالعين الباقية، فلتوقفه على ارجاع بدلها له وهو ممتنع عليه شرعا بنقله اللازم، والممتنع الشرعي كالممتنع العقلي، وأما عدم رجوع صاحبه بالعين المنتقلة فلكونها منتقلة بنقل صحيح لازم لا رجوع له فيه، فامتنع التراد المعلق على امكانه الحكم بالجواز.

هذا مع مضي النقل، ولو فرض عود المنقول بفسخ أو تقايل ففي جواز الرجوع لامكان التراد حينئذ وعدمه وجهان: أقواهما الثاني:

____________________

كما هو المختار للمحقق الكركي ومن تبعه، وإنما الحاصل ابتداء إباحة التصرف المطلق والملك متوقف على التلف أو التصرف المتوقف على الملك، وهو غير مانع عن صدق التجارة عليها كما لا يخفى. ولو نوقش في صدقها بناء على الإباحة فيكفي في مشروعيتها وإن الضمان فيها معاوضي: اجماع الأصحاب على ذلك، فإن ما يحكى عن العلامة قدس سره في نهايته من القول بفسادها يحكى أيضا رجوعه عنه في الكتب المتأخرة عنها وبالجملة لا ينبغي التشكيك في كون الضمان فيها معاوضيا، ومقتضى ذلك كون كل من العوضين مضمونا بالآخر فبتلف إحدى العينين تتعين الأخرى للبدلية فاستشكال سيدنا قدس سره في ما سيأتي: منه من الحكم باللزوم في صورة تلف العينين بناء على الإباحة بل جزمه بعدمه في صورة تلف إحدى العينين، وإن مقتضى القاعدة جواز الرجوع بالعين الموجودة لمالكها والغرامة لصاحبه عن التالف عنده ببدله الواقعي - آخر ما قال - غير واضح.

إما بناء على أصالة اللزوم في الملك فظاهر لأن المتيقن من التراد الجائز معه الرجوع هو ما كان قبل النقل إذ لم يثبت في مقابلة أصالة اللزوم في الملك امكان التراد بقول مطلقا، فالموضوع غير محرز، بل وكذا بناء على أصالة الجواز فيه لتحقق اللزوم بالنقل، فيستصحب وينقطع به استصحاب الجواز وليس إمكان التراد علة للحكم بالجواز حتى يدور الجواز مداره وجودا وعدم بل هو موضوع للحكم به وقد زال بعروض المنع الشرعي بالنقل، وأما بناء على الإباحة المطلقة فكذلك بناء على أن صحة ما يتوقف على الملك كالبيع مثلا يكشف عن سبق الملكية آنا ما، فينقطع الاستصحاب بامتناع التراد أيضا بل، لعله هنا أولى، لتبدل عنوان الإباحة الذي من المحتمل كونه مناطا لجواز الرجوع بعنوان الملكية التي لم يعلم تعلق جواز الرجوع به حتى يستصحب، وأما بناء على عدم الكشف عن سبق الملكية بل يقع البيع عن المالك المبيح، فإن قلنا بوقوعه فضوليا يتوقف على الإجازة منه فيجوز الرجوع لامكان التراد مع عدم الإجازة لعدم تحقق النقل المتوقف عليها، وإن قلنا بخروجه عن الفضولي لسبق الإذن منه ووقوع البيع له ورجوع العوض إليه غير أنه مباح التصرف للناقل كما تقدم جاز الرجوع للناقل على العين الباقية، وإلا لزم الجمع بين العوض وبدل المعوض الذي هو بمعنى الجمع بين العوضين وبعبارة أخرى: يلزم من البناء على كون العوض للمالك المبيح مباح التصرف للناقل كون العين الموجودة باقية على ملك مالكها مباحة التصرف لمن هي في يده، وإلا لزم الجمع بين العوضين، ومقتضى ذلك جواز رجوع كل منهما على الآخر أيضا.

هذا ولو عادت العين بفسخ ونحوه مع كون على الإباحة فلا رجوع مع سبق الملكية، بل هو أولى منه بناء على الملكية كما عرفت، نعم لو قلنا

بأن الكاشف عن الملك هو العقد (1) الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملك إلى المالك الأول وإن كان مباح التصرف لغيره ما لم يسترد عوضه ____________________

(1) حاصل ذلك وتقريبه: إن العقد الصادر من المباح له المفروض صحته ولزومه مقتض لانتقال المال من المالك المبيح إليه، ثم منه إلى الثالث ومقتضى ذلك أن فسخه موجب لعود المال بالفسخ من الثالث إلى المالك الأول، فتعود سلطنته السابقة عليه، ومقتضاها جواز رجوعه به.

هذا ولكن لقائل أن يقول: إن المعاوضة الواقعة بين المتعاطيين - المفروض صحتها مقتضاها ضمان كل منهما لصاحبه ما أخذه منه عند تلفه أو إتلافه بعوضه، والتصرف المذكور المفروض صحته ولزومه من المباح له فيما أخذه بمنزلة الاتلاف له على المالك المبيح، لكونه موجبا للخروج عن ملكه بعقد لازم، ومقتضى الاقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة الموجب لضمان العين لمالكها بعوضها عند عدم إمكان إعادتها إليه كون العوض منتقلا إلى المالك المبيح حينئذ أي حين التصرف الملازم لانتقال العين إلى المباح له لكون الضمان معاوضيا وعليه فيكون الموجب لانتقال العين إلى المباح له هو الاقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة المقتضى لضمان كل من العينين بالأخرى.

وأما العقد الناقل فإنما هو موجب لانتقال المال من المباح له إلى المشتري، فارتفاعه بالفسخ لا يوجب رجوع العين إلى ملك المبيح بل رجوعها إلى ملك المباح له، فإن انحلال العقد إنما يوجب ارتفاع مقتضاه، وهو انتقال المال من المباح له إلى المشتري دون ما يقتضيه الاقدام المعاوضي الحاصل بالمعاطاة.

وبالجملة بناء على أن محل الكلام إنما هو في المعاطاة التي قصد المتعاطيان بها حصول الملك لكل منهما فيما أخذه من صاحبه بدلا عما دفعه إليه

كان مقتضى قاعدة السلطنة جواز التراد لو فرض كون العوض الآخر باقيا على ملك مالكه الأول أو عائدا إليه بفسخ. وكذا لو قلنا بأن البيع لا يتوقف على سبق الملك، بل يكفي فيه إباحة التصرف والاتلاف ويملك الثمن بالبيع كما عن القطب والشهيد في باب بيع الغاصب: إن تسليط المشتري للبايع الغاصب على الثمن والإذن في إتلافه يوجب جواز شراء الغاصب به شيئا، وأنه يملك الثمن بدفعه إليه، فليس للمالك إجازة هذا الشراء ويظهر أيضا من المحكي عن (المختلف) حيث استظهر من كلامه فيما لو اشترى جارية بعين مغصوبة: أن له وطء الجارية مع علم البايع بغصبية الثمن، ومقتضى ذلك أن يكون تسليط الشخص لغيره على ماله وإن لم يكن على وجه الملكية يوجب جواز التصرفات المتوقفة على الملك، إلا أنه يضعف الأول بأن العقد إن لم يؤثر النقل من حينه فلا معنى لعود ____________________

فكل منهما عند بيع ما أخذه بقصد كون البيع له ودخول عوض المبيع في ملكه بدلا عما خرج من ملكه وصحة البيع على ما قصده تتوقف على ملكيته للمبيع بسبب ناقل له إليه سابق على بيعه ونقله إلى المشتري وهو ما ذكرنا من أنه هو الاقدام من المتعاطيين على كون كل من العوضين مضمونا بعوضه عند اتلافه أو ما هو بمنزلته من النقل اللازم المستلزم ذلك انتقال العين إلى المباح له بدلا عما انتقل حينئذ إلى المبيح من عوضها.

وعليه فالعقد الصادر من المباح له يتمحض لنقل العين من ملكه إلى ملك المشتري، فلو عرض له فسخ بالخيار أو تفاسخ بتقايل تعود العين إلى ملك من انتقلت منه إلى المشتري وهو المباح له ولا وجه لعودها إلى المالك الأصلي، إذ الفسخ إنما يوجب نقض ما عقده العاقد وهو إنما قصد نقل العين منه إلى المشتري لا نقلها من مالكها إليه ثم منه إلى المشتري ليكون الفسخ موجبا لعودها إلى مالكها الأصلي.

العين بفسخ ونحوه كما هو الفرض وإن أثر ذلك فقد أوجب اللزوم المنقطع به الاستصحاب بل هو المستصحب، والثاني بامتناع كون العوض لغير من له المعوض (1) (كيف ومقتضى العوضية قيام العوض مقام المعوض، فلو فرض كون العوض ملكا للبايع كشف ذلك عن سبق ملكيه المعوض له جزما.

____________________

(1) المختار للمشهور وإن كان هو القول بأن مقتضى المعاوضة دخول العوض في ملك من خرج المعوض من ملكه كما يقوله سيدنا قدس سره ولكن على فرض القول بامكان تحقق المعاوضة بخروج أحد العوضين من ملك شخص ودخول العوض الآخر في ملك غيره - كما هو المحكى عن القطب والشهيد قدس سرهما في باب بيع الغاصب، لا يمكن القول بعود سلطنة المبيح على الرجوع بالمعاطاة لو انحل بيع العين التي باعها المباح له بفسخ أو تقايل، إذ غاية ما يمكن أن يقال على هذا المبنى: إن صحة البيع من المباح له لا تتوقف على ملكيته للمبيع بل يكفي فيها تسليط المالك له عليه المفروض تحققه في المعاطاة بناء على كونها معاملة صحيحة، وعلى المبنى المذكور فالعين التي باعها المباح له لنفسه تخرج عن ملك المبيح إلى ملك المشتري وثمنها يخرج من ملك المشتري إلى ملك البايع، فإذا حصل فسخ أو انفساخ ورجع كل من العوضين إلى ملك مالكه السابق عادت العين المبيعة إلى ملك المبيح وعادت سلطنته على الرجوع بالمعاطاة.

هذا ولكن ذكرنا سابقا إن مقتضى المعاوضة الواقعة بين المتعاطيين ضمان كل منهما لصاحبه ما أخذه منه بعوضه عند تلفه أو إتلافه والتصرف المذكور من المباح له فيما أخذه من المبيح من حيث كونه بالعقد اللازم بمنزلة الاتلاف له على مالكه المبيح لكونه موجبا لخروجه عن ملكه وانتقاله إلى المشتري وارتفاع سلطنته على إعادته إليه، ومقتضى ضمان العين لمالكها

هذا كله في النقل اللازم، وأما في النقل الجائز فليس لمن بيده العين الباقية الرجوع على الناقل بناء على الملكية وإلزامه بالرجوع على ما نقله - بمعاوضة كان النقل أو مجانا - لعدم حصول إمكان التراد فعلا، وتحصيله - ولو كان مقدورا بواسطة الرجوع - غير واجب لأن ارجاع ما أخذه بعد الرجوع عليه لم يعلم كونه من الوجب المطلق حتى يجب تحصيل مقدماته بل الظاهر أنه من الواجب المشروط للأصل حيث كان الوجوب مستفادا من دليل لبى لا من اللفظ حتى يتمسك فيه بأصالة الاطلاق ولا له الرجوع أيضا بنفسه على من انتقلت العين إليه إذ لا خيار له فيه ولا سلطان له عليه.

وأما بناء على الإباحة فقد فصل فيه شيخنا المرتضى في (مكاسبه) بين ما لو كان النقل بمعاوضة أو مجانا (1) فالحق الأول بالأول في اللزوم، وحكم ____________________

حينئذ بعوضها: انتقال عوضه إلى المالك المبيح ولازمه انتقال العين إلى المباح له لكون الضمان معاوضيا وعليه فخروج العين إلى المشتري إنما هو من ملك المباح له، لا المبيح، فعودها بالفسخ إليه لا إلى المبيح، فلا سلطنة له على الرجوع حتى على مبنى القطب والشهيد قدس سرهما وبالجملة لا فرق في لزوم المعاطاة وعدم امكان الرجوع بها عند نقل العينين أو أحدهما بالنقل اللازم بين القول بإفادتها الملك وبين القول بإفادتها الإباحة، كما لا فرق في ذلك بين مبنى المشهور ومبنى القطب والشهيد قدس سرهما.

(1) قال قدس سره فيها: " نعم.. لو كان (يعني الناقل الجائز) غير معاوضة كالهبة، وقلنا بأن التصرف في مثله لا يكشف عن سبق الملك إذ لا عوض فيه حتى لا يعقل كون العوض لواحد وانتقال المعوض إلى الآخر بل الهبة ناقلة للملك عن ملك المالك إلى ملك المتهب، فيتحقق حكم جواز الرجوع بالنسبة إلى المالك لا الواهب، اتجه الحكم بجواز التراد مع

بالجواز في الثاني للكشف في الأول عن سبق الملك آنا ما حتى لا ينافي كون العوض له إذ العوض لا يكون إلا لمن له المعوض ولا عوض في النقل المجاني حتى يستلزم الكشف عن ذلك، بل يقع النقل عن المالك المبيح فيجوز الرجوع بقاعدة بقاء السلطنة ولكن في النفس من هذا التفصيل شئ لأن النقل الجائز المجاني ____________________

بقاء العين الأخرى أو عودها إلى مالكها بهذا النحو من العود إذ لو عادت بوجه آخر كان حكمه حكم التلف.. " انتهى.

هذا ولكن قد يقال إن الهبة الصادرة من المباح له لم تكن عن المالك المبيح بوكالة سنه أو بإذن منه في الهبة عنه لتكون الهبة هبته وهو الواهب حقيقة حتى يتحقق حكم جواز الرجوع بالنسبة إليه، وإنما وهب المباح له مال المبيح عن نفسه، والمفروض أن التصرف المذكور - أعني الهبة عن نفسه - بإذن من المالك ضمنا، وكما هو مقتض لانتقال المال إلى المتهب كذلك يوجب انتقال عوضه إلى المالك بمقتضى الضمان المعاوضي الحاصل من المتعاطيين إذ الهبة المذكورة وإن كانت غير لازمة يجوز الرجوع بها لكنها بالنسبة إلى المالك كالنقل اللازم الذي هو بمنزلة الاتلاف عليه كما ذكرنا فإن الهبة المذكورة لم تكن عنه ليكون هو الواهب حقيقة فله الرجوع بهبته، وإنما هي للمباح له، ومجرد الإذن الضمني من المالك المبيح بالهبة لا يجعلها هبة عنه ما لم يقصد الواهب كونها عن المالك فلا مناص عن الالتزام بكون المال المذكور منتقلا من المبيح إلى المباح له بموجب الضمان المعاوضي ثم منه إلى المتهب، وعليه فالهبة هبته، فحكم جواز الرجوع إنما هو بالنسبة إليه لا إلى المالك ففسخها بالرجوع فيها مقتض لعود المال إليه لا إلى المالك المبيح، ثم إن ما ذكرناه يختلف عما ذكره سيدنا قدس سره في مقام الاشكال على التفصيل الذي ذكره شيخنا الأنصاري قدس سره

كالهبة مثلا إن كان بحكم التلف لم يفرق فيه بين البناء على الملكية أو الإباحة فإن كان اللزوم في الأول لحصول النقل من المالك، فقد حصل النقل عنه بالفرض بناء على الإباحة أيضا غير أنه في الأول كان بمباشرة المالك وفي الثاني بمباشرة الناقل عنه، فإن كان نقل المالك قاطعا للاستصحاب لأن الموضوع معه غير محرز كما تقدم فهو حاصل على التقديرين، وإلا فلا كذلك وإن لم يكن بحكم التلف فهو كذلك ولو مع البناء على الملكية.

وبعبارة أخرى كما لا يجب على الناقل الرجوع على الثالث بناء على الملكية لو رجع عليه صاحبه ودفع إليه العين الباقية لما تقدم، فكذا لا يجب على المالك الذي وقع النقل عنه بناء على الإباحة الرجوع لو رجع الناقل عليه بالعين الباقية في يده لاتحاد المناط في الصورتين، والتفرقة بينهما بوقوع النقل من المالك في الأول وعنه بمباشرة الناقل في الثاني لا يجدي في المناط. اللهم إلا أن يفرق بين النقلين بأن النقل الموجب لقطع الاستصحاب هو ما كان أثره محالفا للاستصحاب لا ما كان مؤكدا له إذ الحكم فيه بالجواز يكون مسببا عن سببين فتأمل (*).

هذا ولو نقل ثالث فضولا فإما أن يقع الرد أو الإجازة من أحد المتعاطيين أو منهما وعلى الثاني فإما أن يتفقا في الإجازة أو يتفقا في الرد أو يختلفا فيهما وعلى التقادير فإما أن يتحد زمانهما أو يختلف بتقديم زمان الرد أو زمان الإجازة وعلى التقادير كلها فالكلام مرة بناء على الملكية وأخرى بناء على الإباحة.

إذا عرفت ذلك فاعلم أولا: إن الإجازة تصح من كل واحد من ____________________

وجه التأمل امكان دعوى إن جواز الرجوع في المعاطاة من آثار بقاء العلقة السابقة المنقطعة بتصرف النقل دون القدرة الحاصلة عليه بالعقد الجائز فتأمل (منه قدس سره).

المتعاطيين على كل من القولين: الملك والإباحة فلو وقعت من الأول فعلى القول بالإباحة واضح لأنه مالك، وعلى القول بالملك فلتضمنها الرجوع الموجب للفسخ فتكون مستلزمة للزوم الفضولي ووقوعه عنه ورجوع الثمن إليه كما لو فسخ أولا ثم أجاز للفضولي. كيف ولولا تضمنها الرجوع للزم لغوية الإجازة لكونه حينئذ أجنبيا، فالرجوع كما يحصل بالفعل كذلك يحصل بالقول الدال عليه بالمطابقة أو بالالتزام، ولو وقعت من الثاني - وقلنا بالملكية - أثر في الفضولي صحة لوقوعها من المالك وفي المعاطاة لزوما لحصول النقل الموجب له بها، وكذا على القول بالإباحة لكونها كالبيع كاشفة عن سبق الملك آنا ما لكون الإجازة تصرفا والمفروض له أنحاء التصرفات بناء على الإباحة، فالإجازة حينئذ واقعة من المالك في الصورتين على كل من القولين وهو واضح.

هذا ومن كانت له الإجازة كان له الرد أيضا، غير أنه يؤثر في الفضولي بطلانا مطلقا (1) وفي المعاطاة فسخا لو وقع من الأول وقلنا بالملك ____________________

(1) الظاهر أن الرد من المالك الأول بالنسبة إلى نقل الفضولي ليس كإجازته في كونه رجوعا بالمعاطاة فإن الإجازة منه لكونها توجب استناد نقل الفضولي إليه والاستناد غير ممكن من الأجنبي عن المال فصحة الإجازة وعدم لغوية الاستناد إليه تستلزم كون نقل الفضولي المجاز من المالك بمنزلة نقله وبيعه في ايجابه الرجوع بالمعاطاة وفسخها ورجوع المال إلى ملكه وأما رده لعقد الفضولي فيمكن القول فيه بأن المالك الأول إنما ثبت له جواز رد المال إلى ملكه ممن أنتقل إليه بالمعاطاة وأما رد عقد الفضولي بمعنى رد المال من الثالث إلى مالك العين فعلا فلم يثبت جوازه للمالك الأول وعلى فرض الجواز لا يتحقق به الرجوع بالمعاطاة اللهم إلا أن يقال إن انشاء الرد من المالك الأول بما أنه من شؤون ملكيته السابقة وتمسكه بها

لتضمنه الرجوع الموجب له وإلا لزم لغويته لكونه حينئذ أجنبيا كما لو وقعت الإجازة منه على القول بالملك، ولا تأثير له في المعاطاة لزوما لو وقع من الثاني لعدم النقل منه الموجب له ولا يتوقف الرد على الملك حتى يكشف ____________________

فهو دال بالدلالة الالتزامية على إرادة الرجوع بالمعاطاة به أما رد المالك للعين حال العقد فلا اشكال في نفوذه منه ولكن لا يتحقق به الرجوع بالمعاطاة كما يقوله سيدنا قدس سره هذا بناء على حصول الملك بالمعاطاة. وأما على الإباحة فلا اشكال في نفوذ إجازة المبيح لكونه مالكا للعين فتنفذ إجازته لبيع الفضولي لها وحيث إن إجازته بمنزلة بيعه بنفسه لها ولازمه خروج العين عن ملكه إلى المشتري لها ودخول ثمنها في ملكه بدلا عنها فمقتضى ذلك تحقق الرجوع بالمعاطاة الواقعة بينه وبين طرفه فيها فتبطل. وأما إجازة المباح له لبيع الفضولي فمقتضى كونها كبيع العين بنفسه والمفروض كون التصرف المذكور من المباح له بإذن ضمني من المالك وكونه كاشفا عن ملكه آنا ما قبل التصرف أو به، فغير بعيد لزوم المعاطاة بذلك وأما الرد من المبيح أو المباح له فلا اشكال في تأثيرهما في بطلان بيع الفضولي ولكنهما لا يوجبان الرجوع بالمعاطاة وهو واضح بالنسبة إلى رد المباح له وكذا المبيح على الظاهر ويحتمل كون رده كإجازته رجوعا بها نظرا إلى أن المعاطاة بناء على الإباحة وإن لم يكن مفادها المبادلة بين الملكين. كما هي كذلك على الملك ولكنها مبادلة بين السلطنتين فكأن كلا من المتعاطيين بدل سلطنته المالكية على ماله بسلطنته على مال الآخر فكل منهما وإن بقي ملكه ولم ينتقل إلى الآخر ولكن شؤونه وآثاره انتقلت إليه. وعليه فكما أن إجازة المالك لعقد الفضولي الواقع على ما تحت يد طرفه فيه اقتضاء للرجوع بالمعاطاة لكونه تمسكا بشأن من شؤون الملك وإعادة لسلطنته المنقولة لطرفه بالمعاطاة فكذا رده لذلك ولا يخلو ذلك من وجوه.

عن سبقه آنا ما بل يكفي في صحة ابطاله للفضولي كونه من التصرفات المباحة له.

هذا لو وقعت الإجازة أو الرد من أحدهما ولو وقع منهما معا وكان الواقع منهما الإجازة، فإن اتحد زمانهما (ففي) سقوط الإجازتين معا بالكلية لأنه من تعارض السببين المتضادين في الأثر الموجب للتساقط بعد إن كان ترجيح أحدهما على الآخر ترجيحا بلا مرجح، أو تأثيرهما في الفضولي صحة عملا بالقدر المشترك منهما وسقوط أثر كل منهما في المعاطاة من الفسخ واللزوم للتعارض، أو تقديم إجازة المالك سواء كان الأول بناء على الإباحة أو الثاني بناء على الملكية، إما لأن مالك العين أقوى من مالك التصرف بالرد والإجازة، أو تقديم ذلك بناء على الكشف لأن إجازة المالك حينئذ كاشفة عن صحة الفضولي من حين العقد والإجازة الأخرى كاشفة من حينها فوقعت حيث لا مورد لها لسبق أثر إجازة المالك فسخا ولزوما ولا كذلك بناء على كون الإجازة ناقلة، أو تقديم إجازة الأول مطلقا ولو بناء على الملكية لما ستعرف: (وجوه واحتمالات).

أقواها الأخير لأن الوجوه المتقدمة عليه كلها مزيفة.

أما الأول، فلما يتضح لك من أن تقديم إجازة الأول ليس من الترجيح بلا مرجح وأما الثاني، فلأن أثر صحة الفضولي المسبب عن إجازة الأول الموجب لكون البيع له والثمن عائدا إليه أثرها. المسبب عن إجازة الثاني الموجب لوقوع الفضولي عنه والثمن له وتغاير الأثر يكشف عن مغايرة المؤثر، فلا جامع بينهما حتى يكون هو المؤثر.

وأما الثالث، فيمنع الاقوائية بهذا المعنى نعم لو سلم بمعنى أن نفوذ الإجازة من المالك هو المتيقن ومن غيره يمكن المنع عنه، ولكن هذا المقدار

لا يجدي في المقام بعد فرض نفوذها مطلقا ولو من غير المالك ممن له التصرف.

وأما الرابع - وهو دعوى سبق الأثر ولحوقه بناء على الكشف، ففيه أنه يشترط في كشف الإجازة عن ترتب الأثر من حين العقد عدم وجود مانع عنه إلى حين وقوعها، والمفروض هنا وجود ما يمنع عنه، فلا فرق هنا بين القول بالكشف والقول بالنقل في ذلك.

وأما ما يدل على تقوية الأخير: من تقديم إجازة الأول مطلقا فوجوه:

الأول - إن مرتبة اللزوم المسبب عن النقل الحاصل بإجازة الثاني للفضولي متأخرة طبعا عن مرتبة الرجوع بإجازة الأول وإن اقترنت معه في الزمان ضرورة أن الإجازة من الثاني تؤثر في صحة الفضولي أولا، وبصحته يتحقق النقل وبتحققه يتحقق اللزوم، وهذا بخلاف الإجازة من الأول فإنها متضمنة للرجوع أولا، وتؤثر في صحة الفضولي ثانيا، فالرجوع الموجب للانفساخ مقدم على النقل الموجب للزوم في المرتبة طبعا وبالذات.

الثاني - إن الشك عند تقارن الإجازتين بالنسبة إلى لزوم إجازة الثاني شك في وجود سبب اللزوم وهو النقل والأصل عدمه، وبالنسبة إلى إجازة الأول شك في قدح العارض عن تأثير ما يقتضي الفسخ وهو الرجوع فالمقتضى محرز والشك إنما هو في قدح العارض والأصل عدمه بناء على جريان الأصل فيما كان من قبيل المقتضى والمانع مطلقا من غير فرق بين ما لو كان الشك في وجود المانع أو مانعية الموجود لأنه من الأصول العقلائية.

الثالث - إن نفوذ الإجازة من الثاني وتحقق النقل بها مشروط بكون العين مباحة التصرف حين الإجازة ولا إباحة مع رجوع الأول ومنعه عن تصرف الثاني وإن كان مقارنا له، إذ المدار على المنع حين التصرف سواء كان حدوثه قبله أو مقارنا له، وكما لا ينبغي التأمل في بطلان الإجازة لو صرح

الأول بالفسخ عند إجازة الثاني فكذلك فيما كان متضمنا للفسخ بعد فرض كون الإجازة متضمنة له لعدم الفرق بين الدلالة عليه بالمطابقة أو بالالتزام فافهم وتأمل، ويتلوه من الاحتمالات في القوة الأول.

هذا ولو اختلف زمان الإجازتين فالتأثير للسابق منهما في الفضولي صحة مطلقا سواء كان من الأول أم الثاني على القول بالملك أو القول بالإباحة في المعاطاة، فسخا إن كان من الأول مطلقا على القولين لتضمنها الرجوع الموجب لذلك، وفيها لزوما إن كان من الثاني كذلك على القولين لحصول النقل به الموجب له.

ولو وقع الرد منهما واتحد زمان الردين، بطل الفضولي قطعا، وفي فسخ المعاطاة برد الأول وجه مبنى على القول بالملك وكون الرد كالإجازة متضمنا للرجوع وعدم تحقق النقل برد الثاني حتى يتوهم المعارضة لرجوع الأول كالإجازة منه. نعم في تضمن رد الأول الرجوع على الإباحة نوع خفاء.

ومع اختلاف زمانهما فالتأثير للسابق منهما في بطلان الفضولي وفي فسخ المعاطاة به إن كان من الأول وجه مبني على ما عرفت، ولا موجب للزوم المعاطاة إن كان السابق من الثاني لما عرفت أيضا من عدم تحقق النقل منه برده حتى يوجب ذلك.

هذا ولو وقع من أحدهما الرد ومن الآخر الإجازة في زمان واحد فإن كانت الإجازة من الأول صح الفضولي وانفسخت المعاطاة بها قطعا لعدم توهم معارضة رد الثاني لها كما عرفت، وإن كان الرد منه والإجازة من الثاني فحكمه على الملكية حكم تزاحم الإجازتين في ورود الاحتمالات المتقدمة، وإن اختلفا مع ذلك في الزمان أثر السابق منهما في صحة الفضولي مطلقا إن كان هو الإجازة غير أنه تنفسخ المعاطاة بها إن كانت من الأول وتلزم

إن كانت من الثاني لحصول النقل الموجب له وإن كان السابق هو الرد بطل الفضولي مطلقا غير أنه إن سبق الرد من الأول أثر في المعاطاة فسخا بناء على الملك أو مطلقا على تأمل فيه، ولا تأثير له في لزوم المعاطاة إن سبق الرد من الثاني، فلا تأثير في الإجازة اللاحقة من الأول حينئذ في المعاطاة فسخا إلا إذا أمكن فيها تصور إرادة الرجوع بها كما لو فرض جهله بالرد السابق من الثاني حكما أو موضوعا، بل ومثله في تضمن رد الأول الرجوع لو سبق رد الثاني عليه مع جهل الأول به، فهذا حكم جميع الصور المتصورة في المقام.

هذا ولو وقع التصرف في العين منهما أو من أحدهما بما يوجب تغيير الصورة كطحن الحنطة وقطع الخشبة وتفصيل الثوب، ففي لزوم المعاطاة به مطلقا أولا كذلك أو التفصيل وجوه، بل أقوال. ولعل الأول منها لا يخلو من قوة، لامتناع التراد المقصود منه رد كل من البدلين إلى صاحبه، ضرورة أن نقض المبادلة موقوف على ارجاع البدل والبدل بما هو بدل مركب من جزء مادي وجزء صوري، وكما ينتفي المركب بانتفاء جزئه المادي كذلك ينتفي بانتفاء جزئه الصوري بعد إن كان ملحوظا في عنوان البدلية. نعم إن لم يكن ملحوظا فيه بل كان المجعول بدلا هو ذات الشئ بأجزائه المادية فقط، كان ارجاعه ارجاعا لعين البدل وإن تغيرت الصورة لعدم كونها ملحوظة في عنوان البدلية، مضافا إلى لزوم الضرر - غالبا - سيما مع عدم كونه مضمونا على الضار بل لم ينفك ذلك عنه لاختلاف الأغراض وتفاوت الرغبات والالزام بقبول ذلك حكم ضرري منفى في الشرع بالآية والرواية الحاكمة على استصحاب الملك بناء على الإباحة وعلى استصحاب بقاء العلقة بناء على الملك لو سلم جريان الاستصحاب في المقام مع امكان منع جريانه فيه لانتفاء الموضوع ولا أقل من الشك في بقائه للشك في كون الموضوع عرفيا أو حقيقيا.

وفصل شيخنا المرتضى في (مكاسبه) في اللزوم وعدمه بين القول بالملكية والإباحة حيث قال: " ولو تصرف في العين تصرفا مغيرا للصورة كطحن الحنطة وفصل الثوب فلا لزوم على القول بالإباحة، وعلى القول بالملك، ففي اللزوم وجهان مبنيان على جريان استصحاب جواز التراد، ومنشأ الاشكال أن الموضوع في الاستصحاب عرفي أو حقيقي " انتهى.

قلت: ولعل نظره في عدم اللزوم بناء على الإباحة إلى أنه لا دليل على خروج العين عن ملك المالك بهذا التصرف المأذون فيه (1) وقياسه بالنقل ____________________

(1) سبق منا القول: بأن المعاطاة بناء على الإباحة مبادلة بين السلطنتين المطلقتين. وعليه فلا فرق بينها وبين القول بإفادتها الملك سوى أنها عليه توجب خروج المعوض عن ملك مالكه ودخوله في ملك مالك العوض وخروج العوض عن ملك مالكه، ودخوله في ملك مالك المعوض وعلى الإباحة، فالملكان باقيان بعد التعاطي على ما كانا عليه قبله، غير أن التبديل بين المتعاطيين إنما كان في شؤون الملك وآثاره فإن كلا منهما سلط صاحبه على كافة التصرفات في ماله عوضا عن تسلطه على مال صاحبه ومن هنا قيل:

إن الإباحة بالمعنى المذكور مرجعها الملكية وعلى كل فعلى الوجه المذكور للإباحة التي قال بها المشهور الذي هو أحسن الوجوه لم تبق لمالك العين سلطنة عليها بعد المعاطاة. نعم له إعادة السلطنة التي أعطاها لطرفه لنفسه بالرجوع بالمعاطاة. وعليه فليس الكلام في خروج العين عن ملك المالك بالتصرف المغير للعين حتى يقال: لا دليل على خروجها به فيستصحب ملكه ولا الشك في جواز الرجوع بالعين تكليفا، ليقال: قبل التغير كان جائزا فيستصحب الجوار بل الشك في جواز الرجوع وضعا من المالك ومؤثريته بعد التغير في عود سلطنته المعطاة لطرفه إليه.

والتلف قياس مع الفارق. أما الأول فلكشفه عن سبق الملك ولو آنا ما، والثاني لكون التالف وإن كان مباحا إلا أنه مضمون بالبدل الجعلي بعد فرض صحة المعاوضة ولا كذلك بناء على الملكية بل هو مبنى على ما ذكره من مبنى الوجهين من الفرق بين الموضوعين الذي يحتمل أن يريد به، كما لعله الظاهر أن الموضوع إن كان حقيقيا فلا يجري الاستصحاب مع التصرف المغير للصورة مطلقا لتبدل الموضوع معه حقيقة وتلزم به المعاطاة مطلقا وإن كان ____________________

والمتيقن من ذلك هو ما قبل حصول التغير واستصحاب سببية رجوعه ومؤثريته في عود سلطنته إلى ما بعد حصوله من قبيل الاستصحاب التعليقي الذي لا نقول به، فأصالة عدم عودها وبقاء السلطنة لمن بيده المال بعد تغيره لا اشكال فيها ومقتضاها لزوم المعاطاة بذلك.

والحاصل بناء على ما ذكرناه من كون المعاطاة على الإباحة مبادلة بين السلطنتين المطلقتين لا مجرد إباحة التصرف، فلا فرق بين المسلكين: القول بالملك والقول بالإباحة في لزومها بالتغير الموجب لذهاب صورة ما وقع عليه التعاطي فإن استصحاب ملكية من بيده المال بناء عليها أو سلطنته المطلقة عليه الحاصل ذلك بالمعاطاة عند الشك في زوالهما وعودهما للمالك الأصلي أو المبيح بعد التغير مما لا ينبغي الاشكال فيه.

(فالجزم) بنفي اللزوم على الإباحة، نظرا لعدم الدليل على خروج العين عن ملك المالك بالتصرف المأذون فيه بل التشكيك في اللزوم على الملك، نظرا لاحتمال كون الموضوع في الاستصحاب حقيقيا لا عرفيا (غير) واضح.

ثم إن ما ذكرناه من تقريب اللزوم بالتغير المذهب للصورة يطرد فيما سيأتي من صورة الامتزاج، والكلام فيها هو الكلام فيما ذكرناه، والمختار هو المختار هنا.

عرفيا فيدور استصحاب الجواز وعدمه مدار الصدق العرفي، وقد يصدق على المتغير أنه هو عرفا وإن كان غيره حقيقة ويحتمل أن يريد بالفرق إن الموضوع إن كان حقيقة الشئ فيجري استصحاب الجواز ما دامت ذات العين باقية لعدم تبدل الذات بتغير الصفات كالملكية المتعلقة بالعين التي لا تزول بزوال أوصافها، فلا تلزم المعاطاة بتغيير الصفات مطلقا بخلاف ما لو كان الموضوع عرفيا فإنه قد يصدق على المتغير أنه غير الأول فلا يجري الاستصحاب فيه لتبدل الموضوع حينئذ ومقتضاه اللزوم لعدم التراد عرفا وإن تحقق الرد حقيقة.

وكيف كان ففيه: إن ما ذكره من التفصيل إنما يتوجه على مبناه من أصالة اللزوم في الملك وكون جواز الرجوع من الأحكام التعبدية الثابتة بالاجماع ونحوه. وأما على ما قويناه: من أصالة الجواز فيه، فلا يتم ما ذكره من التفصيل لأن متعلق العلقة على القول بالملك هو عين متعلق الملك على القول بالإباحة، فإن كان هذا النحو من التصرف مخرجا للعين عن تعلق العلقة بها كان مخرجا عن تعلق الملكية بها، أيضا، وإلا فلا فيهما كذلك لأن العلقة للمالك الأول على الملكية ليست إلا أثرا من آثار الملكية السابقة ومرتبة من مراتب السلطنة الأولية ليست سلطنة جديدة حدثت للأول، فالأقرب هو الأول، ويتلوه في القرب الوجه الثاني، لما عرفت من الأصل وعدم ثبوت الخروج عنه بهذا النحو من التصرف مطلقا من غير فرق بين القول بالملك والقول بالإباحة. وعليه فيصح دعوى امكان التراد حينئذ إلا إذا استلزم التراد ضررا حيث لا نقول بتعميم الضرر واطراده في أنواع التصرف لحكومة قاعدة الضرر على الأحكام التكليفية والوضعية. وعليه فيتجه التفصيل بين ما يوجب الضرر وما لا يوجبه فيحكم باللزوم في الأول لقاعدة الضرر الحاكمة على الأصول، وبالجواز في الثاني للاستصحاب، وتكون المسألة

حينئذ رباعية الأقوال.

(وتوهم) عدم تأثير الضرر بسبب الاقدام عليه (يدفعه) مع أن الاقدام من مسقطات الضمان لا من المسوغات للأحكام منع جريانه في المقام لأن مجرى قاعدة الاقدام هو الاقدام على موضوع يكون حكمه الشرعي جواز الرجوع، فلا بد أولا من إحراز كون الجواز حكما شرعيا في المقام حتى يكون الاقدام عليه اقداما على موضوع الضرر وهو أول الكلام، فأشبه ذلك بالدور لأن ثبوت جريان الاقدام يتوقف على ثبوت كون الحكم، الشرعي هو جواز الرجوع، والمفروض إن ثبوت الحكم بالجواز لعدم تأثير الضرر إنما هو بقاعدة الاقدام، فظهر بذلك ضعف ما قيل: من أن الضرر مستند إلى تقصيره في التحفظ بايجاب البيع وإما لو امتزج العينان أو إحديهما بالغير بحيث لا يتميز، فالأقوى فيه اللزوم مطلقا بناء على الملك أو الإباحة امتزجت بالأجود أو بغيره من المساوي أو الأردى، لامتناع التراد حينئذ مطلقا، ضرورة أن رد العين على الوجه الأول متعذر بالفرض ورد الجميع مقدمة مع كونه ضررا فيه المنة التي لا يجب تحملها، وبعد القسمة ففرد المقسوم مشتمل على بعض منه وبعض من غيره وهو غير الأول فرده ممتنع وقد عرفت إن نقض المبادلة موقوف على رد البدل بعينه.

لا يقال: إن استنادهم في اللزوم هنا إلى امتناع التراد ينافي كلامهم في القسمة أنها إفراز حق وتمييز حصص، فإذا كان المقسوم هو عين المملوك من دون اشتمال على المعاوضة أمكن الرد بعد القسمة.

لأنا نقول: إن المقسوم عين المملوك بالاشتراك والإشاعة لا عين المأخوذ بالمعاطاة، ومناط الرجوع رد الثاني دون الأول فافهم.

وفصل شيخنا المرتضى في (مكاسبه) بين القول بالملك والإباحة بما لفظه: " ولو امتزجت العينان أو إحداهما سقط الرجوع على القول بالملك

لامتناع التراد، ويحتمل الشركة وهو ضعيف: أما على القول بالإباحة فالأصل بقاء السلطنة على ماله الممتزج بمال الغير فيصير المالك شريكا مع مالك الممتزج به نعم لو كان المزج ملحقا له بالاتلاف جرى عليه حكم التلف.. " انتهى.

وهو لا يخلو من تأمل لأن التراد حينئذ إن كان ممتنعا كما اعترف به على الملكية - سقط الرجوع به على الإباحة أيضا لتوقف الرجوع مطلقا على رد البدل الممتنع بالفرض، وإن فرض امكان التراد فلا يسقط الرجوع ولو قلنا بالملك، مضافا إلى لزوم الضرر بالشركة الموجبة لعدم استقلالية المالك.

ونسب إلى (المسالك) احتمال التفصيل بين المزج بالأجود وغيره وهذه عبارته:

" لو اشتبهت بغيرها أو امتزجت بحيث لا يتميز فإن كان بالأجود فكالتلف وإن كان بالمساوي أو الأردى احتمل كونه كذلك، لامتناع التراد على الوجه الأول، واختاره جماعة ويحتمل العدم في الجميع لأصالة البقاء.. " انتهى مستشعرا ذلك من اختصاص الأجود بالذكر في الاحتمال الأول.

وفي (شرح القواعد) لكاشف الغطاء: " وألحق به أي بالتلف طحن الحنطة ومزجها مطلقا أو بالأجود دون الأدنى والمساوي إلى أن قال وأما المزج على وجه لا يتميز، فلا يمكن رده بعينه وقبول الجميع فيه منة، ودخول مال الغير في ماله من غير فرق بين الأجود ومقابلاته.. " انتهى وعبارة (المسالك) غير صريحة في ذلك.

وكيف كان فلا أرى وجها للتفصيل بين المزج بالأجود وما يقابله من الأردى أو المساوي إلا ما عسى أن يوجه بلزوم الضرر في الأول بناء على الشركة بحسب الكم وبنسبة القيمة للزوم نقصان المال عما أخذه أولا في الكم، وهو ضرر، ولا كذلك لو امتزج بالمساوي للمساواة فضلا عن

الأردى لما فيه من الزيادة الكمية، وهو فاسد، لأن ضرر الأول في الأول بالكم مع كونه مجبورا بالكيف وهو الجودة معارض بضرر الثاني كما في المزج بالأردى، فالقول باللزوم مطلقا هو الأقوى. ويلحق بما لا يتميز في الحكم ما لا يمكن الافراز وإن تميز لوحدة المناط من امتناع التراد.

هذا ولو اختلفا في حصول سبب اللزوم، ففي تقدم قول مدعى اللزوم أو الجواز نظر: ينشأ من أن مدعي اللزوم يدعي أمرا حادثا يقتضي الأصل عدمه، ومن أنه ملك التصرف فيملك الاقرار به، لأن من ملك شيئا ملك الاقرار به، وهو الأقرب لحكومة قاعدة (من ملك) على استصحاب جواز الرجوع، ولا كذلك لو ادعى بعد الفسخ حصوله قبله لأنه حينئذ لم يملك التصرف حتى يملك الاقرار به، ولعله الوجه فيما ذكره شيخ مشايخنا في (شرحه على القواعد) في هذه المسألة حيث قال:

" ففي تقديم قول مدعي اللزوم أو الجواز إشكال ".

ولو ادعى تصرفا أو اتلافا بعد الفسخ فالقول قول منكره مع يمينه ولكن العجب من شيخنا في (الجواهر) حيث استند في مسألة نفوذ دعوى الوكيل على الموكل فيما وكل عليه إلى القاعدة المزبورة أيضا بل جعلها من أصول المذهب وقواعده ولم يستند إليها هنا، وبنى على تقديم قول مدعي الجواز للاستصحاب، ولعل ذلك منه غفلة عن مجراها هنا وأعجب من ذلك قوله بعد ذكر مختاره: " وكون بعض أفراده لا يعلم إلا من قبله لا يسقط حق الغير، لكن في شرح الأستاذ: إن في تقديم قول أحدهما اشكالا " انتهى، ضرورة أن بعض الأسباب لو سلم كونه مما لا يعلم إلا من قبله، فلا إشكال في قبول قول مدعيه، وإن استلزم سقوط حق الغير لتخصيص عمومات " البينة على المدعي " بما دل على قبول قوله فيما لا يعلم إلا من قبله ولا مجرى لموازين القضاء فيه لتعذر إقامة البينة عليه وعدم

امكان توجه اليمين على المنكر لكونه لا يعلم إلا من قبله فلا بد من قبول قوله، ولو تداعيا فادعى كل واحد منهما وقوع ما هو له من الفسخ، وسبب اللزوم، فلا يخلو: إما أن يعلم بوقوعهما أو بوقوع واحد منهما أولا يعلم بوقوع شئ منهما، فإن لم يعلم شئ من ذلك فكل منهما وإن ملك ما يدعيه إلا أن جريان قاعدة (من ملك) في حقه معارض بالمثل في حق الآخر مع أن بعض صورها مما يشك في كونه من موضوع القاعدة وهو الملك لاحتمال وقوعه منه حيث لا محل له لسبق الآخر إذ التأثير للسابق منهما واستصحاب جواز الرجوع مثلا إلى وقوع الفسخ منه مع أنه لا يثبت وقوع الفسخ في وقت الملك معارض باستصحاب جواز التصرف الملزم إلى وقت وقوعه منه أيضا وحينئذ فمقتضى القاعدة في المقام التحالف لأن كلا منهما منكر لما يدعيه الآخر، وبعد التحالف يبنى على ما كان عليه أولا قبل التداعي ولو علم وقوع أحدهما الغير المعين فالحكم كذلك وإن استلزم مخالفة العلم الاجمالي لأن مخالفته في مورد التداعي غير عزيزة، وكذلك لو أقاما بينة لتساقط البينتين بالتعارض ولو أقام أحدهما حكم له بها فسخا كان أو لزوما لثبوت المقتضى وعدم تحقق المانع إذ المانع سبق فعل الآخر عليه ويحتمل في غير الصورة الأولى الابتناء على القول بالإباحة أو الملك، إذ مرجع الشك على الأول إلى خروج العين عن ملك المالك المبيح والأصل بقاؤه، وعلى الثاني فالأصل بقاء الملك للثاني أما بناء على أصالة اللزوم في الملك فواضح لخروج المورد عن المتيقن الخارج عن حكم الأصل المزبور وأما على أصالة الجواز فلاستصحاب الملك للثاني: بعد سقوط استصحاب الجواز وبقاء العلقة الذي هو الأصل السببي بسبب الابتلاء بالمعارض فيبقى الأصل في المسبب سليما.

ومنها - أي ومن الأمور التي ينبغي التنبيه عليها - إنه هل تجرى المعاطاة في غير البيع مطلقا " عقدا " كان أو ايقاعا "، والعقد بأقسامه مجانيا " كان أو معاوضيا " فيعم العقود التمليكية بقسميها والعقود الإذنية، وبعبارة أخرى: هل تجري المعاطاة في العقود بأنواعها وفي الايقاعات بأقسامها أو تختص بصنف خاص من نوع المعاوضات وهو البيع أو تجري في بعض منها دون بعض؟

فنقول ولنبدأ أولا " بذكر جملة من كلمات الأصحاب في هذا الباب توطئة لبيان ما هو الحق والصواب.

قال في (جامع المقاصد): " إن في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة والهبة وذلك أنه إذا أمره بعمل على عوض معين عمله واستحق الأجرة ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل ولم يستحق أجرة مع علمه بالفساد، وظاهرهم الجواز بذلك، وكذا لو وهب بغير عقد فإن ظاهرهم جواز الاتلاف، ولو كانت هبة فاسدة لم يجز بل منع من مطلق التصرف وهو ملحظ وجيه " انتهى.

قلت: عدم جواز العمل حينئذ إنما هو فيما يستلزم التصرف في مال الغير وإلا فلا دليل على منعه مطلقا، وإن لم يستلزم ذلك. ثم الاستشهاد به على جريان المعاطاة فيه مبنى على إرادة لزوم المسمى دون أجرة المثل.

وقال في (كتاب الرهن) " قال: في (التذكرة) الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة والاستيجاب والايجاب عليه المذكور بالبيع بجملته آت هنا، ويشكل بأن باب البيع ثبت فيه المعاطاة بالاجماع بخلاف ما هنا أما الاستيجاب والايجاب فنعم " انتهى.

وقال في (كتاب الهبة): " ولا يكفي المعاطاة والأفعال الدالة على الايجاب، نعم يباح التصرف، أي لا يكفي في حصول الملك المعاطاة أعني إعطاء الواهب وأخذ المتهب أو إعطاء أحدهما الهبة والآخر الثواب، وكذا

الأفعال الدالة على الايجاب اقتصارا " على الأسباب الشرعية التي يثبت نقلها للملك وهي العقود دون الأفعال، نعم يباح التصرف بذلك كما يباح أكل الضيف الطعام بوضعه بين يديه وأخذ نثار العرس " انتهى.

وقال في (كتاب القرض) " ظاهر عباراتهم: أنه لا بد من الايجاب القولي، وعبارة التذكرة أدل على ذلك، ويرد عليه أنه قد سبق في البيع الاكتفاء بالمعاطاة التي هي عبارة عن الأخذ والاعطاء، فإذا اكتفى في العقد اللازم بالايجاب والقبول الفعليين فحقه أن يكتفي بهما هنا بطريق أولى، وليس ببعيد أن يقال: انتقال الملك إلى المقترض بمجرد القبض موقوف على هذا لا إباحة التصرف إذا دلت القرائن على إرادتها " انتهى.

وفي (المسالك): " العاشر، ذكر بعض الأصحاب ورود المعاطاة في الإجارة والهبة بأن يأمره بعمل معين ويعين له عوضا "، فيستحق الأجرة بالعمل، ولو كان إجارة فاسدة لم يستحق شيئا مع علمه بالفساد بل لم يجز له العمل والتصرف في ملك المستأجر مع إطباقهم على جواز ذلك واستحقاق الأجرة، إنما الكلام في تسميته معاطاة في الإجارة وذكر في مثال الهبة ما لو وهبه بغير عقد فيجوز للقابض اتلافه وتملكه به ولو كانت هبة فاسدة لم يجز، ولا بأس به إلا أن في مثال الهبة نظرا " من حيث إن الهبة لا تختص بلفظ بل كل لفظ يدل على التمليك بغير عوض كاف فيها كما ذكروه في بابه وجواز التصرف في المثال المذكور موقوف على وجود لفظ يدل عليها فيكون كافيا " في الايجاب، اللهم إلا أن يعتبر القبول القولي مع ذلك ولا يحصل في المثال فيتجه ما قاله " انتهى.

وفي (التحرير في كتاب الهبة): ".. وهل يستغنى عن الايجاب والقبول في هدية الأطعمة؟ الأقرب عدمه، نعم يجوز التصرف عملا بالإذن المستفاد من العادة " انتهى.

وقال في (كتاب الوقف) منه: " لا يحصل الوقف بالفعل المقترن بما يدل عليه مثل أن يبنى مسجدا " ويأذن للناس للصلاة فيه أو مقبرة ويأذن بالدفن فيها أو سقاية ويأذن في دخولها وإنما يصير وقفا بالقول الدال عليه " انتهى.

وفي (كتاب العتق منه) قال: ".. يشترط في العتق الاتيان باللفظ الصريح مع النية فلا يقع بمجرد النية منفكة عن اللفظ ولا باللفظ الذي ليس بصريح وإن نوى العتق، ولا باللفظ الصريح مجردا " عن النية " انتهى.

وقال في (الدروس): " فرع لو قال: جعلت هذا للمسجد، قال الفاضل: هذا تمليك لا وقف، فيشترط فيه قبول القيم، ويصح وكأنه أجراه مجرئي الوصية للمسجد إلا أنه لا يشترط في الوصية هنا القبول " انتهى.

وقال في (المبسوط في أحكام المساجد): " وإذا بنى مسجدا " خارج داره في ملكه، فإن نوى به أن يكون مسجدا " يصلي فيه كلما أراده زال ملكه عنه فإن لم ينو ذلك فملكه باق عليه سواء صلى فيه أو لم يصل " انتهى.

وقال في وقفه -: " إذا بنى مسجدا " وأذن لقوم فصلوا فيه أو بنى مقبرة فأذن لقوم فدفنوا فيها لم يزل ملكه حتى يقفه لفظا على ما بيناه فيما مضى. وقال قوم: يزول ملكه إذا أذن وصلوا فيه ودفنوا في المقبرة والأول أصح " انتهى وإلى غير ذلك من كلماتهم المحررة في الأبواب المتفرقة وبالجملة فالمسألة غير منقحة في كلماتهم، وتنقيحها يتوقف على توزيع الكلام في الايقاعات مرة وفي العقود بأقسامها أخرى، وبيان ما هو الضابط لجريان المعاطاة وعدمه حتى يكون ميزانا يتميز مجراه عن غيره.

فنقول: اعلم إن مقتضى الأصل الأولى في الجميع هو الفساد بمعنى

عدم ترتب الأثر المقصود من المعاطاة عليها، غير أن بعض الموارد مما يصدق على المعاطاة فيه أسماء المعاملات المعلق عليها الأحكام مع قيام السيرة على المعاطاة فيه التي هي عمدة الأدلة الدالة على صحتها فيحكم بالخروج عن الأصل المزبور بالسيرة والأخبار الخاصة بتلك المعاملة الشاملة باطلاقها للمعاطاة أيضا " بعد صدق الاسم عليها وما شك في ذلك فضلا عما لو علم عدمه بقي تحت حكم الأصل من الفساد.

إذا عرفت ذلك فنقول: أما الايقاعات، فمنها ما لا يصدق الاسم على المعاطاة منه كالطلاق والظهار واللعان والايلاء والعتق ونحو ذلك مما يختص الاسم بما وقع منه بالصيغة الخاصة ضرورة أن اخراج الزوجة من الدار مثلا بقصد البينونة واطلاق العبد عن الخدمة بقصد العتق لا يسمى طلاقا ولا عتقا، وهذا النحو منها مما لا شك في اعتبار الصيغة في صحته وعدم ترتب الأثر على المعاطاة منه.

ومنها ما يشبه العقود كالأوقاف العامة والوصية للجهة العامة كبناء المساجد وتعمير المشاهد والقناطر والمدارس والخانات والرباطات وما يعين لها ويوضع فيها كالحصر والبواري للمساجد وفرش المشاهد وما يعلق فيها من المعلقات للزينة أو التعظيم بل وما يدخر لها من الجواهر الثمينة والأموال النفيسة مما يصنع لحفظها خزانة خاصة فقد يقال: يصدق الوقف على ما كان منها بالأفعال وإن تجردت عن الصيغة، بل ادعى قيام السيرة عليه بل تحققها مما يشهد به الوجدان وانكاره مكابرة ومقتضاه تأثير المعاطاة فيه صحة وخروجه عن حكم الأصل المزبور بالسيرة القطعية التي قد عرفت أنها العمدة في أدلة صحة المعاطاة، مضافا إلى اطلاقات أدلة الوقف بعد صدق الاسم عليه، ولكن قد يشكل مع ذلك بمعارضة السيرة لظهور الاجماعات المحكية المعتضدة بدعوى غير واحد الوفاق والاطباق على اعتبار الصيغة في الوقف، وأنه

لا يصح بالفعل فالسيرة موهونة بذلك منبعثة عن عدم المبالاة والاطلاقات مقيدة به.

ودعوى وهن الاجماع بالسيرة موهولة باشتراط حجيتها بعدم الردع ومن المحتمل الاكتفاء بذلك ردعا في المقام، ولكن حمل عمل الناس من العوام والخواص من التصرفات المترتبة على الوقف على التسامح مما يقطع بعدمه.

والسيرة الكاشفة محققة، إلا أن المنكشف بها يدور بين أحد وجوه ثلاثة: البقاء على الملك للأصل مع الإباحة المالكية للجهة الخاصة - كما عليه جماعة - أو التمليك - لها كما تقدم في عبارة الدروس أو الوقف كما هو المحكي عن المبسوط، والمحتمل من الذكرى واختاره الأردبيلي وبعض المعاصرين في (عناوينه) فالمنكشف بها أعم من الوقف والعام لا يدل على الخاص بخصوصه.

إلا أن الوجوه المذكورة كلها مخدوشة:

أما الأول فلاستلزامه التوقف عن التصرف مع الشك في الإذن من المالك سيما مع انتقال العين إلى الوارث المحتمل فيه مع ذلك الصغر والجنون وغير ذلك من الأسباب المانعة عن التصرف مع عدم الالتزام به قطعا، اللهم إلا أن يلتزم بلزوم الإباحة مطلقا لعموم ما دل على عدم جواز الرجوع فيما أريد به وجه الله.

وأما الثاني، فبعد تصحيح الملك للجهة بإرادة الملك للمسلمين أو طائفة منهم وإن تعين صرفه في الجهة الخاصة موقوف على السبب المملك المفقود في المقام اللهم إلا أن يكون من الهبة لهم بالمعاطاة إن قلنا بجريانها فيها.

هذا ويمكن أن يوجه الحكم بالوقفية عند صدور الفعل في أمثال المقام بدعوى ثبوت الوقف بالفعل الظاهر فيه تقديما للظاهر بل الأصل بالسيرة.

وبناء العقلاء فيكون ظهور الأفعال في أمثال ذلك معتبرا " في مفادها كظهور الألفاظ في مداليلها فيخرج عن الأصل بظهور الفعل كما يخرج عنه بظهور اللفظ في مدلوله.

وبالجملة هذه الأفعال وإن لم نعتبرها سببا " للوقف كالعقد ولكن نعتبرها كاشفة عن ثبوته وتحققه كالبينة والاقرار والسيرة دليل على حجية الفعل من باب الكاشفية دون السببية، وحينئذ فلم يبق تحت حكم الأصل إلا ما علم علما " قطعيا " بعدم اجراء الصيغة فيه وهو فرض نادر نمنع قيام السيرة عليه وهذا الوجه لم نجد من تنبه له وهو حسن متين.

وأما الشفعة، فالظاهر جريان المعاطاة فيها ويملك الشفيع بمجرد دفع الثمن إلى المشتري وأخذ المبيع منه فبيع الشريك للأجنبي سبب شرعي لتحقق حق الشفعة للشفيع، وبالدفع والأخذ يملكه لأنه يصدق عليه بذلك أنه شفع فيما هو حقه فتشمله اطلاقات أدلة الشفعة مع قيام السيرة عليه أيضا ولزومها بالمعاطاة مع كون حكمها الجواز مستفاد من كون الحق ثابتا " له بالقهر على المشتري المناسب معه اللزوم لا التوقف على رضاه، ولعل مثلها أيضا في جريان المعاطاة الإقالة والفسخ بدفع العوض وأخذ المعوض مع قصد أحدهما للصدق العرفي مع دعوى السيرة عليه أيضا، ويؤيده ما قيل من أن تعريض المبيع للبيع مسقط للخيار.

وأما القسمة المشتملة على الرد فلكونها متضمنة للمعاوضة تجري المعاطاة فيها على الظاهر كما في (المسالك).

ومثلها بل أقوى منها في جريان المعاطاة تحققها في الإجازة التي مرجعها إلى الإذن في البيع وإن جرى الاصطلاح على تسمية الإذن اللاحق بالإجازة، وكذا البذل الموجب لتحقق الاستطاعة يصدق بمجرد دفع المال إلى المبذول له ووضعه بين يديه إذا قبله منه بالأخذ والتناول من دون توقف على اللفظ

في ايجابه وقبوله.

وأما جريانها في الاسقاط والابراء ففيه تأمل بل منع للشك في السقوط والبراءة بمجرد الفعل الكاشف عن المقصود للشك في صدق الاسم عليه مع الشك في تحقق السيرة عليه أيضا فيبقى تحت حكم الأصل من الفساد مع استصحاب شغل الذمة.

وأما الكلام في العقود: فمنها ما لا يتحقق موضوع المعاطاة فيه لعدم القبض والاقباض والفعل المقصود به انشاء التمليك فيه كالضمان والكفالة والحوالة بل لا تصرف فيها حتى يقال بنحو الإباحة أو التمليك، ومثل ذلك لا اشكال في خروجه عن محل الكلام، وأما غيره: فإما أن يكون من العقود المجانية أو المعاوضة، والأول: إما أن يكون من العقود التمليكية أو الإذنية أما الإذنية منها كالعارية والوديعة والوكالة بغير جعل، فلا ينبغي التأمل في صحتها بالمعاطاة وترتب الأثر المقصود منه عليها لتحقق ما هو ملاك الصحة فيه من الإذن فيجوز التصرف فيه، بل ويترتب الأثر المعلق على عناوينها الخاصة كنفوذ تصرف الوكيل قبل العلم بالعزل على الموكل لتحقق المسمى المتعلق عليه الحكم بالأفعال كما يتحقق بالألفاظ، فتشمله اطلاقات أخبارها الخاصة، مضافا إلى قيام السيرة القطعية على معاطاتها نعم لو لم نقل بتحقق المسمى بالعناوين الخاصة بالأفعال في ذلك، اقتصر في ترتب الآثار على ما يتوقف على مجرد الإذن المستفاد بشاهد الحال دون ما يتوقف على تحقق العنوان الخاص.

وأما العقود التمليكية، فمنها ما تجري المعاطاة فيه بل الغالب وقوعه بها كالصدقة والهدية والهبة الغير المعوضة، ضرورة أن المتعارف بين الناس قديما " وحديثا خلفا " عن سلف التصدق بالأفعال والتهادي بينهم بالارسال إلى البلدان ومن مكان إلى مكان على أيدي المماليك والصبيان وترتب آثار

الملكية على تلك الأعيان، والاقتصار على الصحة في بعض التصرفات دون بعض يكذبه الوجدان، (فما) عن بعض: من إفادة الهدية المجردة عن الصيغة الإباحة دون التمليك فلا يجوز وطئ الأمة المهداة كذلك، ومثلها الهبة في ذلك (ضعيف) جدا " محجوج بالسيرة القطعية الكاشفة عن تقرير الحجة، وإن قلنا باللزوم فيما كان منها معوضا بالقربة كالصدقة مع وقوعها بالمعاطاة لعموم ما دل على عدم الرجوع فيما أريد به وجه الله ومنها ما يشك في جريان المعاطاة فيه كالوقف الخاص والتحبيس والسكنى والعمرى والرقبى، للشك في صدق الاسم عليه بمجرد الفعل مع عدم معلومية السيرة عليه بل يمكن دعوى السيرة على عدمه فيبقى تحت حكم أصالة الفساد.

وأما عقود المعاوضات وما يشبهها كالنكاح، فنقول: أما النكاح، فلا شك في عدم جريان المعاطاة فيه. ويدل عليه بعد - أصالة الفساد في المعاملات وأصالة الحرمة في الفروج والاجماع بقسميه على اعتبار الصيغة فيه ومنافاة حكم المعاطاة من الجواز للزوم علقة النكاح التي لا تنقطع إلا بسبب مخصوص كالطلاق ولزوم عدم تحقق الزنا إلا في مورد الاكراه مع كون الغالب أو الأغلب وقوعه مع التراضي من الطرفين - عدم تعقل سببية المعاطاة للحل في النكاح لأن المعاطاة إنما تكون سببا " لصحة ما يترتب عليها من الملك أو التصرفات وجواز التصرف أو الملك متأخر في التحقق عن مرتبة السبب، وحينئذ فالفعل وهو الوطي المقصود به الحلية هو أيضا محتاج إلى سبب محلل له، فإن كان هو بنفسه سببا " لحلية نفسه لزم اتحاد السبب والمسبب في مرتبة واحدة، مع امتناع كون الشئ مؤثرا في نفسه وإن كان هو التمكين فلا يصدق عليه اسم النكاح حتى يكون مشمولا لاطلاقات أخباره وبذلك ظهر لك خروج معاطاة النكاح عما ذكرنا ميزانا " لصحة المعاطاة من صدق اسم المعاملة المقصودة على معاطاتها لأن المشهور

على ما قيل: إن النكاح حقيقة في العقد فلا تدخل المعاطاة في مسماه بل ولو قلنا بالاشتراك بينه وبين الوطء كان مجملا لم يصح معه التمسك بالاطلاقات على معاطاته أيضا بل لا يصح التمسك بها وإن قلنا بكونه حقيقة في الوطء لما عرفت من أن الوطء الأول متوقف على سبب محلل له والتمكين وسائر المقدمات الفعلية لا يصدق عليه النكاح على جميع الأقوال حتى يكون مشمولا لاطلاقات أخباره.

وأما الإجارة فالأقوى صحة المعاطاة فيها (1) لدخولها في مسماها عرفا فتشملها اطلاقات أخبارها مع قيام السيرة القطعية عليها، وبذلك يخرج عن ____________________

(1) المناط في امكان إنشاء المعاملة بالفعل: كون الفعل الخارجي مصداقا " عرفيا لتلك المعاملة المنشأة به بحيث يحمل عليه بالحمل الشايع الصناعي عنوان تلك المعاملة، ولا أثر لمجرد قصد عنوانها بالفعل إذا لم يكن ذلك مصداقا " عرفيا لها، فإن الأفعال والأقوال في باب المعاملات آلات لانشاء حقائقها، والمنشأ إنما ينشأ بما هو آلة لانشائه، وإن الإجارة تمليك منفعة أو عمل بأجرة وتبديلهما بها في عالم الانشاء والاعتبار، ففي مثل منافع الأموال يمكن إنشاء تمليكها للمستأجر بتسليطه على العين المستأجرة بقصد تمليك منفعتها مدة معينة بأجرة مقررة، فيتحقق انشاء تمليك المنفعة من المؤجر بدفع العين للمستأجر بذلك القصد، ويتحقق تملك المستأجر لها بأخذه العين منه بالقصد المذكور بناء على تحقق حكم المعاطاة بالإعطاء من جانب وأخذ الجانب الآخر فيحمل على الاعطاء والأخذ المذكور عنوان الايجار والاستيجار أو ذلك مع اعطاء الأجرة من الجانب الآخر، بناء على عدم تحققها بمجرد أخذ الجانب الثاني هذا في تمليك منافع الأموال. وأما تمليك الأعمال فعمل المملوك إنسانا كان أو حيوانا " الكلام فيه هو الكلام في منافع الأموال، فإنه منها فيتحقق التمليك والتملك والايجار والاستيجار بدفع المملوك وأخذة بقصد

حكم الأصل في المعاملات من الفساد - كما عرفت من الميزان المتقدم على على صحتها وحينئذ يملك الأجرة بتسليم العين للمستأجر لأن قبضها قبض لمنفعتها عرفا ملكا " متزلزلا أن تعلقت الإجارة بالأعيان لتمليك منافعها.

____________________

تمليك عمله ومنفعته وتملكها في المدة المعينة بالأجرة المعينة أو ذلك مع دفع الأجرة من المستأجر. وأما عمل الحر فامكان تحقق انشاء تمليكه وإيجار الحر نفسه للعمل بالفعل مشكل فإنه قبل ايجاده لم يتحقق من العامل سوى قصد واقدام على العمل، وبعد وجوده وتحققه في الخارج لا معنى لكونه مملوكا للمستأجر على الأجير وحال الاشتغال به إنما هو تحت سلطان موجده فلا وجه لكونه تحت سلطنة الغير والحاصل أن الملكية جدة اعتبارية وإضافة بين المالك والمملوك حاصلة بأسبابها ومن أسبابها الإجارة، ولا اشكال في إمكان إنشائها بالعقد المشتمل على الايجاب من المؤجر والقبول من المستأجر سواء كان متعلقها منفعة مال أو عملا وأما انشائها بالمعاطاة والفعل المقارن لقصد التمليك والتبديل، فبالنسبة إلى منافع الأموال ومنها عمل المملوك يمكن ذلك بتسليط المؤجر للمستأجر على العين المستأجرة والتسلط عليها من المستأجر ويكون ذلك تسليطا له على منافعها المتدرجة الوجود، ويحمل عليه عنوان الإجارة بالحمل الشايع الصناعي، وتشمله أدلتها، فيملك المستأجر منفعة المال في المدة المعينة بالأجرة المقررة.

وأما عمل الحر بناء على ما هو المشهور من عدم دخول الحر تحت اليد شرعا " ومن هنا لا تضمن منافعه بحبسه وغصبه، فصحة وقوع الإجارة المعاطاتية بالنسبة إليه وامكان تحقق مصداق خارجي فعلي يحمل عليه عنوان الإجارة لتشمله أدلتها، وتثبت له أحكامها مشكل، فإنا لا نتصور فعلا خارجيا " يمكن أن يكون سببا " لتمليك عمل الحر للغير وآلة لانشائه، والعمل الصادر منه لا يمكن أن يكون سببا " لتمليك نفسه لاعتبار المغايرة بين السبب والمسبب

وإن تعلقت بالأعمال فإنما يملك الأجرة بعد تمام العمل إذ لا قبض قبله ولا تسليم إلا في عمل المملوك بعد قبضه بخلاف الإجارة العقدية المتعلقة بالأعمال فإنها تملك بالعقد وإن كان لا يستحق المطالبة إلا بعد العمل. ويحتمل أن يملك المستأجر العمل على المؤجر بالمعاطاة لو دفع الأجرة قبل العمل بناء على تحقق المعاطاة بالدفع من جانب واحد لحصول المعاطاة بينهما بالقبض والاقباض له.

____________________

نعم لو فرض أن ما يملكه المستأجر للحر بإزاء الأجرة نتيجة عمله وما يترتب عليه من الأثر كمخيطية الثوب - مثلا - أمكن أن يقال: إن العمل الصادر من الأجير سبب ومحصل له، لكنه بعيد فإن المستأجر عليه نفس العمل لا أثره التوليدي، فتحقق عنوان الإجارة بالمعاطاة في عمل الحر غير واضح وإن وجهه بعض سادتنا المعاصرين طاب ثراه في تعليقته على (العروة الوثقى) في (كتاب الإجارة) قال (ره): " لكن المعوض فيها وهو العمل أو المنفعة لما كان متدرج الوجود كان ايجابها من المؤجر باعطاء بعضه انشاء لما تساوما عليه من المعاملة على الكل كما قد يتفق نظيره في البيع أيضا فيكون في المتقدرة بالزمان بتسليم العين في أوله قصدا " إلى إجارتها في جميعه " انتهى ولكن يمكن أن يقال: إن منشأ الاشكال إن السبب المملك والآلة التي ينشأ بها ملكية الغير للمنفعة أو العمل لا بد من كونه مغايرا لمسببه وما أنشأ به، فالإجارة المنشأة بالعقد المشتمل على الايجاب من المؤجر والقبول من المستأجر السبب المنشأ به تمليك المنفعة أو العمل هو العقد فيملك المستأجر المنفعة المتدرجة بحسب الزمان أو العمل المتدرج الوجود من العامل بالايجاب والقبول الصادرين من المؤجر والمستأجر وأما المعاطاة من الإجارة فالسبب المملك لمنافع الأموال تسليط المؤجر للمستأجر على العين المستأجرة وتسليمه إياها بقصد تمليكه منفعتها مدة الإجارة فيصدق الايجار والاستيجار بدفع العين للمستأجر بقصد تمليك منفعتها في المدة

وبالجملة فالمعاطاة جارية في الإجارة. ويؤيده ما تقدم من عبارتي (المسالك) (والمحقق الكركي) من ظهور الاتفاق على استحقاق الأجرة لو أمره بعمل على عوض معين عمله واستحق الأجرة بناء على إرادة المسمى من الأجرة بجعل الألف واللام للعهد دون الجنس نعم قد تكرر في كلام بعض دعوى الاجماع على اعتبار الصيغة في العقود اللازمة، وهو مع كونه - ممنوعا " من أصله وموهونا " بذهاب جم غفير على صحة المعاطاة في أغلبها محمل على إرادة اعتبارها في اللزوم دون الصحة.

هذا ويحتمل عندي قريبا أن السبب في استحقاق العامل العوض على من أمره بعمل على عوض معين بناء على عدم كونها من الإجارة هو أمره بالعمل مع قصد العامل بعمله كونه له مضمونا " عليه، فيكون أخذ العوض ____________________

المذكورة بالأجرة المقررة في المقاولة وأخذ المستأجر لها بقصد تملك المنفعة على ما قرر ويحمل على هذا الاعطاء والأخذ بالقصد المذكور عنوان الإجارة وتشمله أدلتها.

وأما عمل الحر وايجاره نفسه له فلا نتصور فيه فعلا صادرا " من العامل سوى نفس عمله الخارجي ولا يمكن أن يكون هو السبب في تمليكه للغير والآلة لانشائه لاعتبار المغايرة بين السبب والمسبب وآلة الانشاء وما أنشأ بها وبعبارة أوضح: إن عمل الحر قبل وجوده وتحققه مملوك له وتحت سلطانه وبعد تحققه من العامل في الخارج ينعدم، ولا محصل لملكية الغير له. نعم ربما تبقى لبعض الأعمال بعد تحققها آثار يملكها المستأجر بتبع ملكيته للعمل وتكون هي المناط لماليته كالخياطة والتجارة والصياغة وأمثالها، وذلك لا يقتضي كون تلك الآثار هي المتعلقة لإجارة الأجير والعمل سبب لتحققها.

فما يقوله سيدنا المعاصر قدس سره ".. كان إيجابها من المؤجر باعطاء بعضه إنشاء لما تساوما عليه من المعاملة على الكل، غير واضح.

من قبيل الجعالة لا من باب الإجارة.

____________________

وأما ما احتمله سيدنا الخال قدس سره بقوله: ".. ويحتمل أن يملك المستأجر العمل على المؤجر بالمعاطاة لو دفع الأجرة قبل العمل بناء على تحقق المعاطاة بالدفع من جانب واحد لحصول القبض والاقباض له " انتهى.

فإنه مشكل أيضا، فإنا وإن قربنا تحقق عنوان المعاوضة والمعاطاة بالقبض والاقباض من جانب واحد بقصد التمليك والتملك بالعوض ولكن حيث يكون التسليط والتسلط الخارجي على المعوض. وأما ما كان منه بالنسبة إلى العوض كالأجرة والثمن في الإجارة والبيع، فصدق عنوان الإجارة بتسليم الأجرة من المستأجر وتسلمها من المؤجر مشكل غايته. وكذا تحقق عنوان البيع بتسليم الثمن وتسلمه، إذ ليس معنى تحقق عنوان المعاملة بالفعل تحققها بكل فعل خارجي ما لم يصدق عليه عنوانها عرفا وما يتحقق بدفع الأجرة وأخذها عنوان التسليط والتسلط عليها لا عنوان الايجار والاستيجار وتمليك المنفعة أو العمل وتملكها الذي هو حقيقة الإجارة والفرق بين تسليم المعوض وتسلمه حيث ذكرنا امكان تحقق عنوان البيع أو الإجارة به، وبين تسليم الثمن أو الأجرة وتسلمهما: هو أن ما ينشأه البايع تمليك المبيع للمشتري بعوضه وما ينشأه المشتري تملك ذلك به وقبول ما أنشأه البايع ومطاوعته عليه باشترائه، وكذا بالنسبة إلى الإجارة فإن المؤجر ينشأ تمليك المنفعة للمستأجر بالأجرة والمستأجر يتملكها بقبوله ومطاوعته لما أنشأه المؤجر فحقيقة إنشاء البايع أو المؤجر تمليك العين أو منفعتها بالثمن أو الأجرة ومرجع ذلك التسليط المطلق على العين أو المنفعة، وإن شأت فقل: ذلك أثر إنشائه لا عينه وما هو حقيقة إنشاء المشتري أو المستأجر تملك ما ملكه البايع والمؤجر من العين أو المنفعة وقبول ما أنشأه كل منهما بعوضه

توضيح ذلك: إن العمل كما يمكن وقوعه للعامل يمكن وقوعه لغيره ____________________

ومطاوعتهما على ما أنشأه من تمليك العين بالعوض أو المنفعة بالأجرة، وعليه فالمالك للعين إذا دفعها لغيره قاصدا " بدفعه تمليكها له أو تمليك منفعتها مدة معينة بعوض معين تساوما وتقاولا عليه قبل الدفع وأخذها طرفه قاصدا " تملك العين أو المنفعة المعينة بما تساوما عليه من العوض، ينطبق على فعلهما الخارجي الاقباض بقصد التمليك للعين أو المنفعة والقبض بقصد التملك عنوان البيع والشراء أو الايجار والاستيجار. وأما صدق عنوان الشراء بمجرد دفع المشتري الثمن لمالك العين وقبضه له من غير تسليط منه لها بقصد تمليكها بالثمن فإنه مشكل غاية الاشكال: ومثله صدق عنوان الاستيجار بمجرد اقباض الأجرة لمالك العين وقبضها على ما احتمله سيدنا - قدس سره - فإن الاشتراء أو الاستيجار إنما يتحقق بانشاء تملك العين أو المنفعة بالعوض عقيب انشاء تمليكهما به فإنه مفهوم مطاوعي فعليته بتأخره عن إنشاء التمليك. وسيأتي من سيدنا - قدس سره - في مقام بيان كفاية تحقق الاعطاء من جانب واحد قوله:

" وفي صدق انشاء تمليك المثمن بقبض الثمن تأمل ولعل الوجدان يشهد بخلافه " انتهى.

نعم ما احتمله أخيرا " وقربه بقوله: " ويحتمل عندي قريبا " أن السبب في استحقاق العامل العوض على من أمره بعمل على عوض معين بناء على عدم كونها من الإجارة هو أمره بالعمل مع قصد العامل بعمله كونه مضمونا عليه، فيكون أخذ العوض من قبيل الجعالة لا من باب الإجارة.. " - إلى آخر كلامه - تقريب موجه.

وتوضيحه: إن كل من استوفى من غيره مالا أو عملا محترما " بأمر معاملي ولم يقصد المأمور التبرع والمجانية بما بذله لأمر الآمر له بل قصد استحقاق عوض ما بذله على الآمر به فإنه يستحق عوض ما بذله لأمره سواء

ما لم يمنع عنه دليل خاص، غير أن وقوعه له مشروط بقصده واستدعاء ____________________

عينه له كأن قال له: أعتق عبدك عني أو تصدق بمالك عني، أو أمره بحمل متاعه إلى مكان كذا أو خياطة ثوبه مثلا ونحو ذلك من الأموال والأعمال المحترمة المبذولة لأمره، بل لو أمره بالقاء متاعه في البحر حيث يكون في ذلك غرض عقلائي فإنه يستحق على الآمر ما عينه له من العوض ولو لم يعين له - بأن قال له: وعلى ضمان ذلك، فإنه يستحق قيمة المال المستوفى أو مثله أو أجرة مثل العمل بضمانه لما بذله بل بمجرد استجابة المأمور لأمر الآمر غير قاصد للتبرع والمجانية بما بذله لأمره وإن لم يصرح الآمر بضمانه له فإنه يستحق عليه المثل أو القيمة أو أجرة مثل العمل بحسب اختلاف ما استوفاه من كونه مثليا " أو قيميا " أو عملا محترما ". نعم مع تصريح الآمر بالتبرع والمجانية - فيما طلبه من الأمور أو كان في طلبه قرينة على ذلك، لا أثر لقصد المأمور عدم المجانية والتبرع.

ثم إن الضابط فيما يصح استيفاؤه بالأمر المعاملي: هو كل ما يصح التبرع به من الغير، فأمر الآمر إنما يكون مصححا " لرجوع المأمور عليه بما ضمنه له مع عدم تبرعه وبذله مجانا كما أنه لا تشتغل ذمة الآمر بالعوض إلا بعد الاستيفاء وحصول المطلوب من المأمور فإن الأمر المعاملي مقتضاه الرجوع عليه بما يخسره للمضمون له ويؤديه ومن هنا في الضمان العقدي لو رضي المضمون له من الضامن بأقل مما في ذمة المضمون عنه لا يرجع عليه إلا بمقدار ما أداه إليه.

والذي يظهر من سيدنا: جعل باب الاستيفاء بالأمر المعاملي على اطلاقه من قبيل الجعالة حيث يقول: " وهو من الأسباب الموجبة للضمان شبه الجعالة بل هو منها - إلى أن يقول -: ولعل منه غرامة ثمن العبد في نحو: أعتق عبدك عني، لأن العتق من المالك بقصد وقوعه للآمر باستدعائه

من الغير لنفسه فلا يتحقق العمل له إلا بتحقق الأمرين، وهو محترم غير مبذول بنحو المجانية، ولذا التزم بالأجر من لم يقل بجريان المعاطاة في الإجارة، وهو من الأسباب الموجبة للضمان شبه الجعالة، بل هو منها. ومن ذلك رجوع الضامن على المضمون عنه بما دفع إلى المضمون له إذا لم يكن متبرعا " وكان الضمان بأمره. بل ولعل منه أيضا " غرامة ثمن العبد في نحو أعتق عبدك عني، لأن العتق من المالك بقصد وقوعه للأمر باستدعائه لنفسه عمل متمول باعتبار متعلقه محترم مبذول لا بنحو المحالية فغرامة مالية عمل العتق ____________________

لنفسه عمل متمول باعتبار متعلقه: " مبذول لا بنحو المجانية فغرامة مالية عمل العتق بقدر مالية المعتق إلى قوله بل يمكن أن يقال: من هذا الباب أيضا غرامة المتاع فيما لو قال: الق متاعك في البحر وعلى ضمانه، فإن عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقى محترم مبذول للآمر باستدعائه لنفسه مضمون عليه بأجرته المساوية لقيمة المتاع " انتهى.

وحيث إن سيدنا - قدس سره - جعل باب الاستيفاء بالأمر المعاملي على اطلاقه من قبيل الجعالة ولو كان المستوفى عينا متمولة وحقيقة الجعالة بذل المال على المحترم من الأعمال التجأ إلى جعل مثل: أعتق عبدك عني والق متاعك في البحر، من باب بذل الجعل على عمل محترم باعتبار متعلقه وهو المعتق أو المتاع - مثلا - ولعله يلتزم بذلك في مثل أد ديني وتصدق بمالك عني وعلي ضمانه، ونحو ذلك مما كان المستوفى بالأمر المعاملي مالا محترما ". والالتزام بذلك في غاية الاشكال، فإن الإجارة على العمل كالجعالة عليه قد تستوجب بذل شئ من مال الأجير أو العامل، ولكن حيث لم يكن ذلك قوام مالية العمل ومناط بذل الأجرة له والجعل عليه، فلا يصح إجارة الشخص نفسه لعتق عبده عن المستأجر أو القاء ماله في البحر فيما لو كان الملقى مناط مالية الالقاء وقوامه وما كان من قبيل ذلك، والجعالة

له بقدر مالية المعتق، فلا يحتاج في صحته عنه إلى تكلف دعوى تضمن ذلك الرخصة في ادخاله في ملكه والوكالة عنه في عتقه لعدم القصد إلى شئ من ذلك بالوجدان. نعم ربما يشكل ذلك من جهة القربة المعتبرة فيه إذ المتقرب هو المعتق دون من كان العتق له فكيف يقع منه ____________________

على العمل كالاستيجار عليه في اعتبار كون العمل بنفسه له مالية واحترام هذا مضافا إلى اعتبار جماعة في مال الجعالة تعيينه جنسا ونوعا وقدرا كمال الإجارة والمضمون فيما يستوفى بالأمر المعاملي غالبا لم يتعين كذلك والحاصل جعل باب الاستيفاء بالأمر المعاملي من قبيل الجعالة على اطلاقه لا يتم. وأما امكان جعل مثل الق متاعك في البحر وعلي ضمانه، من باب الضمان لولا تضمنه التعليق على الشرط - وهو الالقاء المنافي للتنجز المعتبر في صحة الضمان كما يقوله سيدنا - قدس سره - فهو أيضا غير واضح. وقد تأمل في آخر كلامه في امكان كون المورد منه، وذكر وجه التأمل في حاشية (منه) ويمكن أن يقال: لا ملزم لجعل باب الاستيفاء بالأمر المعاملي مطلقا من قبيل الجعالة على الأعمال حتى يتكلف له بما لا يخلو عن اشكال: من عد مثل: أعتق عبدك عني، وتصدق بمالك عني، ونحو ذلك مما كان المستوفى للأمر من المأمور مالا محترما "، وجعل ذلك من قبيل الأعمال المتمولة باعتبار قيمة متعلقها كما يقوله سيدنا، ولا لاحتمال كون مثل: الق متاعك في البحر وعلي ضمانه من باب الضمان لولا مانعية التعليق.

ثم التأمل في ذلك بما ذكر وجهه في الحاشية، فلم لا نقول: إنه على اطلاقه معاملة مستقلة لا ينبغي التأمل في مشروعيتها طرفاها الآمر والمأمور وإنها من قسم المعاوضات وإن استبعده سيدنا - قدس سره - عوضاها ما بذله المأمور من ماله أو عمله لأمر الآمر، وما ضمنه له الآمر من عوض على ما بذله لأمره، وأنها مشمولة لعموم آية: " التجارة عن تراض " فالضامن

مع فرض عدم النيابة عنه؟ اللهم إلا أن يرجع إليها ولو بنوع من التكلف بل يمكن أن يقال من هذا الباب أيضا غرامة المتاع فيما لو قال:

الق متاعك في البحر وعلي ضمانه، فإن عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقي محترم مبذول للأمر باستدعائه لنفسه مضمون عليه بأجرته المساوية لقيمة المتاع ويشهد لذلك ما في (الجواهر) عن محكي (التذكرة) في هذا الفرع، حيث قال: " ولو قلنا إنه جعالة خلصنا من الالزام " انتهى، وعليه فالضمان بالقيمة وإن كان المتاع مثليا ولولا تضمنه التعليق على الشرط، وهو الالقاء ____________________

يكسب من المأمور ما استوفاه من المال أو العمل بدلا عما يضمنه له من الغرامة، والمضمون له يكسب ما ضمنه الضامن له وتعهد به من الخسارة فإن الضمان ربما يكون حكما شرعيا ناشئا عن سببه المقتضى له من غصب مال الغير أو اتلافه أو قبضه بالسوم ونحو ذلك من أسباب كون المال في عهدة الضامن شرعا " يلزمه خسارته وغرامته لمالكه، وفي مثله لا يدخل شئ في ملك الضامن قبال ما يخسره للمضمون له من الغرامة. وقد يكون الضمان اختياريا " من الضامن وتعهد " ا منه بمعناه المصدري بدفع غرامة للمضمون له بدل ما يستوفيه منه من مال أو عمل محترم، وفي مثله يكون التعهد المذكور من الضامن واستدعائه من المضمون له بذل ماله أو عمله له وفي سبيله واستجابة المضمون له لما استدعاه الضامن منه غير قاصد التبرع بما بذله له وفرض امضاء الشارع لذلك وكونه مشمولا لآية " التجارة عن تراض " مقتضيا " لدخول ما استوفاه منه في ملكه عوضا " عما ضمنه له من بدله، ولا حاجة إلى قصد المضمون له ادخاله في ملكه بعد ما كان طبع المعاملة المذكورة يقتضي ذلك فإن ما تعهد به الضامن للمضمون له من العوض لما لم يكن بعنوان التبرع والمجان بل بإزاء ما استوفاه من ماله أو عمله، فلا ملزم للقصد المذكور حتى يقول سيدنا - قدس سره - في مثل: أعتق

المنافي للتنجز المعتبر في صحة الضمان، لقلنا به من باب الضمان لا من باب الجعالة وليس المانع عنه إلا ذلك، لا ما قيل: إنه من ضمان ما لم يجب نظرا إلى أن ضمان الأعيان معناه ضمان ما تشتغل به ذمته بعد التلف وهو غير متحقق حين الضمان ومقتضاه البطلان إلا أن صحته في المقام بالاجماع المستفيض بل في (الخلاف) دعوى اجماع الأمة عليه عدل الثوري الواجب فيه الاقتصار على القدر الثابت منه وهو في صورة الخوف لا مطلقا، لأن ضمان الأعيان من ضمان ما وجب لا من ضمان ما لم يجب، إذ الضمان معناه التعهد ودخول الشئ في عهدة الضمان، غير أن التعهد إن تعلق بمال في الذمة كان معناه التحويل من ذمة إلى أخرى وإن تعلق بالعين كان معناه كونها متداركة مرجوعة ودفع المثل أو القيمة مرتبة من مراتب رد العين وتداركها وشأن من شؤونه مندرج في التدارك الذي هو معنى كون العين في العهدة، فالمضمون ____________________

عبدك عني: " فلا يحتاج في صحته عنه إلى تكلف دعوى تضمن ذلك الرخصة في ادخاله في ملكه والوكالة عنه في عتقه لعدم القصد إلى شئ من ذلك بالوجدان " انتهى.

وعليه ففي مثل: أعتق عبدك عني وعلي ضمانه باستجابة المالك لما استدعاه الآمر يدخل العبد في ملك الآمر ملكية آنية استطراقية ثم ينعتق عنه فولاؤه له وكذا مثل أد ديني وعلي ضمانه يدخل المال المؤدى به الدين في ملك الآمر ثم يتحقق به وفاء الدين، وكذا كل مال استوفي من مالكه بالأمر المعاملي بل وكذا مثل: الق متاعك في البحر وعلي ضمانه، مع فرض صحته وتوقف النجاة من الغرق على الالقاء يدخل المتاع في ملك الضامن له بالقائه ويتلف منه كل ذلك لاقتضاء نفس الاستيفاء بالأمر المعاملي وكون الضمان معاوضيا ذلك، ولا أرى وجها " لاستبعاد سيدنا - قدس سره - له سوى ما ذكره من عدم القصد إلى شئ من ذلك بالوجدان وحيث إن الضمان اختياري

هو العين وهو متحقق عند الضمان. نعم لو ضمن العين حين عدمها كان من ضمان ما لم يجب، ومقتضى الوجه المذكور هو الضمان مطلقا مع الخوف وعدمه دون التفصيل بينهما كما تقدم فتأمل (*) إلى غير ذلك من الموارد التي يستحق بالعمل له العوض المعين عليه إن كان من الجعالة، وإلا فأجرة المثل.

وجه التأمل أن ما ذكر إن تم فإنما يتم حيث ما يتحقق القبض ليدخل به المقبوض في العهدة وأما مع عدمه فلا ضمان إلا في خصوص المورد لدليله المخرج له عن القاعدة الموجب لقصر الحكم فيه على صورة الخوف اللهم إلا أن ينزل عبارة الأمر على القبض عنه ثم الالقاء بعده فيكون الالقاء عنه بعد القبض كذلك إلا أنه احتمال بعيد جدا " كاحتمال كونه من المعاوضة ببدله فيكون من قسم المعاوضات وإن خرج عن القواعد لدليله الخاص. (*) ____________________

وكون استيفاء الأموال والأعمال بالأمر يقتضي وقوع ما استدعاه الآمر من المأمور في ملكه فلا حاجة إلى قصد ذلك. نعم يبقى شئ وهو أن المعاملة المذكورة بناء على كونها على اطلاقها من المعاوضات غالبا لم يتعين فيها العوض المضمون له عند المعاملة فتدخل بذلك في المعاملات الغررية المنهي عنها. ويمكن أن يقال: إن دليل النهي عن الغرر ليس من العمومات الأبية عن التخصيص، وبناء على تسالم الأصحاب على صحة المعاملة المذكورة وعدم استشكال أحد فيها من ناحية الغرر، يمكن تخصيص دليل النهي عن الغرر بالاجماع الثابت على صحتها - مطلقا " -.

هذا بناء على أن الوارد عن النبي صلى الله عليه وآله: هو النهي عن مطلق المعاملة الغررية - بيعا " كانت أم غيره - وأما بناء على كون الوارد عنه صلى الله عليه وآله النهي عن بيع الغرر - كما يظهر ذلك من كثير ممن ذكر النبوي المذكور فالأمر - أوضح - فتدبر.

وأما ما ذكره (في جامع المقاصد) و (المسالك) في الفرع المتقدم من أنه لو كانت هذه إجارة فاسدة لم يستحق أجرة كما في الأول أو شيئا كما في الثاني، ففيه أن الإجارة الفاسدة مضمونة أيضا، لأن صحيحها مضمون وما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

وأما الجعالة فجريان المعاطاة فيها أولى من جريانها في الإجارة لتوسعها وعدم اندراجها في العقود اللازمة التي ادعى الاجماع على اعتبار الصيغة الخاصة فيها مع قيام السيرة عليها.

وأما الرهن فلا مانع من جريان المعاطاة فيه بعد الصدق العرفي وقيام السيرة عليه (1) إلا ما قيل من منافاة حكم المعاطاة: من جواز الفسخ للتوثيق المأخوذ في قوام الرهن ولزومه النقض للغرض. ويدفعه عدم انحصار فائدته بالوثوق: من خوف الرجوع حتى يكون الرهن بالمعاطاة لغوا، بل ____________________

(1) الظاهر تسالم الأصحاب على كون الرهن لازما من طرف الراهن ويظهر منهم أن اللزوم مقتضى حقيقته، فإنه وثيقة على دين المرتهن ولا وثوق مع قدرة الراهن على فسخ الرهن والرجوع بالعين المرهونة، ومقتضى ذلك عدم صحة إنشائه إلا بالعقد المشتمل على الايجاب والقبول، فإنه الذي يجب على العاقد الالتزام بمؤداه بمقتضى قوله تعالى: " أوفوا بالعقود " بخلاف ما لو أنشأ الرهن بالمعاطاة فإن غاية ما يقتضيه صدق الرهن على ما أنشأ بها وقيام السيرة عليه صحة ذلك أما اللزوم مع فرض عدم صدق العقد على المنشأ بالمعاطاة، فلا مقتضى له كما في غير الرهن مما أنشأ من المعاملات بالأفعال.

ويمكن أن يقال: إن الوجه فيما اتفق عليه الأصحاب من عدم لزوم ما أنشأ بالمعاطاة هو عدم وجود المقتضى للزوم فيها وهو العقد الواقع بين المتعاقدين الدال بالدلالة الالتزامية على التزام كل منهما لصاحبه بالثبات

جل فائدته اختصاص المرتهن باستيفاء حقه منه مع قصوره عن ديون الراهن وعدم الضرب فيه مع الغرماء مع وثوقه من الراهن بعدم رجوعه عنه ويؤيد ذلك - بل يدل عليه -: إن اعتبار القبض فيه إنما هو للوثوق مع عدم اعتبار استدامته بالاجماع مع أنا نمنع كون اللزوم من قوام الرهن، بل هو من فوائده وقد تقدم من العلامة في (التذكرة) مساواة الرهن للبيع في جريان الخلاف في معاطاته.

وأما القرض فالمتداول بين الناس إنما هو بالمعاطاة دون الصيغة، فالسيرة فيه أتم منها في غيره.

والعجب من الكركي في المكي عنه في صيغ العقود حيث فرق بين المعاطاة في القرض وبينها في البيع بإفادتها الإباحة في الأول والملك في الثاني حيث قال في القرض: ".. لا يكفي الدفع على جهة القرض من غير لفظ في حصول الملك نعم يكون ذلك في القرض كالمعاطاة في البيع فيثمر ____________________

والبقاء على ما تعهد به له، وآية " أوفوا بالعقود " إنما تلزم بالوفاء بالعقد باعتبار التعهد الالتزامي فيه المفقود في المعاملة المنشأة بالفعل. ولكن هذا غاية ما يقتضي الحكم بالجواز فيما أنشأ بالمعاطاة من جهة القصور في المقتضي، وهو الفعل المنشأ به المعاملة، وقد يوجد فيما أنشأ بالفعل ما يقتضي لزومه، وأنه إذا صح لزم وهو موجود في الرهن فإن الاستيثاق والتطمين للمرتهن بعدم ذهاب دينه الذي هو له على الراهن وامكان استحصاله من العين المرهونة لا يحصل له مع جواز الفسخ ورجوع الراهن بالعين المرهونة.

وبالجملة فكون طبع المعاطاة الجواز وعدم اللزوم لا ينافي وجود جهة تقتضي اللزوم في بعض ما أنشأ بها، وقد سبق من سيدنا - قدس سره - القول باللزوم في الصدقة الواقعة بالمعاطاة لعموم ما دل على عدم الرجوع فيما أريد به وجه الله تعالى.

إباحة التصرف، فإذا تلفت العين وجب العوض، والذي ينساق إليه النظر أن المعاطاة في البيع تثمر ملكا " متزلزلا، ويستقر بذهاب أحد العينين أو بعضها ومقتضى هذا أن النماء الحاصل في المبيع قبل تلف شئ من العينين يجب أن يكون للمشتري بخلاف الدفع للقرض، فإنه لا يثمر إلا محض الإذن في التصرف وإباحته، فيجب أن يكون نماء العين للمقرض لبقاءها على الملك " انتهى. ولذا قال شيخنا في (الجواهر) بعد ذكر كلامه وهو صريح في الفرق بين المعاطاة - فيهما " ولا يخفى عليك صعوبة إثبات ذلك عليه ضرورة اشتراك الجميع في الأدلة كما عرفته. انتهى.

اللهم إلا أن يوجه الفرق بقيام الاجماع عنده على اعتبار الصيغة في العقود اللازمة التي منها القرض الظاهر في كونها معتبرة في الصحة دون اللزوم الموجب لجريان حكم العقد الفاسد على المجرد عنها وإن كان بالمعاطاة غير أنه في البيع يصرف الظهور في شرط الصحة إلى كونه شرطا " في اللزوم بالاجماع على صحة المعاطاة في البيع وإفادتها الإباحة الشرعية المقصود بها عنده الملك المتزلزل ولا اجماع كذلك في غيره من العقود اللازمة حتى يصرف ظهور اعتبار الصيغة في صحتها إلى اعتبارها في اللزوم، غير أن الإباحة المالكية في القرض مستفادة من شاهد الحال وفيه: إن الاجماع ليس منعقدا " في كل عقد مستقل حتى يمكن صرف ظاهر بعض وابقاء غيره على ظاهره، بل هو معقد واحد لاعتبار الصيغة في الجميع وإرادة شرطيتها للصحة في بعض واللزوم في بعض آخر أشبه باستعمال اللفظ الواحد في المعنيين.

لا يقال: إن ما ذكرته من الوجه للفرق مع قطع النظر عما أوردته عليه مبني على كون القرض من العقود اللازمة حتى يكون مندرجا تحت معقد الاجماع على اعتبار الصيغة فيها مع أن غير واحد من الأصحاب ذهب إلى كونه من

العقود الجائزة، بل ادعي الاجماع على كونه منها.

لأنا نقول: المراد بكونه من العقود الجائزة جواز المطالبة بالوفاء متى شاء ولو في المجلس وإن كان مؤجلا، وشرط التأجيل فيه غير ملزم إلا إذا كان في ضمن عقد لازم غيره.

ويدل على إرادة ذلك من الجواز: ذهاب الأشهر - بل المشهور - إلى عدم التزام المقترض له بالزام المقرض له برجوع العين المقبوضة منه لو كانت باقية، وليس ذلك التمليك العين ملكا " لازما " بالقرض الذي مفاده تمليك العين مضمونة عليه، فوجوب البدل فيه من باب الغرامة والتعويض لا من باب المعاوضة، ولو كان من العقود الجائزة كان له استرداد العين مع بقائها نعم للمقترض ردها بنفسها لكونها أحد مصاديق الكلي الواجب عليه مخيرا " بين أفراده التي هي منها، بل لعله أولى من غيره. (وتوهم) جواز امتناع المقرض عن قبولها بالخصوص لأنه بالقرض يستحق عليه المثل وليس العين منه لأن الشئ لا يكون مماثلا لنفسه بل هو هو لا مثله وإن كان مثليا (توهم) فاسد لأن الثابت في الذمة هو الكلي المسمى باسمه كالدرهم والدينار والحنطة والشعير لا خصوص عنوان المثل بما هو مثل وإن وقع التعبير به، فلانطباق الكلي عليه. نعم لو قلنا بالقرض في القيميات كما هو الأقوى وقلنا بثبوت القيمة في الذمة من أول الأمر، كان للمقرض الامتناع عن قبول العين لو ردها المقترض لأنه غير حقه المستحق عليه ولا كذلك لو قلنا بالانتقال إلى القيمة عند الوفاء لا قبله لصدق الوفاء برد العين حقيقة بل هو أحق بالصدق من رد القيمة.

وأما المزارعة والمساقاة فتجري فيهما المعاطاة أيضا لتحقق الصدق العرفي مع قيام السيرة عليها فيهما.

هذا تمام الكلام في جريان المعاطاة في غير البيع من العقود والايقاعات

وقد عرفت أن المناط فيه دخوله في اسم المعاملة واندراجه تحت اطلاق أخبارها مع قيام السيرة عليها (ودعوى) كون المطلقات من حيث شمولها للمعاطاة مهملة أو منصرفة إلى غيرها من العقود القولية (ممنوعة) مردودة على مدعيها.

ومنها: أنه هل يعتبر في المعاطاة الواردة مورد العقد ما يعتبر فيه وبعبارة أخرى: هل يشترط في المعاطاة كونها جامعة لشرائط العقد إلا الصيغة، فيعتبر في معاطاة البيع ما يعتبر في عقده وفي معاطاة الإجارة ما يعتبر في عقدها، وهكذا في كل معاملة تقع المعاطاة فيها أم لا؟ اختلفت كلماتهم في ذلك ولنقدم ذكر جملة منها.

قال في (المسالك): " فلو وقع الاتفاق بينهما على البيع وعرف كل منهما رضاء الآخر بما يصير إليه من العوض المعين الجامع لشرائط البيع غير اللفظ المخصوص لم يفد اللزوم انتهى ".

وقال في (الحدائق): " المشهور بين القائلين بعدم لزوم بيع المعاطاة هو صحة المعاطاة المذكورة إذا استكملت شروط البيع غير الصيغة المخصوصة وأنها تفيد إباحة تصرف كل منهما في ما صار إليه من العوض المعين من حيث أذن كل منهما للآخر في التصرف بتسليطه على ما دفعه إليه إلا أنه لا يفيد اللزوم ما دامت العين باقية بل لكل منهما الرجوع في ما دفعه للآخر ونقل عن العلامة في (النهاية) القول بفساد بيع المعاطاة وأنه لا يجوز لكل منهما التصرف فيما صار إليه " انتهى.

ومقابل المشهور في كلامه ما نقله عن العلامة.

وفي (شرح القواعد) لشيخنا كاشف الغطاء ما لفظه: " ومنها أنها هل هي داخلة في اسم المعاملة التي جاءت في مقامها فتجري فيها شرائطها وأحكامها؟ الظاهر من جماعة من الأصحاب اختيار ذلك، فتجري فيها قائمة

مقام البيع أحكام الشفعة والخيار والسلم وبيع الحيوان والثمار وجميع شرائطه سوى الصيغة ولم يقم على ذلك شاهد معتبر من كتاب أو سنة أو اجماع والأقوى أنها قسم آخر بمنزلة الصلح والعقود الجائزة يلزم فيها ما يلزم فيها فتصح المعاطاة على المشاهد من مكيل أو موزون من غير اعتبار مكيال أو ميزان وبنحو ذلك جرت عادة المسلمين " انتهى.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن تنقيح المسألة لا بد فيه من الكلام على كل من القولين في موضوع المعاطاة من قصدهما الإباحة المعوضة بالإباحة، أو كان من قصدهما التمليك. وعلى الثاني، فالكلام مرة بناء على إفادتها الإباحة، وأخرى بناء على الملك المتزلزل، وعلى الثاني، فتارة بناء على كونها بيعا " في مورد البيع وإجارة في مورد الإجارة وهكذا، وأخرى بناء على أنها سبب مستقل يفيد مفاد العقد الواردة مورده.

فنقول: أما على القول بأن موضوعها الإباحة العوضية - كما ذهب إليه شيخنا في (الجواهر) - فالمرجع فيه هو ما دل على صحة هذه المعاوضة: فإن استدل عليها بعموم " الناس مسلطون على أموالهم " فمقتضاه عد اعتبار ما شك في اعتباره فيه، وإن استدل عليها بالسيرة أو الاجماع، فينعكس الأمر لأن المتيقن منهما هو ما كان جامعا للشرائط.

وكذا على القول بكون موضوعها ما إذا كان بقصد الملكية، ولو قلنا بإفادتها الإباحة الشرعية - كما نسب إلى المشهور - فإنه القدر المتيقن من الاجماع المنقول على سببيتها للإباحة الشرعية.

وأما على القول به مع القول بإفادتها الملك، فمبني على كون اعتبارها من جهة دخولها في اسم المعاملة الخاصة أو كونها معاوضة مستقلة أو سببا " خاصا ".

أما على الأول فيعتبر فيها ما يعتبر في تلك المعاملة الواردة في موردها

من الإحكام والشرائط مطلقا ". ويحتمل - غير بعيد - التفصيل بين ما ثبت اعتباره بدليل لفظي أو بدليل لبى فيختص اعتباره في الثاني بالعقد اللفظي بناء على أن المتبادر عند الفقهاء والمنصرف إليه في لسانهم هو العقد اللفظي دون الفعلي والاجماع متصيد من فتاويهم، فتأمل.

وأما على الثاني وهو كونه سببا " خاصا "، فلا يعتبر فيه إلا ما قام الدليل عليه من سيرة أو اجماع ولا يقاس بالعقد الواردة مورده فيما اعتبر فيه لعدم اندراجه بالفرض في اسم المعاملة الخاصة وإن وقع في موردها حتى يعتبر فيه ما يعتبر فيها والأصل يقتضي العدم في كل ما شك في اعتباره وهو مما لا ريب فيه، وإنما الاشكال فيما يصلح أن يكون وجها " للحكم بكونها سببا " مستقلا يفيد الملك وليس إلا سببية اليد له بعد تسليط المالك عليه كتملك المتناول لنثار العرس باليد لتسليط المالك مطلقا كالنثار في الطرق والشوارع العامة أو لجماعة مدعوين للتفرج والاستيناس يملكه من سبق منهم بالأخذ دون غيرهم، فيكون التسليط عاما " فيهم وخاصا " بالنسبة إلى غيرهم، ويعبر عن الأول بالإعراض وعن الثاني بالتسليط، وإن تضمن الاعراض بالنسبة إليهم أيضا، وليس منه تقديم الطعام للضيف - كما توهمه بعض الفحول - إذ لا تسليط فيه على الغير إلا بأكله، فهو من إباحة الاتلاف بالأكل لا من التسليط على التملك باليد.

وبالجملة كما أن اليد سبب لحدوث الملك في المباحات الأصلية وما بحكمها من الاعراض العام بل ولو الخاص بعد صيرورة المحل به قابلا للتملك باليد، فكذا تسليط المالك شخصا خاصا على ماله يصيره قابلا لتملكه له باليد فالملك في المعاطاة للبدلين معلول لليد المنبعثة عن تسليط كل من المالكين لصاحبه على ماله بقصد التبديل بين المالين، والسيرة حجة عليه كاشفة عن امضاء الشارع له، والتعبير بالبيع فيما وقع التمليك والتبديل

بين العينين، وبالإجارة فيما وقع بين العين والمنفعة وغير ذلك من التسامح في التعبير عرفا للمشابهة التامة بينهما، وهو وجه حسن إلا أن ثبوته على عهدة مدعيه.

ومنها أيضا: أنه يعتبر التقابض في ماهية المعاطاة فلا تتحقق المعاطاة مع كون كل من المالين بيد صاحبه. وهذا مما لا كلام فيه، وإنما الكلام في أنه هل يعتبر فيها حدوث القبض وإن اكتفينا باستدامته فيما يعتبر فيه القبض كالرهن وغيره، أو يكفي فيها استدامته؟ الظاهر هو الأول، وإن قلنا بعدم بقاء الأكوان واحتياج الباقي إلى المؤثر فلو كان مال كل منهما بيد صاحبه أمانة ووقعت المعاملة بينهما بالمعاطاة عليهما، توقف تحقق موضوع المعاطاة على الرد وحدوث الاعطاء من الجانبين أو من أحدهما على رأي.

ومنها: أن القدر المتيقن من المعاطاة في إفادتها الملك أو الإباحة هو حصول الاعطاء من الجانبين، فلو حصل من جانب واحد ففي لحوقه بها حكما وعدمه وجهان: مبنيان على القول بالملك أو الإباحة ودليلهما، فعلى الثاني يشكل الحكم به لخروجه عما ثبت بالاجماع إفادته الإباحة بخلافه على الأول لوجود ما دل على الملك فيه أيضا: من السيرة القطعية وصدق اسم المعاملة الخاصة عليه، فيدخل في بيع النسية ما لو كان المعطى هو المبيع وفي بيع السلم ما لو كان المعطى هو الثمن، ولم يقع لفظ المعاطاة في متن رواية أو معقد اجماع حتى يجب الجمود عليه، بل في (مكاسب) شيخنا المرتضى قدس سره بعد ذكر نسبة القول باللحوق إلى ظاهر جماعة من متأخري المتأخرين تبعا للدروس قال ما لفظه: " ولا ريب أنه لا يصدق معنى المعاطاة لكن هذا لا يقدح في جريان حكمها عليه بناء على عموم الحكم لكل بيع فعلي فيكون اقباض أحد العوضين من ماله تمليكا له بعوض أو مبيحا له به وأخذ الآخر له تملكا له بالعوض أو إباحة له بإزائه، فلو كان المعطى

هو الثمن كان دفعه على القول بالملك والبيع اشتراء وأخذه بيعا للمثمن به فيحصل الايجاب والقبول الفعليان بفعل واحد في زمان واحد " انتهى.

وفي قصد انشاء تمليك المثمن بقبض الثمن تأمل. ولعل الوجدان يشهد بخلافه. بل قد يدعى انعقاد المعاطاة بمجرد ايصال العوض وأخذ المعوض من غير توقف على اعطاء أصلا، فضلا عن التعاطي ومثل لذلك شيخنا المتقدم في (المكاسب) بما تعارف من أخذ الماء مع غيبة السقاء ووضع الفلس في المكان المعد له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك، وكذا غير الماء من المحقرات كالخضروات ونحوها. ثم قال: " ومن هذا القبيل دخول الحمام ووضع الأجرة في كوز صاحب الحمام مع غيبته " انتهى.

وظاهره كون ذلك في الحمام من الإجارة المعاطاتية، ولازمه - كما يظهر من غيره كون ما هو المتعارف بين الناس من وضع الحمام والدخول فيه داخلا في قسم الإجارة من عقود المعاوضات. وحينئذ ففي المقام وأمثاله مما استلزم من تعلق الإجارة به تلف العين كاستيجار المرضعة وفحل الضراب والصباغ والكاتب والمنحة والبئر وحدها ونحو ذلك بالنسبة إلى اللبن والنطفة والصبغ والمداد والماء اشكال، حيث يعتبر في صحة الإجارة تعلقها بالمنفعة مع بقاء العين، بل ادعى الاجماع عليه كما في محكى (التذكرة) وغيره، ومقتضاه بطلان الإجارة في هذه الموارد مع أن صحتها في البعض مورد اتفاق النص والفتوى بل السيرة قائمة في الجميع وإن منع بعض عن صحتها في البئر المستقلة كالعلامة وغيره. ولذا اعترف غير واحد بجريان الإجارة في أمثال ذلك على خلاف الأصل، وقد تعرضوا لها في إجارة المرضعة المدلول عليها بنص الكتاب لقوله تعالى: " فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن " بناء على ظهور الأجر في الإجارة كالثمن في البيع والجعل في الجعالة.

وحيث انجر الكلام إلى هذا المقام، فلا بأس بالإشارة إلى ما يرفع به الاشكال.

قال العلامة في (القواعد): " وهل يتناول العقد اللبن أو الحمل ووضع الثدي في فيه ويتبعه اللبن كالصبغ في الصباغة وماء البئر في الدار؟

الأقرب الأول لاستحقاق الأجر به بانفراده دون الباقي بانفرادها والرخصة سوغت تناول الأعيان " انتهى.

وقال في (المسالك): " واعلم أن حكم الاستيجار للارضاع ثابت على خلاف الأصل لأن متعلق الإجارة الأعيان ليستوفي منها المنافع والركن الأعظم في الرضاع اللبن، وهو عين تالفة بالارضاع فتكون المعاوضة عليه بالإجارة خارجة عن موضوعها، ومثلها الاستيجار للصبغ والبئر للاستقاء ومن ثم ذهب بعضهم إلى أن المنفعة المستحقة هنا التي هي متعلق الإجارة المرضعة من حيث حملها للولد ووضعه في حجرها ووضع الثدي في فيه ونحو ذلك من الأعمال الصادرة عنها لا نفس اللبن. ويضعف بأن المقصود بالذات هو اللبن وهذه الأمور تابعة أو مقدمة والأجود أن المقصود مجموع ما ذكر من المنافع مع عين اللبن وجوازه حينئذ مع أن بعض متعلقها عين ذاهبة للنص وهو قوله تعالى: " فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن " وفعل النبي صلى الله عليه وآله ومن بعده من الأئمة (ع): ويمكن أن يقال: على تقدير كون المراد المجموع أن اللبن يكون تابعا لكثرة قيمة غيره من المنافع وقلة قيمته وإن كان اللبن مقصودا من وجه آخر، ويثبت للتابع من الحكم المخالف مالا يثبت للمتبوع ومثله القول في الصبغ " انتهى.

قلت: كون اللبن هو الركن الأعظم لا ينافي جعل الأجرة بإزاء نفس العمل المقصود به التوصل إلى غيره فإن العمل المستأجر عليه مرة يكون بنفسه مقصودا، وأخرى من جهة ما يترتب عليه من الثمرات والفوائد

بحيث يكون العمل مقدمة لحصولها ووسيلة إلى تحققها، والأجرة على التقديرين مجعولة بإزاء نفس العمل غير أن تسليم العمل الواجب بالإجارة إن استلزم عقلا تلف عين للأجير كان ذلك عليه وفائتا منه وإلا فعلى المستأجر بذل ما يتوقف عليه حصول المقصود إن كان خارجا عن العمل دون المؤجر إلا بالشرط عليه أو بقضاء العادة، فمن استأجر كاتبا للكتابة كان عليه المداد لقضاء العادة به وإن لم يشترط ذلك عليه، ولا كذلك القرطاس فإنه على المستأجر إلا إذا اشترطه على الأجير.

إذا عرفت ذلك فنقول: الأجرة للمرضعة مبذولة بإزاء الارضاع الذي هو عبارة عن ايصال لبنها من باطن الثدي إلى معدة الصبي وهو عمل منها يصح لها أخذ الأجرة عليه وإن لم تقع منها حضانة إلا أن ايجاد هذا العمل في الخارج الذي هو بمنزلة التسليم للوفاء مستلزم عقلا لتلف لبنها وأين ذلك من كون اللبن بإزاء الأجرة مستقلا أو بضميمة ومثل ذلك الأجرة لنزو الفحل الذي هو لايصال مائه إلى رحم الأنثى وكذا الأجرة لسقي الزرع من بئر الأجير وأمثال ذلك مما استلزم الايفاء بالعمل اتلاف العين عليه.

وأما الكاتب، فقد عرفت: أن عمله المستأجر عليه وهو الكتابة لا يستلزم عليه تلف المداد منه إلا أن العادة جرت بكونه عليه، فأغنت عن اشتراطه ودخل بالشرط على المستأجر، وحيث لم تجر العادة في القرطاس كان ذلك على المستأجر إلا إذا اشترط هو على المؤجر، وفي كون الخيوط على الخياط تردد ينشأ من التردد في قضاء العادة وعدمه. ولو اختلفت العادة باختلاف البلدان جرى في كل بلد حكمه.

وأما الحمام فالأجرة مبذولة بإزاء الدخول والاستحمام والانتفاع به - غسلا أو غسلا - وما يتوقفان عليه من الماء قد جرت العادة بكونه على

صاحب الحمام مبذولا منه مجانا لكونه مستحقا عليه بالعادة كالمستحق بالشرط في عقد الإجارة، وهذا هو الوجه في صحة إجارته لا ما قيل كما عن (التذكرة) وغيره: من أن بعض الأعيان قد يتناولها عقد الإجارة لمسيس الحاجة والضرورة أو يكون مشمولا بالتبع، أو عسى أن يقال - ولو بتكلف - كون الجميع منافع حتى استعمال الماء وإن استلزم ذلك اتلاف بعض أجزاء الماء ضرورة كونه كاتلاف بعض أجزاء الثوب مثلا بالاستعمال ومرجعه إلى ملحوظية ماء الحمام جملة بلحاظ وحداني، وما يستعمل ويتخلف في البدن ونحوه من أجزائه كأجزاء الثوب التالفة باندراسه للاستعمال. وفيه: أنه لو سلم ذلك فإنما يتم بالانغماس فيه لا بالاستعمال صبا في الغسل أو الغسل. هذا وتعيين مدة اللبث ومقدار الماء موكول إلى ما جرت به العادة وما زاد عليه مشروط بالرضاء المحرز غالبا بشاهد الحال.

وأما البئر فلا أرى وجها لصحة إجارتها منفردة للاستقاء، وإن صحت إجارتها تبعا للدار، ولذا حكى عن موضع من (التذكرة) و (القواعد) و (جامع المقاصد) بعد الاشكال أن الأولى والأقوى المنع. نعم حكى عن (الإيضاح) وموضع آخر من (التذكرة) الجواز. ولا وجه له يستند إليه إلا ما عسى أن يتوهم أن الأجرة في مقابل منفعة البئر من تصرف الاستقاء وغيره وبذل الماء لاقتضاء العادة كالحمام وفيه أن منفعتها المبذول في في مقابلها الأجرة إنما هي استعمال مائها، فهي كإجارة الشجرة لا كل ثمرها المعلوم بطلانها، أو عسى أن يقال: كما في (أجوبة مسائل القمي) مستشعرا ذلك من الحلي في (السرائر) أنه بإجارتها امتنع المالك عن التصرف في مائها باختياره، فأشبه بالاعراض الموجب للخروج عن ملكه، فيدخل في ملك المستأجر بالحيازة، فهو من التسليط الخاص المملوك باليد والحيازة وفيه مع أن الامتناع الاختياري شرعا موقوف على صحة الإجارة ومتأخر

عنها في المرتبة فكيف يكون وجها لها إنا نمنع أن يكون الممنوع عن التصرف ولو بالاختيار معرضا عنه وأن مجرد الامتناع عنه بحكم الاعراض، مضافا إلى أنه على القول بصحة الإجارة فالماء مملوك للمستأجر بعقدها لا باليد ومثل إجارة البئر في الاشكال إجارة المنحة وهي الشاة لشرب لبنها، وإن قلنا بصحة عاريتها، للاجماع المنقول في كلام بعض، وهو الدليل إن تم لا بعض النصوص الضعيفة سندا ودلالة فالعمدة هو الاجماع وهو المخرج لها إن تم عن الأصل في العارية لأنها كالإجارة في اعتبار الانتفاع بها مع عدم تلف العين ولذا وجب الاقتصار عليها دون غيرها من الأنعام ذوات الألبان ولبنها دون غيره من أعيان منافعها كالصوف ونحوه ولا يتوهم صحة إجارتها لشرب لبنها بعد صحة إعارتها لذلك بقاعدة: كلما صح عاريته صح إجارته لأن القاعدة الكبروية - لو سلم كليتها بحيث تشمل الصحة المستفادة من دليل خاص على خلاف الأصل في العارية - معارضة بما دل على اعتبار عدم استلزام تلف العين في صحة الإجارة بنحو العموم من وجه وتخصيص الثانية بالأولى ليس بأولى من العكس، بل العكس أولى لقوة ظهورها في إرادة التساوي بينهما من حيث المنفعة والتسليط عليها مع بقاء العين غير أنه في الإجارة تمليك لها وفي العارية إباحة: ومثلهما في الاشكال أيضا إجارة آجام السمك لاصطياد ما فيه منه إذ لا منفعة فيه تتعلق الإجارة بها إلا صيد السمك المملوك لصاحبه نعم لو كان مباحا وإن كان في المحل المملوك لعدم قصد الحيازة به صح إجارته للدخول فيه للاصياد.

هذا والقول بكون ما هو المتعارف بين الناس في البئر وأمثالها من المنحة وغيرها مما دلت السيرة على صحتها من الإباحة العوضية دون الإجارة المعاطاتية لا يخلو من قوة إن تم قيام السيرة عليه.

هذا ومن جملة الأجوبة عن الاشكال في هذه الموارد: ما أجاب به

المحقق القمي في (أجوبة مسائله) بما يرجع محصله إلى أن الشرط المذكور غير مأخوذ في مفهوم الإجارة بل إنما هو ثابت بالاجماع فليقتصر على مورد ثبت به اعتباره فيه ويبقى كل مورد اختلف في اعتباره فيه تحت اطلاقات أدلة الإجارة القاضية بالصحة.

وفيه: أن لاجماع المحكى على اعتباره في صحة الإجارة إنما هو منعقد على نحو الكلية الشاملة لجميع الموارد الموجب لتقييد المطلقات بها فلا يخرج عنها إلا بالدليل لا أنه منعقد على اعتباره في كل مورد مورد بخصوصه حتى يكون المختلف فيه خارجا عنه فافهم واغتنم ما ذكرناه في حل الاشكال ومنها أنه بناء على اندراج المعاطاة في أسماء المعاملات، فإن صرح فيها بواحدة منها بالخصوص بنى عليه وإلا كان البيع أصلا في نقل الأعيان مقدما على الصلح والهبة المعوضة والإجارة أصلا في نقل المنافع مقدمة على الصلح والجعالة.

ومنها أنه بناء على اعتبار الألفاظ المخصوصة في صحة العقد لو أوقع العقد بغيرها، فالأقوى حرمة التصرف لبطلان المعاملة عقدا أو معاطاة لفساد الأول بانتفاء ما اعتبر في صحته، وفساد الثاني لانتفاء الفعل المقصود به الانشاء والواقع من التقابض مقصود به الوفاء دون التمليك فما قصد به التمليك غير مجد والمجدي غير مقصود به التمليك. نعم لو حصل الانشاء الفعلي بعد العقد الفاسد بالتقابض وما بحكمه بقصد التمليك والتملك كان ذلك من المعاطاة والعقد السابق وجوده كعدمه.

هذا تمام الكلام فيما أردنا بيانه في مسألة المعاطاة والله العالم بحقائق أحكامه

رسالة في عقد الفضولي وفيها مسألة الضمان

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين محمد صلى الله عليه وآله خاتم النبيين وعترته الأطهار المنتجبين وخلفائه الراشدين المعصومين صلوات الله عليهم أجمعين.

(مسألة) لو عقد الفضولي على ما لا يملك التصرف فيه، ففي صحته وتوقف نفوذه على الإجازة مطلقا أو بطلانه كذلك أو التفصيل بين سبق المنع من المالك فالثاني، وعدمه فالأول، أو بين ما لو قصد وقوعه للمالك فالأول أو لنفسه فالثاني: وجوه، بل أقوال.

ولنبدأ أولا بذكر معنى الفضولي. وهو لغة كما في المصباح والقاموس:

المشتغل بما لا يعني، قال في الأول: " وفضل من باب قتل زاد، وخذ الفضل أي الزيادة والجمع فضول مثل فلس وفلوس وقد استعمل الجمع استعمال المفرد فيما لا خير فيه. ولهذا نسب إليه على لفظه فقيل: فضولي لمن يشتغل بما لا يعنيه لأنه جعل علما على نوع من الكلام فنزل منزلة المفرد وسمى بالواحد " انتهى. ولولا تنزيل الجمع منزلة المفرد لكان القياس أن يقال فضلي لا فضولي، واصطلاحا كما عن الشهيد هو الكامل غير المالك للتصرف وعن بعض العامة العاقد بلا إذن من يحتاج إلى إذنه. ومقتضى التطابق بين العرفين كونه صفة للعاقد دون العقد، فالعقد فضول والعاقد فضولي، فتوصيف العقد به لا يخلو من المسامحة. وبين التعريفين ظاهرا عموم مطلق لأن الثاني يعم الصغير والمجنون دون الأول لخروجهما عنه بقيد الكمال اللهم إلا أن يرجع إليه بإرادة المنع من جهة عدم الإذن ممن له الإذن، فيكون قيد الكمال مطويا فيتساويان في النسبة.

وكيف كان فيدخل في الفضولي العقد الصادر من الباكرة الرشيدة بدون إذن الولي ومن المالك إذا لم يملك التصرف لتعلق حق الغير بالمال كبيع الراهن العين المرهونة والمحجور عليه لفلس ونحوه، ويخرج عنه عقد الصغير والمجنون ونحوهما ممن لا أهلية له لذلك.

وبالجملة فالمنع عن تأثير العقد تارة - من جهة عدم أهلية العاقد لنقصان فيه الراجع إلى عدم المقتضى له، وأخرى - إلى وجود مانع عن تأثيره ولو من جهة ثبوت ولاية أو حق الغير عليه أو في ماله، فيكون لذلك ممنوعا عن التصرف، فالأول خارج عن الفضولي والثاني مشمول له، والأقوى في السفيه كونه من القسم الثاني - كما عليه المشهور - وإن احتمل كونه من الأول لرجوع المنع فيه إلى نقصانه.

وكيف كان استدل للأول بوجوه:

منها: عمومات " أوفوا بالعقود " " وأحل الله البيع " و " تجارة عن تراض " بناء على شمولها للفضولي بعد لحوق الإجازة، لأن مرجع الشك فيه إلى الشك في اعتبار مباشرة المالك شرعا أو اقتران رضائه بالعقد وكل منهما تقييد للمطلقات أو تخصيص للعمومات من غير دليل منفي بالأصل فبحكم أصالة الاطلاق أو العموم يخرج عن حكم الأصل في المعاملات وهو الفساد. ولعل إلى ذلك يرجع استدلال من استدل على الصحة كما في المختلف وغيره بأنه عقد صدر من أهله في محله، ضروة أن تحقق الأهلية بمعنى البالغ العاقل الرشيد بمجرده لا يثبت الصحة إلا بضميمة مقدمة كبروية ثابتة بالعمومات، فيكون الدليل مركبا من صغرى وجدانية مذكورة، وكبرى برهانية مطوية، وهي: إن كل عقد صدر من أهله في محله صحيح شرعا بحكم العمومات المتقدمة كيف ولولاها لاتجه الرد عليه بأنه مصادرة - كما عن الشهيد في غاية المراد - لأن تحقق الأهلية التامة بمعنى الجامعة لما

يعتبر شرعا هو عين الدعوى، وجعلها دليلا أو جزء دليل مصادرة محضة ولا يخرج عنها إلا بالرجوع إلى ما ذكرنا، ومقتضاه - وإن كان إفادة اللزوم وإن لم تلحقه الإجازة - إلا أن ذلك خارج عن العمومات بالاجماع، فيبقى الملحوق بها مندرجا فيها، ويلزم من لزومه بالإجازة صحته قبلها بالصحة التأهلية.

اللهم إلا أن يدعى عدم شمول العمومات للفضولي لأن المخاطب بها إما العاقد الفضولي أو المالك لا غيرهما، ولا سبيل إلى كل منهما. أما العاقد الفضولي فلعدم وجوب الوفاء عليه بعقده قطعا، وأما المالك فقبل إجازته كذلك وإلا لوجبت عليه الإجازة. وأما بعدها فهو مجيز لا عاقد، مضافا إلى امكان دعوى انصرافها إلى غير الفضولي. وعليه فيتجه الاشكال بالمصادرة لأن المقدمة الكبروية لا دليل عليها بالفرض، والصغرى بنفسها لا تثبت المطلوب إلا بإرادة الأهلية التامة، وهي عين المصادرة. ويمكن الجواب عنها بكون المخاطب بها هو المالك المجيز وهو بها بحكم العاقد عرفا فيشمله الخطاب، أو يقال بشمول الخطاب له بعد الإجازة وإن لم يتلبس بالمبدء لعدم الدليل على اعتبار التلبس به في توجه الخطاب عليه.

وأما دعوى الانصراف فلو سلمت فهو من الانصرافات البدوية منبعث عن ندرة الوقوع التي لا عبرة بها مع امكان منع ندرة وقوعه من الفضولي كيف وقد قيل بشيوعه وغلبة وقوعه بل وقيام السيرة عليه كما ستعرف.

ومنها: خبر عروة البارقي الذي أغنت شهرته عن النظر في سنده، وقد تضمن: أن النبي (ص) دفع إليه دينارا ليشتري به شاة للأضحية، فاشترى به شاتين وباع أحديهما في الطريق بدينار ورجع إلى النبي صلى الله عليه وآله بشاة ودينار، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: بارك الله لك في صفقة يمينك:

وتقريب الاستدلال به على صحة الفضولي بكل من فعلي عروة اشترائه

لشاتين بدينار الخارج عما وكل عليه: من اشتراء الواحدة به. واحتمال توقف اشتراء الواحدة المأمور بها على ضميمة الثانية لعدم رضائه بالتبعيض بعيد جدا وبيعه لواحدة منهما بدينار مع أنه لم يوكله على البيع أصلا، وقد أقره النبي صلى الله عليه وآله على ذلك ودعا له بالبركة.

(ودعوى) خروج الأول عن الفضولي: إما بدعوى دخوله في الوكالة بالفحوى أو باحتمال اشترائه لنفسه ودفع الدينار وفاء عما في الذمة كما هو الغالب في المعاملات حتى النقدية منها.

(يدفعها) أما الأولوية فهي لو سلمت فبالنسبة إلى شراء الواحدة بدينار لا شرائها بنصفه، والدخول في الوكالة عرفا - لو سلم - فهو في جانب نقيصة الثمن دون الزيادة في المثمن إلا مع فرض تعذر حصول الواحدة بالأقل وهو غير معلوم، بل ومع التعذر فغايته إحراز الرضا بشراء الشاتين به، ولا يدخل بمجرد ذلك في عنوان الوكالة. وأما احتمال كون الشراء لنفسه، فمع أن ظهور غلبة كون الثمن كليا في الذمة بمجرده لا يتعين كونه في ذمته حتى يكون الشراء لنفسه بل يتبع قصده في ذلك أنه لا يحتاج وقوعه للنبي صلى الله عليه وآله إلى قصد كونه له، لكفاية أمره به الداعي له عليه، وإن غفل عن القصد حين الشراء مطلقا. وكونه أحدث القصد لنفسه منفي بالأصل، ومع التنزل وفرض كون الاشتراء للنبي صلى الله عليه وآله لا على جهة الفضولي فيكفي بيعه للشاة مع تقرير النبي دليلا على صحة الفضولي.

هذا وقد نوقش في الخبر بأنه قد تضمن وقوع التصرف قبضا وإقباضا من الفضولي، وهو محرم لعدم جواز تصرفه قبل لحوق الإجازة، وهو ينافي تقرير النبي صلى الله عليه وآله والدعاء له بالخير، فلا بد في دفع المناقشة من تنزيله على علم (عروة) برضاء النبي صلى الله عليه وآله بذلك. وحينئذ فيدور الأمر بين أمور ثلاثة: أما استثناء صورة العلم بالرضا ولحوق الإجازة عما دل على

عدم جواز التصرف في الفضولي قبل الإجازة، أو خروج الفرض عن الفضولي بناء على كفاية الرضا المقارن من المالك في انعقاد المعاملة وترتب الأثر عليها: أو صحة اقباضه المبيع لعلمه برضاء النبي صلى الله عليه وآله له وتنزيل قبضه الثمن على كونه أمانة في يده من المشتري بعد تنزيله على علم المشتري بالفضولي ليمكن تصحيح القبض بالأمانة وإلا فلا يجوز قبضه للثمن مع جهل المشتري بالفضولي، وإن صح إقباضه للعلم بالرضا.

هذا ولكن قد يخدش في الوجوه المذكورة: أما خروج المعاملة المقرونة برضاء المالك عن الفضولي فهو خلاف ظاهر اتفاقهم على كونها منه، وأما الوجهان الآخران، فمبنيان على خروج الشراء عن الفضولي ودخول الشاتين في ملك النبي صلى الله عليه وآله من غير توقف على إجازته حتى يصح تصرفه في اقباض المبيع لعلمه برضاء النبي صلى الله عليه وآله وإلا فلا يجدي رضاءه قبل التملك في جواز التصرف في المبيع باقباضه.

وبعبارة أخرى: إن قلنا بكفاية العلم بالرضاء ولحوق الإجازة في جواز التصرف فلا ريب في اعتبار كونه مالكا حين التصرف حتى يكتفى برضائه، وبناء على ما قويناه من وقوع الشراء فضوليا لم يكن النبي صلى الله عليه وآله قبل الإجازة مالكا للشاة المبيعة، وإن قلنا بكونها كاشفة حكما فلا محيص عن ورود الاشكال على الخبر بناء على فضولية الشراء، اللهم إلا أن يصحح تصرفه في اقباض المبيع بعلمه برضاء من يعتبر رضاه فيه وهو من كان مالكا في الواقع الدائر بين كونه النبي صلى الله عليه وآله إن لم يكن الشراء فضوليا أو البايع الأصلي إن كان فضوليا لأنه بعدم الإجازة ترجع إليه الشاة مجانا ولو قلنا بالمنع من تصرف الفضولي قبل الإجازة مطلقا ولو مع العلم بلحوقها تعين الحمل على الوجه الأخير من تنزيل قبض الثمن على الأمانة واقباض المبيع على العلم برضاء من يعتبر رضاه في التصرف.

وكيف كان، فالرواية كافية في اثبات المطلوب، بل هي أحسن من غيرها في الدلالة عليه لولا أنها حكاية فعل وقضية في واقعة.

ومنها: مصححة محمد بن قيس عن أبي جعفر محمد الباقر (ع) قال:

" قضى أمير المؤمنين (ع) في وليدة باعها ابن سيدها وأبوه غائب فاستولدها الذي اشتراها فولدت منه، فجاء سيدها فخاصم سيدها الآخر وليدتي باعها ابني بغير إذني، فقال (ع): الحكم أن يأخذ وليدته وابنها، فناشده الذي اشتراها، فقال له: خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفذ البيع لك، فلما رآه أبوه قال أرسل ابني قال: لا والله لا أرسل ابنك حتى ترسل ابني فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه.. ". الحديث وتقريب الاستدلال به من وجهين قوله (ع) في معالجة فك الولد بعد المناشدة خذ ابنه حتى ينفذ البيع لك، وقول الباقر (ع) في مقام الحكاية ولما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه. وهي وإن اشتملت على ما لا يمكن الالتزام به: من تأثير الإجازة المسبوقة بالرد لظهور المخاصمة فيه في نفوذ البيع للاجماع المنعقد على بطلان الإجازة الواقعة كذلك إلا أنه يجب صرف ما هو ظاهر في الرد عن ظاهره بالحمل على التردد دون الرد بقرينة ظهور تنفيذ البيع وإجازته في كلاميهما عليهما السلام في الامضاء لما سبق من البيع وحملهما على تجديد المعاملة بعيد جدا. وحيث كان التعارض بين الظاهرين لعدم امكان العمل بهما بالاجماع من تعارض الظاهر. والأظهر تعين صرف الأول بقرينة الثاني دون العكس، كما يتعين صرف الظاهر بقرينة النص عند التعارض بينهما.

هذا وما يقال من وجوه استظهار الرد من الرواية زيادة على جهة ظهور المخاصمة فيه من اطلاق حكم الإمام (ع) بأخذ الوليدة وابنها مع وجوب تقييده باختيار الرد لو لم يكن رادا إذ لا معنى لأخذها مع الإجازة

ومناشدة المشتري للإمام (ع) والحاجة عليه في فك ولده وقوله (حتى ترسل ابني) الظاهر في أنه حبسه لما يغرمه من قيمة الولد ولو يوم الولادة فإنه مغرور به، والمغرور يرجع على من غره، وارجاع الوليدة وإمساك ولدها لقيمته يوم الولادة وحمل امساكه الوليدة لقبض ثمنها (ينافيه) قوله (ع) فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه، إذ المناسب لذلك إسقاط القيمة لا إجازة البيع فيكون الظهور في الرد ولو بمعونة مجموع ما ذكر من الوجوه أقوى من ظهور تنفيذ البيع وإجازته في الامضاء فينعكس الأمر في صرف الظاهر، وتسقط الرواية حينئذ عن الحجية على المطلوب.

يدفعه امكان المناقشة في الجميع: أما إطلاق الحكم بأخذ الجارية فلأنه يجتمع مع الرد والتردد لبقاء الملك ما لم تتحقق الإجازة وأما ابنها فلاستحقاق القيمة على أبيه إلا إذا أجاز، وقلنا بأن الإجازة كاشفة فيكون القبض في حال التردد للقيمة على تقدير اختيار الرد، وأما مناشدة المشتري له فلتعجيل الفك حبا لولده وإلا فولده مردود عليه على كل حال وإن رد البيع غير أنه مع الرد له القيمة على أبيه، وأما أخذ الجارية فقد عرفت أنه له ذلك رد أو تردد بل ومع الإجازة لأجل ثمنها لأن إجازة البيع غير إجازة قبض الثمن والفرض وقوع كل من البيع وقبض الثمن فضولا.

هذا ومع التنزل وفرض التساوي في الظهور بحيث يكون صرف أحدهما بالخصوص عن ظاهره ترجيحا بلا مرجح، فغاية سقوطها عن الحجية - لو استدل بها من جهة الإجازة الشخصية الواقعة في مورد الرواية بناء على قاعدة اشتراك جميع القضايا المتحدة نوعا في الحكم الشرعي حيث لا يمكن التعدي إلى غير موردها للاجماع المتقدم المانع عن الاستدلال بها الموجب للاقتصار على موردها ولو بحمل المورد على علم الإمام (ع) بكون مالك الوليدة كاذبا في دعواه عدم الإذن للولد فاستعمل ما به يصل الحق إلى

صاحبه مع مراعاة ميزان الدعوى والقضاء في مرحلة الظاهر، وهو لا ينافي الاستدلال بظهور قوله حتى ينفذ لك البيع وقوله: فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه، في أن للمالك أن يجيز العقد الواقع على ملكه.

وبالجملة فالرواية وإن كانت في قضية شخصية لا يمكن التعدي منها إلى مثلها بالاجماع إلا أنها يستنبط منها تأثير إجازة المالك في العقد الواقع على ملكه فضولا ولو في الجملة في غير مورد الاجماع على البطلان، وهو الإجازة المسبوقة بالرد، فالرواية تنهض لاثبات المطلوب من صحة الفضولي بالصحة التأهلية، وما أورد عليها من الموهنات غير ما ذكرنا من أمره (ع) بأخذ ابن الوليدة ولو على قيمته يوم الولادة مع انعقاده حرا على الأقوى بل ولو انعقد مملوكا يجب فكه بقيمته لوجوب الأمر بدفع القيمة أو فكه بها أولا مع خلو الرواية عنه، وكذا أمره بحبس ابن السيد المعلوم حريته إما لما يغرمه من قيمة ولده، أو لثمن الوليدة الذي أخذه منه أولهما معا فإنما يجوز الرجوع عليه بعد التغريم والأخذ منه لا قبله وبعد المطالبة والامتناع عن الغرامة مع كونه مليا يجوز حبسه لا أمره بالحبس ابتداء كلها موهونة لا توجب السقوط عن الاستدلال بها حسب ما ذكرنا مع كونها قضية شخصية لعلها كانت محفوفة بقرائن حالية أو مقالية سقطت من الرواية.

ثم ليعلم أولا أنه يفرق في إجازة السيد بعد تحققها بين كونها كاشفة وبين كونها ناقلة في استحقاقه قيمة الولد على أبيه وعدمه فلا يستحق على الكشف مطلقا ولو حكميا لكشفه عن كون الوطئ في ملكه ويستحق على النقل وإن أجاز لخروجها عن ملكه من حين الإجازة لا قبلها، وثانيا أنه له الرجوع في ثمن الوليدة لو أجاز بيع ابنه على كل واحد من المشتري وابنه البايع لو كان البيع بثمن شخصي، ويتعين الرجوع على المشتري خاصة لو كان الثمن كليا في الذمة مع إجازته البيع فقط، لعدم تعيين المقبوض ثمنا

إلا بعد إجازة القبض المفروض عدمه في الرواية كما يتعين الرجوع به على ابنه مع إجازة القبض أيضا، وهو اشكال آخر في الرواية لأن ظاهرها الاكتفاء في السقوط عن المشتري بمجرد إجازته البيع، وقد عرفت أنه لا يستلزم إجازة القبض مع خلو الرواية عنها.

ومنها: فحوى النصوص المعتبرة والاجماعات المحكية على صحة الفضولي في النكاح مع ما دل على تأكد الاحتياط في الفروج وأنه يكون منه الولد المناسب لشدة الاهتمام في الاحتياط فيه، فإذا جاز ذلك فيما كان الاحتياط فيه أشد جاز فيما كان الاحتياط فيه أضعف بطريق أولى، وقد تمسك بها جماعة منهم الشهيد في (غاية المراد) والسيد جدنا في (الرياض) بل فيه بعد ذكر الأولوية: " ولعمري إنها من أقوى الأدلة ولولاها لأشكل المصير إلى هذا القول لحكاية الاجماعين الآتيين " انتهى.

ورد بكون الأولوية موهونة بما روي عن الصادق عليه السلام في تزويج الوكيل المعزول قبل بلوغ خبر عزله إليه، ردا على العامة المفرقين بين بيعه وتزويجه بالصحة في الأول والبطلان في الثاني، قائلا: سبحان الله ما أجور هذا الحكم وأفسده فإن النكاح أولى وأجدر أن يحتاط فيه لأنه الفرج ومنه يكون الولد " الخبر، الظاهر في كون الصحة والنفوذ هو الموافق للاحتياط دون البطلان فإذا حكموا بما يوافق الاحتياط في مورد الأضعف، وهو البيع " يلزمهم الحكم به فيما كان الاحتياط فيه أشد وهو النكاح بطريق أولى.

وبالجملة إذا ثبت الحكم بما يوافق الاحتياط في مورد الأضعف ثبت ذلك في مورد الأقوى بالأولوية، كما أن رفع اليد عن الاحتياط في مورد يكون فيه الاحتياط أقوى يستلزم رفع اليد عنه في مورد الأضعف بالأولوية، ولا يلزم من العمل بالاحتياط فيما كان الاحتياط فيه أقوى العمل به فيما

كان الاحتياط فيه أضعف، فالحكم منهم بالصحة الموافقة للاحتياط في البيع يلزمهم الحكم بها في النكاح بطريق أولى ولا يلزم من الصحة في النكاح الصحة في البيع.

نعم يبقى السؤال عن وجه الحكم بكون الصحة أوفق بالاحتياط من البطلان. ولعل الوجه أنه لو بني على البطلان وتزوجت بغيره وفرضت الصحة في الواقع كان نكاح الثاني لها زنا بذات البعل ولو بنى على الصحة وفرض البطلان في الواقع كان من الزنا بالخالية عن المانع، ومتى دار الأمر بين المحذورين كان الاحتياط في التجنب عن الأشد منهما وهو الحكم بالصحة.

ويجري مثل ذلك في نكاح الفضولي حرفا بحرف، لوحدة المناط، وإن كان مورد النص هو تزويج الوكيل المعزول دون الفضولي فظهر أن الصحة في النكاح ولو كان فضوليا لا تستلزم الصحة في البيع لأن الاحتياط في البيع أضعف منه في النكاح.

وفيه - مع أن أولوية الصحة من البطلان في تزويج الوكيل المعزول موهونة بمثلها عكسا في طلاقه حرفا بحرف - أنه ليس الاحتياط في ذلك بل الاحتياط في الفروج حينئذ: إما بالطلاق أو بتجديد العقد أو الإجازة، لأنه يكون فضوليا على تقدير العزل في الواقع وصحته ثابتة في النكاح بالنص والاجماع ويمكن أن يكون ذلك من الإمام عليه السلام في مقام الرد عليهم جريا على مذاقهم.

نعم يمكن المناقشة في الأولوية التي استدلوا بها بوجه آخر، وهو أن تأثير الأسباب في ايجاد مسبباتها دائر مدار تحققها في الواقع بحسب ما تقتضيه ذواتها في السببية من غير مدخلية ما وراء ذاته فيه، فلا اعتبار في سببية السبب بكثرة الأجزاء أو الشرائط وقلتها وكون النكاح مبنيا على الاحتياط في معرفة سببه وما به يتحقق السبب لا اعتبار الكثرة في أجزائه وشرائطه.

وبعبارة أخرى: معنى الاحتياط المؤكد فيه أن لا يعتمد في الطرق الموصولة إلى معرفة السبب أو تحققه على ما يعتمد عليه في غيره من الظنون أو الأصول، فمورد الاحتياط إنما هو في الشبهات الحكمية أو الموضوعية كما لو شك في شرطية شئ أو جزئيته في عقده أو شك في كونها المعقودة أو غيرها، لا في كثرة الأجزاء وشرائط السبب وقلتها، فالضيق والتوسعة في الأسباب لا مدخلية لهما في الاحتياط وعدمه فالتوسعة والتخفيف في سبب النكاح لا ينافي الاحتياط المؤكد فيه، بل لعل المناسب لحفظ الفروج من الزنا التوسعة في أسباب حليتها حذرا من الوقوع فيه ولعله الحكمة في تحليل المتعة وملك اليمين وتحليل الأمة وحكمة حياء المرأة المسوغ لتقديم القبول على الايجاب في عقده، فليس التخفيف الثابت في النكاح من حيث صحة الفضولي فيه بالنص والاجماع رفعا لليد عن الاحتياط فيه حتى يستلزم رفع اليد عنه في غيره بالأولوية ولذا لم يتمسك بها جل الفقهاء مع وضوحها لو كانت متحققة فافهم.

ومنها: ما ورد بطرق معتبرة في تزويج العبد نفسه بغير إذن سيده من ارجاع الأمر إلى مشيئة السيد بين التفريق والإجازة، معللا فيه بأنه لم يعص الله وإنما عصى سيده فإن شاء فرق بينهما وإن شاء أجاز. وهو صريح في الصحة على تقدير الإجازة، ولا يقدح في الاستدلال به مطلقا اختصاص مورده بالنكاح المعلوم صحة الفضولي فيه بالاجماع والنصوص المستفيضة والتمسك في التعدي منه إلى غيره بالأولوية - مع كونها ممنوعة كما عرفت - قد تقدم الاستدلال بها أيضا لأن الاستدلال به من جهة عموم العلة المنصوصة فيه المستفادة من مقابلة عصيان الله بعصيان سيده بتقريب: أنه لم يعص الله حتى لا يرجى زوال المعصية بلحوق رضاه لأن حرام الله حرام إلى آخره، بل عصى سيده المحتمل في حقه تعقب الرضا له، فيكون حاصل الفرق: إمكان لحوق الرضا وعدمه،

فيصح في الأول بشرط اللحوق لزوال المانع حينئذ ويبطل في الثاني لدوامه وامتناع رفعه، ومقتضاه الصحة حيث ما كان المانع مرجو الزوال - نكاحا كان أو غيره عبدا كان العاقد أو غيره لنفسه كان عقد العبد أو لغيره - غير أنه في الأخير يحتمل التوقف على إجازة مولاه أيضا لأن العبد بجميع جوارحه مملوك لمولاه يتوقف التصرف فيه ولو من نفسه على إذنه أو إجازته بعد حمل ما ورد من سلب قدرته على شئ وأنه كل على مولاه في قوله تعالى: " ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ وهو كل على مولاه " على إرادة سلب الاستقلالية عنه وأنه بنفسه لا يقدر على شئ حقيقة وإن كان مقدورا له بواسطة إذن مولاه على سلب القدرة عنه بالكلية بمعنى عدم القابلية له على شئ كالصغير والمجنون لأن عدم القدرة أعم من عدم القابلية، كيف وهذه الروايات مع ما دل على صحة تجارة العبد المأذون دليل على ثبوت القابلية له وأنه ليس مسلوب العبارة، فتكون قرينة على إرادة ما ذكرناه من الآية، ويحتمل قويا عدم توقف نفوذه على إجازة مولاه بل يتوقف على إجازة من وقع الفضولي عنه فقط مطلقا وإن منع عنه المولى لعدم معلومية مملوكية العبد لمولاه بهذا القدر الذي يتوقف انشاؤه وتكلماته حتى في المباحات التي لا تزاحم حقوق مولاه على إذنه واحرازه ولو بشاهد الحال، ولو سلم فغايته الإثم بمعصيته وهو لا يدل على الفساد في المعاملة وبطلانه في الرواية برد السيد بسبب معصيته إنما هو من جهة مزاحمته فيما يترتب على نفوذ عقده من الآثار المترتبة عليه، والتعبير بالمعصية ربما يكون لذلك ولو مسامحة، وإلا فكون العقد بنفسه معصية أول الكلام والمناقشة بالتفكيك بين المعصيتين فيه مع أنه يلزم من معصية السيد معصية الله أيضا فهو عاص لله بمعصية السيد.

مدفوعة باختلاف الحيثية من جهة الأولية والثانوية، فإنه لم يعص

الله أولا وبالذات وإن عصاه بمعصية السيد ثانيا وبالعرض، ضرورة أن النكاح من حيث هو ولو للعبد مأمور به شرعا وإن كان فيه مشروطا بإذن السيد.

ومنها: ما ورد في عامل مال المضاربة لو خالف ما شرط عليه من تعيين سلعة مخصوصة فاشترى غيرها: أنه يضمن المال والربح بينهما على الشرط وهو لا يتم إلا على صحة الفضولي وإن الإجازة كالإذن السابق لتصح المضاربة ويكون الربح على الشرط وإلا فالربح كله للمالك، وإن قلنا بكونه فضوليا يصح بلحوق الإجازة، لكن غير بعيد بل يحتمل قويا دعوى إن ذلك ليس من الفضولي حتى يصلح أن يكون دليلا على صحته، لأن الغرض الأصلي من المضاربة إنما هو الاسترباح بتقلب المال ولم يتعلق غرض بخصوص الأعيان إلا من جهة التحفظ عن الخسران وسلامة رأس المال عن النقصان، ولعل الشرط لذلك لأنه بمخالفته يدخل المال في عهدة العامل وضمانه فيحصل المقصود وهو السلامة عن الخسران، وإلا فاطلاقات النصوص الواردة في المقام تقضي بصحة المضاربة والربح على الشرط من غير توقف على الإجازة وليس إلا لتحقق الإذن الكلي بما يوجب الربح فهي موافقة للقواعد جارية على مجراها، وعليه فلا أثم على العامل بالتصرف فيه كما يشعر به خلو النصوص عن التعرض له مع كونه مقام بيانه أيضا وهو مؤيد لما ذكرناه.

نعم لو قلنا بمخالفة النصوص القواعد وجب الاقتصار على موردها والتعدي منه إلى غيره، وإن أمكن بالحمل على الفضولي، إلا أنه يجب تقييدها بالإجازة والرضاء بها مضاربة أو تنزيلها على الغالب من تحقق الإجازة بظهور الربح، وبالجملة فالنصوص إما محمولة على ما ذكرناه أو على الفضولي مع التقييد بالإجازة - كما عن بعض - أو على التعبد بظاهرها المخالف للقواعد مع الاقتصار على مورها، وتفصيل الكلام فيه موكول إلى محله. فهي لا تصلح

لأن تكون دليلا في المقام إلا على الاحتمال الثاني.

ومنها: ما ورد في استرباح الودعي الجاحد للوديعة من ردها بربحها للمالك المودع، فعن مسمع ابن أبي سيار قال: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إني كنت استودعت رجلا مالا فجحد فيه وحلف لي عليه ثم جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذي كنت استودعته إياه، فقال: هذا مالك فخذه وهو أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك، فهي لك مع مالك واجعلني في حل، وأخذت المال منه وأبيت أن آخذ الربح، وأوقفت المال الذي كنت استودعته وأتيت حتى أستطلع رأيك فما ترى؟ قال فقال عليه السلام خذ الربح واعطه النصف وأحله، إن هذا الرجل تائب، والله يحب التوابين. " الخبر وأخذ الربح الظاهر في الاستحقاق مبنى على صحة الفضولي وإلا فلا شئ له من الربح، وهو منزل على الغالب من لحوق الإجازة ليستحق الربح، ومن وقوع المعاملة بالمعاطاة لا بالعقود حتى يقال بغلبة الأثمان فيها كليا في الذمة فغلبة العقود في كون الثمن كليا في الذمة لا شخصيا معينا لا تنافي غلبة وقوع المعاملات بالمعاطاة التي يكون الثمن فيها مشخصا خارجا وإعطاء النصف له للنصف لا بالاستحقاق رعاية لاحترام عمله بعد التوبة وإن كان مهدورا من أصله لأن الله يحب التوابين.

ومنها: ما ورد مستفيضا - وفيه الصحيح والمعتبر - فيمن اتجر بمال الطفل لنفسه بغير إذن وليه: أنه يضمن المال والربح للطفل أو اليتيم.

والتقريب فيه: ما تقدم حرفا بحرف وكون الربح له مطلقا وإن لم تلحقه الإجازة نظرا إلى اطلاقها، يدفعه ورود الاطلاق مورد الغالب - كما عرفت من لحوق الإجازة من الولي - أو منه بعد البلوغ بظهور الربح فلا يفيد تخصيصا لما دل على اعتبار الإجازة في صحة الفضولي وكذا لا حاجة إلى ما قيل من تحقق الإجازة الإلهية في أمثال المقام.

ومنها: مصححة الحلبي عن الرجل يشتري ثوبا ولم يشترط على صاحبه شيئا فكرهه ثم رد على صاحبه فأبى أن يقبله إلا بوضيعة؟ قال: لا يصلح له أن يأخذ بوضيعة، فإن جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه يرد على صاحبه الأول ما زاد:

والتقريب فيه ما تقدم من التنزيل على الغالب بإجازة البيع الواقع بالزيادة على الثمن المطلوب له برده بل هو مطلوب له بالأولوية.

ومنها: ما روي من بيع عقيل دور النبي صلى الله عليه وآله بمكة ثم أخبر به النبي صلى الله عليه وآله فأجازه.

ومنها: رواية ابن أشيم عن أبي جعفر عليه السلام " عن عبد لقوم مأذون له في التجارة: دفع إليه رجل ألف درهم، فقال: اشتر بها نسمة وأعتقها وحج عني بالباقي، ثم مات صاحب الألف فانطلق العبد فاشترى أباه فأعتقه عن الميت ودفع إليه الباقي للحج عن الميت، فحج عنه وبلغ ذلك موالي أبيه ومواليه وورثة الميت جميعا، فاختصموا جميعا في الألف، فقال موالي العبد المعتق: إنما اشتريت أباك بمالنا، وقال الورثة: إنما اشتريت أباك بمالنا وقال موالي العبد: أنما اشتريت أباك بمالنا فقال: أبو جعفر عليه السلام: أما الحجة فقد مضت بما فيها لا ترد، وأما المعتق فهو رد في الرق لموالي أبيه وأي الفريقين بعد أقاموا البينة على أنه اشترى أباه من أموالهم كان له رقا ". الحديث وتقريب الفضولية فيه وتصويرها بالنسبة إلى ورثة الدافع مبنى على كون الدفع منه بعنوان الوكالة ووقوع الاشتراء بعد موته الموجب لبطلانها وانتقال المال إلى الوارث، فيكون التصرف فيه على تقديره فضوليا وبالنسبة إلى مولى المأذون باختصاص الإذن منه بالتجارة التي ليس الواقع منها بناء على ظهور الإذن في التجارة بما فيها الاسترباح فيكون الشراء بماله على تقديره تصرفا فيه بغير إذنه وإلا بأن كان الإذن بمطلق التكسب الشامل للاسترباح وغيره، كان الفضولي مختصا بورثة الدافع وعلى كل حال

فهو ظاهر في الصحة بناء على أنه لولا كفاية الاشتراء بعين المال في تملك المبيع بعد المطالبة المتضمنة لإجازة البيع لم يكن مجرد دعوى الشراء بالمال ولا إقامة البينة عليها كافية في تملك المبيع (وحمل) الدفع على الوصية - كما احتمله في الجواهر - مع أنه يأباه صريح ذيل الخبر من قوله: وأي الفريقين إلى قوله: كان له رقا، لأن دعوى الورثة على تقديره دعوى للحرية دون الرقية (يدفعه) أنه لا تتوجه الدعوى حينئذ منهم بذلك لعدم المدخلية لهم فيه حينئذ وكيف كان فإن أقام واحد منهما بينة حكم له بها وإن أقامها كل واحد منهما بنى على تقديم بينة الداخل أو الخارج بناء على أن يد العبد وإن كان مأذونا يد مولاه.

وبالجملة فالرواية - وإن أمكن الاستدلال بها على صحة الفضولي بناء على ما قررناه فضلا عن التأييد بها إلا أنها لضعف سندها بجهالة الراوي أو غلوه وإن سبق عليه بعض أصحاب الاجماع - كما قيل - ومخالفتها للقواعد من جهة اشتمالها على صحة تصرف المأذون بالتجارة في غير ما أذن له أولا، وصحة استيجار أبيه للحج مع ظهور الأمر في أن يحج عنه بنفسه ثانيا، وصحة الحج مع كونه رقا بغير إذن سيده ثالثا، وتقديم قول مولى الأب المدعى لفساد البيع على المدعيين للصحة من مولى المأذون وورثة الدافع رابعا، وإن تخلص عنه في القواعد بحمل كلام موالي الأب على انكار البيع من أصله وأنه المعني بقولهم إنما اشتريت أباك بمالنا، وهو كما ترى من التكلف المخالف لصريح الخبر، وعدم تقديم قول ذي اليد وهو مولى المأذون وتقديم قول مولى الأب على قوله مع كونه خارجا خامسا، وعود العبد رقا إلى مولاه مع اعترافه بالبيع وإن ادعى فساده. سادسا يجب طرحها وإن كانت مشهورة، رواية لا فتوى، وإن حكى العمل بها عن الشيخ في (النهاية) والقاضي وحينئذ فالذي تقتضيه أصول

المذهب وقواعده - بعد طرح الخبر -: هو أن يقال إن المأذون: إن كان مأذونا بالتجارة وغيرها لمولاه ولغيره نفذ إقراره في عمله فيصح عتقه وحجه عن الدافع إن وقع ذلك منه في حياته، وإن وقع بعد موته كان المعتق رقا لورثة الدافع لثبوت كون الاشتراء بمالهم باقراره بعد بطلان الوكالة بموت الدافع وانتقال المال إلى ورثته لكون يد المأذون حينئذ مشتركة بين مولاه وغيره ممن له مال عنده أو عمل كلفه به وأنه كالحر في الأمانة. وما قيل من عدم قبول قول المأذون لغير مولاه، إنما هو فيما كان الإذن مختصا بالتجارة لنفسه، وإن كان الإذن له مقصورا على التجارة لنفسه أو مشكوكا تعميمه قدم قول مولى المأذون لكونه ذا يد على عبده وما في يده حتى يعلم انتفاؤه عنه ويرد المعتق رقا لمولاه المأذون حتى تقوم بينة على خلافه، فإن أقامها كل من ورثة الدافع ومن موالي الأب قدمت بينة الورثة لترجيحها بدعوى الصحة ويحتمل تقديم بينة مولى الأب لكونها كالخارجة بالنسبة إلى بينة الورثة لأنها بينة أقيمت على خلاف الأصل والظاهر وهو الفساد، ومع انضمام بينة مولى المأذون إلى البينتين بنى تقديمها على تقديم بينة الداخل على الخارج وعدمه، وعلى الثاني، ففي تقديم إحدى البينتين الخارجتين على الأخرى ما تقدم من الاحتمالين.

ومما ذكرناه ظهر ضعف ما قواه في (الدروس) حيث قال: " وقد يقال بأن المأذون بيده مال المولى الأب وغيره وبتصادم الدعاوى المتكافئة يرجع إلى أصالة بقاء الملك على مالكه ولا يعارضه فتواهم بتقديم دعوى الصحة على الفساد لأن دعوى الصحة مشتركة بين متقابلين متكافئين تساقطا، وهذا واضح لا غبار عليه.. " انتهى.

لما عرفت من الترجيح ومنع التكافؤ على كل من تقديري عموم الإذن وخصوصه: ومع فرض تسليم التكافؤ فقد يمنع التساقط بالكلية لتوافقهما على

الصحة ونفى الثالث. هذا وتمام الكلام فيه موكول إلى محله.

ومنها: ما ربما أيد به القول بالصحة موثقة عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام: " عن السمسار يشتري بالأجر فيدفع إليه الورق فيشترط عليه أنك تأتي بما تشتري فما شئت أخذته وما شئت تركته، فذهب ليشتري المتاع فيقول: خذ ما رضيت ودع ما كرهت؟ قال لا بأس.. " الخبر بناء على قيام احتمالات متكافئة في اشتراء السمسار يكون على أحدها فضوليا عن صاحب الورق مع نفي البأس عنه في الجواب القاضي بحكم ترك الاستفصال مع اجمال السؤال بعموم الحكم بالصحة بجميع محتملاته لأن اشتراء السمسار يحتمل أن يكون لنفسه بماله أو في ذمته ويكون المدفوع له قرضا عليه يستوفي منه صاحب الورق بما يشتري من المتاع. ولا ينافي هذا الاحتمال فرض السمسار في الرواية ممن يشتري بالأجر، لأن توصيفه به بملاحظة صناعته وحرفته لا بملاحظته هذه القضية الشخصية. ويحتمل أن يكون وقوعه منه بنحو الوكالة عن صاحب الورق على أن يكون الاشتراء له مشروطا له الخيار على بايع المتاع بتوسط السمسار ما شاء أخذه وما كرهه رده وعليه وإن كان الأنسب بل المناسب التعبير عن الرد بالفسخ إلا أنه يعبر به كناية عنه أيضا.

ويحتمل أن يكون الاشتراء من السمسار وقع بعين الورق لا بإذن صاحبه حتى يخرج به عن الفضولي ويكون دفع المال منه إليه بنحو الأمانة وحصول الاطمينان له بوصول ثمن ما يشتريه منه ويكون فائدة الشرط عليه من أخذ ما يريده ورد ما يكرهه عدم مطالبة الأجر منه على عمله أو حذرا من إبائه وامتناعه عن ذلك، فترك الاستفصال مع الاجمال بقيام الاحتمال في السؤال يقضي بعموم الحكم في جميع المحتملات التي منها احتمال الفضولي عنه.

وفيه: أن احتمال الفضولي - مع كونه بعيدا في نفسه موهون بغلبة تسليم الثمن الشخصي الواقع عليه العقد فضلا عن غلبة وقوع المعاملة بالمعاطاة المستلزمة لذلك. وتسليم الورق قبل إجازة صاحبه محرم - ينافيه وجوب حمل فعل المسلم على الصحيح واحتمال الإذن يدفعه ثمنا ودعوى عدم منافاته للفضولي من الأغلاط الفاحشة.

نعم هنا احتمال رابع يكافأ الاحتمالين الأولين، وهو وقوع الاشتراء بالمساومة واطلاقه عليه اطلاق شايع أو مجاز بالمشارفة ويكون دفع الورق لطمأنينة السمسار وهو كثير الوقوع سيما مع الدلال والسمسار، وهو عندي أظهر الاحتمالات، ويتلوه في الظهور الاحتمال الأول، وأضعفها بل لا يلتفت إليه الاحتمال الثالث، فلا تصلح الموثقة للاستيناس بها على الصحة فضلا عن التأييد بها.

ومنها: ما ورد من صحة الاشتراء مما فيه الخمس ممن لا يخمس من غيرنا مع كونه من المعاملة على مال الإمام (ع) من غيره وهو فضولي صح بإجازة الإمام (ع) بحكم أخبار الإباحة والتحليل:

ومنها: ما ورد من الأمر بالتصدق بالمظالم ومجهول المالك مع تخيير المالك بين الرد فيأخذ العين أو بدلها مع التلف ويكون الأجر للمتصدق وبين الإجازة فيكون له الثواب.

والجواب عنه وعما قبله بخروجهما عن الفضولي للإذن منهم بذلك لشيعتهم المستفاد من أخبار الإباحة والتحليل في الأول، وللأمر بالتصدق شرعا عن المالك لأنه من أقرب طرق الايصال إليه عند تعذر الحقيقة في الثاني، وإن قلنا بتخيير المالك بعد ظهوره بين الرد، فيرجع ببدل التالف من المثل أو القيمة وبين الامضاء فله الفوز بالثواب.

وهذه الأدلة المذكورة للقول بالصحة، وإن أمكن المناقشة في أغلبها

إلا أنه لتراكم بعضها مع بعض ربما يشرف الفقيه على القطع بإفادتها الصحة فضلا عن الظن الاطميناني بها.

واحتج للقول بالبطلان بعد الأصل بالأدلة الأربعة.

أما الكتاب فقوله تعالى: " لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم " بناء على استفادة حصر الحل في المستثنى من الاستثناء أو من مفهوم القيد، والفضولي خارج عنه داخل في المستثنى منه لأنه عقد على مال الغير بغير رضاه، فيكون من التجارة لا عن تراض أو من غير التجارة عن تراض.

وفيه منع إفادة الحصر في المستثنى مع ظهور كون الاستثناء منقطعا لأن التجارة عن تراض ليس من أفراد الأكل بالباطل حتى يكون داخلا فيه موضوعا خارجا عنه حكما وحينئذ فيكون ذكر المستثنى منه توطئة لبيان سببية المستثنى للحل لا حصر سببية الحل في المستثنى، فهو من قبيل اثبات حكم لموضوع ونقيضة لموضوع آخر، وقد تقدم الكلام فيه مفصلا في المعاطاة فراجع.

وأما استفادته من مفهوم القيد، فقد أجيب عنه مرة بانكار كونه قيدا بل هو خبر بعد خبر على قراءة النصب، وأخرى بمنع تحقق المفهوم له لوروده مورد الغالب كما في قوله تعالى: " وربائبكم اللاتي في حجوركم " وفيه: أما الأول فيدفعه ما هو مسلم عندهم: من أن الجمل والظروف بعد النكرات أوصاف وبعد المعارف أحوال. وأما الثاني - فيدفعه - مضافا إلى كون الأصل في القيد أن يكون احترازيا أن القيد إنما ينزل على الغالب حيث يكون حكم المقيد به والمجرد عنه واحدا، ومن المعلوم أن التجارة المجردة عن التراضي بالمرة الذي هو من أفراد الموضوع المفهوم غير صحيح وهو من الأكل بالباطل، فيكون خروج الفرد من المفهوم المعلوم خروجه

عن حكم المقيد قرينة مؤكدة لأصالة الاحتراز في القيد.

فالأحسن في الجواب أن يقال (1) إن التجارة التي هي بمعنى التكسب هنا كناية عن السبب الناقل، وهو في الفضولي مركب من العقد والإجازة، بناء على النقل أو منه معقبا بلحوقها أو مراعى به بناء على الكشف كما سيأتي وبلحوق الإجازة يصدق عليه أنه تجارة عن تراض، وقبلها لا تجارة، ____________________

(1) وببيان آخر: إن الخطاب في الآية الشريفة لمالكي الأموال، والأكل كناية عن التملك لا مجرد التصرف، إذ هو غير متوقف جوازه على التجارة عن تراض. ويمكن أن يكون الاستثناء في الآية متصلا، وإن المراد: لا يأكل بعضكم أموال بعض بالنهب والغصب والسرقة والمقامرة وغيرها من الوجوه الواقعة عن غير رضا من مالكي الأموال، فإنه باطل فقوله " بالباطل " بيان لوجه التحريم وعلته وهو المستثنى منه في الآية:

إلا أن تكون بينكم تجارة عن تراض، على قراءة الرفع، أو إلا أن تكون الأموال المأكولة والمتملكة بتجارة عن تراض، على قراءة نصب (تجارة) فيكون النصب بنزع الحافظ، أو يكون التقدير: إلا أن تكون الأموال أموال تجارة عن تراض، على حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه.

وعلى كل فسواء كان الاستثناء متصلا أو منقطعا فالتجارة عن تراض لم تكن من الباطل، والاستدلال بالآية على صحة الفضولي لا يتوقف على كون الاستثناء متصلا، بل يتوقف على بيان أن التجارة الصادرة من الفضولي على مال الغير، وإن لم تكن بمعناها المصدري - وهي جهة الانشاء بالعقد الصادر منه عن رضى ممن ينفذ رضاه، ولكنها بمعناها الاسم المصدري المنشأ بانشاء الفضولي، أعني: انتقال مال المالك إلى الغير بعوضه المجاز من قبل المالك - هي تجارة له أي للمالك عن رضى منه بها وبمفادها، فتشملها الآية الشريفة.

لا أله تجارة لا عن تراض.

وأما السنة، فاخبار: منها - النبوي المروي مستفيضا " لا تبع ما ليس عندك " بناء على إرادة السلطنة من الظرف المضاف، فيكون النهي عن بيع ما هو خارج عنها الذي منه الفضولي ولا ينقض ببيع الولي والمأذون لتحقق السلطنة لهما عليه.

وفيه - مع كونه مرميا بضعف السند لكونه عاميا ومعارضا بما هو أقوى منه سندا ودلالة من النصوص المعتبرة المستفيضة المجوزة لبيع ما ليس عنده المعربة عن كون المنع عنه مذهب العامة، ففي الصحيح: عمن باع ما ليس عنده؟ قال: لا بأس، قلت: إن من عندنا يفسده قال ولم قلت:

باع ما ليس عنده، قال ما يقول في السلف قد باع صاحبه ما ليس عنده (*) الخبر (محمول) على بيع ما يتعذر عليه تسليمه أو يتعسر ارشادا إلى دفع كلفة التسليم، وليس منه الفضولي مع إجازة المالك أو ينزل على البيع عن نفسه قبل أن يملك، ثم يمضي ليشتريه من مالكه كما عن (التذكرة) مستدلا عليه بقوله، لأنه صلى الله عليه وآله ذكره جوابا لحكيم بن حزام حيث سأله عن أن يبيع الشئ فيمضي ويشتريه ويسلمه فإن هذا البيع غير جائز ولا نعلم فيه وبه يظهر ما في كلام شيخنا المرتضى في (مكاسبه) في الجواب عن النبوي قائلا: إن الظاهر من الموصول هي العين الشخصية للاجماع والنص على جواز بيع الكلي لأنه منه كالاجتهاد في مقابل النص.

(منه دام ظله) (*) ____________________

والحاصل: إن حقيقة التكسب ونتيجة إنشاء الفضولي - والعقد الصادر منه وهي المبادلة بين المالين القابلة للاستناد إلى المالك بإجازته هي تجارة للمالك لا للفضولي ليقال: إنها لم تكن عن رضى ممن له الرضا والاختيار ولم تكن مشمولة للآية الشريفة.

خلافا للنهي المذكور وللغرر لأن صاحبها قد لا يبيعها " انتهى. ولعله يأتي منا مزيد بيان للمنع عن مثل هذا البيع.

ومنها: النبوي الآخر: " لا بيع إلا فيما يملك " بعد قوله صلى الله عليه وآله " لاطلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك " الظاهر بقرينة السياق في إرادة الأعم من ملك العين وملك التصرف والعاقد الفضولي ليس بمالك لا للعين ولا للتصرف.

وفيه - مع قوة احتمال (1) إرادة نفي البيع عما لا يملك بالبناء للمجهول أو للمعلوم بإرادة نفي المملوكية دون الملك كالحر ونحوه، أو احتمال نفي البيع قبل أن يملك ثم ملك كالخبر السابق، أو منزل على إرادة البيع الموجب لترتب الآثار عليه - لا تكافئ ما تقدم: من أدلة الصحة من وجوه عديدة.

ومع الغض عما ذكرنا في الخبرين، إن هما إلا كالعام المخصص بما تقدم من أدلة الصحة لأنها بالنسبة إليها كالخاص بالنسبة إلى العام.

ومنها: صحيحة محمد بن الحسن الصفار: " إنه كتب إلى أبي محمد العسكري (ع) في رجل باع له قطاع أرضين وعرف حدود القرية الأربعة، وإنما له في هذه القرية قطاع أرضين، فهل يصلح للمشتري ذلك وإنما له بعض هذه القرية وقد أقر له بكلها؟ فوقع (ع) لا يجوز بيع ما ليس يملك وقد وجب الشراء من البايع على ما يملك " الخبر بناء على إرادة الفساد من عدم الجواز ____________________

(1) الظاهر أن احتمال إرادة نفى البيع عما لا يملك - بالبناء للمجهول أو المعلوم بإرادة نفي المملوكية دون الملك كالحر ونحوه - بعيد، فإن النفي في النبوي المذكور لبيان نفي صحة مدخوله وترتب الأثر عليه بلسان نفي حقيقته، فهو نفي للحكم بلسان نفي الموضوع لا نفي للموضوع، وما لا يملك كالحر غير قابل للبيع والعتق، كما أن غير الزوجة غير قابله للطلاق، إذ البيع مبادلة مال بمال، والعتق فك رقبة المملوك، والطلاق حل ربقة الزوجية.

الظاهر في التحريم وإرادة الوجوب الشرطي بمعنى الصحة من قوله: وجب الشراء من المالك على ما يملك.

وفيه - مع أنها مكاتبة ويحتمل قريبا إرادة النفوذ من الجواز المنفى كما فهمه الأصحاب وبنوا عليه فيمن باع ما يملك وما لا يملك صفقة بالنفوذ في الأول وتوقفه في الثاني على إجازة المالك، واطلاقه عليه شائع في كلامهم ومنه قولهم: اقرار العقلاء على أنفسهم جائز أي نافذ - أنها محمولة على إرادة الصلاحية التي توجب النقل والانتقال وترتب الآثار على ذلك.

ومنها: صحيحة محمد بن القاسم بن الفضيل قال: " سألت أبا الحسن الأول عليه السلام عن رجل اشترى من امرأته من آل فلان بعض قطائعهم، وكتب عليها كتابا بأنها قد قبضت المال ولم تقبضه، فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال: قل له ليمنعها أشد المنع، فإنها باعت ما لا تملكه " الخبر ومنها صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) في حديث قال فيه: " سأله رجل من أهل النيل عن أرض شراها بفم النيل، وهل الأرض يقولون: هي أرضهم وأهل الأسنان يقولون: هي أرضنا؟ قال لا نشترها إلا برضاء أهلها " الخبر.

ومنها: موثقة سماعة قال: " سألته عن شراء الخيانة والسرقة؟ قال إذا عرفت أنه كذلك فلا " الخبر.

ومنها: ما رواه في الاحتجاج مما خرج من الناحية المقدسة في توقيعات محمد بن عبد الله ابن جعفر الحميري في السؤال عن ضيعة السلطان فيها حصة مغصوبة، فهل يجوز شراؤها من السلطان أم لا؟ فأجاب (ع):

" الضيعة لا يجوز ابتياعها إلا من مالكها أو بأمره أو برضا منه " الخبر ومنها: ما عن (الفقيه) باسناده عن شعيب بن واقد عن الحسين بن زيد عن الصادق (ع) عن آبائه (ع) عن رسول الله صلى الله عليه وآله في حديث

المناهي قال: " ومن اشترى خيانة فهو كالذي خانها " الخبر.

ومنها ما رواه الشيخ عن أبي بصير قال: " سألت أحدهما (ع) عن شراء الخيانة والسرقة؟ قال لا " الخبر ومنها - ما رواه عن جراح عن أبي عبد الله (ع) قال: " لا يصلح شراء الخيانة والسرقة إذا عرفت " الخبر ومنها - ما عن قرب الإسناد بسنده عن علي بن جعفر (ع) عن أخيه موسى (ع) قال: " سألته عن رجل سرق جارية ثم باعها يحل فرجها لمن اشتراها؟ قال: إذا أنبأهم أنها سرقة فلا تحل وإن لم يعلم فلا بأس ".

والجواب عن هذه الطائفة من الأخبار التي أوردها في (الحدائق) مستدلا بها على مختاره من بطلان الفضولي حتى كأنه عثر على ما لم يعثر عليه من قبله متبجحا بها عليهم: أنها ظاهرة بقرينة السياق في إرادة التملك من الابتياع المذكور ولزومه وترتب الآثار عليه على حد الابتياع من المالك لمن نظر إليها بعين الانصاف وجانب طريق الاعتساف، مضافا إلى أن صحيحة ابن فضيل إنما تضمنت السؤال والجواب عن اعطاء المال للفضولي وهو ممنوع عنه حتى على القول بالصحة أيضا: وإلى أن صحيحة محمد بن مسلم مفروض فيها التنازع بين أهلها الظاهر في الرد وعدم الإجازة ممن لم يقع الاشتراء منه (ودعوى) ظهور حصر الجواز في المستثنى في الجواب على سبق الإذن دون لحوقه (مردودة) على مدعيها، وأين ذلك من من محل النزاع في قابلية عقد الفضولي وتأثيره بلحوق الإجازة وعدمها.

وأما الاجماع فهو محكى عن الشيخ في (الخلاف) وابن زهرة في (الغنية) مؤيدا بدعوى الحلي في مضاربة (السرائر) عدم الخلاف في بطلان شراء الغاصب بعين المغصوب وفيه - مع أنه موهون بمصير المعظم، بل المشهور على الخلاف، بل

الشيخ هو أفتى بالصحة في (نهايته) الذي قيل: إنها آخر كتبه ولعل فتواه بها فيها تعطى كون الاجماع منه منقولا لا محصلا له، بل لم تنسب الفتوى بالبطلان إلى غير مدعيه، والحلي من القدماء، بل المحكي عنهم القول بالصحة بل عن ظاهر (التذكرة) دعوى الاجماع عليه - أنه لا يكافئ ما تقدم من أدلة الصحة، وإن ذهب إليه بعض متأخري المتأخرين على ما حكى عنهم كالفخر والسيد الداماد والمقدس الأردبيلي والحر في (وسائله) والبحراني في (حدائقه) وقواه جدنا في (مصابيحه).

وأما العقل فتقريره على ما قيل بتوضيح منا - هو: إن الفضولي متصرف في مال الغير بالعقد عليه بغير إذنه، والتصرف في مال الغير كذلك قبيح عقلا ونقلا، ففي التوقيع المروي عن الاحتجاج " لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه ".

بيان ذلك: إن العقد حسب ما عرفت معناه الربط بين العوضين بالتبديل بينهما غير أنه إن كان من غير المالك ومن بحكمه كان ذلك الربط ناقصا " وضعيفا " يتم ويقوى بإجازة المالك وإن كان منه كان قويا " تاما " بحيث يترتب عليه أثره من النقل والانتقال، وهذا الأمر الحادث في مال الغير تصرف فيه في الواقع لا بالتسامح العرفي وهو محرم منهي عنه، والنهي يقتضي الفساد فالقول بالصحة الموجبة لما يقتضي الفساد يستلزم القول بعدمها، فهو من قبيل ما يلزم من وجوده عدمه وما كان كذلك كان باطلا بالضرورة.

وبهذا التقرير يتضح لك بطلان قياسه بالاستضائة والاصطلاء بنور الغير وناره لأن المقيس عليه من الانتفاع بمال الغير المجرد عن التصرف فيه بخلاف المقيس الذي هو من التصرف فيه حقيقة - كما عرفت - ولا ملازمة بينهما وأن إحراز الإذن بهذا النحو من التصرف من الحال أو المقال لا يخرجه عن الفضولي بالاتفاق وأنه محرم وإن لم يقصد ترتب الأثر عليه لكونه بنفسه

تصرفا " ولا يعترف به القائل بالصحة.

ومنه يظهر لك مواقع التأمل - بل النظر - في كلام شيخنا في (المكاسب) حيث قال - في الجواب عنه ما لفظه - " والجواب إن العقد على مال الغير متوقعا " لإجازته غير قاصد لترتيب الآثار عليه ليس تصرفا فيه - إلى أن قال ثم لو فرض كونه تصرفا فمما استقل العقل بجوازه مثل الاستضائة والاصطلاء بنور الغير وناره مع أنه قد يفرض الكلام فيما إذا علم الإذن في هذا من المقال أو الحال بناء على أن ذلك لا يخرجه عن الفضولي، مع أن تحريمه لا يدل على الفساد، مع أنه لو دل لدل على بطلان البيع بمعنى عدم ترتب الأثر عليه وعدم استقلاله في ذلك ولا ينكره القائل بالصحة " انتهى فالأحسن أن يجاب عنه - كما ذكروه في طي أجوبتهم - أولا - بعدم الدليل على حرمة هذا النحو من التصرف، لا عقلا لعدم حكمه بحرمته، ولا نقلا لعدم انصراف التصرف فيه إلى مثل ذلك، وثانيا " بعدم دلالة النهي التحريمي على الفساد وإن تعلق بذات المعاملة مطلقا " سواء كان لمبغوضية ذاته بذاته، ومن حيث كونه فعلا من الأفعال كعقد المحرم أو المعتكف على الأجنبية أو لاستلزامه العنوان المحرم كالبيع وقت النداء المستلزم لتفويت الجمعة أو لمبغوضية أثره المترتب عليه كبيع المصحف أو المسلم من الكافر بناء على تملكه وجبره بالخروج عن ملكه بخلاف ما كان منه ارشادا " إلى عدم ترتب الأثر عليه، فإن النواهي الارشادية تقتضي الفساد قطعا " بعد أن كان معنى الفساد في المعاملة عدم ترتب الأثر عليها، وأكثر ما ورد من النواهي في المعاملات من القسم الأخير، ولذا قيل بالحمل عليه عند الشك فيه، لأن الظن بالشئ يلحق بالأعم الأغلب وإن كان حقيقة في التحريم، وتفصيل الكلام فيه موكول إلى محله وكيف كان فلو سلم التحريم فلا نسلم اقتضاءه الفساد هذا.

وقد استدل بعض (1) للقول بالبطلان بوجهين آخرين:

الأول - إن القدرة على التسليم شرط في صحة البيع بالاجماع المستفيض وهي مفقودة في الفضولي، لأنه فعل المالك دون العاقد الفضولي.

وفيه - أولا أنه مبني على شرطية القدرة لا مانعية العجز، وهو غير معلوم، وإن طفحت بالأول عباراتهم واشتملت عليه معاقد إجماعاتهم إلا أنه من المحتمل قويا " - كما في الجواهر - إرادة مانعية العجز منه ولو بقرينة تمثيلهم لما لا يكون مقدورا " ببيع السمك في الماء، والطير في الهواء ونحوهما مما يوجب اليأس من حصوله، واختلافهم في صحة بيع الضال والضالة ونحوهما مما يرجى حصوله مع عدمها حال البيع وتظهر الثمرة في المشكوك فيه، فيبطل على الأول، ويصح على الثاني ومنه الفضولي المتوقع للإجازة والمقصود من مانعية العجز مانعية أثره الحاصل من العلم به وهو اليأس الذي هو أمر وجودي لكونه من الصفات النفسانية تحدث بحدوث سببه وبذلك يظهر ضعف ما قيل في الرد عليه: من أن العجز الذي معناه عدم القدرة أمر عدمي لا يصلح لصدق المانعية عليه بعد إن كان المانع ما يلزم من وجوده العدم.

وثانيا " - لو سلمنا شرطية القدرة فلا نسلم اعتبارها في مطلق العاقد، وإلا لبطل أغلب الوكالات وهي الواقعة على مجرد العقد وإجزائه دون لوازمه، وإنما المعتبر فيها قدرة الموكل دون العاقد الوكيل، وليس إلا من جهة عدم مدخلية الوكيل في لوازم العقد من التسليم ونحوه، فعدم اعتبار القدرة في الوكيل المزبور لعدم مدخليته في التسليم لا لوكالته على العقد وهذه الجهة السلبية مشتركة الورود بين الوكيل والفضولي (ودعوى) ____________________

(1) المقصود به جدنا الأعلى - قدس سره - السيد بحر العلوم، ذكره في (مصابيحه) الذي لا يزال مخطوطا ".

اختصاص تأثير قدرة الموكل بما لو بنى عليها عقد الوكيل (ضعيفة) بل ممنوعة بل هي المعتبرة في الصحة مطلقا، لأنه المأمور بالوفاء به إلا إذا بنى العقد على قدرة الوكيل على التسليم، كضعف دعوى الفرق بينهما:

بأن عقد الوكيل عقد الموكل بعد تنزيل ذاته منزلة ذاته بالوكالة أو فعله منزلة فعله ولا كذلك الفضولي، كيف ولو كان الوجه ذلك لكان الأحسن أن يستدلوا على الاكتفاء بقدرة الموكل في نحو ذلك بأنه العاقد، لا بأنه المأمور بالوفاء هذا مع أن الظاهر من عباراتهم كون المعتبر في الصحة وجود القدرة في الواقع دون القدرة المعلومة، خلافا لجدنا في (المصابيح) فاعتبر القدرة المعلومة في الصحة والظاهر أن العلم بها شرط للحكم بالصحة دون نفس الصحة وحينئذ فإما أن يعلم بها أو يعلم عدمها أو لا يعلم. وعلى التقادير الثلاث، فإما أن يصادف وجودها في الواقع أو يصادف عدمها.

فإن علم بها وكانت موجودة في الواقع صح على التقديرين كما أنه يبطل كذلك لو كانت مفقودة لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه.

وإن علم عدمها وكانت مفقودة في الواقع بطل أيضا لانتفاء الشرط على القولين وإن صادف وجود المانع أيضا وهو اليأس الحاصل من العلم به على ما قويناه من احتمال مانعية العجز غير أن الحكم بالبطلان حينئذ مسبب عن عدم الشرط دون وجود المانع.

وإن كانت موجودة في الواقع مع العلم بعدمها بطل عندنا لوجود المانع وهو اليأس، لا لانتفاء الشرط وهو القدرة لانكشاف وجوده، وعند جدنا، لانتفاء الشرط ولو بانتفاء جزئه وهو وصف العلم.

وإن كان لا يعلم وصادف عدمها في الواقع بطل على القولين لانتفاء الشرط ولو بانتفاء جزئه على التقديرين، وإن صادف وجودها بطل لانتفاء الشرط بناء على أنه القدرة المعلومة. وصح عندنا لوجود الشرط وهو القدرة في الواقع وعدم المانع وهو اليأس.

ثم إن المدار في وجود الشرط على وجوده عند استحقاق التسليم لكونه مقدمة له لتوقفه عليه لا حال العقد، فلو تجددت القدرة بعد العقد قبل زمان التسليم صح العقد ما لم يعلم عدمه حال العقد، وإلا بطل لوجود اليأس المانع عن الصحة حين الاقدام على العقد لدخوله معه في السفه الموجب لبطلانه وبل هو المتيقن إرادته من الغرر المنهى عنه في النبوي المشهور بين الفريقين، لا مطلق ما كان فيه خطر كما يظهر من تفسير بعض له بالخطر لانتقاضه بصحة جملة من الموارد الخطرية على ما صرح بها غير واحد من الأصحاب فالظاهر كون المراد من الغرر المنهى عنه الخطر المفضي إلى السفه أو التخاصم.

هذا وبعد الإحاطة بما ذكرنا في الجواب عن الدليل المذكور يتضح لك مواقع التأمل في كلام جدنا - قدس سره - (في المصابيح) عند ترجيحه لبطلان الفضولي ما لفظه: " تكميل القدرة على التسليم التي هي شرط في البيع هي القدرة المعلومة للمتبايعين حال العقد دون القدرة الواقعية لأن الغرر لا يندفع بمصادفة الواقع وإنما يرتفع بالعلم، فلو باع مالا يعلم حصولها فيه بطل البيع وإن قدر عليه بعده ولو باع ما يعتقد تمكنه منه صح وإن تجدد العجز والمعتبر في العلم الوثوق بالتمكن فلا يشترط اليقين ولا يكفي فيه مطلق الظن، ثم القدرة المعتبرة هي قدرة العاقد إذا كان مالكا " ووليا " أو وكيلا في البيع ولوازمه، أما إذا كان وكيلا على خصوص العقد واجراء الصيغة فالشرط قدرة الموكل لأنه المطالب بالتسليم دون الوكيل. وتظهر الفائدة فيما إذا قدر أحدهما على التسليم دون الآخر، فإنه إن كان الموكل صح البيع، وإلا بطل، ولو كان أحد المتعاقدين وكيلا على البيع وما يتبعه من اللوازم وعلم الآخر بذلك ورضى بتسليم الموكل كفى في صحة البيع قدرة أحدهما إذا رضى الموكل برجوعه عليه فلو عجزا معا " بطل البيع. وأما الفضولي

فهذا الشرط غير متحقق فيه. ومن ثم ترجح بطلانه، وذلك لأن إجازة المالك غير معلومة الحصول إذ قد لا تحصل القدرة على التسليم مطلقا " وقد تحصل لكن بالقياس إلى نفس العقد دون لوازمه، فلا تحصل من العاقد، وقدرة المالك إنما تؤثر لو بنى عليها العقد وحصل التراضي بها حال البيع لما عرفت أن بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقا "، بل مع الشرط المذكور وهو غير متحقق في الفضولي، والبناء على القدرة الواقعية باطل إذ القدرة المشروطة هي القدرة المعلومة دون الواقعية كما سبق بيانه والقدرة الواقعية إنما تتحقق حال الإجازة لا قبلها، ضرورة أن الإجازة اللاحقة لا تؤثر القدرة السابقة، والمعتبر من القدرة - على ما ستعرفه - ما كان حال البيع أو قريبا منه في البيع الحال وعند حلول الأجل وما يقرب منه في المؤجل، ولا ريب أن ذلك غير حاصل في بيع الفضولي، والتأجيل بالإجازة غير مأخوذة في العقد ولو اشترط لم يصح لجهالة الأجل والحاصل أن القدرة قبل الإجازة لم توجد وبعدها إن وجدت فلا تنفع " انتهى.

الثاني من الوجهين -: أن الفضولي غير قاصد حقيقة إلى مدلول اللفظ كالمكره كما صرح به في (المسالك).

وفيه إنه قاصد للانشاء وإن علم بعدم ترتب الأثر على انشائه ما لم تلحقه الإجازة، وهذا القدر من القصد كاف في الصحة التي هي بمعنى القابلية، فهو كبيع المكره الذي لا اشكال في كونه قاصدا " لمعنى الانشاء حقيقة من الكلام الانشائي، غير أنه لم يكن مريدا " لوقوع أثره في الخارج فإذا تعقبه الرضا الذي هو شرط الصحة بحكم قوله " تجارة عن تراض " وغيره، صح على المشهور، وليس إلا لتحقق الانشاء المقصود أولا وتحقق الرضا المعتبر في الصحة بعده، واعتبار المقارنة بينهما منفى بالأصل حسبما تكرر بيانه.

وبذلك يظهر ضعف ما ذكره الشهيدان وغيرهما: من أن المكره قاصد للفظ دون مدلوله.

اللهم إلا أن يؤول كلامهم - ولو بالتكلف - إلى ما ذكرناه، كيف والهازل الذي هو دونه قاصد إلى اللفظ ومدلوله لكن بإرادة صورية، وبذلك امتاز الهازل عن الملقن كالصبي ونحوه القاصد إلى اللفظ دون المعنى وامتاز الملقن عن الغالط الذي لا قصد له إلى اللفظ أيضا، فمراتب الكلام مع القصد وعدمه متعددة، وهي مرتبة الغالط وهو الذي لا قصد له للفظ ولا للمعنى ومرتبة الملقن ونحوه وهو القاصد للفظ دون المعنى، ومرتبة الهازل وهو القاصد للفظ والمعنى قصدا " صوريا " ولذا لو تعقب الرضا بعد الهزل لا يجدي في الصحة لعدم الانشاء حين الهزل حقيقة، والرضا ليس بانشاء، والأثر مترتب على الانشاء، ومرتبة المكره وهو القاصد إلى اللفظ والمعنى الانشائي قصدا " حقيقيا " إلا أنه لم يكن ذلك منه عن طيب ورضاء، فإذا رضى بالانشاء المتقدم اجتمعت فيه شرائط الصحة، ويشهد لما ذكرنا إخراجهم بيع المكره بقيد الاختيار في شرائط المتعاقدين دون القصد، وبه أخرجوا الملقن والهازل والفضولي كالمكره في تحقق قصد الانشاء منه حقيقة، بل مع الرضا أيضا إلا أن المعتبر رضا المالك دون رضاه ولذا أخرجوه بقيد الملك في شرائط المتعاقدين، فإذا أجاز المالك الانشاء المقصود من الفضولي اجتمعت في عقده شرائط الصحة الفعلية.

فقد ظهر مما ذكرنا فساد ما استدلوا به على البطلان مطلقا " ولم يبق إلا الأصل المخرج عنه بما ذكرنا من أدلة الصحة.

احتج من فصل بين سبق المنع وعدمه، فحكم بالبطلان في الأول وبالصحة في الثاني بما يرجع محصله في الأول مرة - إلى عدم الدليل على الصحة بعد أن كان مقتضى الأصل هو الفساد بناء على عدم الدليل المخرج

عنه إلا حديث عروة البارقي المختص بغير المقام، وأخرى إلى وجود الدليل على البطلان، وهو بقاء المنع إلى ما بعد العقد ولو بآن ما، فيكون ردا " بعد العقد الموجب لسقوط الإجازة عن التأثير في نفوذه بالاتفاق.

والجواب: أما عن الأول، فبقيام تلك الأدلة المتقدمة من العمومات والاطلاقات الشاملة له باطلاقها بل بعموم ترك الاستفصال في بعضها، مع أن جملة منها كالصريحة بعدم الرضا بذلك كرواية جحود الودعي وما تضمن صورة تعدى عامل مال المضاربة عما عينه وأمر به رب المال فتأمل، الكافي بعضها للخروج به عن الأصل فضلا عن مجموعها.

وأما عن الثاني فبمنع كون الباقي بعد العقد هو المنع وإنما هو مجرد عدم الرضا بعد إن كان الرد معناه حل العقد وابطال ما حصل به من الربط فهو بمعنى الفسخ وهو ليس برد غير أنه جرى الاصطلاح في تسمية ما كان منه بعد العقد المؤثر للربط التام فسخا "، وتسمية ما كان منه بعد العقد المؤثر للربط في الجملة ردا " فالرد كالفسخ محتاج في تحققه إلى إنشاء مفقود بالفرض بعد العقد، فالباقي وهو الكراهة غير الرد، والرد غير موجود بعد العقد حتى لا تؤثر الإجازة فيه لزوما ".

واحتج المفصل بين ما لو قصد البيع لنفسه أو للمالك بوجود ما يمنع من الصحة في الأول من عدم القصد إلى المعاوضة حقيقة لأن المعاوضة التي هي بمعنى المبادلة بين المالين المستلزمة لدخول أحدهما في ملك مالك الآخر غير مقصودة للعاقد، والمقصود له من وقوع البيع لنفسه غير معاوضة بين المالين بل هو من التسليط بإزاء التسليط وليس مطلق التسليط المقابل بمثله من المعاوضة حقيقة.

وفيه - إن قصد البيع متضمن لقصد نقل المال عن مالكه (1) وهذا ____________________

(1) منشأ اشكال المفصل: هو أن حقيقة البيع تبديل طرف إضافة

القدر كاف في تحقق ماهيته وتعيين المالك غير معتبر في تحقق حقيقة البيع كما نص عليه غير واحد من الأصحاب، فكما لا يجب تعيينه لا يضر الخطأ فيه.

وبالجملة لما كان قصد البيع مستلزما لقصد نقل المبيع عن مالكه تحققت المعاوضة حقيقة وإن انضم إليه قصد وقوعه عن نفسه أو لنفسه - بعد ما عرفت من خروج قصد المنتقل عنه بل المنتقل إليه أيضا عن حقيقة البيع وماهيته.

____________________

المالك للمثمن بطرف إضافة المالك للثمن، وهو معنى المبادلة بين المالين المستلزم لدخول كل منهما في ملك مالك الآخر فقصد حقيقة البيع إنما يتحقق بقصد البايع خروج المثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك مالك الثمن.

وخروج الثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك مالك المثمن، فيكون كل من المثمن والثمن بدلا وعوضا " عن الآخر.

إذا تبين هذا، فالفضولي إذا قصد ببيعه كونه للمالك فقد قصد حقيقة البيع والمبادلة فلو قبل المشتري بيعه وتعقب ذلك بإجازة المالك تتم المبادلة لمالك المثمن وتستند إليه، وأما لو قصد البيع لنفسه بأن قصد بانشائه خروج المثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك مالك الثمن وخروج الثمن من ملك مالكه ودخوله في ملك نفسه لا في ملك المالك للمثمن، فلم يكن قاصدا " حقيقة المعاوضة بانشائه، فلو قبل المشتري ما أنشأه وتعقب ذلك إجازة المالك لتلك المبادلة، فإن أجازها على ما قصده الفضولي لم تكن إجازة للبيع على حقيقته، وإن أجازها لنفسه لم يكن إجازة لما أنشأ الفضولي.

هذا حاصل ما ذكره المفصل من التفرقة بين صورة قصد الفضولي البيع لنفسه وبين قصده البيع للمالك وإن البايع في الصورة الأولى لم يقصد البيع على حقيقته وإجازة المالك لما قصده البايع الفضولي على ما قصده لم تكن إجازة للبيع على حقيقته، وإجازته البيع لنفسه لم تتعلق ببيع الفضولي

هذا وما ذكرناه أولى مما أجاب عنه شيخنا المرتضى في (مكاسبه) بما لفظه: " إن قصد المعاوضة الحقيقية مبني على جعل الغاصب نفسه مالكا " حقيقيا " وإن كان هذا الجعل لا حقيقة له، لكن المعاوضة المبنية على هذا ____________________

وإنما هي إجازة مبادلة لم تقع من الفضولي. وهو تفصيل موجه. وما يقوله سيدنا - قده - في دفع احتجاجه وتفصيله: بأن قصد البيع متضمن لقصد نقل المال عن مالكه وهذا القدر كاف في تحقق ماهيته وتعيين المالك غير معتبر في تحقق حقيقة البيع، لا يدفع غائلة إشكال المفصل، إذ ليس الكلام في قصد نقل المال عن مالكه حتى يقال بأن قصد البيع متضمن له، وهو كاف في تحقق ماهيته ولا في اعتبار تعيين المالك حتى يقال بعدم اعتباره في تحقق حقيقة البيع وكل ذلك مسلم بلا كلام، إنما الكلام في أن البيع بناء على أن حقيقته تبديل طرف إضافة مالك المثمن بطرف إضافة مالك الثمن وجعل كل منهما مكان الآخر لا مطلق تبديل إضافة بإضافة أخرى، وهو من الانشائيات التي لا تتحقق إلا بالقصد لا من الواقعيات التي يمكن تحققها بلا قصد إليها.

وعليه فتحقق البيع إنما يكون بقصد البايع نقل المثمن من ملك مالكه إلى ملك مالك الثمن ونقل الثمن من ملك مالكه إلى مالك المثمن بدلا عما دخل في ملكه من المثمن، فمع تحقق هذا المعنى بانشاء البايع الفضولي وقبول المشتري الأصيل لما أنشأه البايع يتحقق البيع على حقيقته، فإذا تعقبه إجازة المالك للمبيع واستند البيع إليه بها، تم البيع له بناء على صحة بيع الفضولي بإجازة المالك، وأما لو قصد البايع الفضولي نقل المثمن من مالكه إلى ملك المشتري ونقل الثمن من مالكه إلى نفسه لا إلى مالك المثمن وقبل المشتري ما أنشأه فلو أجاز المالك بيع الفضولي على ما قصده لم يكن إجازة للبيع على حقيقته، وإن أجازه لنفسه لم يكن إجازة لبيع الفضولي.

هذا محصل اشكال المفصل. وما ذكره سيدنا - قده - غير دافع

الأمر غير الحقيقي حقيقة، نظير المجاز الادعائي في الأصول، نعم لو باع لنفسه من دون بناء على ملكية المثمن ولا اعتقاد له كانت المعاملة باطلة ____________________

له، وعليه فينحصر دفع اشكال بيع الفضولي لنفسه بما ذكره شيخنا الأنصاري - قده - وحاصله: إن الفضولي القاصد نقل مال المالك لنفسه إما أن يكون معتقدا " كون المال له اشتباها " أو يعلم كونه للمالك ولكنه غاصب له، وهذا على قسمين: فتارة - يكون من الظلمة والسراق وذوي النهب والغارات ممن يرى ادعاء أن المال له ولا يفرق بين مال نفسه وبين ما تحت يده من المال المغصوب، وبناء على ذلك الادعاء يوقع التصرفات المتوقفة على الملك عليه كما يوقعها على ماله الحقيقي بلا فرق بينهما، وأخرى - لا يكون من أولئك بل يرى أن المال الذي تحت يديه لغيره وأنه غير مستحق له ولا للتصرف فيه ولكنه مع ذلك يتصرف فيه بالبيع والشراء عدوانا " وعصيانا ".

هذه صور بيع الفضولي لنفسه. أما في الصورة الأولى، بل وكذا الثانية، فيمكن دفع إشكال المفصل بأن يقال: أن المعتقد اشتباها أن المال له يوقع المعاوضة عليه بما أنه ماله ففي مقام البيع بقصد المعاوضة على حقيقتها باخراج المال عن ملكه بما هو مالك له إلى ملك المشتري فيدخل الثمن في ملك مالك المثمن عوضا " عما خرج من مالك المثمن إلى مالك الثمن، وكذا يقال في الغاصب الذي غصب الإضافة من مالكها بغصبه للمال وادعاء أنه له كسائر أمواله فيوقع المعاوضة عليه كما يوقعها على سائر أمواله المملوكة له فإنه لما بنى على كون مال المغصوب منه مالا له ادعاء " وتجبرا " فعند ايقاع المعاوضة عليه لنفسه يقصدها على حقيقتها فيخرج المثمن من مالكه إلى مالك الثمن ويدخل بدله في ملك مالك المثمن بما أنه مالك له ادعاء، فهو - كما ذكرنا في سابقه لدى التحليل - قاصد لكون المعاوضة للمالك، فالغاء

غير واقعة له ولا للمالك لعدم تحقق معنى المعاوضة، ولذا ذكروا: أنه لو اشترى بماله لغيره شيئا بطل ولم يقع له ولا لغيره " انتهى (1) ومنشأ الأولوية غلبة وقوع البيع من الغاصبين مجردا عن سبق التنزيل المذكور بالوجدان، اللهم إلا أن يرجع كلامه - ولو بالتكلف - إلى ما ذكرناه ____________________

جهة مالكيته المدعاة لكونها خلاف الواقع لا يمنع من صحة المعاوضة للمالك الحقيقي لو قبلها الأصيل وأجازها المالك له لا للغاصب. ثم إن البناء المذكور من هذا الغاصب وجعل نفسه مالكا ادعاء إنما يكون عند غصبه واستيلائه على المال بلا حاجة إلى الجعل عند المعاوضة والالتفات إليه، فلا يقال:

إن الغالب وقوع البيع من الغاصبين مجردا عن سبق التنزيل بالوجدان.

وبالجملة ففي الصورتين المزبورتين يمكن تصحيح المعاوضة للمالك بإجازته كما لو قصدها الفضولي ابتداء له وأما الصورة الثالثة وهي: قصد الغاصب اخراج المال من ملك المغصوب منه وادخال ثمنه في ملك نفسه فلا يمكن تصحيحها بوجه. نعم بناء على القول بامكان تحقق المعاوضة بخروج المعوض من ملك شخص ودخول العوض في ملك آخر - كما هو المحكى عن القطب والشهيد - قدس سرهما - في باب بيع الغاصب - يتجه ذلك، لكنه خلاف ما بنينا عليه من مذهب المشهور.

(1) قد اتضح مما ذكرناه في التعليقة السابقة الجواب عن إشكال بيع الغاصب، لكن لا بأس بتكرار الكلام لما في ذلك من زيادة التوضيح فنقول: الاشكال في بيع الغاصب لنفسه مبنى على أن حقيقة البيع تبديل طرف الإضافة، أعني المبيع بالثمن وسد فراغه به، وليس هو تبديل مطلق إضافة بإضافة أخرى، توضيح ذلك: إن الملكية التي هي جدة اعتبارية وإضافة بين المالك والمملوك لها طرفان: أحدهما يرتبط بالمالك

ولذا صح - على الأقوى - فيما لو اشترى بماله لغيره شيئا وقوعه لنفسه وإن قصده للغير كما اختاره هو - رحمه الله - في مسألة تعاقب العقود.

والعجب منه مع ذلك نسبة البطلان رأسا " إلى فتوى الأصحاب هنا، مع أنه ____________________

والآخر بالمملوك، نظيرها خارجا حبل طرف منه بيد شخص والآخر مشدود برقبة حيوان مثلا، فكما أن هذا الحبل الخارجي تارة يحل من الحيوان المعين ويشد بآخر ويبقى طرفه الذي بيد الشخص على حاله، وأخرى يبقى طرفه المشدود بالحيوان على حاله ويؤخذ الحبل من يد الشخص ويسلم إلى آخر، فكذلك الملكية الاعتبارية تارة يكون التبديل فيها بطرفها المتصل بالمملوك بحله وشده بآخر مع بقاه الربط بالنسبة إلى الطرف المتصل بالمالك وهو معنى البيع وحقيقته ومن هنا قالوا: البيع مبادلة مال بمال، مما كان مفاده تبديل مملوك بآخر مع بقاء المالك على مالكيته، وعليه فلا بد من أن يكون العوض في البيع وهو الثمن داخلا في ملك من خرج المعوض عن ملكه إلى ملك من خرج الثمن من ملكه إلى مالك المثمن بدلا عنه، وتارة أخرى يكون التبدل في الإضافة بطرفها المتصل بالمالك بترك المال لآخر يقوم مقامه في تسلمه له وذلك هو الإرث. والثاني - وهو قيام شخص مقام آخر في تسلمه للمال - حكم من الشارع المقدس لا يناط باختيار، والأول منهما جعل الشارع زمام التبديل واختياره بيد المالكين بحكم قاعدة تسلط الناس على أموالهم اللهم إلا في موارد خاصة تسلب السلطنة من المالك وتجعل لآخر حسب ما هو مذكور في موارده.

إذا عرفت ذلك فاشكال بيع الغاصب لنفسه يكون من جهتين:

الأولى إن المعاملة الصادرة من الغاصب مخالفة لحقيقة البيع على ما ذكرنا من أن حقيقته تبديل طرف الإضافة من ناحية المال المملوك، ومقتضاه دخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه وهو المالك له ومقصود الغاصب

لم نعثر على ذلك في كلامهم، بل الذي وجدناه حكمهم بالبطلان فيما لو دفع مالا للغير ليشتري به لنفسه. ولعل المراد بالبطلان عدم وقوعه للمشتري المأمور بالاشتراء. وأما وقوعه للأمر فهو محل الكلام، بل الأقوى فيه ____________________

دخول الثمن في ملكه بإزاء خروج المثمن من مالكه، فهو غير قاصد لحقيقة البيع الجهة الثانية المتفرعة على الجهة الأولى أن الإجازة الصادرة من المالك للمعاوضة المقصودة للغاصب. إن كانت إجازة لما قصده الغاصب من دخول الثمن في ملكه بدلا عما خرج من ملك المغصوب منه إلى مالك الثمن فهي - بالإضافة إلى أنها ليست إجازة للبيع على حقيقته، فكيف تكون مصححة لبيع الفضولي - تقتضي دخول الثمن في ملك الغاصب في قبال خروج المثمن من ملك المغصوب منه، وهو خلاف ما هو المتسالم عليه بينهم من دخول الثمن في ملك المالك بإجازته البيع، وإن كانت الإجازة من المالك موجبة لنقل الثمن من المشتري إليه في قبال خروج المثمن من ملكه إلى المشتري، فهذه الإجازة لم تكن إجازة لما وقع من الفضولي بل هي معاملة مستقلة بينه وبين المشتري ولا ربط لها بما وقع من الفضولي.

هذا ويمكن دفع الاشكال من جهتيه بأن يقال: الفضولي القاصد بيع مال الغير لنفسه: أما أن يكون معتقدا كونه له اشتباها، وأما أن يكون غاصبا له أما في صورة جهله واشتباهه باعتقاده أن المال له فلا لا ريب في تحقق المعاوضة الحقيقية منه فإنه قاصد خروج المال من ملك مالكه إلى ملك المشتري ودخول ثمنه في ملك مالك المثمن عوضا عنه غير أنه لما اعتقد خطأ كونه المالك للمثمن قصد المعاوضة لنفسه فهو لدى الحقيقة قاصدها لمالك المثمن ونظرا لاشتباهه وتطبيق المالك على نفسه قصدها لنفسه فيلغو اشتباهه وتصح للمالك الحقيقي بإجازته. وإنما الاشكال في تحقق قصد المعاوضة الحقيقية من الغاصب فيمكن أن يقال: إن غالب الغصاب - لا سيما الظلمة والسراق

ذلك بل لا حاجة إلى الإجازة بعده لوقوع الإذن منه بل الأمر وإن قصد به للغير بعد ما عرفت من خروج قصد المنتقل عنه والمنتقل إليه عن حقيقة البيع.

____________________

وأهل النهب والغارات البناء والادعاء على ملكيتهم لما غصبوه، ومرجع ذلك إلى غصب الإضافة الكائنة بين المال والمالك، وكأن الغاصب يقطع حبل الملكية بين المالك وملكه ويشده بنفسه، وبعد هذا يرى نفسه ذا إضافة وجدة اعتبارية فيبيع ما يملكه بالادعاء كسائر أمواله التي هي تحت سلطانه وبهذا الاعتبار تصدر المعاوضة منه على حقيقتها فيوقعها على الملكين. للمالكين ثم إن البناء والادعاء المذكور من الغاصب ورؤية نفسه مالكا الذي هو لا يبتنى على أساس صحيح لا يضر بالمعاوضة الواقعة منه ولا يوجب فسادها كسائر مواضع صحة العقد، بل هو كسائر العقود الصادرة من الفضولي من ناحية الصحة التأهلية، فهو أي الغاصب نظير من امتثل بصلاته الأمر الواقعي الصادر من الشارع المقدس المتصف بالاستحباب بانيا على وجوبه تشريعا، فإن الظاهر صحة فعله وامتثاله ولغوية بنائه، وكذا هنا نقول بصحة بيعه ومبادلته ولغوية بنائه وادعائه من حيث أنه لا واقع له. ثم إن البناء المذكور وغصب الإضافة وقطع حبل الملك ووصله بنفسه الموجب لقصده المعاوضة الحقيقية بين المالين حاصل للغاصب المذكور من حين الغصب والاستيلاء على مال الغير عدوانا ولا يلزم أن يكون حاصلا حين انشاء المبادلة حتى يقال - كما في كلام سيدنا - قده -: إن الغالب وقوع البيع من الغاصبين مجردا عن سبق التنزيل المذكور بالوجدان (انتهى)، إذ الوجدان شاهد بأن الغاصب المذكور والسارق والناهب مال غيره يوقع المعاملة على ما غصبه كما يوقعها على مال نفسه بلا تفاوت، وما ذلك إلا من حيث سبق ذلك التنزيل وغصب الإضافة المالكية

وبالجملة لا فرق بين ما لو اشترى بماله لغيره أو اشترى لنفسه بمال غيره في دخول المثمن في ملك مالك الثمن، غير أنه في الثاني يتوقف على الإجازة لكونه من الفضولي بخلاف الأول لوقوعه من المالك وإن قصد به للغير للغوية القصد المزبور (1) وبما ذكرنا ظهر الجواب عما لو قرر المنع بوجه آخر وهو أن الإجازة إنما هي إمضاء لمضمون العقد ومضمونه غير متحقق بل غير مقصود، فالمجاز غير واقع والواقع غير مجاز، وذلك لأن الإجازة وإن تعلقت بما اشتمل ____________________

بإجازته، وهذا بخلاف من اشترى لنفسه بمال غيره شيئا فسواء كان الشراء بإذن من مالك الثمن أو بدون إذن منه إنما يشتري المشتري ذلك الشئ لنفسه بما هو هو لا بما هو مالك للثمن الذي اشترى به الشئ حتى يكون الشراء لدى التحليل لمالك الثمن، فيصح بإجازته أو يكتفي بإذنه فيما لو كان الشراء بإذنه - كما يقوله سيدنا - قده وإذا لم يصح الشراء لمالك الثمن لكونه غير مقصود بالشراء ولا لنفس المشتري لعدم امكان دخول المثمن في ملكه عند كون الثمن ملك غيره فلا محالة يقع باطلا غير صالح للتصحيح وكذا من اشترى لغيره شيئا " بثمن مملوك له لا للغير فإنه يقع باطلا ولا قابلية لتصحيحه لا لمن قصد الشراء له لكونه غير مالك للثمن ولا لنفس المشتري لكونه غير مقصود بالشراء.

(1) مقتضى ما سبق في التعليقة أنه في الصورة الثانية وهي ما لو اشترى لنفسه بمال غيره يمكن تصحيح الشراء لمالك الثمن بإجازته والغاء قصد المشتري كون الشراء لنفسه وذلك فيما لو كان المشتري بانيا على كونه المالك للثمن تغلبا وعدوانا " أو اشتباها واعتقادا " بنحو ما ذكرناه سابقا: من أن اشترائه لدى التحليل يكون لمالك الثمن وقصد نفسه لكونه على غير أساس شرعي يكون لاغيا فمع إجازة مالك الثمن ذلك الشراء يقع له. وأما الصورة الأولى

عليه العقد غير أنها تؤثر فيما يمكن تأثيرها فيه من وقوع نقل الملك عن مالكه، ولا تؤثر فيما لا يمكن ذلك فيه من وقوعه لنفسه لقاعدة دخول أحد العوضين في ملك مالك الآخر قهرا "، فالإجازة تؤثر في بعض مضمون متعلقها لا أنها لا تتعلق إلا بذلك البعض كما توهم.

هذا ولو أجاز المالك بيع الفضولي لنفسه حسبما قصده، ففي وقوعه له وجه احتمله شيخ مشايخنا في شرحه على (القواعد) ووجهه كما عن بعض تلامذته - مبنى إما على دخوله آنا ما " في ملك الفضولي لاستلزام وقوعه له مع استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير مالك الآخر لذلك نظير قوله: أعتق عبدك عني، أو على تنزيل الإجازة اللاحقة منزلة الإذن السابق مع انكار لزوم دخول أحد العوضين في ملك مالك الآخر - كما عن بعض - وفي كلا الوجهين نظر لثبوت الملازمة عقلا بعد فرض المعاوضة بين المالين وعدم الدليل على وقوعه له حتى يلتزم بمحذور دخوله آنا " ما في الملك كيف، والدخول في الملك بدلالة الاقتضاء فرع ثبوت المقدمتين الممنوعة إحديهما في المقام، ضرورة أن وقوع المقصود بالإجازة حسبما قصد أول الكلام بل محل منع.

ثم إن هيهنا اشكالا على القول بصحة الفضولي (1) وهو أن بيع ____________________

وهي ما لو اشترى المشتري بماله لغيره بأن قصد بمعاملته خروج الثمن من ملكه إلى مالك المثمن وخروج المثمن من مالكه إلى الغير (فدخول) المثمن في ملك المشتري المالك للثمن قهرا " والغاء قصده كون الشراء للغير (غير) واضح بل الظاهر بطلان المعاملة المذكورة أصلا.

(1) لو باع الغاصب ما غصبه: فبناء على ما ذكرناه من الوجه في بيعه وقابليته للحوق الإجازة من المالك فلا اشكال مع إجازة المالك في انتقال الثمن إليه ولغوية قصد الفضولي كما ذكرنا: إنما الكلام لورد البيع

الغاصب مطلقا " ولو لنفسه يعد من الفضولي عند الأكثر، ومقتضاه على القول بالصحة وقوعه للمالك بالإجازة ومع الرد للمشتري استرداد ما دفعه ثمنا " للبايع الغاصب لو رجع المالك عليه بسلعته مطلقا " حتى مع علمه بالغصب وبقاء العين بيد الغاصب، مع أن المنسوب إلى ظاهر الأصحاب - بل إلى نصهم كما في الإيضاح عدم جواز الاسترداد في الصورة المزبورة.

لا يقال: إن الاشكال إنما يرد على القول بأن الإجازة ناقلة، وأما على الكشف فلا ____________________

ولم يمضه، فهل للمشتري استرجاع الثمن من الغاصب مع علمه بكونه غاصبا ربما يقال بعدم جواز الرجوع به عليه ولو كان موجودا " عنده يتوهم أن المشتري ملكه إياه تمليكا مجانيا " مع علمه بكونه غاصبا للمبيع ولكنه توهم فاسد إذ المشتري إنما ملك الثمن للغاصب بما هو مالك للمثمن ادعاء وسارق للإضافة وبان على أنه مالك له فيكون تمليكه الثمن له عوضا عن ملكيته للمثمن ولم يكن تمليكه له بما أنه زيد بن عمرو مثلا بل بما أنه مالك للمثمن، فتمليكه معاوضي ومن هنا لو أجاز المالك المعاوضة ينتقل الثمن إليه بإزاء ما يخرج من ملكه إلى المشتري من المثمن، وكيف يمكن الجمع بين كون تمليك الثمن للمالك بعنوان المعاوضة على تقدير إجازتها وللغاصب مجانا مع فرض ردها. وهل هي إلا معاملة واحدة وانشاء بسيط غير صالح لكونه معاوضيا على تقدير ومجانيا على تقدير آخر. ثم لو فرضنا صحة الدعوى المذكورة وإن الثمن ملك للغاصب مجانا على تقدير الرد من المالك، فلا يخرج عن كونه هبة مجانية يجوز للواهب الرجوع بها ما دامت العين باقية ولا يزيد حكمه على حكمها.

وبالجملة فمن البعيد التزام قائل بعدم جواز رجوع المشتري على الغاصب بالثمن مع وجوده عند رد المالك وعدم تنفيذه المعاملة إذ هو لا يرجع إلى وجه وجيه ولا بد من تأويل كلام القائل به لو فرض وجوده نعم القول

لأن الإجازة على تقديره تكشف عن تقدم سبب تملك المجيز وهو العقد على التسليط الموجب لتملك البايع فيكون التسليط منه للبايع من التسليط على مال الغير ولا كذلك على القول بالنقل لسبق التسليط حينئذ على الإجازة التي هي سبب النقل أو جزء السبب فهو حينئذ من التسليط على مال نفسه لأنا نقول: إن المعاوضة إن لم تكن مقصودة فلا صحة حتى تؤثر الإجازة في عقدها لزوما فلا يجدي حينئذ في تملك المجيز سبق العقد على التسليط، وإن كانت مقصودة لم يكن التسليط للبايع مجانا "، بل تسليط بعوض، ومقتضاه جواز الاسترداد على تقدير الرد حتى على القول بالنقل. ولعله ____________________

بعدم ضمان الغاصب بدل الثمن لو تلف عنده بلا تفريط وأنه ليس للمشتري تغريمه كما نسب إلى بعض موجه إذ هو من صغريات: ما لا يضمن يصححه لا يضمن بفاسده، فإن المشتري مع علمه بكونه غاصبا " وأنه غير مالك للمثمن حقيقة سلطه على الثمن تسليطا " مجانيا " لكونه عالما بأن عوضه لا يخرج من ملكه بل من المالك على تقدير الإجازة وتسليطه إياه وإن كان معاوضيا كما ذكرنا، ولكن لما لم يكن عوضه من الغاصب بل من المالك، فهو بالنسبة إلى الغاصب تسليط مجاني والحاصل أنا وإن قلنا إن تسليط مالك الثمن للغاصب على ماله تسليط معاوضي ومن هنا قلنا بجواز استرداده لو كان موجودا " عند رد المالك المعاملة وعدم امضائها، ولكن حيث لم يضمن الغاصب الثمن لمالكه إلا بأن يدفع إليه عوضه المملوك له ادعاء وهو مال المغصوب منه حقيقة فهو لم يضمنه على أن يدفع إليه عوضه من ماله الحقيقي فهو بالنسبة إليه تسليط مجاني، وليس كسائر المعاوضات الفاسدة مما يكون تسليط المشتري للبايع على الثمن بإزاء عوضه المجعول له عند انشاء المعاوضة من ملك البايع فهو ضامن للثمن لكون ذلك من صغريات أصل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

يأتي تمام الكلام فيه - انشاء الله تعالى - في مسألة تعاقب الأيدي.

ثم ليعلم أنه لا فرق في صدق الفضولي وصحته - على القول بها - بين كون المعقود عليه عينا خارجية للغير أو كليا " في ذمة الغير - ثمنا " كان أو مثمنا " غير أن تعيين الذمة وتشخيصها كما يكون بالإضافة كقوله: بعتك قفيزا " من الحنطة في ذمة زيد بكذا أو بعتك كذا بدرهم في ذمة زيد كذلك يتعين مع عدمها لمن قصد العقد له لتوقف ذلك على كون الثمن أو المثمن في ذمته حتى يتحقق المعاوضة له، ومع اختلاف القصد والإضافة كما لو قصد البيع لنفسه بمال في ذمة الغير أو للغير بمال في ذمة نفسه وقع لمن أضيفت الذمة إليه دون من قصد البيع له تقديما " للتعيين بالإضافة على التعيين بالقصد لكون المعارضة بينهما من تعارض النص والظاهر لصراحة النسبة بالإضافة وظهورها بقصد الوقوع له الناشئ من استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير مالك الآخر فيلغو هنا قصد المنتقل عنه والمنتقل إليه، كما عرفت لغويته لو كان شخصيا " مع قصد المعاوضة لغير مالكه، حينئذ فإن أجاز صاحب الذمة وقع العقد له وإن رد بطل رأسا " مطلاقا " سواء كان تعيين الذمة بالإضافة أو بالقصد خلافا " لبعض في الأخير (1) وهو مشكل إن ____________________

(1) بيع الكلي في ذمة الغير فضولا أو الاشتراء له كذلك يكون:

تارة باسناد البيع أو الشراء إليه صريحا كقول الفضولي للأصيل: بعتك منا " من الحنطة في ذمة زيد - مثلا - بكذا أو اشتريت منك منا بكذا درهم في ذمة زيد، وأخرى يكون صرف ذلك إلى الغير بمجرد القصد والنية من دون ذكر لذلك باللفظ في متن العقد. أما في صورة الإضافة إلى الغير صريحا، فلا اشكال في كونه من الفضولي فيصح مع إجازة من أضيف إليه ويبطل مع رده وأما في صورة مجرد القصد والنية، فالمنقول عن جماعة من أصحابنا - قدس سرهم - إن العقد المذكور يصلح أن يكون للمنوي

أريد وقوعه له في الواقع. وإن أريد به الحكم الظاهري لاطلاق الذمة مع عدم إضافتها للغير كان له وجه، وإن أمكن الخدشة فيه لأنه مما لا يعلم إلا من قبله فالقول قوله بيمينه ومقتضاه البطلان رأسا " برد من قصد له لا وقوعه للعاقد ولا ظهور اللفظي فيه حتى يكون متبعا " في إفادة مدلوله:

بل هو من ظهور حال المعاملة ولا دليل على اعتباره والتعبد به فتأمل.

____________________

من حيث القصد والنية فيصير عقدا " له، ويلزم به بعد الإجازة منه ولو رده يقع عن المباشر واقعا، ويلزم به ما لم يصدقه طرفه بنيته، وإلا فيبطل ولا يلزم المباشر الالتزام به لا واقعا ولا ظاهرا ".

والحاصل أنهم فرقوا بين اسناد العقد إلى الغير صريحا، فيحكم بالصحة مع الإجازة، وبالبطلان مع الرد، وبين صرفه إلى الغير بالنية، فيحكم بصحته على كل تقدير عند عدم تصديق طرفه بنيته، فيصح من الغير، ويلزم بمضمونه مع إجازته للعقد ومن المباشر له مع رده للعقد، ويكون لازما من ناحية المباشر واقعا " حينئذ لا الحكم بنفوذه من المباشر ظاهرا " لاطلاق الذمة الظاهر في ذمته مع عدم إضافتها إلى الغير ليخدش فيه بأنه مما لا يعلم إلا من قبله فالقول قوله بيمينه، ومقتضاه البطلان برد من قصد له لا وقوعه للعاقد - إلى آخر ما ذكره سيدنا الخال.

نعم يمكن أن يخدش في ذلك بأن نية الغير: إن كانت مؤثرة في صرف العقد إليه فلا وجه للفرق بينها وبين الإضافة إلى الغير صريحا "، وإن لم تكن مؤثرة في ذلك فلا وجه لصلاحية اسناد العقد إلى الغير المنوي لكون المفروض الغائها وعدم تأثيرها في شئ.

هذا ويمكن توجيه ما أفادوه بما ذكرناه في بعض تعليقاتنا من أن البيع الذي هو تبديل طرف الإضافة بمثله من إضافة أخرى لآخر، إذا أنشأ بالعقد الواقع من المتبايعين فالمنشأ به معنيان: أحدهما - بالمطابقة وهو تبديل

هذا وقد يختلج بالبال في المقام اشكال، وهو أن تعيين الذمة في الثمن الكلي من مشخصات الثمن يختلف باختلافها ولذا يبطل لو باع بدرهم في ذمة ما أو في ذمة من يجيز وحينئذ فإن قصد البايع ذمة المشتري وقصد المشتري ذمة غيره اختلف الثمن باختلاف الذمة وهو يقتضي البطلان مطلقا وإن أجاز من قصده المشتري، وإنه كما لو قصد البايع البيع بالثمن الشخصي وقصد المشتري وقوع غيره ثمنا مع أنهم بنوا - هنا وفي فروع المضاربة - على وقوعه للغير أن أجاز وإلا فللمشتري مع أن القاعدة تقتضي في ذلك بطلان العقد.

____________________

المبيع بالثمن وثانيهما بالالتزام وهو التزام كل من المتبايعين لصاحبه بما أوجده من التبديل. ومن هنا سمي انشاؤهما عقدا "، فإنه العهد المؤكد نظرا " لالتزام كل منهما وتعهده لصاحبه بخروج ما يملكه من المثمن أو الثمن عن ملكه ودخوله في ملك الآخر بإزاء ما يخرج من ملك صاحبه إليه، وبالعقد الواقع منهما يملك كل منهما التزام الآخر ويتسلط عليه بنحو لا يجوز لكل منهما رفع اليد عن التزامه إلا برضا صاحبه ومنه تطلق الإقالة التي هي رفع كل منهما يده عما يملكه من التزام صاحبه فيرجع كل عن التزامه وليست الإقالة بيعا كما ربما يتوهم وإنما هي رفع الالتزام من كل من المتبايعين ومنه يظهر أيضا وجه الخيار المجعول شرعا " أو من المتعاقدين لأحدهما أو لكل منهما فإنه ملك من له الخيار التزام نفسه والتزام الآخر فيما لو كان الخيار لأحدهما فيصح له الرجوع عما التزمه لصاحبه المعبر عنه بالفسخ وما لو كان الخيار لكل منهما فإن كلا منهما يملك التزامه فله حله فتنفسخ المعاملة حينئذ ويرجع كل من العوضين إلى ملك مالكه الأول. ثم إن المشتري للسلعة لو نوى حال الشراء كونه لثالث فمقتضى اسناد الالتزام إلى نفسه وكونه طرفا للالتزام العقدي مع البايع كون الشراء له وذمته المشغولة بالثمن إذا كان كليا ولا أثر لصرفه الشراء إلى الثالث بالنية ما لم يضفه إليه صريحا ".

هذا ولكن يمكن أن يقال: إن الفقهاء في مقام تقسيم البيع بالنسبة إلى رأس المال إلى مساومة ومرابحة ومواضعة ذكروا قسما رابعا " سموه: بيع

ولكن يدفعه: إن تعيين الذمة إنما يعتبر لتحقق معنى الملك لا لتشخيص الثمن الذي هو الدرهم الكلي، وليس معرفة من عليه الثمن إلا كمعرفة من له الثمن الذي قد عرفت خروجه عن حقيقة البيع لأن صاحب الذمة هو ____________________

التولية، وهو اشتراء شخص سلعة بثمن في ذمته ثم اعطاء ما اشتراه من البايع للغير برأس مال ما اشتراه به بأن يقول له بعد علمه بالثمن وما يتبعه من الشرط: وليتك العقد، فإذا قبل الغير لزمه مثله جنسا ووصفا وقدرا " وما يتبعه من شرط فالمشتري للسلعة المالك لالتزام بايعها بالاشتراء منه ينقل ما ملكه بالعقد من الالتزام إلى من ولاه العقد، فيصير هذا الثالث مالكا لالتزام البايع والبايع مالكا لالتزامه كما لو كان هو بنفسه مشتريا من أول الأمر فتشتغل ذمته للبايع بالثمن ويضمنه له في طول ضمان المشتري للسلعة، فلو رجع البايع عليه بالثمن لا يرجع على المشتري. ولو رجع البايع على المشتري بالثمن يرجع به على من ولاه العقد لأن ذمته مخرج لذمته.

إذا تبين ذلك، فقد يقال: إن مجرد نية الغير في اشتراء السلعة من بايعها وإن لم تؤثر في صرف الالتزام إلى الغير بل هو الملزم به لطرفه البايع لها ولكن قصد الغير باشترائه يصلح بأن يكون بمنزلة ايجاب بيع التولية المفتقر إلى قبول الغير فإن تعقبه ما هو قبول له من إجازة ذلك الغير لذلك العقد حسب ما نواه انصرف العقد وصح اسناده إلى الغير فيلتزم بما يلتزم به القابل في بيع التولية. وبالجملة فالصادر عن المباشر بقصد الغير له نسبة فعلية إلى المباشر وقابلية التحويل إلى الغير بواسطة قصده المتوقف على قبوله بإجازته وإن رد من قصدت المعاملة له وقعت لنفس المباشر واقعا فما ذكره البعض من الفرق بين اسناد المعاملة إلى الغير صريحا من الصحة مع الإجازة والبطلان مع الرد وبين ما إذا قصد كونها للغير من صحتها على كل تقدير فمع الإجازة تنفذ عن المجيز ومع الرد عن المباشر واقعا " له وجه وجيه.

المالك للثمن في الحقيقة نعم لو كان الثمن الكلي دينا " لم يلزم البايع القبول على من قصده المشتري لتفاوت الرغبات بين الذمم في الدين، وهل يجبر البايع بالخيار دفعا للضرر، أو يبطل العقد رأسا ": وجهان. ولعل الأخير هو الأقوى لرجوعه إلى اختلاف الثمن حينئذ ولو باختلاف وصفه فكما إن وصف النقد والنسية موجب لاختلاف الثمن وإن كان كليا " فكذا يختلف باختلاف من عليه الدين فافهم.

تذنيبان (1) الأول أنه هل يجري الفضولي في المعاطاة، كما يجري ____________________

(1) قد يقال إن في جريان الفضولية في المعاطاة اشكالا بل منعا " أما بناء على إفادتها للإباحة فلكون سببها المؤثر التسليط المالكي لا تسليط الغير، فإجازة المالك تسليط الغير هو تمام المؤثر في الإباحة وليس لتسليط الفضولي أي مدخلية في ذلك، فإن الفضولية إنما هي في مورد يكون فعل الفضولي هو السبب المؤثر وإجازة المالك من قبيل الشرط لفعلية الأثر ليتصور النزاع في كونها كاشفة أو ناقلة وأن الأثر المقصود بناء على كون المعاطاة مفيدة للإباحة إنما يترتب على إجازة المالك وهي السبب التام في إباحة التصرفات في العين للأصيل، ولا يكون لاعطاء الفضولي أثر في ذلك أصلا. وعليه فجريان الفضولية في المعاطاة بناء على الإباحة لا معنى له.

وأما بناء على إفادتها الملكية. فيقال ذكرنا سابقا إن البيع الذي هو تبديل طرف إضافة مالكية بطرف إضافة مثلها لآخر تارة ينشأ بلفظ دال على مفهومه ومعناه كبعت مثلا مما ورد فيه هيئة الماضي على مادة البيع، وأخرى ينشأ بفعل خارجي معنون بعنوان العطاء وبما إن قصد المعطي تمليك ما أعطاه للغير بعوض ما يأخذه منه يتعنون هذا الفعل الخارجي بعنوان البيع، ويكون مصداقا " له ويحمل عليه البيع بالحمل الشايع الصناعي وتشمله أدلة صحته كآية: أحل الله البيع، ونحوها أما في صورة انشاء البيع بالقول فيمكن

في المعاطاة، كما يجري في العقود القولية أم لا؟

وتنقيح المسألة موقوف على بسط الكلام فيها على جميع الأقوال في ____________________

أن يلحظ المنشأ فيه باللحاظ المصدري يعني المبادلة الخاصة من حيث صدورها من فاعلها بحيث تكون جهة الاصدار ملحوظة ويمكن لحاظها بما هي هي بلا جهة اسنادها إلى فاعلها وهي اللحاظ الاسم المصدري والمنشأ بالقول صالح لكلا اللحاظين. ثم إن المعاملة الكذائية لو أنشأها الفضولي فالجهة الصالحة لأسنادها إلى المالك بإجازته هي نفس المبادلة بين المالين من حيث هي هي وهي الجهة الثانية المعبر عنها بالمعنى الاسم المصدري. وأما الجهة الأولى الملحوظ فيها حيثية الاصدار من الفضولي، فهي قائمة به وواقعة منه والاصدار القائم بالفضولي والمضاف إليه لا يصلح اسناده وإضافته إلى غيره ولو كان ذلك الغير مالكا وأجاز. نعم الحيثية الثانية الاسم المصدرية وهي حيثية الوجود والصدور بما إنها مبادلة بين المالين للمالكين تصلح للاسناد إلى المالك بالإجازة وتضاف إليه بها. هذا فيما لو أنشأ البيع بالقول وأما انشاءه بالمعاطاة فالفعل الخارجي أعني اعطاء المال المقرون بقصد تمليكه للغير بالعوض إذا كان من مالكه كما ذكرنا يتعنون بكونه بيعا ويكون مصداقا خارجيا للبيع، ويشمله دليل حلية البيع وأما العطاء من غير المالك فحيث لم يتحقق به انشاء بمفهوم البيع ومعناه كالقول ليتصور فيه المعنى المصدري والاسم المصدري فإن انشاء المعاني والمفاهيم إنما يكون بالأقوال لا بالأفعال بل لم يكن في المعاطاة إلا فعل خارجي مضاف إلى فاعله وموجده وغير قابل لأن ينتقل عن موجده إلى غيره، ويستند إليه بالإجازة منه وبالجملة فلا يتصور في المعاطاة موضوع قابل لتعلق إجازة المجيز واستناده إليه بها، فالحكم يجريان الفضولية في المعاطاة في غاية الاشكال.

لا يقال: المعاملة المعاطاتية مما لا ريب في صحتها من الوكيل ويصح

المعاطاة وحينئذ، فنقول: أما على القول بإفادتها الملك المتزلزل فالظاهر جريان الفضولي فيها بناء على عدم كونها معاملة مستقلة بل هي مندرجة في المعاملات الخاصة لشمول ما يقتضي صحته في العقد القولي من عمومات:

" أحل الله البيع " و " تجارة عن تراض " و " وأوفوا بالعقود " بناء على أعمية العقود للعقد الفعلي، بل وجملة الأخبار الخاصة المحمولة على ما هو الغالب من وقوع المعاملات بنحو المعاطاة ولا مانع منه إلا ما يتوهم من حرمة السبب، وهو الاقباض لكونه تصرفا " في مال الغير فلا يترتب عليه الأثر مع أنه أخص من المدعى لامكان فرض تحققها بدون التصرف كما لو كان دينا في الذمة وفرض تحقق الرضا من المالك بناء على أن مجرد الرضا المقارن لا يخرجه عن كونه فضوليا " - كما هو مذهب غير واحد من الأصحاب لا ملازمة بين الحرمة والفساد كما تقدم وحينئذ فالمقتضى للصحة موجود والمانع مفقود وأما على القول بإفادتها الإباحة فالظاهر عدم جريانه فيها لقصور ما دل على صحتها المخالفة للقواعد من اجماع أو سيرة عن شمول الفضولي منها إذ القدر الثابت منهما إفادة المعاطاة الواقعة بقصد التمليك للإباحة المجردة إذا كان من غير الفضولي ومثله الكلام على القول بكونها معاملة مستقلة اللهم إلا أن يستدل عليه هنا بما استدل به على صحة أصل الفضولي من السيرة مع غلبة المعاطاة في معاملاتهم.

الثاني في جريان الفضولي في غير المعاوضات من العقود كالوقوف ____________________

إضافتها واستنادها إلى الموكل بوقوعها من الوكيل فالبيع المعاطاتي الصادر من الوكيل المفوض هو بيع للموكل بتوكيله، فلم لا يكون البيع المعاطاتي الصادر من الفضولي بيعا " للمالك بإجازته؟ وما الفرق بينهما؟

فإنه يقال: ليس حكم الإجازة حكم التوكيل، ولا يقاس أحدهما بالآخر، فإن الموكل إذا وكل شخصا " في بيع متاعه وفوض إلى الوكيل

والصدقات وغيرها والعبادات المالية كالأخماس والزكوات والكفارات، ففي (شرح القواعد لكاشف الغطاء قدس سره) ما لفظه: " وفي جرى الفضولي فيما جرت فيه الوكالة من العبادات كالأخماس والزكوات وأداء النذر والصدقات. ونحوها من مال من وجب عليه أو من ماله وفيما قام من الأفعال مقام العقود ونحوه، وكذا الايقاعات مما لم يقم الاجماع على المنع فيها وجهان: أقويهما الجواز ويقوى جريانه في الإجازة وإجازة الإجازة " انتهى.

قلت: وقد يشكل القول بصحة الفضولي فيما يعتبر في صحته القربة كالصدقات والوقوف بناء على اعتبارها فيها لأن المتقرب: إن كان هو العاقد فكيف يتقرب بالتصدق بمال الغير، وإن قصد بها تقرب المالك بجعل نفسه نائبا " عنه في قصد القربة، فهو مبنى على قبول قصد القربة للنيابة وهو غير معلوم بل معلوم العدم وإن قصد النيابة في الانشاء المتقرب به لقبوله الوكالة بناء على أن ما يصح فيه الوكالة تصح فيه النيابة ففيه منع ثبوت الملازمة، فإن النيابة منها ما تتوقف صحتها على ومنها ما لا يتوقف على سبق الاستنابة نحن فيه من القسم الأول، فلا تصح فيه النيابة إلا بعد سبق الاستنابة المفقود في المقام ____________________

اختيار المصداق فباعه فمن حين ايجاد البيع بالفعل الذي هو مصداق - له كما ذكرنا - استند البيع للموكل وصار بيع الوكيل بيعه، وهذا بخلاف الفضولي إذا أنشأ البيع بالمعاطاة، فإن الفعل الخارجي فعله وصادر عنه ومضاف إليه وليس له استناد إلى المالك وليس له جهة اسم مصدرية يمكن بإجازتها اسناده إلى المالك، فهو فعل الفضولي وبيعه ولا أثر لإجازة المالك فيه. نعم لو قلنا بأن الإجازة من المالك هي السبب المؤثر في الملكية كما قلناه - بناء على إفادة المعاطاة إباحة التصرف فتكون الإجازة بيعا مستقلا لا ربط له بعمل الفضولي، لكنه بعيد عن الصحة.

وإلا لخرج عن كونه فضوليا وإن كان هو المالك عند الإجازة، فمع أن إجازة الوقف غير الوقف المعتبر فيه القربة لا يجدي قصدها مع تجرد السبب أو شطر منه عنها لأن معنى اعتبارها في صحة الوقف اعتبار كونها الداعي له، فلا بد من اقترانه بأول العمل حتى يكون ايجاده منبعثا عنها فلا يجدي تحققها في أثناء العمل أو بعده بخلاف شرط الرضا فإن الشرط تحققه ويكفي في الصحة تحققه متى وجد اللهم إلا أن يدعى أنه بالإجازة يصير كالوقف المستأنف كما استحسنه في الشرايع ضرورة إن معنى الوقف وحقيقته إنما يتحقق بالإجازة فيكفي اقترانها بالقربة.

هذا وربما يتوهم إن اللازم حينئذ الاكتفاء بنية القربة عند القبض بناء على اعتباره في صحة الوقف لتحقق معناه حينئذ عنده مع معلومية عدم الاكتفاء بها حين القبض إذا تجردت الإجازة عنها. إلا أنه يدفعه إن القبض ليس مأخوذا " في ماهية الوقف وحقيقة معناه وإن اعتبر شرطا في صحته بمعنى ترتب الأثر عليه ضرورة أن معنى الوقف هو التمليك بنحو تحبيس العين وتسبيل المنفعة والقبض خارج عنه بالبداهة وإن قلنا بتوقف تحقق أثره في الخارج على القبض.

توضيح ذلك: إن معنى الوقف له مراتب في الوجود لأنه: مرة يوجد بالوجود الذهني، وأخرى بالوجود الانشائي الذي هو أخص من مجرد الوجود اللفظي، وثالثة أو رابعة بالوجود الخارجي الذي به يتحقق مصداقه ونعني بالوجود الخارجي الوجود الاستقراري المتحقق به أثره، وإلا فما عدا الذهني منه خارجي أيضا بالمعنى الأعم والموجود الانشائي هو السبب للموجود الخارجي إذا وجد من مالك الانشاء بمباشرته أو إذنه أو إجازته وهو الذي يعتبر وقوعه بقصد القربة لا الموجود بالمعنى الأخير والقبض معتبر فيه بالمعنى الأخير.

وبالجملة فما يوجب منع جرى الفضولي في ذلك أو التوقف فيه هو اعتبار القربة في صحة الوقف لا ما قيل: من أن الفضولي على خلاف الضوابط فيقتصر فيه على خصوص ما ورد فيه دليله المفقود في الوقف لشمول عموم " أوفوا بالعقود " له، وهو العمدة في ثبوت المقتضى للصحة فيه، لا ما قيل: إنه قسم من الصدقة التي ثبت بالنص جوازها من الفضولي في مثل مجهول المالك ونحوه لمنع كون التصدق بمجهول المالك من الفضولي بعد أمر الشارع وإعطائه له ولاية التصدق وإنه في الحقيقة نوع إيصال للمال إلى مالكه بعد تعذر ايصال العين إليه وإن قلنا بالخيار للمالك لو ظهر بين القبول والرجوع على المتصدق ببدله دون المتصدق عليه مطلقا ولو مع بقاء العين عنده. ثم لا فرق بين الوقف بناء على اعتبار القربة فيه وغيره من الصدقات منعا " وجوازا " للفضولي فيه.

نعم يفرق بين الوقف بعد الإجازة والصدقة بعدها على القول بالبطلان أنه يبطل في الوقف رأسا " ولا ينتقل المال عن ملك مالكه بخلاف الصدقة فإنها تبطل صدقة وتصح هبة لاشتراكهما في التمليك المجاني وتمتاز الصدقة بكون التمليك فيها بداعي القربة كما هو الشأن في كل مشترك بين أمرين يكون فصل أحدهما التجرد عن فصل الآخر.

ثم الظاهر أن الإجازة على القول بصحة الفضولي في المقام ناقلة وإن قلنا بها كاشفة في البيع ونحوه.

وأما جرى الفضولي في الخمس فتصويره فيه: مرة ممن وجب في ماله الخمس، وأخرى من الأجنبي، وعلى الثاني، فمرة يدفعه من مال المالك وأخرى من مال نفسه عنه، وعلى الأول فمرة يدفعه فضولا قبل العزل وأخرى بعده.

وحينئذ فنقول إما الأول فتصويره فيما دفع المالك سهم الإمام إلى مستحقه

فضولا عن الإمام أو نائبه في زمن الغيبة، وحكمه حكم الفضولي في الصدقات بناء على أن الدفع إليهم من الصدقة عن الإمام (ع) فيجري الخلاف المتقدم هنا صحة وفسادا " لأنه فرد منها، وأما بناء على أنهم المصرف لهذا المال فلا مانع عن صحة الفضولي هنا وإن قلنا ببطلانه في الصدقات لخروجه عنها بالفرض. وحينئذ فإن أجاز الإمام عليه السلام أو نائبه صح وإلا رجع به الإمام عليه لكونه مضمونا " عليه بالاتلاف.

وأما الثاني وهو ما لو كان الفضولي أجنبيا: فإن كان المدفوع إلى مستحقه من مال المالك وكان ذلك قبل العزل، فيكون فضولا عن المالك من حيث دفعه عنه من ماله وعن الإمام من حيث صرف نصيبه من غير إذنه، وإن كان في مصرفه. وحينئذ فإن أجازا معا " صح المدفوع خمسا " وبرئ المالك منه، وإن رد المالك فقط لم يتحقق موضوع لإجازة الإمام عليه السلام لعدم تعيين المدفوع خمسا "، وإن انعكس الأمر بأن أجاز المالك ورد الإمام (ع) ففي تعيين المدفوع خمسا بالإجازة، فيرجع الإمام على الدافع أو المدفوع له دون المدفوع عنه وعدمه الموجب لبقاء المالك تحت العهدة وجهان مبنيان على شمول دليل التعيين للمالك إلى هذا النحو من التعيين الحاصل بالإجازة بعد الدفع الموجب لعرضة المال للتلف بل هو في بعض الصور من تعيين التالف وعدمه، وعليه فعلى المالك دفع سهم الإمام له لبقائه في عهدته ويتخير المالك، وإن أجاز في الرجوع على الفضولي أو المدفوع له لكون الخمس عنوانا " للمدفوع لا داعيا " للدفع فالحيثية تقييدية لا تعليلية كما لو دفع مالا للغير بعنوان الوفاء له عن دينه فانكشف عدم الدين فلا يتوهم في المقام أنه يبطل خمسا ويصح هبة كما في الصدقة، مع احتمال عدم رجوعه على الدافع بناء على سقوط الضمان عنه بالإجازة، كما لا يدخل بالإذن في ضمانه، وإن كان بعد العزل فلا رجوع للإمام على

المالك لتعيين المعزول خمسا ويده عليه أمانة، بل يتخير الإمام بين الرجوع على الدافع الفضولي أو المدفوع له، فإن رجع عليه رجع هو على الدافع للغرر، على الأقوى، كما أنه لو رجع على الدافع لم يرجع الدافع على المدفوع له مع تلف العين لكونه غارا " على القواعد في مسألة تعاقب الأيدي، وإن كان الفضولي أجنبيا " ودفع من مال نفسه خمسا " عن المالك لم تبرء ذمة المالك وإن دفعه إلى الحاكم لأن ذلك من العبادات المالية التي لا يتحقق امتثالها بدفع المتبرع إلا أن يكون بالوكالة عنه، وقياسه بالدين الذي وفاؤه من التوصليات قياس مع الفارق.

نعم ربما يظهر (من المسالك) في زكاة الفطرة في تبرع الموسر عن الضيف الصحة مع توقفه على إذنه الظاهر في إرادة الإجازة منه حيث قال: " ولو تبرع الموسر باخراجها عنه، ففي الاجزاء قولان وجزم الشهيد بعدمه، وهو حسن مع عدم إذن الضيف، وإلا فالاجزاء أحسن " انتهى، مع قوة احتمال إرادة الإذن السابق على الدفع بحمل الإذن عند إرادة التبرع كقوله تعالى: " إذا قرأت القرآن فاستعذ بالله " من (إذا قرأت القرآن) مؤيدا " بظهور لفظ الإذن فيه، وإلا فالأذن اللاحق يعبر عنه في كلامهم بالإجازة.

هذا كله في الخمس ويجري مثله الكلام في الزكاة والكفارات.

وأما جريانه في الوصية ففي (الدروس) ما لفظه: " ولا تصح الوصية بملك الغير ولو أجاز الغير احتمل النفوذ ". انتهى وفي (جامع المقاصد) في شرح قول مصنفة: ولو أوصى بالمشترك صح في نصيبه لاختصاصه به قال: " لا فرق في ذلك بين أن يوصي بجميع المشترك أو بقدر نصيبه في أنه إنما يصح في نصيبه لاختصاصه به بخلاف البيع، فإنه لو باع الجميع وقف في ملك الغير على الإجازة،

ولو باع قدر نصيبه ففي انصرافه إلى ما يملكه وجهان: أصحهما انصرافه إليه، وقد سبق، والفرق تأثير الإجازة في بيع الفضولي دون الوصية إلا على احتمال الدروس " انتهى. وعن (التذكرة) احتمال صحة الوصية بملك الغير إذا قيده بتملكه.

قلت: الوصية عقد جائز، والأقوى جريان، الفضولي في العقود الجائزة التمليكية التي منها الوصية، فضلا عن العقود الإذنية التي يكفي إباحتها متى تحقق الإذن لعموم " أوفوا بالعقود " بناء على إرادة الوفاء بمقتضى العقد، إن لازما " فلازما " وإن جائزا " فجائزا "، مضافا إلى اقتضاء الصحة بلحوق الإجازة في كل ما تصح فيه الوكالة لعدم اعتبار المباشرة للعقد بالفرض مع أصالة عدم وجوب اقترانه برضاء المالك فتأمل (*) فما احتمله في (الدروس) من صحة الفضولي في الوصية هو الأظهر لما ذكرنا لا لما قبل من قيام الدليل على صحته في الوصية بما زاد على الثلث موقوفا على إجازة الوارث، لأن ذلك في الحقيقة ليس من الفضولي إلا على تقدير انتقال الموصى به إلى الوارث والنقل منه بالإجازة إلى الموصى له وليس كذلك بل يتلقى الموصى له المال من الموصي دون الوارث، بل هي منه إنشاء تمليك لملكه وإن توقف التملك على الموت فلا تعليق في الانشاء بل هو منجز والتعليق في الأثر وإن الإجازة من الوارث تنفيذ للتمليك بالوصية لا تمليك منه بالإجازة ولذا نفذت الوصية بإجازته في حياة الموصى على الأشهر الأظهر وليس كما توهم من اسقاط ما لم يجب حتى يشكل لزومه، بل مرجعه في الحقيقة إلى رضاء الوارث بعدم الإرث من المال المخصوص الموصى به، وتأثير ذلك بالرضا المذكور ثابت بدليله المخصص لعموم الإرث في التركة، وتنقيح ____________________

ستعرف وجه التأمل فيما بعد. (منه قدس سره)

ذلك موكول إلى محله وليس ذلك من الفضولي بشئ وإن وقع التعبير في كلامهم بالتوقف على الإجازة.

وبما ذكرنا من صحة الفضولي حيث ما تصح الوكالة مع الأصل المتقدم يتضح وجه جرى الفضولي في الايقاعات إلا ما قام الدليل على عدمه فيه إن لم يقم اجماع على المنع عنه مطلقا " اللهم إلا أن تمنع الكلية المتقدمة وهي صحة الفضولي حيث ما تصح الوكالة، فلا يستكشف بصحة الوكالة صحة الفضولي، بل غايته بثبوت الوكالة يثبت الاكتفاء بالمباشرة الحكمية عن المباشرة الحقيقية بعد تنزيل الوكيل منزلة الموكل، فلا يقاس عليه مالا مباشرة فيه أصلا لا حقيقة ولا حكما " كالفضولي.

وأما إجازة الإجازة فالظاهر الاكتفاء بها في الصحة لشمول ما دل على اللزوم بالإجازة لها لأنها إجازة في الحقيقة ولو بالواسطة، وعلى الكشف يترتب الأثر من حين العقد لا من حين الإجازة الأولى، كما أنه على النقل يترتب من حين الثانية.

وأما الفسخ والاسقاط والابراء فقد يقال بنفوذ الإجازة فيها مع كونها من الايقاعات وإن قلنا ببطلان الفضولي فيها مطلقا بناء على أن إجازة الفسخ فسخ وإجازة الاسقاط أو الابراء اسقاط وابراء لعدم اعتبار ألفاظ مخصوصة فيها. وتظهر الثمرة بين كونها فسخا أو إجازة للفسخ في النماء الحاصل بينهما على القول بكاشفية الإجازة، فإنها من حين الفسخ على الإجازة ومن حين الإجازة على الفسخ فافهم.

بقي الكلام في مسألة الإجازة والرد. والأول منهما يقع تارة في موضوع الإجازة، وأخرى في حكمها وما يشترط في تأثيرها، فنقول:

أما موضوعها فالظاهر أن الإجازة هي القول الدال على الرضا بالعقد أو ما بحكمه من الأفعال الدالة عليه بحيث يصح بذلك استناد العقد إليه،

فيدخل في عمومات الأمر بالوفاء، والتجارة عن تراض، وأحل الله البيع وتشمله الاطلاقات الواردة في المعاملات الخاصة، فلا يكفي مجرد الرضا غير المنكشف بقول أو فعل في تحققها بعد أن كان اعتبارهما من باب السببية لا من باب الكشف عن السبب - كما ذهب إليه بعض مستدلا عليه - أولا بما يظهر من تعليلهم لعدم تحقق إجازة المالك بسكوته مع علمه بوقوع العقد بأن السكوت لا يدل على الرضا لأنه أعم منه الظاهر في أنه لو كان دالا عليه لكان كافيا " في تحقق الإجازة، ولولا كفاية الرضا في تحققها لكان التعليل بعدم الكاشف الوجودي أولى من التعليل بعدم دلالة السكوت على الرضا ضرورة أنه حينئذ لو كان دالا عليه لم يكن مجديا " أيضا ".

وثانيا " بما هو العمدة عندهم: من أدلة الفضولي، وحديث (عروة) المتقدم المتضمن لتصرفه في تسليم المبيع فضولا مع تقرير النبي صلى الله عليه وآله له عليه مع اتفاقهم على عدم جواز التصرف في الفضولي، ولا يتم ذلك إلا بالإجازة المتحققة برضاء النبي المحرز بشاهد الحال وثالثا بما دل على كفاية سكوت البكر في تزويجها وأنه اقرارها، وليس إلا للاكتفاء به كشفا " عن رضائها توسعة للحياء.

ورابعا " بما ورد من المعتبرة المستفيضة المتضمنة لصحة نكاح العبد المتزوج بغير إذن سيده إن سكت مع العلم به، وكذا لو قال لعبده: طلق فإنه إجازة منه لنكاحه.

وخامسا بما حكى عن جماعة من أنه إذا أنكر الموكل الإذن فيما أوقعه الوكيل من المعاملة فحلف انفسخت لأن الحلف يدل على كراهتها.

وسادسا " بما عن صريح غير واحد: من أنه لو رضي المكره بما فعله صح.

وسابعا " بما يظهر من استدلالهم على كون الإجازة كاشفة بأن العقد

مستجمع للشرائط عدا رضى المالك فإذا حصل عمل السبب التام عمله.

هذا هو عمدة ما استدلوا به على تحقق الإجازة بمجرد الرضا.

وفي الكل نظر: أما التعليل بعدم دلالة السكوت على الرضا فلعله من التعليل بالقدر المتيقن على عدم تحقق الإجازة لأنها إما مجرد الرضا أو الرضا المنكشف بكاشف وجودي فعدم الرضا مستلزم لعدم الإجازة على كل من القولين وليس كذلك أو علل بعدم الكاشف الوجودي لامكان المناقشة فيه بعدم اعتباره في تحققها.

وأما تصرف عروة بتسليم الشاة فيكفي في جوازه احراز الطيب من النبي ولو بشاهد الحال كسائر التصرفات في أموال الغير ولا يكفي ذلك في تحقق ماهية الإجازة.

وبعبارة أخرى: الرضا بالتصرف يستلزم الحلية لا تنفيذ المعاملة وامضائها الذي هو معنى الإجازة وكلامهم بعدم جواز التصرف قبل الإجازة مسوق لبيان التوقف على الرضا المحرز بالإجازة لا التوقف على الإجازة حتى لو أحرز الرضا بدونها.

وأما سكوت البكر فالذي يكشف منه عن الرضا إنما هو السكوت عن الرد والنهر للخاطب لا السكوت عن النطق بالقبول أو إجازة العقد أو التوكيل عليه فإنه أعم من الرضا كغيره من عقود المعاملات. نعم الحياء يمنع عن النطق بذلك لا أن السكوت عنه دال على الرضا به.

وبالجملة: السكوت عن الرد الذي هو مقتضى الحياء الموجب له لولا مانع الرضا هو الكاشف عن الرضا دون السكوت عن اظهار القبول، نعم الرضا مقتض لاظهار القبول لولا مانع الحياء فالسكوت الكاشف عن الرضا بالكف عن الرد أمر وجودي منزل منزلة القول في الكشف عنه.

وإن أبيت عن ذلك، فنقول: السكوت عن اظهار القبول في مورد

يقتضي الرد عنه متضمن لفعل وجودي يكشف عن الرضا فهو نظير قولهم:

السكوت في مورد البيان وعدم الردع في مورد يقتضيه لو كان محله تقرير.

لا يقال: إنه يلزم ذلك الاكتفاء بسكوت غير البكر أيضا إذا أحرز الحياء منها كالبكر وهو ينافي الاقتصار منهم على البكر في كفاية السكوت لأنا نقول: كشف المورد عن الكف إنما هو ظني اكتفى به دليله الخاص في البكر وإن كان لحكمة الحياء فيها نوعا " فلا يقاس غيرها بها وإن ساواها في الحكمة فالكف وإن كان كافيا " في الكشف عن الرضا مطلقا لكونه فعلا وجوديا " إلا أن ثبوته بالكاشف الظني وهو المورد مخصوص بالبكر لدليله الخاص بها.

وأما سكوت المولى مع العلم بتزويج عبده فمع امكان أن يقال فيه ما قلنا في سكوت البكر، يمكن أن يقال أيضا إن المستفاد من الرواية هو مانعية معصية السيد المنبعثة عن مزاحمة حقوقه لنفوذ العقد وهي ترتفع بمجرد الرضا لانتفاء المعصية بانتفاء المزاحمة معه، كيف والعبد يملك انشاءه وينفذ لو عقد للغير على الأظهر من غير توقف على إجازة سيده وإن استحق الإجازة على من عقد له على رأي ضعيف لعدم معلومية مملوكية العبد بهذا القدر مما لا يزاحم حقوق مولاه كما تقدم.

وبعبارة أخرى: يكفي في رفع معصية السيد طيب نفسه المحرز بسكوته وليس ذلك من الإجازة بشئ وإن عبر بها.

وأما قول السيد لعبده: طلق، فمع كونه يأتي فيه ما تقدم من سكوته يمكن دعوى دلالة الأمر به على الرضا بعقده بدلالة الاقتضاء لتوقف الطلاق على سبق النكاح فيكون الرضا حينئذ مدلولا عليه بالقول، إذ لا يعتبر في الكشف به لفظ خاص ولا دلالة مخصوصة، بل لعل الكتابة كافية في ذلك

أيضا كما يشعر به قوله صلى الله عليه وآله في حديث عروة: " بارك الله في صفقة يمينك ".

وأما ايجاب الكراهة المدلول عليها بظهور الحلف فيها للرد الموجب للفسخ، فمع أنه ممنوع في نفسه ولعله ذهب إليه من يرى كفاية مجرد الرضا في تحقق الإجازة، يمكن أن يجري فيه ما تقدم في أمر السيد لعبده بالطلاق فتأمل (*) وأما قولهم بصحة بيع المكره بلحوق الرضا، فلو سلم، يدفعه أن الطيب والرضا شرط مستقل معتبر في نفوذ العقد ولو مع وقوعه من المالك وهو منتف في بيع المكره فإذا حصل تم السبب وأثر أثره، وأين ذلك من الإجازة المصححة لعقد غير المالك المنتفى فيه شرط الملك حتى يستدل به عليه ولذا عدوا من الشرائط الاختيار والملك، فاحترزوا بالأول عن بيع المكره وبالثاني عن بيع الفضولي. وبالجملة، لا مانع من نفوذ بيع المكره إلا عدم الرضا المرتفع بحصوله والمانع في الفضولي غير ما هو مانع في المكره.

وأما استدلالهم بما تقدم في كون الإجازة كاشفة، ففيه أن كلامهم مسؤق لبيان شرطية حصول الرضا وتمامية العقد به، وأما كيفية الحصول فهي قضية مهملة غير سوق لبيانها وهو واضح.

وأما شروط تأثير الإجازة فهي (1) أمور:

____________________

* وجه التأمل امكان دعوى الفرق بأن الحلف غايته الاشعار بالكراهة دون الدلالة عليها.

(1) وبتعبير أوضح لا ينبغي الريب في أنه حصل بفعل الفضولي وانشائه إضافة شأنية لطرفه بالنسبة إلى مال المالك. وهذه الإضافة - وإن كانت تأهلية صرفة - لم تبلغ مرتبة الفعلية، ولكن لها نحو من الوجود والثبوت بالنسبة

الأول: أن لا يسبقها رد، فلو تخلل الرد بينها وبين العقد بطل تأثيرها لأن الرد ابطال لما أحدثه الفضولي من ربط البدلية بين العينين ولو ناقصا "، فهو بمعنى الفسخ الذي لا شك في عدم تأثير العقد بعده غير أن الربط الحاصل في المردود ضعيف وفي المنفسخ شديد فليكن تأثير الرد في الابطال أولى من الفسخ فيه. مضافا " إلى دعوى الاجماع الصريح. والظاهر ____________________

إلى العدم المحض، فهي قابلة لصيرورتها إضافة فعلية بإجازة المالك لعقد الفضولي. ولكن الكلام في أن غاية ما يقتضيه دليل سلطنة الناس على أموالهم بالنسبة إلى فعل الفضولي سلطنة المالك على إقراره وتثبيته، فهو مخير بين الإجازة وعدمها ولا سلطان له على الرد وإبطال فعل الفضولي وانشائه فلا أثر لرده وله الإجازة بعده، فتلك الإضافة التأهلية لطرف الفضولي بالنسبة إلى مال المالك بعد الرد باقية لها شأنية البلوغ إلى مرتبة الفعل بإجازته العقد بعد الرد، وهو المختار لبعض الأصحاب، فإنهم حكموا بعدم بطلان عقد الفضولي بالرد من المالك وقابليته للحوق الإجازة منه. ومقتضى ما ذكروه أن المالك غاية ما تقتضيه سلطنته على ماله تثبيت تلك الإضافة الشأنية للطرف وإيصالها إلى مرتبة الفعلية، وليس له اعدامها وإذهابها عن صفحة الوجود هذا ولكن يمكن أن يقال: إن ذلك قصر لسلطنة المالك ونقص لها، بل الذي ينبغي اختياره - ولعله المشهور بين القائلين بصحة الفضولي - أن دليل سلطنة المالك على ماله مقتضاه تسلطه على امضاء عقد الفضولي وابلاغ تلك الإضافة الشأنية الحاصلة للطرف به مرتبة الفعلية بإجازته العقد وعلى رده وابطال ما حصل به من أهلية الإضافة واعدامها برده العقد، فلم يبق بعده شئ قابل للإجازة. وربما يتأمل في كون فعل الفضولي منشأ لحصول إضافة لطرفه بالنسبة إلى مال المالك بدعوى أن الإجازة منه مما لا إشكال في دخلها في تحقق الملك إذ العقد الصادر من الفضولي يتوقف تأثيره على

من بعض معتضدا " بدعوى الاتفاق من جماعة وإن كان ظاهر خبر الوليدة المتقدم يعطي عدم اعتبار هذا الشرط وتأثير الإجازة المسبوقة بالرد بناء على ظهور المخاصمة فيه واطلاق حكم علي (ع) بأخذ الوليدة مع لزوم تقييده باختيار الرد لولا ظهوره فيه واسترداد الجارية ومناشدة المشتري للإمام (ع) برد ولده - حسبما تقدم ذلك كله - إلا أنه يجب بمعونة ما تقدم من الاجماع والقاعدة صرفه إلى ما لا ينافي اعتبار هذا الشرط بالحمل على التردد دون ____________________

استناده إلى المالك. وهو إنما يحصل بالإجازة فقبلها لم توجد إضافة للطرف بالنسبة إلى مال المالك، لكي يكون سلب قدرته عن رفعها منافيا لتمام سلطنته. والدعوى المذكورة - وإن كان لها وجه معقول دقة فإن حصول الإضافة ينافيه دخل الإجازة في حصول الملك - ولكن يمكن القول بأن العرف يرى وجود إضافة شأنية تأهلية لطرف الفضولي بالنسبة إلى المال في قبال العدم المحض غاية الأمر فعليتها تتوقف على حصول الإجازة. وعليه فهذا الوجود العرفي صالح للرد من المالك كما هو صالح للإجازة ونفي سلطنته عن رده واعدامه قصر لها مناف لعموم دليل السلطنة.

وبالجملة فالحكم ببقاء محل وموقع لإجازة عقد الفضولي واستناده إليه بها ليضاف العقد إليه ويكون عقدا " له ليلزمه الوفاء به بعد رده في غاية الاشكال لا يقال: ظاهر صحيحة محمد بن قيس الواردة في بيع الوليدة تأثير الإجازة بعد الرد.

لأنا نقول: الرد كالفسخ من ذي الخيار لا بد من انشائه بقول يدل عليه أو فعل يكون مصداقا له ومجرد أخذ المالك الجارية الوليدة بعد مخاصمته للمشتري لا يكون ردا " فعليا " لامكان كون ذلك لأجل أخذ الثمن لا لرده البيع. وبالجملة فلم يظهر من الصحيحة قابلية العقد للحوق الإجازة بعد تحقق الرد من المالك له.

الرد مع الجواب عما يستظهر منه الثاني بالوجوه المتقدمة. نعم لو كان الوجه في اعتباره ليس إلا عدم استناد العقد إلى المالك برده وإن أجاز بعده أمكن دفعه بمنع ذلك وصحة الاستناد إليه بالإجازة عند تحققها وعدم الاستناد حين الرد قبل لحوق الإجازة منشأه عدم الإجازة لا وجود الرد. و (دعوى) إخراج المورد بالرد عن قابلية الاستناد ولو بلحوق الإجازة (عين) المصادرة، إلا أنك قد عرفت أن الموجب لاعتبار هذا الشرط إبطال العقد بالرد وزوال الربط به فلا يبقى بعده ما تلحقه الإجازة.

الثاني - يشترط في تأثير الإجازة كون المجيز مالكا حين الإجازة، فلو عقد فضولا على مال ثم انتقل المال إلى الوارث قبل الإجازة من المورث ملك الإجازة بناء على جواز مغايرة المجيز والمالك حال العقد كما سيجئ في مسألة: من باع ثم ملك، لأنها من آثار ملك المال، وليست بنفسها موروثة لأنها من الأحكام لا من الحقوق، ومع تعدد الوارث لكل واحد منهم الإجازة في ما يملكه من التركة دون غيره منها ومع التبعض للأصيل خيار تبعض الصفقة ولا كذلك لو كانت الإجازة بنفسها موروثة بناء على أنها من الحقوق فإنه حينئذ لكل واحد منهم إجازة ما وقع عليه العقد جملة ومن كان له الإجازة كان له الرد، وحينئذ، فلو اتفقا على أحدهما أو اختلفا وكان على التعاقب كان الحكم واضحا "، وإن اختلفا واتحد زمانهما ففي سقوط كل منهما بتصادم الآخر، فيلغو عن السببية ويرجع إلى ما يلحق بعدهما من الرد أو الإجازة أو سقوط إجازة الثاني عن التأثير لصدق تخلل الرد بينها وبين العقد أيضا، فيشمله اطلاق ما دل على بطلان الإجازة المسبوقة بالرد من معقد الاجماع مع احتمال دعوى عدم اطلاق المعقد له أو انصرافه لو سلم إلى غير الرد المعارض بالإجازة -: احتمالات، ويحتمل الفرق أيضا " بين إرث الإجازة وتبعيتها للمال الموروث فيما لو تعلق عقد الفضولي بعين يختص

بها وعلى الإرث كان لمن يرثها مطلقا مع احتمال اختصاص إرثها بمن يرث متعلقها ضرورة أن حقيتها باعتبار حقية متعلقها.

هذا ولكن لا ثمرة في هذه الفائدة بعد معلومية كون الإجازة من الأحكام لا من الحقوق بالبداهة كما تقرر في محله.

الثالث - هل يعتبر في تأثير الإجازة مطابقتها للعقد مطلقا " كما وكيفا " أولا يعتبر كذلك أو يفصل فيعتبر في الثاني دون الأول؟ وجوه، بل لعلها أقوال. وجملة صورها بحسب الاختلاف فيهما أو في أحدهما من حيث النقيصة أو الزيادة كثيرة، أصولها أربعة بمعرفة أحكامها تعرف أحكام غيرها ضرورة أن الاختلاف إما بحسب الكم أو بحسب الكيف، وكل منهما: إما أن تقع الإجازة على بعض ما وقع عليه العقد أو عليه مع الزيادة.

فنقول: إحداها لو أوقع العقد على صفقة فأجاز المالك بيع بعضها، والأقوى فيها الجواز بناء على جريان الفضولي في مسألة تبعض الصفقة لوجود المقتضى وعدم المانع من غير فرق بين كون المبيع لمالك أو لمالكين فأجاز أحدهما دون الآخر غير أن ضرر المشتري بالتبعض مجبور بالخيار، وأما على القول ببطلان التبعض مطلقا كما عن بعض لأن الواقع غير مقصود والمقصود غير واقع أو في خصوص الفضولي لكونه مخالفا " للأصل، فيقتصر على موارد دليله التي ليس المفروض منها فيعتبر المطابقة في تأثير الإجازة إلا أن كلا من المقدمتين مع كونه خلاف المشهور في حيز المنع جدا ".

ثانيتها عكسها، كما لو عقد على البعض وأجاز بيع الكل فلا اشكال في عدم نفوذها في الزائد، وإن رضي به المشتري لأن مرجع نقله حينئذ إلى النقل بمجرد التراضي ومن غير سبب يوجبه وفي نفوذها فيما وقع عليه العقد وجهان، أقربهما العدم لعدم إحراز الإجازة في البعض بعد قيام احتمال مدخلية الضميمة في الرضا.

ثالثتها لو أوقع العقد على شرط فأجازه المالك مجردا " عن الشرط (1) والأقوى هنا سقوطها عن التأثير حيث يكون الشرط قيدا " للمبيع ومن مشخصاته لعدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط إذا كان كذلك وإن كان قابلا للتبعيض من حيث الجزء.

توضيح الفرق بينهما مع كون الشرط جزء عقليا ": هو أن الكل في الخارج ليس إلا عبارة عن مجموع الأجزاء الخارجية القابل كل منها لتعلق البيع به مستقلا فبيع الكل ينحل إلى بيع كل جزء بنحو التعاطف، وأما ____________________

(1) توضيح ذلك: إن الشرط الذي وقع عليه العقد الفضولي وإجازة المالك مجردا " عنه تارة يكون قيدا " للمبيع ومن مشخصاته الذي مرجعه إلى التوصيف بمعنى أخذ المبيع عند انشاء المعاوضة معنونا " ومتصفا " به، سواء ذكر بنحو الشرط أو بنحو الوصف وأخرى يكون الشرط في ضمن العقد من قبيل الالتزام في الالتزام كما لو اشترط في ضمن بيع الثوب صبغه أو خياطته:

أما ما كان فيه الشرط قيدا " ومشخصا للمبيع فإن أهل العرف بنظرهم العرفي يرون المباينة بين الواجد للشرط أو الوصف وفاقده كما لو فرض أن الفضولي باع منا " من الأرز في ذمة المالك من نوع العنبر، مثلا فأجازه المالك، ولكن ألغى العنبرية وأمضى المعاملة على طبيعة الأرز، ففي هذه الصورة تسقط الإجازة عن التأثير في إمضاء المعاملة الواقعة من الفضولي وتصحيحها فإن ما وقع من العقد مباين لما أجازه المالك عرفا ". نعم لو لم ير العرف مباينة بين الواجد للقيد والفاقد له بأن كان القيد الذي أخذه الفضولي في متعلق العقد صفة كمال فيه وألغى المالك تلك الصفة عند الإجازة كأن عقد الفضولي على جارية للمالك موصوفة بصفات من جملتها كونها كاتبة مثلا، والمالك أجاز عقده، ولكن ألغى جهة الكتابة، فالظاهر تأثير تلك الإجازة في تصحيح العقد وإن كان للأصيل خيار تخلف الوصف.

الجزء العقلي فغير قابل لتعلق البيع به والقابل في الفرض إنما هو المشروط به من حيث كونه مشروطا به أو المجرد عنه من حيث هو كذلك، والأول غير مجاز، والثاني لم يكن بعضا " من المشروط وإن كان مجازا "، ضرورة أن المطلق بشرط الاطلاق مباين للمقيد لا بعض منه والذي هو جزء منه المطلق المعرى عن قيدي الاطلاق والتقييد المعبر عنه اللابشرط، وأين ذلك من مسألة التبعض. نعم يقوى صحة المجاز كذلك إذا لم يكن الشرط من المشخصات بل كان مجرد التزام به في ضمن عقد البيع بناء على عدم فساد العقد بسقوط الشرط من المالك أو لفساده شرعا ". ومنه يظهر الاشكال في اطلاق كلام شيخنا في (مكاسبه) حيث قال: " ولو أوقع العقد على شرط فأجاز المالك مجردا عن الشرط فالأقوى عدم الجواز بناء على عدم قابلية العقد للتبعيض من حيث الشرط وإن كان قابلا للتبعيض من حيث الجزء ولذا لا يؤثر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشرط " انتهى.

رابعتها عكسها بأن عقد الفضولي وأجاز المالك مشروطا ورضي الأصيل أقواها الطلان (1) ففيه احتمالات: أقواهما البطلان مطلقا " لعدم الالتزام بالشرط الواقع ____________________

في ضمن عقدها للمشروط له ونظرا لارتباط الالتزام المعاوضي بالالتزام به فللمشروط له ترك الالتزام بالمعاوضة عند تخلفه وعدم حصوله وتسلطه على فسخ المعاوضة أو الالتزام بها ورفع اليد عن حقه المجعول له باسقاط شرطه وحقه الذي التزم به العاقد.

هذا لو التزم العاقد الفضولي بشرط للأصيل على المالك، وأما في صورة العكس والتزام الفضولي يشرط في ضمن عقده للمالك على الأصيل فالأمر أوضح إذ لا ينبغي الريب فيه.

(1) لا يقال: مقتضى ما ذكرناه وهو المشهور من أن فساد الشرط لا يسري إلى فساد العقد بل يصح العقد وإن فسد ما تضمنه من الشرط فلتكن

خارج العقد والمجرد عنه غير مجاز لتعلقها به مشروطا، لا مطلقا ".

الرابع - هل يشترط في تأثير الإجازة علم المجيز تفصيلا بالعقد وحقيقته وجميع ما يعتبر في صحته أم يكفي العلم الاجمالي بوقوع عقد على ماله قابل للإجازة؟ وجهان: والأول هو الأقوى لعموم النهي عن الغرر مضافا إلى لحوق كل إجازة إلى عقدها في الغرر المنهى عنه فيه. وقياسها بالوكالة المغتفرة فيها الجهالة في الجملة اتفاقا كما (في المسالك) وغيره، قياس مع الفارق لأن مرجع اطلاق الوكالة إلى تفويض الأمر إلى الوكيل وتعيين الأمر بيده كعامل القراض وهو الوجه في اغتفار الجهالة فيها لا ما ذكره (في المسالك) من أن الغرر مندفع بمراعاة الوكيل مصلحة الموكل لأن المصالح بنفسها ____________________

الإجازة من المالك المتضمنة للشرط الذي لا يلزم الأصيل الوفاء به بمنزلة الشرط الفاسد المشتمل عليه العقد، فكما أن فساده لا يسري إلى فساد العقد فكذا هنا فإن فساد الشرط وعدم لزوم الوفاء به لا يسرى إلى فساد الإجازة فلم لا تصح ويختص الفساد بالشرط؟ قلنا فرق بين اشتراط العقد بالشرط الفاسد وبين تقييد الإجازة بشرط لا يجب على الأصيل الوفاء به لعدم ذكره في متن العقد فإن العاقد المتضمن عقده لشرط فاسد التزم بعقدة التزامين أحدهما - بأصل المعاوضة بين المالين، والالتزام الآخر بالشرط الذي تضمنه عقده غاية الأمر أحد الالتزامين مرتبط بالآخر، وعليه يمكن التفكيك بين الالتزامين فيصح أحدهما وهو الالتزام بأصل المعاوضة ويبطل الآخر وهو الالتزام بالشرط، ونظرا لارتباط أحدهما بالآخر يثبت الخيار للمشروط له وهذا بخلاف المجيز الذي قيد إجازته بشرط لا يجب الوفاء به بل هو ملغى فإنه لم يلتزم إلا بالتزام بسيط ولم يتحقق منه التزامان ليمكن التفكيك بينهما بالصحة وعدمها.

وبالجملة العقد الصادر من الفضولي لم يجزه المالك وما أجازه المالك ليس هو عقد الفضولي فكيف يصح والحال هذه؟.

تتفاوت وإن تساوت في الزيادة والنقيصة فلا يندفع الغرر بمراعاتها أيضا " فيعتبر في المجيز علمه بكل ما لولاه لكان غررا " تكون المعاملة معه سفها أو منجرا " معه إلى التخاصم كما تقدم من معنى الغرر، ولا دليل على اعتبار أزيد من ذلك (1) ____________________

(1) المراد أنه لو علم المالك اجمالا بوقوع عقد على ماله وتردد بين أن يكون بيعا " أو إجارة أو صلحا " أو علم بكونه بيعا " مثلا وجهل المبيع وتردد بين كونه داره أو دكانه أو دابته مثلا أو علم بشخص المبيع وتردد في ثمنه الذي باعه الفضولي به فجهل عينه أو مقداره، ففي جميع الصور المذكورة ونظائرها مما تكون فيه المعاملة الواقعة من الفضولي مجهولة عند المالك، فلا يصح - والحال هذه - إجازتها على ابهامها فإن ذلك من الغرر المنهي عنه ومقايسة باب الفضولي بباب التوكيل قياس مع الفارق، فإن المالك المسلط على ماله له تفويض شؤون سلطنته إلى الوكيل بالتصرف في أمواله كلا أو بعضا " كمية أو كيفية ومنه عامل باب القراض. وعليه فكل معاملة تصدر من الوكيل المذكور ماضية على الموكل ويلزمه تنفيذها ولم يكن في ذلك شئ من السفه والغرر المنهي عنه. وهذا بخلاف المعاملة الخارجية الصادرة من الفضولي التي يجهل المالك نوعها أو شخصها فإن إجازتها على ابهامها واجمالها وترددها بين أنواع أو أفراد سفه وغرر مؤد إلى التشاجر والتنازع منهى عنه في النبوي المشهور.

بقي شئ ينبغي التنبيه عليه، وهو أنه هل يعتبر في الإجازة التنجيز والعلم بتحقق المجاز أم تصح الإجازة معلقة على فرض وجوده؟ ربما يقال باعتبار العلم بوجود المجاز في صحة الإجازة إذ هي من الايقاع الغير القابل للتعليق ولو فرض القول بصحة التعليق في العقود، ويمكن أن يقال بعدم اعتبار العلم بوجود المجاز وصحتها مع الجهل بوجوده سواء قلنا بأنها ايقاع أو أنها

الخامس - هل يعتبر في تأثير الإجازة بقاء اجتماع الشروط المعتبرة في صحة العقد إلى زمان الإجازة أولا يعتبر (1) الظاهر أن ما يرجع إلى صفات المتعاقدين من العقل والرشد ونحوهما لا يعتبر أزيد من تحققه حين الانشاء وأما ما يرجع إلى العوضين فكذلك بعد العلم به ما لم تدخل الإجازة بسبب زواله في المعاملات السفهية كما لو فسد أحد العوضين لطول المدة وقبل الإجازة سيما على القول بكونها ناقلة ولو زال وصف الملك بعد العقد ثم عاد إليه قبل الإجازة ففي نفوذ الإجازة حينئذ وعدمه وجهان، مبنيان على ____________________

من العقود باعتبار أن التعاهد الحقيقي بين المالكين إنما يتحقق بالإجازة فأحد ركني العقد إنما يتحقق بها ولكن حيث إن التعليق المفسد للعقد أو الايقاع إنما هو فيما إذا لم يكن المعلق عليه مما يتوقف عليه تحقق المعلق فمثل تعليق البيع على مالية المبيع والطلاق على زوجية الزوجة مما هو تعليق على ما يقتضيه حقيقتهما ونظيره ما نحن فيه من تعليق الإجازة على وجود المجاز ليس من التعليق الواقع محلا للكلام والنزاع بين الأصحاب في امكان تحققه أو مبطليته على ما فصل في بحث شرطية التنجيز في العقود والايقاعات وإن شئت فقل لا تعليق في هذا ونحوه.

(1) لا اشكال ولا كلام في أن العقد الصادر عن الفضولي يعتبر فيه جميع ما يعتبر في صحة العقد لوضوح أن الإجازة من المالك ليست عقدا " مستأنفا "، وإنما هي تنفيذ وامضاء لعقد الفضولي فيعتبر فيه القابلية للتنفيذ والامضاء بكونه جامعا " لشرائط الصحة، إذ العقد الفاسد في نفسه كيف يتصور إجازته واستناده إلى المالك بها، وهو واضح بالنسبة إلى شرائط العقد، وكذا شرائط المتعاقدين من البلوغ والعقل وشرائط العوضين.

لا يقال: لم لا يكون الفضولي كالوكيل في البيع، فإنه لا يشترط فيه العلم بمقدار العوضين وأوصافهما بل يكفي علم الموكل بذلك، بل يمكن أن

سقوط العقد عن الصحة التأهلية بزوال الملك فلا تأثير للإجازة بعده أو بقائها وإن زال التعلق لزوال وصف المتعلق فيتعلق بعد عود الوصف إليه فتنفذ الإجازة فيه، ولعل الأول هو الأقرب، ومع عدم العود إليه الذي يكون الشئ معه بحكم التلف تلغو الإجازة قطعا " لخلوها عن الفائدة حينئذ، وهو على النقل واضح وعلى الكشف كذلك بناء على القاعدة المسلمة: من أن كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه، ولولاها لأمكن ظهور الثمرة في كون التالف من المشتري على القول بالكشف دون البايع نعم لو وقع القبض قبله وتعلقت الإجازة به أيضا أمكن دعوى ظهور الثمرة المتقدمة فيها على الكشف ولو انعكس الأمر بأن زال الملك قبل العقد ثم عاد بعده قبل الإجازة فالظاهر بطلان الإجازة لبطلان العقد الواقع على محل غير قابل للتأثير فيه وإن تجددت القابلية بعد، إذ لا قابلية حين العقد ولا عقد عند القابلية.

السادس - هل يعتبر في صحة عقد الفضولي لنفوذ الإجازة وجود مجيز له في الحال أولا يعتبر؟ قولان، استقرب الأول منهما العلامة في ____________________

يقال: لا يعتبر فيه البلوغ إذا كان مميزا " وكان الموكل كاملا.

لأنا نقول: ذلك إنما يصح أن يقال بالنسبة إلى الوكيل في إجراء الصيغة الذي هو بمنزلة الآلة لسانه لسان الموكل، وأما الوكيل المفوض إليه جميع شؤون المعاوضة كالوكيل في باب المضاربة فإنه يعتبر فيه ما يعتبر في العاقد من الشروط والفضولي بمنزلته من هذه الجهة فإنه الذي تقوم به المعاملة وتصدر منه، والإجازة من المالك موجبة لاستناد المعاملة الصادرة منه إليه، فلا بد من واجديته للشرائط المعتبرة في المعاملة كما أنها تشترط بالنسبة إلى الأصيل بلا اشكال. وهل يعتبر بقاؤها إلى حال الإجازة أو يكفي تحققها حال العقد فقط. ثم هل هي معتبرة في المجيز أيضا، وعلى تقدير اعتبارها فيه، فهل

(القواعد) وفاقا للمحكي عن الإسكافي منا، وأبي حنيفة من العامة والأقرب العدم وفاقا لما عن ابن المتوج البحراني والمحقق الثاني وثاني الشهيدين، بل وكل من تعرض للمسألة من المتأخرين حتى قيل: إن القول بالأول من خصائص العلامة فلو باع مال الطفل بما لا مصلحة فيه أو بما يكون خلاف المصلحة ثم بلغ وأجاز صح ونفذت الإجازة لشمول ما دل على صحة الفضولي بالإجازة لذلك مضافا إلى ما ورد في تزويج الصغار فضولا، الشامل باطلاقه لما لو أهمل الولي الإجازة إلى بلوغهم ولم يكن لهم ولي اجباري وقلنا بعدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح وبطلان ما استدل به على البطلان: من أن صحة ____________________

يعتبر استمرارها من حين العقد إلى حال الإجازة أو يعتبر وجودها حال العقد وحال الإجازة معا " وإن لم يتحقق الاستمرار، أو يكفي وجودها في المجيز حال الإجازة فقط ولا يعتبر تحققها فيه حال العقد فضلا عن الاستمرار إلى حال الإجازة..؟ احتمالات تتصور في شرائط العوضين من المعلومية ونحوها وشرائط المتعاقدين من الكمال ونحوه. وأما شرائط الصيغة فلا يتصور فيها ذلك لأنها شروط للمنشئ حال الانشاء، وكذا القدرة على التسلم واسلام المشتري للمصحف والعبد المسلم فإنهما معتبران فيه حال استحقاق التسلم ووضع يده عليهما نعم بالنسبة إلى شرائط العوضين والمتعاقدين ربما يتصور ذلك.

أما الكلام من ناحية اعتبار الشرائط في الفضولي وطرفه فالظاهر كفاية تحققها حال العقد، ولا وجه لاعتبار استمرارها إلى حين الإجازة.

نعم يشكل ذلك في الصورة التي ذكرها سيدنا - قدس سره - وهي ما لو فسد أحد العوضين لطول المدة وقبل الإجازة بنحو تعد إجازة المعاملة بعد هذا من السفه، وكذا لو خرج عن المالية ثم عاد إليها حين الإجازة، كما لو صار العصير خمرا " ثم انقلب خلا عند الإجازة، فإن الحكم بصحة إجازة البيع الواقع عليه حال كونه عصيرا " حينئذ مع تحلل حالة الخمرية وخروج العقد عن قابلية

العقد في زمان عدم المجيز له ممتنعة، وإذا امتنعت في زمان ما امتنعت دائما لأن بطلان العقد في زمان يقتضي بطلانه مطلقا " ولما فيه من التصرف على المشتري لامتناع تصرفه في العين لامكان عدم تحقق الإجازة ولعدم تحقق المقتضى وفي الثمن لامكان تحققها فيكون قد خرج عن ملكه وهو منفي بقوله صلى الله عليه وآله: " لا ضرر ولا ضرار " لضعف الأول بمنع امتناع الصحة إن أريد بها الصحة التأهلية، كيف وتوقفها عليه باعتباره فيها عين الدعوى وإن أريد بها الفعلية فمسلم إلا أنها غير الصحة المبحوث عنها في الفضولي ____________________

تأثير الإجازة فيه في تلك الحال وإن عاد إلى صلاحية التأثير حالها مشكل غايته. أما لو لم تعد القابلية والملكية بأن بقي على خمريته فالظاهر عدم الاشكال في عدم تأثير إجازة البيع الواقع عليه حال العصيرية وانفساخه بلا فرق في ذلك بين الكشف والنقل ويلحقه حكم التلف قبل القبض.

هذا ما كان من أمر الفضولي واعتبار واجديته للشرائط. وأما ما كان من ناحية اعتبار واجدية المجيز أيضا " للشرائط المذكورة، فيمكن أن يقال بأن مقتضى ما ذكرنا من أن الفضولي هو الذي تقوم به المعاوضة وهو بمنزلة الوكيل المفوض الذي تعتبر الشرائط المذكورة بالنسبة إليه دون الموكل.

وعليه فلا تعتبر في المجيز كالموكل الذي هو بمنزلته.

هذا ولكن مقايسة أحدهما بالآخر من هذه الجهة غير صحيحة فإن الوكيل المفوض المفروض صحة وكالته جميع شؤون المعاملة المفوض فيها قائمة به وجميع شرائطها إنما تعتبر بالنسبة إليه، وهو الملتزم بها وليس شئ من أمورها مرتبطا بالموكل أصلا. نعم الذي عليه إمضاؤها والالتزام بمقتضاها فالوكيل المفوض من هذه الناحية بمنزلة ولي القاصر العاقد له على ماله كل الشرائط تلحظ بالنسبة إليه، وليس شئ منها مرتبطا بالمولى عليه سوى أن العقد ماض عليه، وهذا بخلاف الفضولي. وإنا وإن ذكرنا أنه كالوكيل المفوض

وضعف الثاني مضافا إلى النقض ببيع مال الغائب النائي المتوقف إجازته على مضى زمان طويل بتدارك الضرر مع الجهل بالخيار ومع العلم فبأنه أقدم عليه.

هذا والمراد بالمجيز من يملك الإجازة سواء كان مالكا " أو وليه أو الحاكم أو عدول المسلمين ولذا ينذر فرض عدم المجيز أصلا وفرضنا عدمه للإجازة الشخصية حيث لا يكون في البيع مصلحة للطفل تسوغ الإجازة أو كان على خلاف المصلحة.

السابع - لا يشترط في المجيز كونه مالكا للتصرف حين العقد بلا إشكال كما لو كان محجورا " عليه من غير فرق بين كون الحجر لنقصان فيه لصغر مثلا أو لتعلق حق الغير به كالرهن غير أنه في الأول يختص الجواز بما لو كان العاقد غيره لكونه مسلوب العبارة فينفذ لو بلغ وأجاز مطلقا " على الأقوى أو مع وجود المجيز حين العقد واهماله الإجازة بناء على اعتباره كما تقدم وفي الثاني مطلقا سواء كان هو المباشر للعقد أو غيره فضولا مع رفع الحق المتعلق به بفك ونحوه، غير أنه في الثاني يتوقف على إجازة المالك ____________________

تعتبر شرائط المتعاقدين بالنسبة إليه، وكذا معلومية العوضين وليس كالوكيل في إجراء الصيغة فقط لا تعتبر إلا صحة انشائه، وليس معنى ذلك أن الفضولي هو المستقل في جميع شؤون المعاوضة والمالك المجيز منعزل عن جميع ما يمكن اعتباره فيه من الشرائط، كيف وهو الركن الركين فيها والمستند إليه العقد بإجازته وهو الملتزم بمفاده بعدها وإن شئت فقل: إن العقد قائم بالفضولي مع المالك من طرف وبالأصيل من طرف آخر فشرطية الكمال ومعلومية العوضين معتبرة فيه كاعتبارها في الفضولي وطرفه الأصيل نعم الظاهر اعتبارها فيه عند الإجازة فقط، ولا تعتبر فيه حال العقد فضلا عن استمرارها من حاله إلى حالها.

وفي الأول غير محتاجة إلى إجازته بعد رفع المانع لوقوع العقد من أهله غير أن نفوذه كان متوقفا على رفع الحق المتعلق به المفروض رفعه بفك أو اسقاط وفي اشتراط كونه أي المالك المجيز مالكا " للعين حين العقد بأن يكون المالك حين الإجازة هو المالك حين العقد وجهان، بل قولان.

وفي المسألة صور متعددة وجملتها: هو أن البايع لمال الغير فضولا إما أن يبيع لنفسه أو للمالك وعلى التقديرين فإما أن ينتقل الملك إليه أو إلى غيره، وعلى التقادير فإما أن ينتقل قهرا " بالإرث أو اختيارا " بأحد النواقل.

ولكن الذي وقع عنوانا للمسألة في كلامهم هو ما لو باع مال الغير ثم ملكه (1) ____________________

(1) المسألة المذكورة لها صور: فإن الفضولي إذا باع ملك غيره ثم ملكه وأجاز البيع الصادر منه حين كونه فضوليا ": إما أن يبيع لنفسه أو يبيع للمالك وعلى التقديرين فانتقال المال إليه أما بالشراء من مالكه الأصلي أو بالإرث منه ثم الكلام في المسألة: تارة بناء على كون الإجازة ناقلة، وأخرى بناء على كونها كاشفة. أما في صورة بيع الفضولي مال الغير لنفسه بأن قصد خروج المبيع من ملك الغير ودخول الثمن في ملك نفسه فالظاهر فساد بيعه وعدم قبوله الإجازة لا من مالكه الأصلي ولا ممن ملكه بعد ذلك لما ذكرناه سابقا ": من أن حقيقة البيع تبديل طرف إضافة بطرف إضافة لآخر وعليه فيعتبر في انشائه قصد دخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه إلى مالك الثمن وليس هو تبديل إضافة بإضافة أخرى حتى لا يعتبر في إنشائه ذلك ويتحقق مفهومه بقصد دخول الثمن في ملك شخص والمثمن خارج من غيره إلى مالك الثمن. وبالجملة فالمعاملة المذكورة غير قابلة للتصحيح بالإجازة لا من قبل المالك حين العقد ولا من قبل المالك حين الإجازة.

ولا يمكن مقايسة المسألة ببيع الغاصب لنفسه فإنه كما ذكرنا غير مرة بادعائه

وقد اختلفوا فيه على قولين: فمنهم من ذهب إلى صحة العقد كما لو اتحد المالك بل احتمل بعضهم هنا عدم التوقف على إجازته بعد تملكه ومنهم من ذهب إلى بطلان العقد وخروجه عن حكم الفضولي من الصحة والتوقف على الإجازة.

____________________

وبنائه على ملكية المغصوب واغتصابه وسرقته الإضافة من مالكها ورؤية نفسه المالك للعين ادعاء وايقاع المعاملة عليها بانيا " على ذلك كما يوقعها على سائر أمواله المملوكة له يمكنه قصد المعاوضة الحقيقية بعد الادعاء المذكور وإن كان البناء على غير أساس، ولكنه صالح لتحقق البيع منه على حقيقته أعني دخول الثمن في ملك من خرج المثمن من ملكه والادعاء والبناء المذكور لم يتحقق من البايع الفضولي فيما نحن فيه، فإنه في مقام ايقاع المعاوضة بقصد تمليك مال الغير بإزاء ما يدخل في ملكه من العوض بما هو هو لا بما هو مالك للمال المذكور ادعاء، وربما يدعى إمكان تحقق المعاوضة الحقيقية من الفضولي المذكور، فيقال: إنه إذا كان عند المعاملة عازما " على تملك العين المبيعة من مالكها بالاشتراء منه ونحو ذلك فهو مالك لها بالمشارفة فيتحقق منه المعاوضة على حقيقتها (ولكن) الدعوى المذكورة مضافا " إلى اختصاصها بصورة عزمه التملك للعين عند إيقاع المعاملة وتهيئة جميع المقدمات للتملك بحيث لم يبق منها سوى العقد الذي يريد إنشاءه بينه وبين مالك العين (عهدتها) على مدعيها.

والحاصل: إنا ذكرنا أن المعاوضة الواقعة فضولا إنما يمكن تصحيحها بالإجازة حيث تكون واجدة لجميع ما يعتبر فيها سوى جهة استنادها إلى المالك الحاصل ذلك بالإجازة، والمعاملة المذكورة فاقدة لما به قوامها.

هذا لو باع الفضولي مال الغير لنفسه. وأما لو باعه لمالكه فلا اشكال فيه من هذه الناحية فإنه قصد المعاوضة على حقيقتها لأنه أنشأ تبديل طرف

وليعلم أولا " إن اطلاق عنوان من باع مبني على عدم اعتبار قصد المنتقل عنه والمنتقل إليه في صحة البيع كما تقدم، وإلا فلا بد في الصحة من تقييد العنوان بما لو باع للمالك.

____________________

إضافة المالك الاعتبارية أعني المثمن بطرف إضافة المشتري الأصيل أعني الثمن وطرفه الأصيل قبل ذلك منه باشترائه، ونظرا " لقصده كون البيع للمالك وقصد دخول الثمن في ملك مالك المثمن عوضا " عما يخرج من ملكه إلى مالك الثمن فالمعاوضة المذكورة من هذه الجهة على حقيقتها صالحة للاستناد إلى المالك لو تعقبها الإجازة منه. ولكن لو تعقبها نقل وانتقال من المالك الأصلي للعين المبيعة فضولا إلى الفضولي بنفسه أو إلى شخص آخر بأن اشترى الفضولي أو الشخص الآخر العين من المالك، فهل يمكن للمالك الجديد إجازة العقد الأول الصادر فضولا عن المالك واسناد تلك المعاوضة إليه أو لا وقع لإجازته بعد وقوع العقد الثاني من المالك وطرفه؟

الظاهر عدم الأثر للإجازة لما ذكرناه من أن العقد الفضولي إنما يصح بإجازة المالك إذا لم يتخلل رد من المالك له سواء كان بانشاء قولي منه أو بايجاد عمل يكون منافيا " لمفاد ذلك العقد ومقتضاه بحيث يصدق عليه أنه رد وإبطال للعقد الصادر من الفضولي وبيع المالك للعين المعقود عليها فضولا لغير من اشتراها من الفضولي مناف للعقد الصادر من الفضولي، ومقتضى ذلك كونه ابطالا وردا " من المالك للعقد السابق وعليه فهو غير صالح للحوق الإجازة بعد الرد.

وما يقوله سيدنا الخال - قدس سره - تبعا " لشيخنا الأنصاري - قدس سره من أن العقد الثاني إنما يكون ردا " موجبا " لعدم صلاحية العقد السابق للإجازة بالنسبة إلى المالك الأول وذلك لا ينافي بقاء الصلاحية للمالك الجديد لا يخلو عن اشكال بل منع، توضيح ذلك: إن الملكية كما ذكرنا هي

وثانيا لا بد من فرض كون المبيع عينا " خارجية للغير أو كليا في ذمة الغير، ضرورة أنه لو باع كليا في ذمة نفسه موصوفا " بما يطابق ما هو عند ____________________

جدة اعتبارية وإضافة لها طرفان: طرف يتعلق بالمضاف وهي العلقة المملوكية وطرف يتعلق بالمضاف إليه وهي العلقة المالكية وذكرنا أيضا إن حقيقة البيع هو انشاء تبديل طرف إضافة المالك للمثمن وعلقته المملوكية بطرف إضافة المالك للثمن ظرف قبوله. ثم إن المنشئ للبيع إذا كان هو المالك أو وكيله أو وليه نفذ بيعه ولزم عند عدم الخيار. وأما إذا كان فضوليا توقف نفوذ ما أنشأه على امضاء المالك فإن أجازه تم ذلك ونفذ وإن رده المالك يقول أو بما ينافي ما أنشأه الفضولي كما لو كان المنافي فعلا خارجيا كاتلافه المبيع مثلا أو كان انشاء ايقاع منه كما إذا كان المبيع عبدا فأعتقه مالكه بل ولو كان المنافي إنشاء عقد من المالك عليه مغاير لعقد الفضولي كما لو باعه من مشتر آخر فإنه يبطل ما أنشأه الفضولي ولم تبق فيه صلاحية للانفاذ لا من المالك الأصلي ولا ممن ملكه منه بعد إنشاء الفضولي. أما من ناحية المالك الأصلي فإنه بعد إخراج المبيع عن ملكه إلى ملك من اشتراه منه مثلا، سواء كان هو الفضولي أو شخص آخر ببيعه منه صار أجنبيا عن المبيع غير مرتبط به فلا تنفذ إجازته للمعاملة الواقعة عليه من الفضولي. وأما من ناحية المالك الفعلي للعين المشتري من المالك الأصلي فلأن المفروض أن الفضولي باع مالا خاصا لمالك خاص من مشتر خاص بثمن خاص فهي معاملة شخصية بجميع شؤون التشخص ومن كان زمامها بيده وتمضي إجازته لها وهو المالك الأصلي لم يمضها بل ردها ببيعه العين لغير من اشتراها من الفضولي. وأما المالك الفعلي المشتري لها من المالك الأصلي فبحسب سلطنته عليها فعلا بعد الاشتراء لكونها مالا له يتسلط على إجازة ما يقع من العقد عليها فضولا بعد ملكيته بالاشتراء. وأما العقد الواقع على ذلك المال فضولا حينما كان ملكا للمالك السابق المتشخص ذلك العقد بتلك الخصوصيات

الغير ثم اشتراه كان خارجا عن المسألة قطعا بل هو خارج عن موضوع ____________________

التي من جملتها كون مفاد العقد ونتيجته للمالك السابق، فلا تصح إجازته من المالك الثاني.

والحاصل أن الفضولي أنشأ تبديل مال زيد بمال عمرو وطرفه الأصيل قبل ما أنشأه وهذه المبادلة الخاصة صالحة للنفوذ لو أجازها مالك المبيع فعلا وهو زيد الذي كانت المبادلة مقصودة من الفضولي له، وبمقتضى إجازتها تخرج العين من ملك زيد إلى ملك عمرو ويخرج الثمن من ملك عمرو إلى ملك زيد ولو ردها بأن باع العين المبيعة فضولا لعمرو من شخص آخر كان هو الفضولي أو غيره فمقتضى كونه ضدا ومنافيا للمبادلة التي أوقعها الفضولي ليس لزيد بعد ذلك إجازة عقد الفضولي وذلك واضح لا ريب فيه وأما من اشترى المال منه وهو المالك الثاني فمن يقول بنفوذ البيع الفضولي له إنما يقول به مع إجازته للبيع إذ لا وجه للنفوذ بلا إجازة كما لا وجه لإجازة البيع المذكور على ما قصده الفضولي من كون المعاوضة للمالك الأول بمعنى خروج المثمن من ملك زيد إلى ملك عمرو والثمن بالعكس، ولا يقول به القائل وإنما الذي يقوله. إن المعاملة الكذائية التي قصد الفضولي كونها للمالك الأول تمضي وتنفذ للمالك الثاني بإجازته العقد الأول الصادر فضولا. وهذا الذي قلنا لا يتم أيضا إذ المعاملة الشخصية على ما قصدها الفضولي ذكرنا أنه لا وجه لإجازتها. وأما على ما يريدها المالك الثاني من كونها تنفذ له فلم تقع مبادلة كذائية من الفضولي وإنما الواقع غيرها فما وقع لم يجز ممن له الإجازة وما أجيز لم يقع من الفضولي والإجازة ليست بعقد مستأنف وإنما هي امضاء لما وقع.

لا يقال: إن ما باعه الفضولي لمالكه لو انتقل إلى آخر بالإرث فلا اشكال ولا خلاف في بقاء قابلية العقد الفضولي الواقع عليه للإجازة من

الفضولي كذلك لأنه باع ما يملكه مما هو متعلق بذمته والذي اشتراه إنما ____________________

الوارث فيستند البيع المذكور إليه بالإجازة منه، وما الفرق بين انتقال المال إلى الوارث بموت المورث وبين انتقاله إلى المشتري من مالكه ببيعه منه حتى يفرق بينهما ببقاء القابلية في أحد الانتقالين دون الآخر.

لأنا نقول: ذكرنا فيما سبق أن الملكية إضافة اعتبارية لها طرفان:

يتعلق أحدهما - بالمضاف المنتزع عنه عنوان المملوكية والطرف الآخر يتعلق بالمضاف إليه المنتزع عنه عنوان المالكية، فالتغيير الحاصل بالموت إنما هو في المالكية فإن دليل الإرث جعل الوارث قائما " مقام المورث في مالكيته للمال، وأما المملوكية التي كانت للمورث فلم يحصل فيها تغيير وتبديل بالموت وليس المراد أن مال المورث باق على حاله وأنه مملوك له بعد الموت فإنه غير معقول بقاء المملوكية وانتقال المالكية للوارث فإنهما متضائفان وإنما المراد أن المملوكية التي كانت للمورث بعينها انتقلت إلى الوارث غير أن زمامها كان بيد المورث حال حياته وبعد موته انتقل ذلك الزمام إلى الوارث وهو معنى انتقال المالكية إليه. وعليه فعقد المعاوضة الصادر من الفضولي على مال المورث الصالح للإجازة منه حال حياته بملاك مالكيته لزمام ذلك الملك صالح للإجازة من الوارث بعين ذلك الملاك فإن الملك لم يتغير ولم يتبدل بموت المورث وإنما التغير والتبدل في المالك، فإجازة الوارث لعقد الفضولي على مال المورث بدل عن إجازته صالحة لانفاذ ذلك العقد وامضائه كما لو كانت صادرة عن المورث، وهذا بخلاف التغير والتبدل في الملك بأن باع المالك المال الذي عقد عليه الفضولي من مشتر آخر فإن البيع بما أنه تبديل طرف إضافة المالك بطرف إضافة المشتري فالتغير والتبدل الحاصل بسببه إنما هو في جانب الملك دون جانب المالك. توضيح ذلك: إن الملكية الاعتبارية كما ذكرنا مثالها الخارجي حبل متعلق أحد طرفيه بالمال

يدفعه وفاء عما في ذمته وليس هو من بيع ما ليس عنده المنهى عنه كما نبه ____________________

وتلك العلقة علقة المملوكية والطرف الآخر بيد انسان وتلك علقة المالكية والبيع خارجه حل الحبل من جانب المملوك وشده بمملوك لآخر. ثم إن التبديل بالحل والشد في البيع: تارة يكون من مالكه الأصيل أو من وكيله أو من وليه، وأخرى يكون من فضولي. فبناء على أن العقد من الفضولي فعلا له قابلية التأثير أن تعقبه إجازة المالك الآخذ بزمام الحبل، وهو تارة يمضي فعل الفضولي وانشائه بإجازته فلا اشكال في ترتب الأثر عليه كما لا إشكال في بطلانه وعدم ترتب الأثر عليه لو رده، وأخرى لم يجز إلى أن يهلك ويترك المال لمن يرثه منه ويتسلم زمام ذلك المال، ولا اشكال أيضا في نفوذ بيع الفضولي وترتب الأثر عليه بامضاء الوارث وإجازته لعقده فإنها إجازة ممن ملك زمام المال للعقد الواقع عليه فضولا قبل الرد المبطل له، وإنما الاشكال فيما لو لم يتحقق من المالك الأصلي رد لمعاملة الفضولي ولكن صدر منه عمل مناف لعمل الفضولي بنحو لا يمكنه بعد صدوره منه تصحيح عمل الفضولي بإجازته كأن باع العين التي باعها الفضولي لمشتر آخر فهل يصح لمن اشترى تلك العين من مالكها الأصلي بعد صدور العقد عليها فضولا بإجازته وتصحيحه لنفسه فربما يقال بالصحة كما يظهر من سيدنا الخال تبعا لشيخنا الأنصاري - قدس سرهما - يقول سيدنا: " بيع المالك يخرج العقد عن التأثير بالإجازة بالنسبة إليه لا مطلقا حتى بالنسبة إلى المشتري منه ودعوى السقوط به عن التأثير مطلقا مصادرة لأنها عين الدعوى ".

انتهى ولكن قد يقال: إن العقد الأول - وهو عقد الفضولي حسب الفرض - إنما وقع للمالك الأول فإذا سقط عن التأثير له بسبب العقد الثاني الصادر من المالك وطرفه فلم يبق له صلاحية التأثير بالنسبة إلى المالك الثاني حتى

عليه في الدروس، كيف ومن ذلك بيع السلم والنسية.

إذا عرفت ذلك، فنقول: الأقرب هنا أيضا هو الصحة لعموم ما دل ____________________

يصح بالإجازة منه ويؤثر فإن الفضولي الذي ينشأ تبديل مال الغير بالعوض أما يقصد كون المبادلة المذكورة لمالك المعوض فعلا فيقصد بانشائه إخراج المال من مالكه وادخاله في ملك المشتري وبالنسبة إلى العوض يقصد إخراجه من مالكه المشتري وادخاله في ملك المالك للمعوض فعلا، وأما يقصد كون المبادلة المذكورة لنفسه، وهو تارة يعتقد أن المال له اشتباها " منه، وأخرى يرى كون المال له ادعاء كالغاصب المتغلب على مال الغير الذي يرى أن المال المغصوب كسائر أمواله المملوكة له. وفي جميع الصور المذكورة تصح المبادلة التي أنشأها الفضولي بإجازة المالك الحقيقي بناء على ما ذكرناه:

من أن بيع الغاصب المتغلب مرجعه وتحليله البيع لمالك المبيع بعد البناء منه أنه المالك له ادعاء وأنه بمنزلة المعتقد كون المال له في قصده المعاوضة الحقيقية - كما أوضحناه فيما سبق - فتصح إجازة بيعه من المالك الحقيقي له ويلغوا بناؤه الادعائي كما في المعتقد اشتباها. نعم لو لم يسبق هذا البناء والادعاء من الغاصب للمال بأن قصد ببيعه خروج المثمن من المغصوب منه إلى مالك الثمن وخروج الثمن من مالكه إلى نفسه يكون بيعه باطلا غير قابل للتصحيح بإجازة المالك لكونه غير قاصد للمعاوضة الحقيقية، اللهم إلا على مذهب القطب والشهيد - قدس سرهما - من إمكان تحقق المعاوضة الحقيقية باخراج المثمن من ملك شخص وإدخال ثمنه في ملك غيره.

هذه صور العقود الصادرة من غير المالك فضولا القابلة للتصحيح بالإجازة بناء على مذهب المشهور. وكلها قصد فيها تبديل مملوك المالك فعلا بعوضه الذي هو حقيقة البيع، وفي جميعها حيث نقول بالتصحيح، فإنما هو بإجازة المالك الفعلي للمال وكون المناط إجازته ورده. وأما المعاملة

على صحة عقد الفضولي الشامل لصورتي ما إذا اتحد المالك أو تعدد غير أنه في الثاني يكشف عن النقل بناء على الكشف من حين التملك لا من حين العقد لأن القدر الثابت من دليل الكشف هو النقل من حين استجماع الشرائط المعتبرة التي منها الملك إلا رضا من يعتبر رضاه وليس الملك إلا كالقبض ____________________

التي قصد فيها كونها للمالك للمال المردد بين كونه هو المالك الفعلي أو من ينتقل ذلك المال إليه بالاشتراء منه والحكم بصحتها بإجازة كل من المتعاقبين في الملك، وإن رد الأول بما ينافيها، إنما يبطلها بالنسبة إليه دون صاحبه الذي اشترى ذلك المال منه فله إجازتها واسناد تلك المبادلة إليه - كما يقوله سيدنا تبعا " لشيخنا الأنصاري - قدس سرهما - فالحكم بذلك في غاية الاشكال بل هو ممنوع فإن البيع الذي حقيقته: تبديل طرف إضافة المالك للمبيع بطرف إضافة المالك للثمن كيف يمكن انشاؤه لمالك مردد بين المالك الفعلي له وبين من يتجدد ملكه للعين بالاشتراء من مالكها بأن يقصد الفضولي خروج المبيع أما من مالكه الفعلي إلى ملك المشتري ودخول الثمن في ملك مالك المبيع أو خروجه من ملك مالكه الجديد إلى المشتري ودخول ثمنه في ملك مالكه الجديد على سبيل الترديد. والحاصل لو كانت حقيقة البيع مجرد التبديل بين المالين بلا اعتبار قيام العوض مقام المعوض بمعنى دخول العوض في ملك من خرج المعوض عن ملكه إلى مالك العوض أو قلنا بكون الإضافة صالحة للتعلق بالمالك المردد بين المالك الفعلي وبين من يتجدد ملكيته للعين أمكن القول بصحة المبادلة المذكورة الصادرة من الفضولي للمالك الأول بإجازته لها فإن لم يجزها بل باع العين لمشتر آخر غير الأصيل صح له اسناد المبادلة المذكورة إليه بإجازته لها، وأما بناء على ما قويناه من أن حقيقة البيع تبديل طرف إضافة بطرف إضافة أخرى مع اعتبار تعلق الإضافة يشخص خاص هو المالك الفعلي للعين المبيعة ولو كانت ملكيته لها بادعاء أو اشتباه وعدم معقولية تعلقها بالمالك المردد بين الفعلي

في العقد المتوقف صحته عليه (1) فلو أجاز بعد مضي زمان عن القبض المتأخر كذلك فيه فإنما تكشف الإجازة عن النقل من حين القبض لا من حين العقد لعدم امكان النقل من حينه بعد إن كان القبض معتبرا في صحته، فمرجع القول بالكشف إلى الكشف من حين الامكان لا من حين العقد مطلقا حتى فيما لا يمكن.

وبما ذكرنا ظهر الجواب عن المحاذير التي أوردوها على القول بالصحة فيما لو باع شيئا ثم ملكه: من أنه يلزم كون الملك لشخصين في زمان واحد لأن الإجازة من المالك الجديد على الكشف تكشف عن ملك المشتري من حين العقد وهو من حينه للمالك الأول، ولذا صح بيعه للثاني ومن أنه يلزم من صحة عقد الفضولي بطلانه لأن صحة عقد الأول مستلزمة لبطلان ____________________

المستدل بها على صحة عقد الفضولي بالإجازة موردها الصحة والنفوذ بإجازة المالك حال العقد ولا عموم ولا اطلاق فيها بالنسبة إلى المالك حال الإجازة فقط، هذا بناء على أن صحة عقد الفضولي بإجازة المالك على خلاف القاعدة وإنما استفيدت من روايات الباب، وأما على القول بكونها على طبق القاعدة بمقتضى عموم آية (حل البيع) وآية (التجارة عن تراض) منضما إلى دليل اعتبار طيب النفس في حلية مال المسلم لغيره، فالقاعدة مقتضاها النقل لا الكشف، والكلام مبني عليه. (1) قد يقال: إنه لا اشكال في أن إجازة المالك لها الدخل في ترتب الأثر المقصود على العقد الصادر من الفضولي وطرفه الأصيل. إنما الكلام في أن الإجازة بمنزلة الجزء من السبب المؤثر وعليه فلا يترتب الأثر إلا عند حصولها وهو معنى كونها ناقلة، أو أن السبب المؤثر في النقل والانتقال هو ما صدر من الفضولي وطرفه من العقد الواقع بينهما فيما لا يتوقف ترتب الأثر المقصود منه إلا على الايجاب والقبول من

عقد الثاني، لانكشاف وقوعه على مال الغير، وبطلان الثاني مستلزم لبطلان الأول، لأنه بالإجازة الصحيحة تنكشف صحته من حين العقد، والمفروض بطلانها لبطلان عقدها ومن لزوم خروج المبيع عن ملك المجيز قبل دخوله في ملكه لأنه بإجازته ينكشف الخروج عن ملكه من حين العقد الأول السابق على تملكه بالعقد الثاني ومن لزوم توقف كل من العقدين على إجازة الآخر ضرورة توقف صحة عقد الأول على إجازة الثاني لانتقال الملك إليه ____________________

الطرفين كسائر البيوع أو العقد وتقابض العوضين في مجلسه أو قبض الثمن فيه كما في بيع الصرف والسلم. وعليه فالإجازة من المالك بوجودها المتأخر شأنها تنفيذ ذلك السبب الصادر من الفضولي وطرفه وجعله ماضيا ومؤثرا عند حصوله، وهو معنى كونها كاشفة. وعليه فعدم كشف الإجازة عن النقل من حين العقد فيما يعتبر في صحته التقابض أو القبض في مجلسه كالصرف والسلم إنما هو من حيث كونهما في مثل ذلك جزء للسبب الناقل، وشأنها كما ذكرنا على طريقة الكشف جعل السبب بما هو سبب ماضيا ومؤثرا عند حصوله.

وبالجملة ليس المدعى أن الإجازة على طريقة الكشف لا بد من كشفها عن النقل من حين العقد مطلقا حتى فيما يعتبر التقابض أو القبض في صحته وترتب الأثر عليه كالصرف والسلم، بل المقصود إنها على الكشف تقتضي حصول النقل والانتقال عند وجود العقد بما هو سبب ناقل فلو لم يكن العقد بنفسه هو السبب بل بانضمامه إلى قبض أو تقابض فكون الكشف فيها إنما هو عن النقل والانتقال عند القبض أو التقابض غير صالح للانتصار به على ما هو محل الكلام من صحة إجازة المالك الثاني وكشفها عن النقل من حين تملك المبيع فضولا باشترائه من المالك الأول كما يظهر من سيدنا قدس سره ما لم تقتضه قاعدة أو يساعده دليل بالخصوص.

وصحة العقد الثاني على إجازة المشتري الأول لوقوع العقد في ملكه بعد الكشف بالإجازة عن الصحة من حين العقد لأن ورودها مبني على الكشف الحقيقي من حين العقد مطلقا ولو مع تغيير المالك، فيلزم: إما تخصيص ما دل على صحة الفضولي بما إذا اتحد المالك من حين العقد إلى زمان الإجازة، أو تخصيص ما دل على كون الإجازة كاشفة بذلك، وإنها ناقلة من حينها فيما لو تعدد المالك.

وأما بناء على الكشف الحكمي كما يأتي أو الكشف من حين ما يمكن مع تنزيل كلام أهل الكشف من حين العقد عليه في مقابل أهل القول بالنقل من حين الإجازة، فلا يرد محذور بالمرة.

هذا ويعرف حكم باقي صور المسألة بعد معرفة حكم هذه الصورة منها.

ثم اعلم أن (العلامة في القواعد) ذكر في المقام عبارة ربما توهم ما لا يمكن الالتزام به من جعل صورة ما لو باع ثم ملك مثالا لعدم وجود المجيز حين العقد، كما مثل له بما لو باع مال الصبي ثم بلغ وأجاز حيث قال فيه: " فبيع الفضولي موقوف على الإجازة على رأي وكذا الغاصب وإن كثرت تصرفاته في الثمن إلى أن قال: والأقرب اشتراط كون العقد له مجيز في الحال، فلو باع مال الطفل فبلغ وأجاز لم ينفذ على إشكال، وكذا لو باع مال غيره ثم ملكه وأجاز " انتهى.

وجعل (في جامع المقاصد) قول مصنفه: " وكذا لو باع.. " عطفا على حكم مثال بيع مال الطفل، غير أنه تردد في كون الحكم المعطوف عليه لا ينفذ بنحو الجزم أولا ينفذ على اشكال، وتكلف لكل منهما وجها فراجع كلامه. وعليه فيرد على مصنفه: إنه كيف جعل ذلك مثلا لعدم المجيز في الحال مع وجود المجيز حين العقد غير أن المجيز حين العقد غير المجيز حين الإجازة وهو شرط آخر على تقدير اعتباره، فالظاهر كونه معطوفا على قوله: وكذا الغاصب

بتقدير: وكذا يصح لو باع كما في كنز الفوائد وعليه فيكون العلامة في القواعد ممن يرى صحة بيع من باع مال الغير ثم ملكه وأجاز لا بطلانه كما توهم هذا وقد بقي في المقام محذور آخر ربما يتوهم من أجله لغوية الإجازة، وهو أن بيع المالك ولو من الفضولي أما رد لعقده كما أن التصرف بالنقل ونحوه في زمن الخيار فسخ، وفي الهبة ونحوها من العقود الجائزة رجوع بتقريب أن مريد الشئ كاره لأضداده التي منها عقد الفضولي، ولا نعني بالرد إلا الكراهة المنكشفة: إما بالقول أو بالفعل، كما أن الإجازة هي الرضا المنكشف بأحدهما، وأما بحكم الرد في سقوط العقد عن التأثير ولو بالإجازة كالعتق والوقف ونحوهما مما يوجب خروج المحل عن قابلية تأثير الإجازة فيه، وبذلك يظهر وجه التفصيل بين النقل الاختياري والانتقال بالإرث.

وفيه أن الضد لبيع المالك إنما هو صحة عقد الفضولي بالصحة الفعلية دون الصحة التأهلية لأن الضدية المانعة عن تحقق ضده إنما هي بفعلية تأثيره لا بشأنيته، وأما القياس بالعتق ونحوه قياس مع الفارق لأن المقيس عليه مما يوجب خروج المحل عن قابلية تأثير الإجازة فيه وفي المقيس إنما يخرج إجازة المالك عن التأثير في المحل لا خروج المحل عن تأثير الإجازة فيه.

وبعبارة أخرى ببيع المالك يخرج العقد الأول عن التأثير بالإجازة بالنسبة إليه لا مطلقا حتى بالنسبة إلى المشتري منه. ودعوى السقوط به عن التأثير مطلقا مصادرة، لأنه عين الدعوى. وأما كون التصرف الناقل في زمن الخيار فسخا وفي العقود الجائزة رجوعها، فلظهور الفعل في الصحيح المحمول عليه بحكم أصالة الصحة في فعل المسلم وهو مستلزم للفسخ أو الرجوع وإلا لبطل لكونه حينئذ تصرفا في مال الغير، فصحة التصرف موقوفة على الملك المتوقف حصوله على الفسخ أو الرجوع، وتصرف المالك بالبيع هنا تصرف في ملكه ولا تتوقف صحته على سبق الرد منه حتى يقال: إن البيع

رد منه أو متضمن للرد فينفذ تصرفه فيه ما لم تسبق منه الإجازة، فلا يقاس ذلك بالتصرفات الناقلة في زمن الخيار أو في العقود الجائزة.

نعم هنا أخبار استدلوا بها على المنع في المقام، بعضها بنحو العموم كالنبوي المستفيض: " لا تبع ما ليس عندك " والآخر " لا بيع إلا فيما يملك " لشموله ما لو باع ثم ملك، فإنه حين البيع بيع لما ليس عنده ولما لا يملك.

وفيه ما تقدم فيهما من الجواب عنهما عند الاستدلال بهما على البطلان رأسا (1) من ضعف سند الأول منهما لكونه عاميا كما يفصح عنه الخبر المتقدم واحتمال قراءة (لا يملك) بالبناء للمجهول، وأنه محمول على بيع ما يتعذر عليه تسليمه أو يتعسر إرشادا إلى دفع كلفة التسليم المنزل على إرادة البيع الموجب لترتب الآثار عليه، وبعضها بنحو الخصوص في المورد كرواية يحيى بن الحجاج: قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل يقول لي: اشتر لي هذا الثوب وهذه الدابة وبعنيها أربحك كذا كذا؟

قال: لا بأس بذلك اشترها ولا تواجبها قبل أن تستوجبها أو تشتريها " ورواية خالد بن الحجاج قال: " قلت لأبي عبد الله (ع): الرجل يجيئني ويقول:

اشتر هذا الثوب وأربحك كذا وكذا؟ قال: أليس إن شاء أخذ وإن شاء ترك؟ قلت: بلى، قال: لا بأس إنما يحرم الكلام ويحلل الكلام " بإرادة عقد البيع من الكلام بتقريب: إن الحل والحرمة يدوران مدار الكلام ____________________

(1) الاستدلال بالأخبار المذكورة على بطلان ما نحن فيه من بيع مال الغير ثم اشترائه منه وإجازة البيع: تارة بالأخبار العامة، وأخرى بالأخبار الخاصة. أما الأخبار العامة كالنبوي الأول والثاني فالمناقشة فيهما بضعف السند ضعيفة، فإنهما معمول بهما ومتلقيان بالقبول عند أصحابنا، ويشهد لذلك الاستدلال بهما من البعض على بطلان بيع الفضولي، وفي مسئلتنا على البطلان أيضا كما أن المناقشة في دلالة الثاني منهما باحتمال كون (يملك) بصيغة المجهول وأن المعنى لا بيع فيما لا يكون

وجودا وعدما، فالحل يدور مداره نفيا والحرمة اثباتا كما عن الوافي ____________________

مملوكا لأحد كالحر والمباحات الأصلية ضعيفة، فإنه مضافا إلى ضعف هذا الاحتمال في نفسه لأن مالية المبيع معتبرة في حقيقة البيع وليس النبوي في مقام بيان نفي الحقيقة فيما لا يملك بل في مقام نفي الصحة بلسان نفي الحقيقة ينافيه وحدة السياق فيه بقوله (ع): " لاطلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك " فإنه لا يحتمل أن يكون المراد نفي الطلاق في غير المزوجة، والعتق في غير مملوك كالحر.

فالمناقشة من هذه الناحية بعيدة جدا، وحينئذ فنقول: لا اشكال في دلالة النبويين على فساد بيع ما ليس عند البايع وما لم يملكه إنما الكلام في أن المراد فساده وعدم ترتب الأثر عليه بالنسبة إلى خصوص البايع ولعله الظاهر، كما يشهد بذلك كون النبوي الأول، كان جوابا لحكيم بن حزام حيث سأله عن بيع شئ لم يملكه ثم اشترائه وتسليمه للمشتري. وعليه فلا يقتضي فساده بالنسبة إلى البايع الفضولي عدم صحته بالنسبة إلى المالك الأصلي بإجازته البيع واسناده إليه بها، أو إن المراد فساد البيع المذكور أصلا وعدم قابليته للتصحيح حتى بالنسبة إلى المالك الأصلي بإجازته البيع وإسناده إليه بها قبل أن يبيعه من شخص آخر، الظاهر من النبويين هو الوجه الأول وأن البيع من الفضولي إنما لا يصح ولا يؤثر بالنسبة إلى خصوص البايع، ولا ينافي ذلك تأثيره وصحته بالنسبة إلى المالك إذا أجاز ذلك البيع فإن السائل وهو حكيم بن حزام في النبوي الأول سأله عن بيع الشئ ثم اشترائه من مالكه وتسليمه إلى المشتري منه، فسؤاله عن صحة البيع لنفسه لا عن صحته مطلقا ولو للمالك. والنبي صلى الله عليه وآله نهاه عن ذلك بقوله صلى الله عليه وآله " لا تبع ما ليس عندك " بناء على أن النهي منه صلى الله عليه وآله إرشاد إلى عدم ترتب الأثر المقصود من ذلك البيع عليه، فالمستفاد من النبوي

في تفسيره وعليه فيكون المراد من العقد المحرم وجوده والمحلل عدمه هو عقد الفضولي، أو بإرادة عقد المالك من الفضولي فيكون ثبوته محللا ونفيه ____________________

بعد إلغاء خصوصية السائل وكون النهي وضعيا لا مجرد تكليف: أن كل من باع شيئا قبل تملكه ثم اشتراه من مالكه وسلمه إلى المشتري منه فبيعه باطل لا يترتب عليه الأثر المقصود للبايع وهو تملكه الثمن بإزاء تمليكه مال الغير وأما صحة البيع المذكور بالنسبة إلى المالك للعين المبيعة فضولا مع إجازته أو عدم الصحة فلا السائل في مقام السؤال عنه ولا اطلاق الجواب من النبي صلى الله عليه وآله في مقام بيان ذلك، فيرجع في حكمه إلى سائر أدلة صحة العقد الفضولي أو عدم صحته. وكذا النبوي الثاني: " لا بيع إلا فيما يملك " فإن مفاده حصر صحة البيع بمعنى ترتب الأثر عليه فيما يملكه حال إيجاد البيع وإنشائه لا مطلق ما يملك ولو بعد الاشتراء من مالكه. ولو كان هذا الظهور مستفادا من قرينة السياق: " لا طلاق إلا فيما يملك، ولا عتق إلا فيما يملك " إن لم تكن القضية بنفسها ظاهرة في ذلك.

وبالجملة فلا ينكر ظهور النبويين في عدم صحة البيع بمعنى ترتب الأثر عليه فيما لو باع مالا يملكه ثم اشتراه من مالكه وأجاز، ولو فرض القول بصحة البيع المذكور بالنسبة إلى البايع فضولا فلا حاجة إلى إجازته بعد الشراء وإنما احتيج إلى إجازة المالك الأصلي في تصحيح البيع له ليحصل بذلك الاستناد إليه ويكون البيع بيعه، وفي المقام البيع المذكور هو بيع الفضولي ومستند إليه، ولا يتوقف استناده إلى إجازة منه لما أنشأه حال البيع وقبل الاشتراء كما لا يخفى.

وأما الأخبار الخاصة فدلالتها على بطلان البيع قبل الاشتراء وتملكه المبيع منه تكاد تكون صريحة منها: رواية يحيى ابن الحجاج، قال: " سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل يقول لي: اشتر لي هذا الثوب وهذه الدابة

محرما فالكلام حينئذ محلل إثباتا ومحرم نفيا كما هو الظاهر في تفسيره. وعلى التقديرين يستفاد منها المنع عن البيع قبل شرائه من المالك، وصحيحة ابن ____________________

وبعنيها أربحك كذا وكذا؟ قال (ع): لا بأس اشترها ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها " فإنه مضافا " إلى أن ظاهر قول القائل:

اشتر لي كذا وبعنيه: أنه طلب منه الاشتراء من الغير ثم البيع منه بعد الاشتراء والإمام (ع) أجابه عن حكم ذلك بقوله: لا بأس: أن الإمام (ع) في مقام الجواب قال: ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها. فإنه (ع) دفعا " لما ربما يتوهم السائل أنه لا مانع من إجابة القائل ولو بأن يبيعه العين قبل أن يشتريها من مالكها ثم يشتريها ويسلمها إليه، فقال (ع): لا بأس أن تجيبه إلى ذلك ولكن لا تواجبه الخ يعني (ع) لا تقل بعتك العين الكذائية قبل أن تقول لمالكها: بعينها فيقول: بعتكها أو يقول البايع ابتداء منه: بعتك العين الكذائية فتقول: اشتريتها. والحاصل: لا تبعها قبل أن تتملكها فدلالة الجواب على فساد البيع قبل الشراء من المالك واضحة بالنسبة إلى السائل، وهو يحيى ابن الحجاج - سواء أجاز البيع بعد تملكه المبيع باشترائه من مالكه أم لم يجزه - نعم الظاهر أن الإمام - عليه السلام - ليس في مقام بيان حكم هذا البيع الفضولي بالنسبة إلى مالك العين الأصلي، فيرجع في حكمه إلى سائر أدلة صحة البيع الفضولي مع إجازة المالك حال العقد: من العمومات مع إضافة دليل اعتبار طيب نفس المالك، أو الأدلة الخاصة الدالة على الصحة مع إجازة المالك، ومنها رواية خالد ابن الحجاج قال:

" قلت لأبي عبد الله (ع) الرجل يجيئني ويقول: اشتر هذا الثوب أربحك كذا وكذا؟

فقال عليه السلام: أليس إن شاء أخذ وإن شاء ترك؟ قلت: بلى قال (ع):

لا بأس به إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام ". وقد ذكر شيخنا الأنصاري - قدس سره - احتمالات ثلاثة لقوله: " إنما يحلل " الخ لعل أظهرها هو الاحتمال الأخير يعني

مسلم قال: " سألته عن رجل أتاه رجل فقال له: ابتع لي متاعا " لعلي أشتريه منك بنقد أو نسية، فابتاعه الرجل من أجله؟ قال: ليس به بأس إنما يشتريه ____________________

إن الكلام الذي وقع قبل الشراء. إن كان صرف مقاولة ومواعدة بينهما على أنه يشتريه منه بعد شرائه بربح كذا وكذا يحلل، وإن كان إنشاء بيع للثوب قبل اشترائه من مالكه فإنه محرم. وعلى كل فمقتضى اطلاق حرمة العقد سواء أجاز العقد بعد اشترائه للثوب أم لم يجز فساد البيع بالنسبة إلى العاقد وإن أجاز بعد الشراء والكلام بالنسبة إلى مالك الثوب المبيع فضولا قبل اشترائه هو الكلام في الرواية السابقة وأن الإمام عليه السلام ليس في مقام بيان الحكم بالنسبة إليه والمرجع سائر أدلة الفضولي، ومنها:

صحيحة ابن مسلم قال: " سألته عن رجل أتاه رجل فقال له: ابتع لي متاعا " لعلي أشتريه منك بنقد أو نسيئة فابتاعه الرجل من أجله؟ قال: ليس به بأس، إنما يشتري منه بعد ما يملكه " والظاهر أن المتاع الذي طلب القائل ابتياعه له هو متاع معين والتنكير من السائل، إذ من البعيد أن يقول شخص لآخر: ابتع لي متاعا " أي متاع شئته لعلي أشتريه منك. كما أن الظاهر أنه متاع خارجي لا كلي في الذمة. وعلى كل فتعليل عدم البأس في الجواب بقوله: إنما يشتريه منه بعد ما يملكه، يدل على أن الاشتراء إذا كان قبل التملك والابتياع فيه بأس، يعني ليس بصحيح: وبمضمونها سؤالا وجوابا " - صحيحة منصور ابن حازم عن أبي عبد الله عليه السلام ومنها: صحيحة معاوية بن عمار قال: " سألت أبا عبد الله عليه السلام يجيئني الرجل فيطلب مني الحرير فيقاولني عليه وأقاوله في الربح والأجل حتى نجتمع على شئ ثم أذهب لأشتري الحرير فأدعوه إليه؟ فقال: أرأيت إن وجد هو مبيعا أحب إليه مما عندك أتستطيع أن يصرف إليه ويدعك، أو وجدت أنت ذلك أتستطيع أن تصرف عنه وتدعه؟ قلت: نعم، قال: لا بأس "،

منه بعد ما يملكه " وصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله (ع): " في ____________________

وظاهر هذه الرواية أيضا كون الكلام الذي دار بينهما صرف مقاولة على الشراء منه بعد ما يشتري ولم يقع بينهما بيع وشراء فعلي.

ثم إن النهي في هذه الروايات يحتمل أن يكون ارشاديا ارفاقا " بالمطلوب منه الشراء ثم البيع، لا شرعيا " مولويا " وأنه إرشاد للسائل بعدم بيع ما طلبه القائل قبل أن يشتري المتاع من صاحبه وجعل الكلام بينهما مجرد مساومة ومقاولة، فإنه لو باعه قبل الشراء يلزمه اشتراء ما باعه بكل قيمة يسومها صاحب المتاع لأنه ملزم بشرائه وتسليمه من جهة البيع السابق وربما لا يكون ذلك من مصلحته نظرا " إلى كون الثمن الذي يشتري به المتاع أكثر من الثمن الذي باعه به، وربما يدفع له شخص آخر غير صاحبه الذي قاوله على البيع ربحا " يزيد على ربح المقاول بكثير فيخسر الزيادة لو باعه سابقا " أو يكون بقاء المتاع عنده بعد الشراء أصلح من دفعه إلى المشتري بالثمن الذي قاوله عليه أو نحو ذلك، فيكون النهي من قبيل نهي الناصح لمن ينصحه فيقول له: لا تقيد نفسك بالبيع قبل الشراء، بل اجعل نفسك في فسحة بمجرد مقاولة بينكما إلى أن تشتري المتاع وترى رأيك ومصلحتك وعند ذلك بعه منه.

وهذا الاحتمال في عالم التصور ممكن ولعله إليه يرجع ما احتمله شيخنا الأنصاري - قدس سره - بل قواه: من أن الأخبار المذكورة - عامها وخاصها - أريد بها الكراهة مستشهدا " على ذلك بأن كثيرا " منها واردة في بيع الكلي وأنه لا يجوز بيع الكلي في الذمة ثم اشتراء بعض أفراده وتسليمه إلى المشتري الأول والمذهب جوازه. ولعل تعبيره بأن كثيرا " منها الخ مبني على استفادته من صحيحة ابن مسلم، وصحيحة منصور ابن حازم المعبر فيهما في السؤال عن قول القائل: ابتع لي متاعا " أن المراد متاع كلي وقد

رجل أمر رجلا ليشتري له متاعا " فيشتريه منه؟ قال: لا بأس بذلك ____________________

ذكرنا أن التعبير في السؤال: ابتع لي متاعا " ليس له ظهور إلا في المتاع الشخصي نعم لا يبعد كون صحيحة معاوية بن عمار واردة في بيع الكلي وإن المطلوب منه بيع كلي الحرير. لكن لو سلمنا ظهورها في الكلي من حيث تعبيره بقوله: فيطلب مني الحرير، وحمل البأس المفهوم من جواب الإمام عليه السلام على الكراهة أو الإرشاد بالبيان الذي ذكرناه، فلا نسلمه في باقي الروايات إذ كيف يمكن حمل قوله صلى الله عليه وآله: لا بيع إلا فيما يملك، وقوله (ع): إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام، على الكراهة أو الإرشاد.

وبالجملة فالاحتمال المذكور وما احتمله شيخنا الأنصاري - قدس سره - من الحمل على الكراهة خلاف الظاهر. والحمل على التقية أيضا خلاف الظاهر أو الأصل، فيتعين كون النهي في الأخبار والبأس المفهوم منها أريد به الإرشاد إلى أن البيع الواقع قبل الاشتراء فاسد لا يترتب عليه الأثر.

وعليه فهل المستفاد منها أن البيع المذكور فاسد بقول مطلق حتى بالنسبة إلى المالك للعين فعلا فلا أثر لإجازته في تصحيح المعاوضة المذكورة، أم أن غاية ما يستفاد منها فساد البيع وعدم ترتب الأثر عليه بالنسبة إلى البايع الفضولي وإن اطلاقها ليس في مقام البيان بالنسبة إلى المالك الفعلي للعين؟

الظاهر هو الثاني خصوصا بقرينة سؤال السائل فيها حيث أنه إنما يسأل عن صحة البيع بالنسبة إلى البايع، وليس في مقام السؤال بالنسبة إلى إلى المالك أيضا، فلا اطلاق في الجواب بالنسبة إليه. وعليه فالعقد المذكور له القابلية للإجازة من المالك الأصلي واستناده إليه بها، إنما الكلام في أن المستفاد من الأخبار هل هو فساد البيع قبل الشراء من مالك العين وعدم تأثيره بالنسبة البايع الفضولي ما لم يجزه بعد الاشتراء من مالك العين

إنما البيع بعد ما يشتريه " وصحيحة معاوية بن عمار قال: " سألت ____________________

أما لو أجازه بعده فإنه يصح. وبعبارة أخرى: إن العقد المذكور كما له القابلية للتصحيح والاستناد إلى المالك بإجازته كذلك له القابلية للاستناد إلى البايع بإجازته له بعد الاشتراء من مالك العين وخروجه عن الفضولية، يظهر ذلك من شيخنا الأنصاري - قده - في بعض كلامه، وإن عدل عنه أخيرا " بقوله: " اللهم إلا أن يقال: إن عدم ترتب جميع مقاصد المتعاقدين على عقد بمجرد إنشائه مع وقوع مدلول ذلك العقد في نظر الشارع مقيدا بانضمام بعض الأمور اللاحقة كالقبض في الهبة والإجازة في الفضولي لا يوجب النهي إلا مجردا عن لحوق ذلك الشرط - إلى أن يقول -: فالانصاف أن ظاهر النهي في تلك الروايات هو عدم وقوع البيع قبل التملك للبايع وعدم ترتب أثر الانشاء المقصود منه مطلقا حتى مع الإجازة، وأما صحته بالنسبة إلى المالك إذا أجاز فلان النهي راجع إلى وقوع البيع المذكور للبايع فلا تعرض فيه لحال المالك إذا أجاز فيرجع فيه إلى مسألة الفضولي - إلى أن يقول بعد كلام له: فالأقوى العمل بالروايات والفتوى بالمنع المذكور " ولكنه يقول بعد ذلك: " ثم إن الواجب على كل تقدير هو الاقتصار على مورد الروايات وهو ما لو باع لنفسه واشترى المشتري غير مترقب لإجازة المالك ولا لإجازة البايع إذا صار مالكا " - إلى أن يقول -: فحينئذ لو تبايعا على أن يكون العقد موقوفا على الإجازة فاتفقت من المالك أو من البايع بعد تملكه لم يدخل في مورد الأخبار " انتهى.

ولقائل أن يقول: بناء على ما هو المستفاد من ظاهر هذه الأخبار عامها وخاصها - أن البيع قبل الاشتراء فاسد لا أثر له بالنسبة إلى البايع الفضولي وإن أجازه بعد الاشتراء كما التزم به الشيخ - قدس سره بقوله - السابق (فالانصاف).. الخ فما المراد بقوله بعد ذلك. فلو تبايعا على أن يكون

أبا عبد الله (ع): يجيئني الرجل فيطلب بيع الحرير وليس عندي شئ ____________________

العقد موقوفا " على الإجازة؟ فإن كان المراد مجرد قصدهما تعليق العقد على الإجازة فأي أثر لذلك مع فرض عدم وقوع البيع للبايع قبل التملك بالاشتراء من المالك وعدم ترتب أثر على إنشاء البيع حتى لو أجازه بعد الاشتراء.

والحاصل أن شيخنا الأنصاري بعد أن ذكر أن الانصاف: إن ظاهر النهي في الروايات عدم وقوع البيع قبل التملك للبايع وعدم ترتب الأثر عليه حتى مع إجازته بعد التملك يريد أن يضيق دائرة فساد البيع قبل الاشتراء بحسب ما استفاده من الروايات ويحصرها بصورة ما لو تبايع المتبايعان قاصدين تنجز النقل والانتقال وعدم الوقوف على شئ بل وقع البيع على وجه يلزم البايع بعد البيع تحصيل المبيع وتسليمه إلى المشتري. أما لو وقع البيع على وجه التعليق على الإجازة من المالك الأصلي أو المالك بعد الاشتراء منه أو تعليق لزومه على ذلك، فلا يكون مشمولا للأخبار الناهية والقاعدة تقتضي جوازه، فيقال له: إن كان المراد يتبايعهما على أن يكون العقد موقوفا على الإجازة مجرد تباينهما على ذلك في نفسهما بلا ذكر لذلك عند انشاء العقد بنحو الاشتراط، ففيه أن الدواعي والأغراض في باب المعاملات لا تكون منشأ لأثر. وأشكل من ذلك ما لو ذكراه في العقد بنحو الاشتراط إذ هو من قبيل التعليق في العقود المجتمع على بطلانه.

وبالجملة فالظاهر أنه لا ينبغي الريب في عدم صحة بيع ما ليس يملكه البايع ثم اشترائه من مالكه وتسليمه المشتري منه بجميع أقسامه وصوره - منجزا " كان البيع أم معلقا " على الإجازة تعقبه إجازة منه للبيع أم لا - نعم لو أجازه مالكه الأصلي قبل اشترائه منه وكان البيع السابق له لا لنفس الفضولي صح البيع للمالك، فيبطل بيعه الفضولي بعد إجازته البيع السابق بمعنى توقفه على إجازة المشتري الأول.

فيقاولني عليه وأقاوله في الربح والأجل حتى نجتمع على شئ، ثم أذهب ____________________

فاصرار سيدنا الخال - قدس سره - على تصحيح المعاملة المذكورة إذا تعقبها إجازة من المالك الثاني بعد اشترائه من المالك الأول والقول بأن غاية ما يستفاد من الأخبار المذكورة عدم الصحة الفعلية لا الشأنية فيصح البيع مع إجازة المالك الثاني بعد الاشتراء كما يصح من المالك الأول لو أجاز البيع، والحال أن اطلاق الأخبار المانعة من البيع قبل الاشتراء والحاكمة بعدم الصحة فيما لا يملك وشمولها لصورة تحقق الإجازة من البايع بعد الاشتراء غير قابل للتشكيك والمناقشة.

لم يتضح وجهه. وأما صحته من المالك الأول مع إجازة البيع فلما ذكرنا: من أن اطلاق الأخبار ليس في مقام البيان بالنسبة إليه، وإنما هي في مقام بيان حكم البائع الفضولي. وأما شيخنا الأنصاري - قدس سره - فلم يبت في المسألة بضرس قاطع، فتارة يختار الصحة التأهلية ويحكم بكون البيع قابلا للتصحيح بإجازة المالك الثاني بعد الاشتراء، وأخرى يعدل عن ذلك ويحكم بدلالة الأخبار على عدم الصحة ولو مع الإجازة منه بعد الاشتراء وثالثة يضيق دائرة الحكم بالبطلان ويحصرها بصورة ما لو تبايعا قاصدين النقل والانتقال منجزا " دون ما لو علقا البيع على الإجازة، والأقوى بطلان جميع صور من باع ثم ملك وأجاز إلا صورة واحدة هي: ما لو باع الوارث مال مورثه للمورث ثم ورثه منه فأجاز فإنه يصح البيع المذكور بإجازته، سواء قلنا بالنقل أو الكشف، أما بناء على كون الإجازة ناقلة فهو من الوضوح بمكان فإن البيع المذكور من الوارث نظرا " لكونه لمورثه فهو قاصد للمعاوضة على حقيقتها ومن حيث انتقال المبيع إليه بالإرث فله إجازة البيع الواقع عليه فضولا حال كون المال لمورثه. وعليه فينتقل المبيع إلى المشتري ويدخل عوضه في ملك الوارث حال الإجازة. وكذا بناء على كونها

لأشتري الحرير فأدعوه إليه فقال: أرأيت إن وجد هو مبيعا " أحب إليه مما عندك أتستطيع أن تصرف إليه ويدعك، أو وجدت أنت ذلك: أتستطيع أن تصرف عنه وتدعه؟ قلت: نعم قال: لا بأس ".

والانصاف أن هذه الأخبار، وإن كانت صريحة في المنع عن البيع قبل التملك إلا أنها محمولة على البيع الموجب لترتب الآثار عليه من الالزام والالتزام بمضمونه بحيث للمشتري مطالبة الفضولي بما باعه والتزام الفضولي للشراء من المالك للدفع إليه وفاء لما التزم به كما لعله العادة الجارية عند العرف على وقوع هذا النحو من المعاملة ولو بقرينة قوله في رواية خالد:

أليس إن شاء أخذ وإن شاء ترك، وقوله في صحيحة معاوية: أرأيت إن وجد هو مبيعا ".. الخ، النافيتين للبأس عما لم يكن فيه إلزام والتزام، الدالتين بالمفهوم على ثبوته فيما كان كذلك وليس إلا البيع الموجب لترتب الآثار عليه بإرادة الصحة الفعلية منه دون الشأنية المبحوث عنها في المقام، كيف والصحة التأهلية ثابتة للعقد بالنسبة إلى المالك لأن البحث عنها هنا بعد البناء ____________________

كاشفة فإنها من الوارث تصحح العقد وتنفذه للمورث، وبما أنه وارثه فينتقل العوض إليه بالإرث. نعم لو قصد الوارث بيع مال المورث لنفسه فحيث لم يقصد المعاوضة على حقيقتها بل قصد دخول العوض في ملكه بدلا عن ملك مورثه فالمعاملة المذكورة غير قابلة للتصحيح بالإجازة بل هي باطلة، اللهم إلا إذا كان الوراث من الظلمة والغصاب المتغلبين الذين يرون ادعاء كون مال الغير مالا لهم فيوقع البيع عليه بما أنه مالك له فهو لدى التحليل يبيع لمالك المبيع ويطبق ذلك على نفسه ادعاء "، فلغوية ادعائه لا تنافي كون البيع لمالك المبيع حقيقة وعليه فيمكن للوراث تصحيح البيع المذكور لمورثه بإجازته بعد انتقال المال إليه بالإرث، فتأمل جيدا ". وقد أطلنا الكلام في المقام والله تعالى هو العالم بالأحكام.

على صحة الفضولي وعدم العبرة بقصد المنتقل عنه في حقيقة البيع كما عرفت والتبعيض في الصحة بالنسبة إلى بعض دون بعض لا وجه له.

لكن رواية حسن بن زياد الطائي قال: " قلت لأبي عبد الله (ع) إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير إذن مولاي ثم اعتقني بعد، فأجدد النكاح؟ فقال: علموا أنك تزوجت؟ قلت: نعم، فسكتوا ولم يقولوا لي شيئا، قال: ذلك إقرار منهم، أنت على نكاحك " ظاهرة بل صريحة ولو بمعونة السؤال عن علم السيد واستناد صحة النكاح والبقاء عليه إلى سكوته مع علمه المنزل على إقراره - في بطلان عقده أولا ذلك، وإلا لكان استناد ذلك إلى إجازته حين أن ملك نفسه بالتحرير أولى لأن النكاح حينئذ صحيح على كل تقدير عند التحرير مطلقا " أو مع إجازته من غير حاجة إلى السؤال عن علم السيد وسكوته حتى يكون إقرارا " منه.

إلا أنه يمكن الجواب عنه، بأن سؤال السائل - وإن وقع عن لزوم تجديد النكاح وعدمه وعدم التجديد وإن كان معلولا لأحد أمرين إما الاقرار السابق أو التحرير اللاحق الموجب لصحته من حينه لا من حين العقد - إلا أن فائدة السكوت مع العلم أتم لاستلزامه الصحة من حين العقد فالعدول عن بيان حكم المسؤول عنه إلى السؤال عما يستلزمه لو تحقق إنما هو رجاء لتصحيح النكاح والوطء من حين العقد، فإنه أتم فائدة وأعم نفعا ".

هذا وعلى ما نزلنا عليه الأخبار المتقدمة ينزل كلام العلامة في (التذكرة) حيث أفتى في المسألة بالبطلان، نافيا " للخلاف فيه، مستدلا عليه بنهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عندك، ولزوم الغرر، حيث قال فيه:

" فروع - إلى أن قال: الثالث، لا يجوز أن يبيع عينا " لا يملكها ويمضي ليشتريها ويسلمها، وبه قال الشافعي وأحمد، ولا نعلم فيه خلافا "، لنهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عندك، ولاشتماله على الغرر فإن صاحبها قد

لا يبيعها وهو غير مالك لها ولا قادر على تسليمها " انتهى، ضرورة أن كلامه لا ينطبق إلا على إرادة الصحة الفعلية من البيع وترتب الأثر عليه حتى يستلزم الغرر باحتمال تعذر التسليم لعدم رضاء صاحبها، سيما وقد سبق منه في الرد على من استدل على بطلان الفضولي رأسا " بعدم القدرة على التسليم: الجواب عنه بأن القدرة على التسليم من المالك موجودة إن أجازه فلو أراد بالصحة هنا الصحة التأهلية كان ما ذكره جوابا " عن دليل خصمه - هنا - جوابا " له عن دليله في المقام إذ القدرة له على التسليم حاصلة على تقدير تملكه كما أن القدرة على التسليم هناك حاصلة على تقدير إجازة المالك فالقدرة الفعلية منتفية في المقامين والتعليقية موجودة فيهما ولا يمكن التفكيك إلا بإرادة المنع عن الصحة الفعلية هنا والجواز على الصحة التأهلية هناك. ويشهد لذلك أيضا " ما هو المحكي عنه في (المختلف) فراجع وكيف كان فالأقوى في المسألة صحة عقد من باع ثم ملك بالصحة الشأنية التأهلية مطلقا " من غير فرق بين ما لو باع لنفسه أو للمالك وبين من ملك العين بنقل أو انتقال بالإرث أو ملك التصرف كما لو باع مال الطفل عاميا " ثم صار فقيها " له الولاية عليه فأجاز لكن في لزوم البيع بمجرد التملك أو توقفه على الإجازة بعده قولان: اختار أولهما الفخر في (ايضاحه) ولعل وجهه دعوى اجتماع شروط الصحة من الطيب المنكشف: بالانشاء القولي بالعقد مستمرا " إلى حصول الملك ولم يكن فاقدا " من شروط التنجز إلا الملك المفروض حصوله بالتملك.

نعم لو زال الرضا قبله توقف على حدوثه بعده منكشفا: إما بالقول أو بالفعل، فيكون التسليم على الأول تسليما وفائيا " وعلى الثاني تسليما إجازيا " ولا دليل على اعتبار مقارنة الرضا المنكشف للتملك بعد صحة استناد العقد إليه عند التملك بعد انشائه الكاشف عن الطيب المستمر إلى حين التملك

خصوصا " فيما لو باع لنفسه فيدخل في عموم: " أوفوا بالعقود " و " تجارة عن تراض ".

ومنه يعلم الجواب عما قيل في رده: من أن الرضا حين العقد لا يجدي لكونه من أجنبي غير مالك وعند التملك لا بد من انكشافه على تقدير تحققه إما بالقول أو بالفعل، وهو وجيه من حيث كبرى القضية، سيما في ما لو كان البيع لنفسه. وأما الصغرى وهي ثبوت الرضا مستمرا " إلى حين التملك المتوقف عليه اللزوم لو شك فيه فالأصل بقاؤه.

اللهم إلا أن يقال: أنه من الأصل المثبت، ومع ذلك كله فالأحوط - بل لعله الأقوى - قصد الإجازة بالدفع والتسليم بعد التملك لأن المقيد بالانكشاف قولا " أو فعلا " إنما هو الرضاء المعتبر، وحيث كان منكشفا " لم يكن معتبرا " وحيث صار معتبرا " لم يكن منكشفا " فلا بد من الكشف عنه حين كونه معتبرا " وهو في زمان التملك فافهم.

ويلحق بالمسألة ما لو باع معتقدا أنه مال غيره ثم بان أنه مال نفسه لكن يتعين هنا التوقف بعد الكشف على الإجازة لعدم إحراز الرضا أو فرض العلم بكونه له، بل هو في الحقيقة لليس من الفضولي موضوعا " لأنه باع ما هو ملكه لكن مثله في الحكم من الصحة والتوقف على الإجازة نعم لو فرض تحقق الرضا منه حين الانشاء بنقل البيع جزما " غير أنه اقترن بخطاء معتقده للواقع أمكن جريان الكلام المتقدم في لزومه بمجرد الانكشاف، بل هنا أولى لأنه باع ما هو ملكه، بل يمكن فيه دعوى اللزوم من حين العقد وينكشف له عند الانكشاف بل لعله هو الأقوى. وفي الحاق العتق ونحوه من الايقاعات بالعقود في هذه المسألة في الحكم من الصحة والتوقف على الإجازة وجهان: مبنيان على جرى الفضولي في الايقاعات وعدمه، وقد تقدم الكلام فيه مستوفى فلاحظ.

فظهر مما ذكرنا سابقا " ولاحقا ": أن قصد ما ليس من مقومات البيع لا يقدح بصحته مخالفته للواقع غير أنه يتوقف على الرضا بالواقع بعد انكشاف مخالفة المعتقد له إن كان مما يقبل التوقيف عليه وإلا بطل رأسا " كالايقاعات بناء على عدم جريان الفضولي فيها أو فيما لا يقبل منها باجماع ونحوه، فلو باع مال نفسه معتقدا " للغير فضولا عنه أو باع مال غيره معتقدا " لنفسه صح فيهما وتوقف على إجازته في الأول وإجازة المالك في الثاني بعد الانكشاف أو أعتق مملوكه بظن أنه مملوك الغير فضولا بل ولو أعتقه عن نفسه كما لو دفع إليه الغاصب مع جهله، وقال: خذ عبدي وأعتقه عنك، فأعتقه عن نفسه ثم انكشف أنه مملوكه بطل العتق رأسا " لعدم الطيب في الواقع أو توقف على إجازته بعد الكشف إن قلنا بالفضولي في الايقاعات. ومنه يعلم أنه لو إذن المالك بالتصرف في ملكه معقدا أنه لغيره لا يصح للمأذون العالم بالكيفية التصرف فيه بتلك الإذن لعدم إحرازه على تقدير العلم به بل لو أذن المالك بالتصرف في ملكه معتقدا " أنه صديقه لم يجز للمأذون التصرف فيه مع كونه عدوا " لتقييد الإذن له بالعنوان المشتبه في تطبيقه عليه فيدور مداره واقعا "، فلا إذن مع التخلف. وذلك كله واضح، وإن تأمل بعض في بعضها (1) ____________________

(1) يمكن أن يفرق بين ما لو أذن المالك لأحد في التصرف في ملكه معتقدا " أنه لغيره، وبين ما لو أذن لشخص بالتصرف في ملكه معتقدا أنه صديقه مع كونه عدوا " له في الواقع، فيقال: ليس للمأذون التصرف في الصورة الأولى مع علمه بالكيفية وأنه إنما أذن له بالتصرف لاعتقاده أن المال لغيره، فإن دليل: عدم حل التصرف في مال المسلم إلا بطيب نفسه إنما يقتضي جواز التصرف في مال الغير إذا طابت نفسه ورضي بالتصرف فيه بما أنه مال له، ولا يكفي في ذلك مجرد كون المال المأذون بالتصرف

هذا تمام الكلام في موضوع الإجازة وشروط تأثيرها وأما حكمها من حيث كونها ناقلة من حينها أو كاشفة عن النقل من حين العقد، فقد اختلفت كلماتهم في ذلك على قولين فعن الأشهر - بل المشهور - أنها كاشفة وعن غير واحد ومنهم كاشف الرموز والفخر في الإيضاح وكاشف اللثام في النكاح وقواه في مجمع الفائدة أنها ناقلة.

وأحسن ما استدل به للأول هو أن الإجازة متعلقة بالعقد فهي رضا بمضمونه وامضاء له وليس مضمونه إلا نقل العوضين من. حينه ورد بما يرجع ____________________

فيه مالا له واقعا " ما لم يكن عالما " بكونه له، وبعبارة أخرى: إن الحيثية هنا تقييدية والإذن من المالك في هذه الصورة بالتصرف في المال إنما كان بما أنه مال الغير لا بما أنه ماله، فمن جعل متاعا " أو طعاما " عند الغير ليقدمه إليه إذا حضر، فقدم له الغير متاعا " من أمتعته أو طعاما منه معتقدا " أنه هو ذلك المتاع أو الطعام المجعول عنده ليقدمه إليه إذا حضر، فلا يجوز له مع علمه باشتباه المقدم التصرف فيه والتناول منه بملاك. طيب نفس المالك به، وهو واضح.

إنما الكلام في الصورة الثانية وهي ما لو أذن شخص لآخر بالتصرف في ماله معتقدا " أنه صديقه، وكان عدوا " له واقعا "، فهل حيثية الصداقة هنا أيضا " تقييدية، فهو بمنزلة أن يقول له: كل هذا الطعام، أو تصرف في هذا المتاع إن كنت صديقا " لي، فلا يصح له التصرف مع عدم اتصافه بالصداقة بل بضدها، فتتحد المسألتان في الملاك والحكم - كما يظهر ذلك من سيدنا قدس سره - أو أن حيثية الصداقة تعليلية بمعنى كونها من قبيل الداعي لإذن المالك بالتصرف، فلا يضر تخلفها بجواز التصرف للمأذون، فمن ذبح شاة وطبخها وهيأ طعاما " بداعي أن يدعو لها جماعة من المحتاجين فاعتقد بشخص أنه محتاج فدعاه إلى طعامه، وأذن له بالتناول منه والأكل في حين أن المدعو يعلم بأنه ليس منهم وأن المالك مشتبه في اعتقاده أنه

ملخصه إلى منع كون زمان العقد قيدا " للنقل ومندرجا " في مضمونه حتى يكون امضاؤه امضاء للنقل من حينه وإنما الزمان من ضروريات الانشاء وظرف له بل مضمون العقد ليس إلا مجرد النقل. وترتب الملك عليه جامعا " للشرائط إنما هو لاقتضاء وجود السبب وجود مسببه وإلا لاقتضى القبول الملك من حين الايجاب إذ ليس القبول إلا قبول مضمون الايجاب الذي هو التمليك من حينه وكون العقد مركبا " منهما لا يجدي فارقا " بينهما بعد جعل ما ذكر ملاكا " لزمان الملك. وفيه أن الزمان وإن لم يكن مأخوذا " على وجه القيدية في النقل إلا أن الانشاء وإن كان من الفضولي يحدث ربطا بين العينين ولو في الجملة المنتزعة منه إضافة كل منهما إلى من وقع ____________________

محتاج، لا يبعد القول بجواز تناوله من ذلك الطعام وعدم ضمانه لما أكله.

نعم لو صرح المالك بأن طعامه مباح لمن اتصف بالعنوان الكذائي - أي الاحتياج - أو أن ذلك الطعام كان منذورا " للمحتاجين - مثلا - لا يجوز لغير المحتاج التناول منه مع علمه بذلك وأن المالك مشتبه في اعتقاده.

والحاصل: يمكن أن يدعى الفرق: بين ما لو صرح المالك في مقام الإذن بالتصرف في ماله بأن المأذون من اتصف بالعنوان الكذائي، فلا يجوز لمن لم يتصف بذلك العنوان واقعا " التصرف بذلك المال، وبين ما لو إذن المالك لشخص خاص بالتصرف بما له معتقدا " بأنه متصف بذلك العنوان وكان ذلك الشخص غير متصف به مع علمه بأن المالك إنما دعاه وأذن له في التصرف لاعتقاده فيه الصداقة - مثلا - فيمكن أن يقال: إنه يجوز له التصرف وإن اعتقاد المالك تعنونه بذلك العنوان داع وباعث لإذنه بالتصرف ولا اعتبار بتخلف الداعي في العقود - عهدية كانت أم أذنية - وكذا الايقاعات، بخلاف ما إذا كان المدعو والمأذون ذا العنوان فإن المقيد ينتفي بانتفاء قيده.

له العقد عرفا " ولو ضعيفة لم يترتب عليه أثر في الشرع، وهذا القدر من الربط والإضافة أثر للانشاء ولو كان المنشئ أجنبيا ": وهذا هو المراد من قولهم بصحة الفضولي بالصحة التأهلية، واستدلال بعضهم على بطلانه رأسا " بأنه تصرف في مال الغير كما تقدم بتوضيح منا وإلا فمجرد الأهلية ومحض القابلية لعروض المبادلة بين العينين حاصل قبل الانشاء أيضا "، إذ ليس الكلام فيه فيما لا قابلية له كبيع ما لا يملك من الخمر والخنزير ونحوهما فإذا حدث ربط البدلية والإضافة المنتزعة منه بالانشاء وعند وقوعه وحصل الامضاء من المالك له كان ذلك تصحيحا " منه لذلك الأثر وتتميما " منه للسبب المنتج للصحة من حينه، فالتصحيح وإن كان حادثا " بالإجازة إلا أن الصحة متعلقة بالأثر السابق الحادث بالعقد لأنه أمر مجعول شرعي يدور مدار كيفية جعله واعتباره.

وبالجملة فالإجازة محدثة للتأثير في العقد السابق وجاعلته سببا " تاما " حتى كأنه وقع مؤثرا، أو للتأثير في أثره الحادث من حينه حتى كأنه وقع الربط قويا " موجبا " لترتب الأثر عليه وإن لم تكن الإجازة بهذا المعنى شرطا " اصطلاحيا " ليؤخذ فيه تقدمه على المشروط ولا جزء سبب وحينئذ فالتأثير وإن كان حادثا " بالإجازة ويحدث بحدوثه الملك إلا أنه ينبسط بحدوثه إلى حين العقد الذي هو منتهى الانبساط من طرف السابق وحرف الابتداء في قولهم: من حين العقد لبيان مبدء الطرف لا مبدء الحدوث، فإن زمان الإجازة مبدؤه وحين العقد منتهاه وبملاحظة الانبساط المذكور عبر عنها بالكاشفة وامتاز القول: بها عن القول بكونها ناقلة لعدم الانبساط فيه إلا في الطرف اللاحق. وبذلك يظهر الوجه في عدم جواز التصرف فيه قبل الإجازة لعدم الملكية قبلها في الواقع وإن علم لحوق الإجازة بأخبار معصوم ونحوه كما التزم به بعض بناء منه على أن الإجازة بنفسها ليست شرطا بل الشرط

هو كون العقد ملحوقا بها وهو شرط مقارن للعقد موصوف به حين وقوعه وإنما الإجازة محققة لوصف العقد وشرط للعلم باتصافه به كما ستعرف، هذا ولكن الوجه المذكور إن تم فإنما يتم بالنسبة إلى خصوص كشف الإجازة عن صحة عقد الفضولي دون كشف سائر الشروط المتأخرة عن صحة مشروطاتها المتقدمة عليها الواقعة كثيرا " في تضاعيف أبواب الفقه من العبادات والمعاملات. وبهذا التقرير اتضح لك صحة الاستدلال على كون الإجازة مؤثرة كذلك بعموم " أوفوا بالعقود وتجارة عن تراض " المتوجه نحو المالك المجيز بعد استناد العقد إليه بالإجازة وتنزيل انشاء الفضولي منزلة انشائه بل رضاء العاقد الفضولي المدلول عليه بانشائه منزلة رضاه حتى كأن رضا العاقد المقارن للانشاء بعد التنزيل رضا المالك الموجب لسببية العقد وتأثيره عنده مجردا " عن ملاحظة قبلية الزمان حتى عن لحاظ ظرفيته ولا يقدح بذلك تبعية الملك للتكليف بالوفاء المتوجه نحو المالك حين الإجازة بعد ما عرفت من الانبساط المذكور.

هذا ولكن مع ذلك كله لو سلم سلامة الوجه بهذا التقرير عن محذور تقدم المشروط على شرطه أو المسبب على جزء سببه فلا يكاد يسلم كما قيل عن محذور كون العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير بل لا فرق في الاستحالة بين كونه على صفة عدم التأثير أو عدم كونه على صفة التأثير لاستحالة خروج الشئ عما وقع عليه اللهم إلا أن يرجع بعد قيام الدليل عليه إلى الكشف الحكمي من لزوم ترتيب آثار الملك عليه من حين العقد لا نفس الملك وهو قول آخر في المسألة كما ستعرف.

هذا كله بناء على تصحيح الكشف الحقيقي مع كون الإجازة المتأخرة بنفسها شرطا " وقيل في تصحيحه لذلك لكن بجعل الشرط كون العقد معقبا بالإجازة وملحوقا بها وهو شرط مقارن للعقد ولحوق الإجازة إنما هو شرط

للعلم بتحقق الشرط المقارن فحال العقد في كونه ملحوقا بها في الواقع أولا مستور غير معلوم في مرحلة الظاهر تنكشف واقعيته بالإجازة وعدمها.

ويتضح بهذا الوجه حال كل ما ورد في الشرع من الشرط المتأخر بارجاعه إلى شرطية الوصف المقارن المنتزع من المتأخر بوصف كونه متأخرا " فيكون وجوده كاشفا عن تحقق الوصف العنواني في الواقع المقارن للمشروط به في الزمان فالإجازة تكشف عن سبق تحقق العنوان المشروط به العقد ويكفي في المنع عن التصرف قبلها عدم احراز شرط الصحة فضلا عن كونه مقتضى الأصل أيضا.

وأما النماء فحيث يدور مدار ملك العين في الواقع كان نماء المبيع للمشتري ونماء الثمن المعين للبايع تبعا " لملكية العين فيهما من حين العقد.

نعم يلزم على هذا الوجه جواز التصرف قبل الانكشاف مع العلم به بأخبار معصوم ونحوه كما التزم به بعض مع أن المشهور على المنع عن التصرف، بل لعل الاجماع محكى عليه إلا أن ينزل اطلاق كلامهم على الغالب من الجهل بالواقع أو يلتزم به إن تم الاجماع عليه وإن لزم التفكيك بين الملك وحكمه من جواز التصرف بعد اقتضاء الدليل ذلك كالرهن المملوك للراهن الممنوع عن التصرف فيه والمحجور عليه الممنوع عن التصرف في ملكه.

اللهم إلا أن يفرق بينهما بوجود المانع عن التصرف في ذلك من تعلق حق الغير به ونحوه لا لعدم اقتضاء الملك لذلك كما في المقام.

ولكن قد يخدش الوجه المذكور بأن الوصف العنواني أمر منتزع من المتأخر، والأمور الانتزاعية حيث لا واقعية ولا تحقق لها إلا بواقعية منشأ انتزاعها وتحققه كانت بنفسها غير قابلة للمداخلة في التأثير، بل لا بد أن يكون مداخلتها بمنشأ انتزاعها والمفروض عدم مقارنته فالمحذور على حاله.

إلا أنه يمكن الجواب عنه بأن الانتزاعي وهو وصف التعقب إنما

هو منتزع عن بعدية الإجازة لا عن الإجازة نفسها والبعدية صادقة بمجرد عدم اقترانها بالعقد بعد فرض لحوقها به فالمنتزع وعنوان منشأ الانتزاع معا " مقترنان بالعقد، وهذا القدر كاف في مداخلته في تأثير العقد.

توضيح ذلك: إن الأمر الإضافي: تارة يكون منتزعا " من متضايفين متحدين في الوجود زمانا "، وأخرى يكون منتزعا " منهما مرتبين فيه بحيث يكون أحدهما مقدما " والآخر مؤخرا " في الزمان. وبعبارة أخرى منتزع من وجود فعلي ومعدوم يوجد في زمان متأخر ويصح اتصاف الأول من حين وجوده بالتقدم ونحوه من الأوصاف المنتزعة كذلك كالسابقية والملحوقية قبل وجود المتأخر لكونه منتزعا " من كونه سيوجد لا مما هو موجود ووجوده حينئذ كاشف عن صحة الاتصاف لا شرط لنفسه والحكم مترتب على الأول من حيث كونه متصفا " بالصفة المذكورة من التعقب والملحوقية المأخوذة في مفهومهما تأخر المتأخر، فالصفة المذكورة موجودة في الواقع والاتصاف بها محقق كذلك لكونها منتزعة من أمر سيوجد لا من أمر موجود. وهذا القدر كاف في امكان مداخلة الأمر الانتزاعي في التأثير من حين انتزاعه كذلك.

وهذا الوجه للتخلص عن محذور ما ورد في الشرع من الشرط المتأخر بظاهره عندي أحسن الوجوه المذكورة لذلك بل هو المتعين ولعله إليه يرجع ما هو المحكي عن تقريرات شيخنا المرتضى - قدس سره - في تصحيح الشرط المتأخر: من أن الشرط في هذه الموارد ليس بمتأخر، بل المتأخر بوصف تأخره جعل شرطا " ومعه لا تأخر للشرط فيها. فلا يحتاج في التخلص عنه إلى ما تكلف له بعض فضلاء المعاصرين: من أن الشرط في هذه الموارد ليس المتقدم أو المتأخر بوجودهما الكوني الزماني كي يلزم المحذور بل بوجودهما الدهري المثالي وهما بهذا الوجود لا يكونان إلا مقارنين للمشروط فإن المتفرقات

في سلسلة الزمان مجتمعات في وعاء الدهر.

وكيف كان فالكلام إلى هنا في امكان كون الإجازة كاشفة عن النقل من حين العقد. وأما كونها كاشفة كذلك فيدل عليه مع ذهاب المعظم إليه بعض الأخبار التي: منها - صحيحة أبي عبيدة الواردة في تزويج الصغيرين فضولا الآمرة بعزل الميراث من الزوج المدرك الذي أجاز فمات للزوجة الغير المدركة حتى تدرك وتحلف، ضرورة أن العزل لها قبل النقل إليها مخالف لقاعدة تسلط الناس على أموالهم فاطلاق الحكم بالعزل منضما إلى عموم: الناس مسلطون على أموالهم يفيدان العزل لاحتمال كون الزوجة الغير المدركة وارثة في الواقع فكأنه احتياط في الأموال قد غلبه الشارع على أصالة عدم الإجازة كعزل نصيب الحمل وجعله أكثر ما يحتمل هذا.

وقد بقي الكلام في الثمرات التي ذكروها بين القول بالنقل والقول بالكشف وعلى الكشف بين جميع محتملاته، وقد سبقت الإشارة إلى بعضها اجمالا، فنقول: تظهر الثمرة في جواز التصرف وعدمه من الأصيل حيث يكون أحد الطرفين فضوليا "، والكلام فيه مرة في تصرفه فيما انتقل إليه وأخرى في تصرفه فيما بينهما.

أما الأول فقد قيل: إنه لا كلام في عدم جواز التصرف فيه على كل من القولين بالنقل والكشف بجميع احتمالاته إلا على القول بشرطية التعقب مع العلم به على الأقوى من جوازه ظاهرا " وواقعا ".

وأما الثاني فيجوز التصرف فيه مطلقا " على النقل وعلى الكشف الحقيقي أيضا، بناء على حدوث الملك من حين الإجازة منبسطا " إلى حين العقد، لكونه على التقديرين تصرفا في ملكه ظاهرا " وواقعا "، ولا يجوز ظاهرا " وإن جاز في الواقع على الكشف الحقيقي مع كون الإجازة شرطا " متأخرا " كاشفة عن حدوث والملك من حين العقد لا من حينها أو كون التعقب شرطا مقارنا " مع عدم العلم به للأصل فيهما في مرحلة الظاهر ووقوعه في ملكه

واقعا " حيث انكشف بلحوق الإجازة ومع العلم بلحوقها جاز التصرف مطلقا " على التعقب قطعا كما عرفت. وعلى الشرط المتأخر مع الكشف عن حدوث الملك من حين العقد أمكن دعوى المنع عنه لاحتمال موضوعية الكشف بالإجازة عن حدوث الملك من حين العقد وهو بعيد جدا " وإن نسب إلى ظاهر الأكثر. وقد تقدم إمكان حمل إطلاقهم المنع على الغالب من عدم العلم بلحوق الإجازة والظاهر اتحاد حكم الشرط التعقب أو الإجازة المتأخرة والكشف عن حدوث الملك من حين العقد منعا " وجوازا " في صورتي العلم باللحوق وعدمه في مرحلة الظاهر والواقع. ويحتمل التفصيل بينهما. بل يمكن دعوى جريان ذلك كله فيما انتقل إليه أيضا لوحدة المناط فيه وفي المنتقل عنه ظاهرا ".

وأما الثمرة بين الكشف الحكمي الذي مرجعه إلى انبساط مجرد الحكم وترتب آثار الملك من حين العقد وإن حدث الموضوع وهو الملك من حين الإجازة وبين غيره من الأقوال، فلا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرنا.

هذا وربما علل منع الأصيل عن التصرف فيما انتقل عنه على القول بالكشف بجميع معانيه بأمور:

الأول لزوم الضر المنفي آية ورواية على من أنتقل إليه.

الثاني جعل الأصيل ماله عرضة للنقل عنه ولوالى بدل وكل ما كان كذلك لا يجوز التصرف فيه للقاعدة المستفادة من استقراء الموارد الجزئية التي روعى فيها احتمال استحقاق الغير له من غير ملاحظة أصل العدم في ذلك التي منها العزل لأكثر النصيبين في الحمل، ومنها عدم دفع تمام المال للوراث مع احتمال وجود وارث آخر معه إلا مع الانحصار المحرز بعد الفحص، ومنها الوقف المردد بين الترتيب والتشريك بين الطبقات مع أن الأصل عدم استحقاق اللاحقة الزيادة مع الأولى، ومنها عدم جواز التصرف

في النذر المعلق على شرط قبل وجوده أو تبين حاله إلى غير ذلك.

الثالث - إن قضية الوفاء المأمور به الالتزام بكل ما هو من لوازمه التي منها حرمة التصرف فيه كيف والتعاهد بمعاوضة المال ونقله عن ملكه ينافيه التصرف فيه ولا سيما بما ينافيه، ولا يتوهم استلزام المنع عن التصرف فيما انتقل عنه للأمر بالوفاء جواز التصرف فيما انتقل إليه لعدم تبعيض العقد في الأثر، فالمنتقل عنه والمنتقل إليه يتساويان في الحكم منعا " وجوازا " لأن عدم التصرف منه فيما انتقل إليه لا يعد نقضا " لما أبرم بالعقد بخلاف التصرف ولا سيما المتلف منه في المنتقل عنه فإنه رجوع منه عما تعاهد عليه والتزم به بانشائه العقد الذي تم من جانبه وإن توقف شرعا " تأثيره على إجازة الغير وهو أمر خارج عن التزامه.

وفي الكل نظر: أما الضرر فمع أنه يختص ببعض التصرف ممنوع تحققه مع عدم نفوذه إلا بالإجازة الراجعة إلى اختياره، وأما القاعدة فغير مسلمة لأن استفادتها من الموارد الجزئية إنما تكون بعد العلم باتحاد مناط الحكم في جميعها مع العلم بوجوده في المشكوك فيحكم به عليه لوجود المناط فيه.

وليس ما نحن فيه من هذا القبيل. أما في الإرث فلعدم تحقق الانحصار فيه ليدفع تمام المال إليه مع أن الأصل عدم استحقاقه للزائد على نصيبه وكون الشك فيه مسببا عن الشك في وجود وارث غيره والأصل عدمه لا يثبت الانحصار فيه لكونه من الأصل المثبت، وإن ناقش في كونه منه شيخنا في (الجواهر) - قدس سره - مع أن دفع الزائد إليه لو فرض كونه لغيره في الواقع من الاتلاف الموجب لضمان الدافع المستلزم للضرر عليه ولا طريق إلى ثبوت الانحصار فيه إلا بالفحص، ومع ذلك قيل بجواز تضمينه وأخذ الكفيل منه بعد الدفع إليه لدفع الضرر عن نفسه.

وأما الوقف المردد بين الترتيب والتشريك مع عدم اطلاق يشك في

تقييده فمرجع الشك فيه حينئذ وإن كان هو الشك في كيفية جعل الواقف وأنه بنحو الترتيب أو التشريك وهو حادث ولا يمكن تعيين الحادث بالأصل إلا أنه يرجع في الحقيقة إلى الشك في مانعية الموجود من الطبقة الأولى عن استحقاق الموجود من الثانية مع كونه من الموقوف عليه أيضا بعد فرض كون الوقف مسلسلا على أولاده ما تعاقبوا وتناسلوا غير أنه شك في كونه ترتيبا " بينهم بمعنى أن وجود السابق يمنع عن استحقاق اللاحق أو تشريكا " لا يمنعه عنه، والمانعية حكم وضعي مشكوك جعله، والأصل يقتضي عدمه إذ الأحكام الوضعية المجعولة مع الشك في جعلها مقتضى الأصل عدمه من غير فرق بين كون الشرع جاعلا له أو الواقف، ولا يتوقف استحقاق اللاحق له بعد دخوله في سلسلة الموقوف عليه على ثبوت عنوان الشركة حتى يكون من الأصل المثبت وإن كان ينتج بذلك نتيجتها وبالجملة الشك في مانعية الموجود: مرة للشك في كونه مصداقا لما هو معلوم المانعية، وأخرى للشك في جعل المانعية الذي يكون على تقديره مانعا " والشبهة على الأول موضوعية وعلى الثاني حكمية وأصل العدم يجري في الثاني مطلقا " وإن قلنا برجوعه إلى استصحاب العدم ولا يجري في الأول إلا على تقدير القول بكونه أصلا مستقلا والدليل عليه بناء العقلاء إذ المفروض ليس له حالة متيقنة حتى تستصحب واستصحاب عدم وجود المانع لا يثبت عدم مانعية الموجود والشبهة في ترتيب الوقف أو تشريكه من القسم الثاني الذي يجري فيه الأصل قطعا " فافهم.

وأما النذر فالكلام فيه كالكلام في الفضولي مع الإجازة، والخلاف فيه معروف، والمسألة ذات قولين معروفين ليس المنع عن التصرف فيه قبل تحقق الشرط اتفاقيا بل لعل الأقوى فيه الجواز لكون ثبوت حق للمنذور له متعلق بالمنذور مشروطا " بشرط والمشروط، عدم عند شرطه مع أن الأصل

يقتضي عدمه. نعم لو قلنا بثبوت الحق له في الواقع لتحقق الشرط في علم الله ولذا قيل بالتفصيل فيه بين ما لو علم تحققه كالمشروط بوقت وما لم يعلم كان كالإجازة المتأخرة على تقدير القول بكونها كاشفة مع امكان الفرق بينهما كما قيل بناء على المنع في الفضولي قبل الإجازة لعموم الأمر بالوفاء ولا عموم في النذر المعلق حتى يتمسك به قبل تحقق شرطه مع كون الأصل فيه يقتضي العدم إلا أن الاستناد فيه إلى عموم " الأمر بالوفاء " عندي محل نظر - كما ستعرف - وأما عزل نصيب الحمل ونصيب الزوجة الصغيرة إلى أن تبلغ وتحلف للنص الخاص فلا يتم بهما تأسيس قاعدة كلية يخرج بها عن حكم الأصل.

وأما الثالث وهو التمسك بالأمر بالوفاء، فمع أنه لو تم لم يفرق بين الكشف والنقل وإلا فلا على القولين ضرورة أن الشبهة موضوعية على تقدير توقف الوفاء على تمامية السبب وحكمية على تقدير كفاية جزء السبب في ذلك. فإن قيل بالأول لزم القول بجواز التصرف على الكشف أيضا عملا بالأصل، وإن قيل بالثاني لزم القول بحرمته على النقل أيضا، والتفكيك بينهما على القولين ركيك - نمنع صدق العقد المأمور بالوفاء به قبل الإجازة ولو قلنا بها كاشفة بعد أن كان مقتضى الأصل العدم سيما على القول بكونها شرطا " متأخرا ". فظهر مما ذكرنا قوة جواز التصرف فيما انتقل عنه على كل من القول بالنقل والكشف بمعانيه ما لم يعلم لحقوق الإجازة وضعف القول بالتفصيل بينهما حتى جعلوه ثمرة بين القولين مطلقا ".

وتظهر الثمرة أيضا " على ما قيل في النماء المنفصل الحادث بين العقد والإجازة فنماء المبيع للمشتري ونماء الثمن المعين للبايع على الكشف وكل منهما للمالك الأول على النقل وهو حسن على الكشف مع كون التعقب شرطا " أو كاشفا " عن حدوث الملك من حين العقد. وأما على الكشف الانبساطي أو الحكمي ففيه تأمل.

هذا مع العلم بتجدد النماء بين العقد والإجازة. وأما مع الشك فيه واحتمال تجدده قبل العقد كالحمل مع كون الحامل مقبوضا " للثاني بقبض صحيح كما لو وقع بعد الإجازة وشك فيه مع ذلك فهو محكوم به له لليد القاضية بملكية ما هو تحت سلطنته إلا ما علم خروجه عن ملكه فيكفي في ملكيته بعد فرض كون اليد عليه احتمال كونه له بحدوثه في ملكه، بل هو القدر المتيقن من ملكية ما يجده في داره أو صندوقه المختصين به مع عدم مشارك له في التصرف، فراجع المسألة في محلها، بل قيل بكونه حينئذ ملكه حتى لو علم أنه لم يكن له لأنه من الرزق الذي ساقه الله إليه فمع الشك واستقلال اليد عليه لا اشكال في أنه يحكم له في مقام التداعي لكونه ذا يد عليه، والأول يدعي عليه ما هو خلاف الأصل ولا يحتاج الثاني في تملكه إلى اثبات حدوثه في ملكه حتى ينفي بالأصل أيضا لكونه ذا يد عليه بعد إن كان ذا يد على الحامل بل كان ذلك كذلك حتى في تكليف نفسه فيما بينه وبين ربه.

نعم يشكل الحكم فيما لو ظهر الحمل والحامل المبيع مثلا تحت يد البايع قبل الإجازة وقبض المشتري، إذ لا يد للمشتري عليه حتى يحكم بكونه له ويد البايع عليه حينئذ على الكشف غير مالكية. ولذا كان مضمونا " عليه بالتلف قبل القبض وإصالة عدم حدوثه قبل العقد معارضة بعدم حدوثه بعده إذا كان الأثر مرتبا " على التأخر والحدوث في ملكه ولا يثبت الحدوث وعنوان التأخر بأصالة عدم التقدم، فيكون المورد من التداعي الذي لا يد لأحدهما عليه كالمال المطروح بينهما إلا أن ذلك مبني على عدم اليد للبائع عليه قبل الاقباض -. وفيه تأمل بل لعله ممنوع، وعليه فينعكس الحكم ويحكم به للبايع باليد ما لم يعلم حدوثه بعد العقد فتأمل، لكن ذلك مبني على ما هو المشهور - بل الأقوى - من عدم دخول الحمل تبعا " للحامل في المبيع إلا

بالشرط خلافا " للشيخ - قدس سره - فيدخل بالتبع، وعليه فهو للمشتري على التقديرين: إما بالتبع أو لكونه نماء ملكه.

وتظهر الثمرة أيضا - على ما قبل فيما لو اشترى عبدا " أو مصحفا " من الفضولي ثم كفر قبل الإجازة، صح على الكشف لكونه مسلما حين العقد وإن أجبر على بيعه بالكفر، وبطل على النقل لوجود المانع حين الانتقال وهو حسن إن لم نعتبر في الصحة بقاء قابلية المتعاقدين للمالكية من حين العقد إلى حين الإجازة وإلا بطل على التقديرين. وتنتفي الثمرة حينئذ من البين، لكن القابلية لو فرض عدم اعتبارها لم يطرد ظهور الثمرة في أنحاء زوالها بين العقد والإجازة الذي منها زوالها بالموت، ضرورة أنه إن كان من المالك المجيز بأن مات قبل الإجازة وقلنا بكونها موروثة - بناء على كونها من الحقوق صح على كل من القول بالكشف أو النقل، وإن لم تكن موروثة - كما هو الحق لكونها من الأحكام - بطل على القولين أيضا، فتنتفي الثمرة على التقديرين، إلا أنه قد مر نفوذها منه لكونه مالكا " بناء على عدم اعتبار اتحاد المالك من حين العقد إلى حين الإجازة، وإن مات الأصيل وقلنا بعدم جواز الإجازة حينئذ لأن المأمور بالوفاء وهو العاقد المورث لم يكن، والوارث لم يكن عاقدا "، انتفت الثمرة على القولين أيضا "، وإن قلنا بجوازها لكفاية إنشائه في حياته لنقل ملكه معلقا في نفوذه على وارثه وتوجه الأمر بالوفاء عليه، صح على القولين وانتفت الثمرة أيضا على التقديرين غير أنه على الكشف دخل العوض في ملك المورث ثم منه انتقل إلى الوارث، وعلى النقل انتقل من المجيز إليه بلا واسطة المورث وإن كان بسبب إنشائه.

وبالجملة ليس مظهر الثمرة بين القولين مطلق زوال القابلية بين العقد والإجازة بل يختص ذلك بصنف خاص منه نحو الكفر المانع عن تحقق

سلطنة للعاقد على ما انتقل إليه، ولذا كانت الثمرة مبنية على القول ببطلان بيع المسلم أو المصحف من الكافر، وأما على القول بصحته واجباره على البيع فتصح الإجازة على القول بالنقل أيضا وإن أجبر بعدها على البيع، وأما لو انعكس الأمر بأن اشترى كافرا " ثم أسلم قبل الإجازة بطل على الكشف قطعا ". وعلى النقل يحتمل الصحة لأن المانع عنها ليس إلا نفي السبيل المفروض عدم تحققه إلا عند الإجازة المفروض كونه مسلما " حينها كل ذلك حيث يصح على الكشف فإنما هو على الكشف التعقبي أو الحدوثي من حين العقد. وأما الانبساطي أو الحكمي فهما كالنقل على الأظهر حسبما تقدم.

وتظهر للثمرة أيضا " - على ما قيل - فيما لو زال التمول عن العوضين أو أحدهما قبل الإجازة، فعلى النقل بطل لعدم التمول حينئذ وعلى الكشف صح لتموله حين الانتقال.

قلت: هو حسن حيثما لا يدخل بزوال التمول الذي هو بحكم التلف تحت قاعدة (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال البايع) كما لو زال التمول عن الثمن المعين، بناء على أن الضمان بالمسمى دون المثل أو القيمة على خلاف القاعدة فليقتصر على ما قام الاجماع عليه من ضمان المبيع دون الثمن وإلا فتنتفي الثمرة على الكشف أيضا لو زال التمول على المبيع لكونه حينئذ من التلف قبل القبض الموجب للانفساخ، إلا أن يفرض فيه كونه مقبوضا من المشتري الفضولي مع تعلق الإجازة به أيضا الكاشف عن صحته حين وقوعه إن قلنا به، فكما تكشف الإجازة عن صحة العقد تكشف إجازة القبض عن خروج البايع عن الضمان بالقبض المنكشف صحته.

هذا كله حيث لا تعد الإجازة بعد الخروج عن التمول من السفه كما لو استتبع نماء عينا " باقيا " أو قيمة كالأجرة، وإلا فيشكل نفوذ الإجازة

على الكشف أيضا كالنقل لكونها حينئذ من المعاملات السفهية الخارجة عن مقاصد العقلاء. وحيث ما تصح الإجازة. فتظهر الثمرة أيضا في جملة من الإحكام المتعلقة بالأموال كحق الخيار والشفعة والخمس والزكاة، فلو باع معيبا " حين العقد ثم زال العيب قبل الإجازة فللمشتري الخيار على الكشف لكونه معيبا " حين العقد وإن زال في ملكه - على أجود الوجهين فيه - ولا خيار له على النقل لكونه صحيحا " عند الانتقال ولو تبدل الشريك في حال العقد بغيره في حال الإجازة فالشفعة للأول على الكشف وعلى النقل للثاني ويحتمل سقوط الشفعة على الكشف مطلقا لأن الأول لم يشفع ما دام كان شريكا " ولو لجهله، والثاني لم يكن شريكا " حين تملكه بل الشفعة للمشتري الفضولي حيث انكشف له تملكه قبل تبدل الشريك ولو باع زكويا " قبل تمام الحول عليه وأجاز بعده فلا زكاة فيه على الكشف لخروجه عن ملك البايع قبل تمام الحول، وعلى النقل تعلق به الزكاة غير أن للمشتري خيار التبعض لتبعضه باخراج الزكاة منه نعم مع علم المجيز به سقط الخيار بالإجازة المتضمنة حينئذ لقبوله البعض بنسبة من الثمن. ولو وهب في أثناء السنة فضولا وأجاز المالك بعد انقضائها، فعلى الكشف احتسب الموهوب من المؤنة في الخمس، وعلى النقل تعلق به الخمس فوجب اخراجه منه ودفع الباقي إلى الموهوب له.

وتظهر الثمرة أيضا فيما لو تواردت عقود متعددة فضولية على العوضين أو أحدهما مع وحدة المحل أو اختلافه، كما لو باع الدار فضوليا " من زيد وباعها زيد من عمرو وهو من بكر وبكر من خالد وهكذا، فللمالك إجازة ما شاء منها، فإن أجاز أحدهما صح فيه وفي ما بعده على الكشف لوقوع البيع من المجاز له حينئذ في ملكه وبطل فيما قبله لعدم الإجازة من المالك وعدم امكانها ممن ملك بعد لأنه يلزم من صحتها بطلانها إن لم نقل

بأن النقل من المالك رد لما سبق عليه من العقد وإلا فيبطل بسبب ذلك أيضا وعلى النقل تبنى على ما تقدم في مسألة (من باع ثم ملك) من الأقوال فيها البطلان مطلقا " والصحة من غير اعتبار للإجازة منه أو بشرط لحقوها كما هو الأقوى، ومثله ما لو باع الدار بفرس ثم تواردت العقود على الفرس، فإن الإجازة تصح فيما أجاز وما بعده وفي الأول منها وهو بيع الدار بالفرس لتوقف صحة ما أجاز على تلك الفرس الموقوف على إجازة بيع الدار بها دون ما يتخلل بين عقد الأول والمجاز. وينعكس الحكم فيما لو تواردت العقود على الأثمان فيصح فيما أجاز وما قبله ويبطل فيما بعده كما لو باع الدار بفرس والفرس بسيف والسيف بقوس والقوس بكتاب وهكذا، فإن تملك الثمن المجاز من هذه الأثمان مستلزم لتملك ما قبله وهكذا حتى ينتهي إلى الثمن الأول دون ما بعد المجاز.

هذا فيما لو تواردت على أحد العوضين. ويظهر لك منه حكم ما لو تواردت عليهما معا.

ولو عقد اثنان أو أكثر على مال دفعة أو بالتعاقب مع اتحاد المتعلق - كما لو باع الدار زيد من شخص وباعها عمرو من آخر مقارنا " لبيع الأول أو بعد - ه فللمالك إجازة ما شاء من العقدين، فإن أجاز أحدهما لغي الآخر وإن أجازهما: فإن كان العقد بنحو التعاقب كان التأثير للسابق منهما، وإن كان المجاز لاحقا "، وإن اقترنا في الزمان بطلت الإجازتان للتنافي بين مفاديهما وترجيح إحديهما ترجيح بلا مرجح وهل يبقى العقدان على الصحة التأهلية بأن يكون وجود الإجازتين كعدمهما أو تكون إجازة كل منهما ردا " للآخر فلا ينفع لحوق الإجازة بعده؟ وجهان.

ولو اختلف المتعلق بأن عقد أحدهما على العين والآخر على المنفعة كالبيع والإجارة فإن أجاز البيع خرج عقد الإجارة عن قابلية لحوق إجازته

لخروج العين عن ملكه، وإن أجاز الإجارة لم يبطل عقد البيع رأسا " لعدم التنافي، غير أن المبيع يكون - مسلوب المنفعة مدة الإجارة - موجبا " للخيار مع جهل المشتري به لو تأخرت إجازته عن إجازة الإجارة، وكذا لو أجازهما معا " دفعة مع اقتران العقدين أو سبق عقد الإجارة لامكان العمل بهما لعدم التنافي، فتصح إجازة الإجارة مطلقا إلا إذا كانت مسبوقة بإجازة البيع، أو كان عقده سابقا "، فتوقف الصحة على القول بالكشف على إجازة المشتري لانكشاف كونه مالكا " حين عقد الإجارة وهو واضح.

ولو باع اثنان من شخص واحد وأجازهما دفعة كقوله: أجزت العقدين ونحوه، فإن اتفقا في الثمن جنسا " وكما فواضح، وإن اختلفا في الجنس بأن باع أحدهما بالدرهم والآخر بالدينار، أو أحدهما بالفرس والآخر بالسيف بطلا قطعا " لعدم امكان العمل بهما وفقد المرجح في أحدهما، وإن اختلفا في محض الكم كأن باع أحدهما بعشرة دراهم والآخر بالأقل صح ولا مانع من استحقاق الزيادة لتداخل السببين في استحقاق القدر المشترك وانفراد أحدهما باستحقاق الزائد لعدم المنافاة مطلقا " حتى لو كان أحدهما كليا " في الذمة والآخر عينا شخصيا غير أنه يتعين حينئذ دفع الثمن المعين فيتعين الكلي في ضمن هذا المصداق كما لو تعين عليه دفع مصداق خاص بسبب من الأسباب.

ولو اختلفا في الاطلاق والتقييد، ففي صحة كل منهما كالزيادة في الثمن أو بطلانهما معا " لتضادهما في الخصوصية وهي الاطلاق والتقييد نظير اختلاف الثمنين جنسا "، أو صحة المطلق دون المشروط لخروج الشرط عن أركان العقد وسقوطه باعتبار التعارض أو صحة ما فيه أثر زائد سواء كان مطلقا أو مشروطا دون غيره كما لو كان أحدهما مع الخيار والآخر بدونه وجوه واحتمالات، أوجهها الأول.

ثم أن إجازة العقد لا توجب إجازة للقبض، فلو قبض العوض فضولا بعد العقد على المعوض كذلك وأجاز العقد فقط، فللمجيز الرجوع بالعوض على المالك بالإجازة ويرجع هو على من قبض منه العوض فضولا ما لم يكن القبض شرطا في صحة العقد كالصرف فإن إجازة العقد فيه بعد المجلس متضمنة لإجازة القبض حملا للإجازة على الصحيح، وإن أجازهما معا صح كل منهما، لا لأن إجازة القبض كاشفة عن صحته من حين وقوعه لأن ذلك مبني على القول بصحة الفضولي في القبض، بل لكفاية الرضا به من حينها في سقوط ضمانه عن البايع، وعليه فيشكل في قبض الصرف بعد تفرق المجلس لعدم الاعتبار بالقبض من حين الإجازة نعم يصح فيه على القول بصحة الفضولي في القبض وكون إجازته كاشفة عن صحته من حين وقوعه.

هذا تمام الكلام في الإجازة.

وأما الرد الذي يشترط عدمه في تأثيرها، فالكلام فيه تارة في موضوعه وأخرى في حكمه وتأثيره.

أما الأول فهو إنشاء لابطال ما أحدثه الفضولي بانشائه من ربط البدلية وإزالة لقابلية العقد عن التأثير بقول أو فعل صريحين في الدلالة عليه فالأول نحو: فسخت ورددت وأمثال ذلك، والثاني كما لو تصرف فيه بما يوجب فوات محل الإجازة مطلقا ": من تلف العين أو زوال الملك كالعتق ونحوه لانتفاء الموضوع فيهما حينئذ من غير فرق بين علم المالك بعقد الفضولي وجهله. وأما التصرف الموجب لزوال المالكية كالنقل ببيع ونحوه فإنما يفوت محل الإجازة بالنسبة إليه لا مطلقا "، وليس هو صريحا " في الرد حتى يحكم بزوال القابلية عن العقد، فتصح الإجازة من المنتقل إليه بناء على عدم اعتبار كون المجيز مالكا " حين العقد غير أنه على الكشف ينكشف نقله من حين التملك بالعقد من المالك لأنه الممكن لا من حين عقد الفضولي لأنه

يلزم من صحتها كذلك بطلانها.

وبالجملة لا تلازم بين النقل عن ملكه والرد حتى يكون دالا عليه، بل هو أعم منه، فيبقى ما كان من قابلية العقد على ما كان إلى أن تلحقه الإجازة أو الرد المزيل لها ممن له الرد والإجازة. وقياس التصرف الناقل هنا في الدلالة على الرد بالتصرف الناقل الدال على الرجوع في العقود الجائزة قياس مع الفارق لأن صحة النقل في تلك العقود موقوفة على الملك المتوقف تحققه على الرجوع، فيحكم بالرجوع بمعونة أصالة الصحة في فعل المسلم فالنقل في مثل ذلك رجوع فعلي لا كاشف عن سيق الرجوع كما توهم، ولا يتوقف صحة النقل هنا على الرد حتى يحكم به عليه، بل يكفي فيها عدم الإجازة. وبما ذكرنا ظهر لك ما في (مكاسب) شيخنا المرتضى - قدس سره - من التشويش بل المنافاة بين كلاميه هنا، حيث جعل التصرف بالنقل كالبيع ونحوه كالتصرف المتلف للعين أو المزيل للملك كالعتق في كونه مفوتا " للمحل عن قابلية تعلق الإجازة به مطلقا " وبين كلامه في مسألة ما لو باع ثم ملك، حيث بنى على صحة الفضولي للأصل والعمومات وتأثير الإجازة من المالك الجديد، غير أنه تكشف إجازته عن النقل من حين تملكه لأنه الممكن لا من حين عقد الفضولي لاستلزام صحتها كذلك فسادها وأنه لا دليل على أن الإجازة كاشفة عن الملك من حين عقد الفضولي مطلقا " حتى لو تجدد المالك بل من حين الامكان، وهو فيه من حين تملكه بالعقد من المالك فراجع.

وبالجملة لو كان بيع المالك مفوتا " للمحل عن قابلية تعلق الإجازة به كتلف الملك أو زوال الملكية عنه كيف يصح عقد الفضولي بلحوق الإجازة من المالك الجديد، مع أن الأقوى فيه الصحة كما عرفت، فظهر أن التصرف بالنقل ليس كالتصرف بالعتق والاتلاف وأنه أعم من الرد، وليس بصريح فيه حتى يكون دالا عليه بل هو مجمل بالنسبة إليه. وأما لو تصرف

فيه بنقل المنفعة كالإجارة فالإجارة على تقدير صحتها وكونها كاشفة عن الملك من حين العقد مستلزمة لفساد التصرف لانكشاف كونه حينئذ تصرفا في ملك الغير، كما أن نفوذ التصرف على تقدير صحته الذي هو مقتضى قاعدة سلطنة المالك مستلزم لفساد الإجازة لعدم امكان كشفها عن النقل من حين العقد بعد إن كان تأثير الإجازة عن الكشف من حين العقد مع اتحاد المالك وصحة كل منهما وإن كانت مستلزمة لفساد الآخر لما بينهما من المنافاة إلا أن المدار في مثل ذلك على السابق منهما، وهو هنا الإجارة، فلا يبقى محل للإجازة إلا بحملها على إرادة نقل العين مسلوبة المنفعة، فيكون من مسألة ما لو وقع العقد مطلقا " وأجاز المالك مقيدا " وهو خلاف الظاهر، فالتصرف المذكور رد من المالك مع علمه بعقد الفضولي وبحكمه في ابطاله مع جهله به لكون المنافاة بينهما واقعية علم به أو لم يعلم حتى على القول بالكشف الحقيقي مع كون التعقب شرطا " لأن الشرط تعقب الإجازة الصحيحة دون الفاسدة المفروض ثبوت فسادها بسبق التصرف المذكور وهو كما لو تعقبت الإجازة مع تخلل الرد بينها وبين العقد لما عرفت من المدار في مثل ذلك.

ومنه يظهر ما في كلام شيخنا المرتضى قدس سره من الاستثناء بعد ذلك بقوله: نعم لو قلنا بأن الإجازة كاشفة بالكشف الحقيقي الراجع إلى كون المؤثر التام هو العقد الملحوق بالإجازة كانت التصرفات مبنية على الظاهر وبالإجازة ينكشف عدم مصادفتها للملك فتبطل هي وتصح الإجازة ضرورة كون السبب حينئذ العقد الملحوق بالإجازة الصحيحة.

وأما وطء الجارية واستيلادها فهو رد على الكشف مع العلم بالعقد عليه لظهوره فيه لا مع الجهل به ولا على القول بالنقل.

والحاصل أن الرد كما يحصل بالقول يحصل بالفعل الدال عليه صريحا "

أو ظاهرا لعموم ما دل على ابطال العقد بالرد من اجماع وغيره غير أن الفعل منه ما هو بحكم الرد كتلف العين أو زوال الملكية، ومنه ما هو رد كالإجارة حسبما عرفت على الكشف مطلقا " - علم به أم لم يعلم - للمنافاة في الواقع ومنه ما يفصل فيه بين العلم بعقد الفضولي والجهل به، ومنه ما هو أعم منه لا يدل عليه فلا يحكم به إلا إذا كان محفوفا بقرينة تدل عليه.

وأما الثاني وهو حكم الرد، فقد عرفت ايجابه لابطال العقد الموجب لسقوط الإجازة مطلقا عن التأثير اجماعا " بقسميه من غير خلاف نجده فيه فلا يصغى إلى ما احتمله بعض فضلاء المعاصرين: من أن قابلية العقد من آثاره الوضعية التي لا تزول بالرد فلا تسقط الإجازة عن التأثير بعده إلا أن يقوم اجماع عليه.

هذا وحيثما لم تتحقق الإجازة من المالك - سواء تحقق منه الرد أم لا كالمتردد - جاز له انتزاع عين ماله أو بدله مع التلف ممن هو في يده باقباض الفضولي، ويتخير مع تعاقب الأيدي عليه في الرجوع على الكل موزعا " عليهم بالتساوي أو بالتفاوت لاقتضاء الرجوع بالكل عليه الرجوع بالبعض بالأولوية فإن رجع على واحد سقط عن الباقين، غير أنه إن رجع به على السابق رجع هو على اللاحق ما لم يكن غارا " له، ولا يرجع اللاحق لو رجع عليه على من سبقه إلا إذا كان مغرورا " له، ويرجع هو على من تأخر عنه مخيرا " فيمن شاء منهم، وقرار الضمان على من تلف في يده فيرجع السابق منهم على اللاحق دون العكس إلا مع الغرور.

وبسط الكلام في هذا المقام يتم في طي مواضع.

الأول - في معنى ضمان العين وكونها مضمونة على من قبضها باقية في يده أو منتقلة عنه إلى غيره، موجودة كانت أو تالفة.

الثاني - في تصوير تخيير المالك في الرجوع على من شاء منهم في تعاقب

الأيدي المتوقف على ثبوت مال له في ذممهم مع كون الثابت - له إنما هو مال واحد إما العين أو بدلها، وكيف يجتمع اشتغالات متعددة بحسب تعدد الذمم مع وحدة المال ضرورة أنه لو استوفى من أحدهم لم يكن له شئ في ذمة الباقين.

الثالث - في رجوع من رجع المالك عليه غير التالف في يده على غيره فنقول: أما الموضع الأول، فليعلم أولا أن الضمان والذمة والعهد هو بمعنى كون الشخص على حالة وصفة توجب التكليف بأداء ما هو في ذمته ومتعهد به وضامن له بسبب من أسبابه، عقدا " كان كعقود المعاملات أو غيره كاليد والاتلاف والتسبب، فهو نظير الحدث الحاصل للانسان بأحد أسبابه الموجب للمنع معه عن الدخول في الصلاة والتكليف بالطهارة عنه للدخول فيها.

وإن أبيت عن ذلك فلنقرره بتقرير آخر، وهو: كونه بحيث يكون للغير سلطنة عليه في ماله - مثلا - بسبب من الأسباب فالديان له سلطنة على المديون من حيث ماله، ولذا يطلق عليه الملك فيقال للديان: أنه يملك على المديون كذا، فإن الملكية التي هي بمعنى السلطنة قد تتعلق بالعين الخارجية محيطة بجميع جهاتها فتضاف إليها ويعبر عنها بملك العين أو من حيث جهة خاصة منها فتضاف إلى تلك الجهة لاختصاص التعلق بها كملك المنفعة التي ليس معناها إلا السلطنة على العين من حيث منفعتها مطلقا أو منفعة خاصة كسكنى الدار ولبس الثوب مثلا سواء اعتبرت الخصوصية فالشرط أو بقضاء العادة، وقد تتعلق بالنفس من حيث هي كملك الرقبة أو بها من حيث ماله، فيكون له سلطنة عليه في ماله ويعبر عنه بأنه يملك في ذمته لعدم الاختصاص بما له الخاص، وهذه السلطنة تحدث لصاحبها بأحد الأسباب المتقدمة، ولعله يأتي مزيد توضيح لذلك في الموضع الثاني.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن الضمان قد يطلق على ما يفيد تحويل ما هو ثابت في ذمة أخرى، ويعبر عنه - غالبا " - بضمان المال، وهو لا يتحقق قبل ثبوت الشئ في الذمة بل هو غير معقول، لأن ثبوت الشئ لشئ فرع ثبوت المثبت له. ومنه يظهر الوجه في بطلان ضمان ما لم يجب، وأنه أمر غير معقول وهذا النحو من الضمان من العقود لأن السبب الموجب له إنما هو عقد الضمان. وقد يطلق ويراد به التعهد وكون المضمون متداركا " عليه ويعبر عنه بضمان العين كضمان الغاصب للعين المغصوبة بل مطلق الأعيان المضمونة على من هي في يده، ويسمى هذا النحو من الضمان بضمان العهدة ولتحققه أسباب خاصة كاليد ونحوها. والفرق بين الضمانين: أن الأول يتوقف على المضمون عنه ليتحقق نقل المضمون عن ذمته إلى الضامن بالضمان على ما هو عند الإمامية: من أنه تحويل ما في ذمة إلى أخرى لا ضم ذمة إلى ذمة كما هو عند الجمهور، ومن لوازمه عندنا براءة المضمون عنه عن المضمون واشتغال ذمة الضامن به لاقتضاء النقل والتحويل ذلك، ولا يتوقف الضمان بالمعنى الثاني إلا على ضامن ومضمون له إذ لا نقل فيه ولا تحويل به يحدث بينه وبين المضمون له بسبب خاص كوضع اليد على ماله أو اتلافه وقد يتعدد الضامن لتحقق سبب الضمان من كل واحد منهم كالأيدي المتعاقبة على المال المضمون لأن كل واحد منهم في عرض الآخر بالنسبة إلى المالك في ايجاد سبب الضمان.

هذا وفي ضمان الأعيان المضمونة على الغير قبل تلفها تلفها بالصيغة خلاف والأظهر عندي بل الأقوى الصحة (1) وفاقا للمحكي عن (المبسوط) ____________________

(1) في صحة الضمان العقدي للأعيان المضمونة بضمان اليد كالمغصوب والمقبوض بالعقد الفاسد والأمانات عند التعدي والتفريط وجوازه قبل

و (التذكرة) و (التحرير) و (الإرشاد). وفي (الشرايع) بعد التردد قال: " والأشبه الجواز خلافا " لثاني الشهيدين والمحققين وغيرهم، فقووا البطلان، وتوقف في القواعد حيث قال فيه: والأعيان المضمونة كالغصب والعارية المضمونة والأمانة مع التعدي على اشكال، وفي (الكنز):

منشأ الاشكال هنا كما قلنا في باب الرهن من صحة الرهن عليه وعدمها وهو أنها ليست ثابتة في الذمة فلا يصح ضمانها ومن وجود سبب ضمان القيمة وهو الغصب وأشباهه. انتهى.

____________________

تلف العين: خلاف. وأما بعد التلف وزمان فعلية الضمان بالمثل أو القيمة فلا إشكال ولا خلاف بينهم في صحة الضمان لما فيه ذمة الضامن من المثل أو القيمة، إذ هو من مصاديق الدين، والضمان للعقدي إنما شرع في المذهب لتحويله من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، فينحصر الخلاف في ضمان الأعيان المضمونة قبل تلفها - كما يظهر ذلك من استدلال المانعين بكونه من ضمان ما لم يجب، ومن استدلال القائلين بالصحة بكفاية تحقق السبب في ذلك، وهو اليد، نظرا منهم بأن المسبب - وهو ضمان المثل أو القيمة - وإن لم يتحقق بعد، إلا أنه لما تحقق سببه - وهو اليد - فهو بمنزلة تحقق المسبب.

والذي يظهر من سيدنا الخال - قدس سره - عدم الاشكال في أن ضمان المثل أو القيمة وتحويله إلى ذمة الضامن بالعقد قبل تلف العين من ضمان ما لم يجب، الذي هو غير معقول. ولكنه - مع ذلك - قال بصحة الضمان قبل تلف العين، فإنه قال - في جملة كلام له -: ".. فالذي ينبغي أن يقال: إنه لا دليل على اختصاص الضمان عن الغير بكون الثابت في الذمة مالا، بل اللازم ثبوت مضمون أعم من كونه حقا " أو مالا، والعين المضمونة ثابتة، عهدتها في ذمة المضمون عنه، ومعنى ثبوتها في ذمته

قلت هذه المسألة، وإن وقع الخلاف فيها ولعل الأكثر فيها على المنع نظرا " منهم إلى كونه من ضمان ما لم يجب لأن الثابت في الذمة حال وجود العين إنما هو وجوب ردها والقيمة إنما تثبت بعد التلف وضمانها قبله ضمان لما لم يجب، إلا أن مصداقا " من مصاديق هذه الكلية وهو ضمان الثمن للمشتري عن البايع بعد القبض وقبل التلف مما تكرر نقل الاجماع على صحته ولعله من المسلمات عندهم، ولذا نخلص بعض عن محذور كونه من ضمان ما لم يجب بالاجماع ومسيس الحاجة إليه. وأنت خبير بأن ضمان ما لم يجب - كما تقدم - أمر غير معقول، والاجماع لا يصير غير المعقول معقولا ____________________

كونه بحيث يكون عليه رد العين مع وجودها ودفع بدلها عند التلف وهذا المعنى منتقل من ذمته إلى ذمة الضامن المستلزم لبرائة ذمة المضمون عنه - إلى أن يقول - وبما ذكرنا يتضح أن ضمان الأعيان المضمونة حال وجودها بالعقد ضمان لما يجب لا لما لم يجب وأنه على القاعدة " انتهى.

هذا ولكن يمكن أن يقال أن الضمان المجعول بدليله من النبوي المشهور:

على اليد ما أخذت حتى تؤدي، وإن لم يكن حكما " تعليقيا " مرجعه لزوم أداء مثل ما أخذ من مال الغير أو قيمته على أخذه عند تلفه، وإنما هو هو حكم تنجيزي وضعي حاصل بنفس وضع اليد على المال مرجعه كونه على عهدة آخذه وكونه ملزما بتبعاته من المحافظة عليه عما يرد عليه من الأخطار ورده إلى مالكه عند أول أزمنة الامكان وتدارك منافعه المستوفاة له أو الفائتة تحت يده بأجرة مثلها وتدارك نقصه وعيبه بدفع أرشه وأداء مثله أو قيمته عند تلفه وليست الأحكام المذكورة هي المجعولة بالأصل والضمان منتزع عنها، بل المجعول ضمان عهدة المال وهو حكم وضعي أصلي وتلك الأحكام التكليفية تبعاته. وعليه فمقتضى دليل على اليد، أن ذلك الحكم المستلزم للتبعات المذكورة على عهدة آخذ المال المذكور بمجرد وضع

فالذي ينبغي أن يقال: إنه لا دليل على اختصاص الضمان عن الغير بكون الثابت في ذمته مالا " بل اللازم ثبوت مضمون أعم من كونه حقا أو مالا، والعين المضمونة ثابتة عهدتها في ذمة المضمون عنه، ومعنى ثبوتها في ذمته كونه بحيث يكون عليه رد العين مع وجودها ودفع بدلها عند التلف، وهذا المعنى منتقل من ذمته إلى ذمة الضامن المستلزم لبرائة المضمون عنه إلا أن تجدد الدخول في عهدته إنما هو لتجدد السبب بعد الضمان لفرض بقاء العين ____________________

يده عليه فهو الملزم بها إلى زمان وصول المال لمالكه، ولا ينتقل ذلك الحكم بتبعاته إلى غير ذي اليد عليه ولو كان بتعهد منه لصاحب المال وعقد بينه وبينه إلا بدليل شرعي، فإن الأحكام أمر وضعها ورفعها بيد مشرعها والحاصل: إن مقتضى النبوي المتلقى لدى الفريقين بالقبول وهو " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " بناء على ما هو الظاهر: من كون الظرف فيه ظرف استقرار لا ظرف لغو، نظير قول القائل: عليك دينار مثلا لزيد، بمعنى يلزمك دفعه إليه، بل المراد على الظاهر أن ما أخذه ذو اليد من مال الغير عهدته عليه وذمته مشغولة به فوزره وثقله عليه حتى يؤديه إلى مالكه أداء عرفيا " بحسب حالتي بقائه وتلفه، وعند التلف بحسب وجود مثله وتيسره وعدم وجوده أو اعوازه، وهذا معنى ضمان المال المجعول بالحديث الشريف جعلا " أصليا " وضعيا "، ومقتضى اطلاق النبوي كون الحكم المذكور بما يتبعه على آخذ المال ومن استقرت يده عليه إلى وقت أدائه إلى مالكه بما يصدق عليه أداء عرفا " ومقتضى ذلك عدم تحول الحكم المذكور وانتقاله إلى غير ذي اليد ولو كان بتعهد منه لصاحب المال إلا بدليل شرعي مفاده الانتقال بذلك التعهد، ودليل تشريع الضمان العقدي الناقل المقيد لاطلاق النبوي المذكور مورده الديون والأموال الكلية التي اشتغلت بها الذمم بأحد أسباب الشغل، ومقتضى الجمع بينه وبين دليل على اليد المستفاد منه كون

في يده بعده، وإلا فلو فرض زوال السبب كاليد مثلا قبل الضمان عنه بالصيغة كما لو ضمن للمالك برضائه في تعاقب الأيدي ما في ذمة الأول، التزمنا ببراءة ذمته ولم يتحقق عندنا اجماع على خلافه في هذه الصورة.

فظهر ضعف ما أوردوا على القول بالصحة في كلية المسألة: من أن من لوازم هذا الضمان وخاصيته عندنا براءة المضمون عنه مع كون الغاصب - مثلا - باقيا " على الضمان وإن ضمن عنه، فهو إن صح أفاد ضم ذمة إلى ذمة ولا نقول به بل هو مذهب غيرنا ضرورة إن ما كان ثابتا قبل الضمان ____________________

غاية ضمان ذي اليد على مال الغير وصوله إلى صاحبه هو تقييد اطلاق دليل على اليد بدليل تشريع الضمان الناقل، وحاصل الجمع بينهما: أن عهدة المال المذكور على آخذه إلى زمان أدائه إلى مالكه بما هو أداء عرفا " ما لم يضمنه ضامن له بالعقد بينه وبين مالكه المضمون له فتبرء حينئذ ذمة ذي اليد مما عليه، وتشتغل ذمة الضامن به لمالكه.

وما ذكره سيدنا - قدس سره -: " من إمكان تحقق الضمان العقدي بالنسبة إلى الأعيان المضمونة بقوله: لا دليل على اختصاص الضمان عن الغير بكون الثابت في ذمته مالا بل اللازم ثبوت مضمون أعم من كونه حقا " أو مالا والعين المضمونة ثابتة، عهدتها في ذمة المضمون عنه، ومعنى ثبوتها في ذمته كونه بحيث يكون عليه رد العين مع وجودها ودفع بدلها عند التلف وهذا المعنى منتقل من ذمته إلى ذمة الضامن المستلزم لبرائة ذمة المضمون عنه " انتهى.

غير خال عن الاشكال، فإنه وإن أمكن في مقام الثبوت انتقال ضمان المال المجعول على ذي اليد بجميع شؤونه وآثاره إلى من يضمنه لمالكه ويتعهد به بتعاقد بينه وبينه، ولكن لا يكفي مجرد الامكان في الحكم بفعلية الانتقال وبرائة ذمة ذي اليد واشتغال ذمة الضامن بما اشتغلت به ذمته ما لم يقم

للتزم بانتقاله عن المضمون عنه إلى الضامن وإنما تجدد ضمانه بتجدد سببه لأن اليد المفروض بقاؤها بعد الضمان على مال الغير أيضا " سبب للضمان، وإن أريد ببقاء ضمان المضمون عنه مع عدم السبب له بعد ضمان الغير عنه فهو ممنوع أشد المنع ولا اجماع عليه متحقق عندنا، وعليه فيكون الاجماع المستفيض على الصحة في مورده من ضمان الثمن اجماعا " على القاعدة فيتسرى منه إلى غيره من مواردها لا على خلاف القاعدة حتى يقتصر على مورده.

وبما ذكرنا اتضح أن ضمان الأعيان المضمونة حال وجودها بالعقد ضمان لما يجب، لا لما لم يجب، وأنه على القاعدة. ولعله إلى ما ذكرنا من الوجه يرجع ما استدل به على الصحة من وجود سبب ضمان القيمة وهو الغصب وأشباهه بإرادة دخول العين بذلك السبب في العهدة وإن كانت ____________________

على ذلك دليل من الشارع مفاده انتقال الضمان المذكور إلى الغير بالتعاقد بينه وبين المضمون له، وأدلة تشريع الضمان العقدي الناقل موردها - كما ذكرنا - الديون التي اشتغلت بها ذمة المضمون عنه وأما الأعيان الخارجية المضمونة بضمان على اليد، فلا دليل على مشروعية ضمانها بالضمان العقدي الناقل والتمسك بعموم النبوي " الزعيم غارم " غير واضح، فإنه مضافا " إلى ما قد يقال: إن ما يروى عن النبي صلى الله عليه وآله: من أن الزعيم غارم ليس من أخبارنا فلا يكون حجة عندنا انتهى.

يمكن المناقشة في دلالته أيضا فإن مادة الغرامة باشتقاقاتها تستعمل فيما يلزم به الشخص من أداء مقدار من المال إلى الغير بسبب موجب له من اتلاف ماله أو تلف مال مضمون له بوضع يده عليه أو استدانة مال منه، ومنه اطلاق الغريم على من عليه الدين والغارمين في آية الزكاة على من علاهم الدين ولا يجدون لها قضاء، ونحو ذلك من سائر اشتقاقات المادة المذكورة فبناء على كون المراد بالزعيم في النبوي المذكور: المتعهد بالمال

العبارة منهم محتملة لإرادة كون القيمة بعد وجود السبب ثابتة في الذمة بالقوة القريبة وتنزيل المعدوم منزلة الموجود كما صرح به (الكنز) في باب الرهن، حيث قال: " ومن وجود سبب الضمان ووجود السبب يجري مجرى وجود المسبب فإن كل واحد من هذه سبب في وجوب قيمتها لو تلفت فلها تعلق بالذمة " إلا أنك خبير بما فيه ضرورة توقف النقل والتحويل على الثبوت فعلا ولا تكفي القوة القريبة في دفع محذور المحال، فهو شرط عقلي فإن أريد من العبارة ما ذكرناه اتجه التفصيل في السبب بين ما يوجب وجوده دخول العين في العهدة وما لا يوجب ذلك كالعيب الموجب للتسلط على الرجوع بعد الفسخ بالخيار لأن سببية العيب ولو كانت قبل العقد لا يوجب دخول الثمن المقبوض للبايع في عهدته قبل الفسخ فلا يصح ضمانه على المختار لكونه من ضمان ما لم يجب، ويصح بناء على كفاية مطلق السبب لتنزيل المعدوم معه منزلة الموجود فافهم.

وكيف كان فالأقوى صحة ضمان الأعيان المضمونة وأنه على القاعدة وموجب لبرائة المضمون عنه مع عدم سبب لضمانه كاليد ونحوه بعد ضمان ____________________

الذي اشتغلت به ذمة الغير يكون مفاد القضية إن الكفيل بالمال المضمون على الغير والمتعهد به لصاحبه غرامته عليه فهو مدين بها له ملزم بأدائها ودفعها إليه. وبما أن (غارم) اسم فاعل غرم والمشتق حقيقة فيمن للبس بالمبدء في الحال لا الأعم منه وممن يتلبس به في الاستقبال، فظاهر القضية: أن الكفيل المتعهد بالمال ملزم بغرامته عند كفالته وتعهده فإذا كان المتعهدية دينا في ذمة الغير صح القول بأن الكفيل غارم له وملزم بأدائه فعلا للمكفول له، فالحمل على حقيقته وأما إذا كان عينا " خارجية مضمونة بضمان الغير فلا يصح أن يقال على ضامنها والكفيل بها للمضمون له أنه ملزم بغرامتها وخسارتها فعلا، بل هو ملزم بها بعد تلفها، فاطلاق لفظ

الغير عنه برضاء المضمون له بعقد الضمان لعموم: الوفاء بالعقود، مؤيدا " بقوله تعالى: " ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم " حيث أن المورد من الجعل الذي لا يثبت في الذمة إلا بعد العمل، فالضمان عنه ضمان لما لم يجب، وليس إلا لثبوت عهدة الجعل في ذمة الملك فيكون الضمان عنه من ضمان العهدة فافهم واغتنم.

هذا ولا بأس بتذييل المسألة بضمان درك أحد العوضين للبايع أو للمشتري الواقع كثيرا " فيما بين الناس حتى قبل بمسيس الحاجة إليه.

فنقول: الضمان: مرة يتعلق بالثمن، وأخرى بالمثمن وعلى التقديرين فتارة يكون متعلقه وهو المضمون عينا " شخصية وأخرى كليا " في الذمة.

وعلى جميع التقادير: فأما أن يكون قبل القبض أو بعده قبل التلف أو بعده أيضا، وعلى التقادير كلها: فأما أن يكون الضمان للمشتري عن البايع، ____________________

(الزعيم) في القضية وإن كان ظاهرا " في العموم لضامن العين الخارجية لمالكها، ولكن ظهور المحمول في الغارم بالفعل مقدم على ظهور الموضوع فيتعين كون المراد بالزعيم المتعهد بدين الغير لا الأعم منه ومن العين.

هذا مضافا " إلى احتمال كون المراد بالزعيم في القضية هو المتعهد بمال وجعل لشخص على عمل منه تعهدا " ابتدائيا " بلا اعتبار كون المال مضمونا " على آخر ومسبوقا " بضمانه له. وعليه فالمراد: أن الزعيم والمتعهد به ملزم بما تعهد به له على عمله وغارم له والظاهر أن المراد بالزعيم في الآية الشريفة " ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم " هو بهذا المعنى بأن يكون المقصود للمؤذن إني كفيل بأداء حمل بعير من الطعام أخسره من مالي لمن جاء بصواع الملك، لا أن المراد: إني ضامن لما في ذمة الملك من الجعل ليشكل بكونه من ضمان ما لم يجب، حيث إن العمل من المجعول له بعد لم يتحقق لتشتغل ذمة الملك بالجعل.

أو بالعكس للبايع عن المشتري. وحينئذ فإن تعلق الضمان بالثمن وكان شخصيا " فإن كان الضمان للمشتري عن البايع بأن خرج المبيع مستحقا " للغير - مثلا - وكان قبل القبض فهو باطل قطعا " لكونه من ضمان ما لم يجب، وإن كان بعد التلف فصحيح بلا اشكال لكونه من ضمان المال الموجب للانتقال، ومقتضاه اختصاص الرجوع على الضامن، وإن كان بعد القبض وقبل التلف فهو المتيقن مما نقل الاجماع على صحته لو انكشف فساد البيع إما لكون المبيع مستحقا " للغير أو للاخلال بشرط أو غيره، وهو مصداق من مصاديق مسألة ضمان الأعيان المضمونة، فيتخير المشتري في الرجوع على من شاء منهما من الضامن لضمانه، والبايع لتجدد ضمانه بسبب اليد المتجددة بعد عقد الضمان، وهو مظهر الثمرة بين الضمان بعد التلف وقبله بعد القبض وإن كان الضمان للبايع عن المشتري بأن انكشف فساد البيع: أما لكون الثمن مستحقا للغير، أو للاخلال بشرط من شروط الصحة، فالثمن في الأول - وإن كان مضمونا " على المشتري - إلا أنه لمالكه دون البايع، وفي الثاني غير مضمون عليه لكونه ملكه فضمانه عن المشتري للبايع خروج عما يقتضي الصحة على التقديرين. وإن كان كليا " وكان الضمان للبايع عن المشتري صح مطلقا قبل القبض وبعده قبل التلف وبعده لكون الثمن كليا " مضمونا " على كل حال وهو من ضمان المال على كل تقدير. وإن كان الضمان ____________________

ويجاب عن الاشكال تارة بكفاية المقتضى للثبوت في صحة الضمان ومنع اعتبار الثبوت الفعلي والمقتضي قول المؤذن من قبل الملك ولمن جاء به حمل بعير، وأخرى بثبوت عهدة الجعل في ذمة الملك فيكون الضمان عنه من ضمان العهدة ولعل مرجعهما واحد، وعلى كل فلم يتضح دلالة النبوي المذكور على صحة ضمان الأعيان المضمونة بضمان اليد قبل تلف العين لو سلم صحة سنده.

المتعلق بالثمن الكلي للمشتري عن البايع فباطل قطعا " لعدم وجود المحل له والمدفوع للبايع مصداقا لو وجب رده ليس متعلقا " للضمان.

هذا كله فيما لو تعلق الضمان بالثمن. ويجري الكلام مثله فيما لو تعلق بالثمن حرفا بحرف، والله العالم.

ثم إنه قد ظهر مما ذكرنا أيضا " وجه عدم صحة ضمان الأجنبي عن البايع أرش ما يحدثه المشتري في المبيع غرسا " أو بناء - مثلا - لو ظهر مستحقا " للغير واختار المالك قلعه من التفاوت بين القيمتين ثابتا " ومقلوعا " أو بقاءه بأجرة لعدم ثبوت شئ حتى العهدة حال الضمان في ذمة البايع حتى ينتقل بالضمان إلى عهدة الضامن وإن استحق عليه الأرش بعد اختيار القلع للتسبيب والغرور، بل لا يصح الضمان منه أيضا بالعقد وإن كان ضامنا " بالبيع بمعنى أنه يلتزم بما يغرمه المشتري لو رجع به عليه لا لما قيل من عدم الفائدة في الضمان بعد إن كان البايع ضامنا بهذا المعنى على كل حال لإمكان تصويرها فيما لو أسقط أحدهما الحاصل بسببه بقي الآخر بسببه على تقدير الصحة كذا الخيارين لو أسقط أحدهما وفيما لو شرط على البايع ضمانه بوجه صحيح فإن صح هذا كفى في الوفاء بالشرط بل لعدم ثبوت شئ حال الضمان حتى يضمنه أولا " وعدم تعقل ضمان الانسان عن نفسه ثانيا ". ومنه يعلم: أنه لو كان شئ ____________________

وأما دعوى عدم الخلاف في ضمان عهدة الثمن أي دركه للمشتري لو ظهر استحقاق المبيع، أو بطلان البيع لخلل فيه، فإنه مضافا " إلى ما قد يقال: لم يتحقق اجماع على ذلك، ومجرد عدم الخلاف غير كاف مع قلة المتعرض لذلك من الأصحاب انتهى. وعلى كل فلا بد أن يراد الضمان بعد قبض البايع له وقبل تلفه فإن ضمانه قبل القبض من ضمان ما لم يجب ولا خلاف في عدم صحته، كما أن ضمانه بعد تلفه من قبيل ضمان الدين ولا خلاف في صحته. فما يمكن أن يدعى كونه من محل الكلام ضمانه قبل التلف ولكن

ثابتا " فعلا في ذمة البايع لكان صحة ضمان الأجنبي عنه أولى من صحة ضمانه عن نفسه فانقدح بذلك ضعف ما في الشرايع وعن (التذكرة) من التفصيل بين ضمان البايع عن نفسه وضمان الأجنبي عنه بجوازه في الأول وعدمه في الثاني، اللهم إلا أن تمنع الأولوية لأنها مسلمة إن أريد بضمان البايع عن نفسه ما يفيد النقل والتحويل فإنه غير معقول لوحدة المحل، وأما تواريد به على تقدير ثبوت شئ في ذمته ضمان العهدة، فهو من تأكد الالتزام الذي قد عرفت فائدته، وأنه أمر معقول، وحينئذ فالوجه للبطلان هو عدم ثبوت شئ حتى يتحقق معنى الضمان بأحد معنييه. ويظهر من (اللمعة) القول بالصحة مطلقا. ومال إليه - بل قال به - (في الروضة) بناء على كفاية وجود السبب منه في ثبوته عليه جريا " لوجود السبب مرجى وجود المسبب فيصح الضمان عنه مطلقا ". وقد عرفت ما فيه.

____________________

لو سلمنا الاجماع على صحته فهو ليس مما نحن فيه، فإن غاية ما يستفاد من من ضمان درك الثمن تعهد الضامن للمشتري والتزامه بايصاله إليه ولو بالزامه البايع بدفعة إن كان موجودا " أو أخذه منه ودفعه لمالكه ومع امتناع ذلك أو تلفه وامتناع البايع من دفع بدله يخسره الضامن من ماله.

وبالجملة ليس معنى ضمان شخص درك أحد العوضين عند ظهور استحقاق الآخر منهما أو ظهور خلل في المعاوضة هو انتقال الضمان من المضمون عنه إلى الضامن بنحو ليس للمضمون له الرجوع إلى المضمون عنه - حينئذ - لبرائة ذمته واشتغال ذمة الضامن بالمضمون بناء على ما هو الحق الذي استقر عليه المذهب من أن الضمان العقدي ناقل لما في الذمة إلى ذمة أخرى لا موجب لضم ذمة إلى ذمة أخرى حتى يجوز للمضمون له الرجوع إلى أيهما شاء كما هو كذلك عند العامة فهو عندنا حيث يشرع موجب لانتقال المضمون من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن فتبرء ذمة وتشتغل أخرى، وفيما هو محل الكلام من ضمان درك

فظهر أن المسألة ثلاثية الأقوال: قول بالبطلان مطلقا " وهو الأقوى لعدم ثبوت شئ حال الضمان حتى يصح ضمانه فهو من ضمان ما لم يجب، ويزيد - في صورة ما لو كان الضامن هو البايع - ما تقدم من عدم تعقل ضمان الانسان عن نفسه فتأمل، وقول بالصحة كذلك سواء ضمن البايع عن نفسه أو ضمن الغير عنه، وقول بالتفصيل: بين ضمانه عن نفسه ____________________

الثمن أو المثمن لصاحبه عند ظهور الاستحقاق أو الخلل في المعاوضة لم يظهر ممن تعرض للمسألة أن الثمن مثلا المضمون على البايع عند الاستحقاق أو الخلل بضمان الأجنبي لعهدته ودركه بالعقد مع المضمون له: ينتقل ضمانه من عهدة البايع. إلى عهدة الضامن، فتشتغل ذمته وتبرء ذمة المضمون عنه، أعني: البايع ويشهد لذلك: أنهم في مقام التعبير عن الضمان المذكور قالوا: يجوز ضمان عهدة الثمن أو درك الثمن. والظاهر أن المراد بضمان العهدة أو الدرك أنه عند امتناع أخذه المضمون من البايع أو أخذ بدله عند تلفه يكون عوضه وخسارته على الضامن، فانشغال ذمته بالبدل إنما يكون بامتناع أخذه أو أخذ بدله عند تلفه من البايع وأما في صورة عدم امتناع أخذه أو أخذ بدله عند تلفه فالمكلف بالرد والأداء هو المضمون عنه وغاية ما يمكن أن يقال أنه يجب على الضامن الزامه بالأداء ولا مانع من الالتزام بذلك مع مساعدة الدليل وثبوت الاجماع على ذلك وعلى كل ليس هو من محل الكلام من الضمان الناقل من ذمة إلى ذمة أخرى وبرائة. ذمة وانشغال أخرى.

وحاصل ما ذكرناه من أول المبحث إلى آخره: أنه لم يتضح لدينا دليل على صحة الضمان الناقل بالنسبة إلى الأعيان المضمونة بضمان اليد قبل تلفها بنحو تبرأ به ذمة المضمون عنه وتشتغل ذمة الضامن بها ومقتضى الأصل وبقاء ما كان على ما كان: عدم الانتقال.

فيجوز، وبين ضمان الغير عنه فلا وقد تقدم ما يوجب ضعف القولين بزيادة ما يضعف الأخير أيضا ".

هذا وقد بقي مورد يظهر منهم الاتفاق على صحة ضمانه وهو ما لو خيف من الغرق وقال لصاحب المتاع في السفينة: الق متاعك في البحر وعلى ضمانه وحكاية الاجماع عليها مستفيضة، مع ما قيل: إنه من ضمان ما لم يجب.

ويمكن تصحيحه بأحد وجهين: الأول دعوى كونه من الجعالة كما احتمله في (التذكرة) و (التحرير) وعليه فيكون المضمون قيمة المتاع وإن كان هو مثليا " لأنه مبذول بإزاء العمل الذي هو من القيميات فتأمل الثاني بتقريب أن الممتنع من ضمان ما لم يجب هو ما كان ضمانا " عن الغير لتوقف نقله على ثبوته، وأما مجرد الضمان للمالك الذي هو بمعنى الالتزام له بتدارك ماله ببدله، فهو أمر معقول غير أن ثبوت الالزام بهذا الالتزام الذي هو من قبيل الوعد محتاج إلى دليل سيما مع عدم كون العقد عليه متعارفا " حتى يدخل في عموم " الأمر بالوفاء " وهو موجود في المقام لما عرفت من نقل الاجماع عليه مستفيضا المعتضد بدعوى غير واحد اتفاق الأصحاب عليه إلا أن الواجب فيه حينئذ الاقتصار على مورده من خوف الغرق فهو في الحقيقة من ضمان عهدة المال للمالك الذي هو من ضمان ما يجب بعد قيام الدليل عليه. وقد تقدم في المعاطاة ما يزيدك توضيحا للمسألة فظهر مما ذكرنا: أن ضمان العين حال وجودها ضمان فعلي كما يعطيه ظهور ظهور كلمة على في حديث " على اليد " لا ضمان تعليقي كما توهم وصرح به غير واحد من الأصحاب، لا لما قيل من عدم الفرق على التعليق بين من كانت العين في يده وغيره في صدق كونه ضامنا " على تقدير لوضوح الفرق بين ثبوت المقتضي للضمان كاليد وإن توقف على شرط التلف، وبين عدم ثبوته، بل لما عرفت من ظهور الفعلي من حديث " على اليد " سيما

مع جعل التأدية غاية لرفعه في حالتي وجود العين وتلفها الموضع الثاني في تصوير ضمان الأيدي المتعاقبة للمالك واشتغال ذممهم له بحسب تعددها بمال واحد (1) فنقول: قد عرفت أن اليد ونحوها من أسباب الضمان موجبة ____________________

(1) الظاهر مما ذكره سيدنا في هذا المقام: جعل الضمان المستفاد من دليل: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " منتزعا " من الحكم التكليفي المجعول على ذي اليد، وهو وجوب رد العين لصاحبها وجوبا " مطلقا " غير مقيد بوجودها ودائر مدار بقائها، بل لزوم الرد في جميع حالاتها وأطوارها التي منها حال تلفها برد مثلها أو قيمتها. وهذا الذي ذكره - قدس سره - أحد الوجوه التي ذكروها للضمان المستفاد من النبوي المذكور، وحاصله وجوب رد المال إلى صاحبه وأدائه إليه حسب ما يمكن من الأداء من رد شخصه الخاص أو نوعه أو ماليته. وعليه فيمكن الضمان بهذا المعنى على كل من ذوي الأيدي المتعاقبة على مال الغير، غاية الأمر يكون من قبيل الواجب الكفائي على الكل بمعنى أنه يجب على كل الأداء إن لم يؤد غيره ويسقط الوجوب عن الكل بأداء البعض ويعاقب الكل لو لم يحصل الأداء من أحدهم.

هذا ولكن القول بأن مرجع الضمان إلى الحكم التكليفي بوجوب الرد خلاف التحقيق وظاهر دليل " على اليد " فإن الضمان بمعنى التعهد بالمضمون وكونه في عهدة الضامن حكم وضعي متأصل بالجعل لدى تحقق سببه بحسب الدليل الدال عليه، فوجوب أداء المضمون ورده للمضمون له من آثاره وهو تبع للضمان المجعول بالأصل لا أنه هو المتأصل بالجعل والضمان منتزع منه وتبع له كما، أن ظاهر النبوي الشريف " على اليد ما أخذت حتى تؤدي كون المجعول على ذي اليد والثابت في عهدته نفس ما أخذه من مال الغير ومرجع ذلك إلى حكم وضعي تنجيزي وهو ضمان العين المأخوذة وكونها

لدخول العين في عهدة من هي في يده التي مرجعها إلى وجوب الرد عليه مطلقا وعلى كل حال، من غير اعتبار له بحال وجودها كالأمانات المقيد ردها بوجودها، وبالجملة الاستيلاء على مال الغير موجب لرده عليه بقاعدة الاحترام، غير أن منه ما يكون الالتزام برده مشروطا بوجوده ودائرا مدار بقائه بمعنى كون وجوده شرطا " في الالتزام برده كيد الأمانات بقسميها:

المالكية والشرعية، ومنه ما لا يكون مشروطا " بذلك بل يكون الالتزام برده ____________________

على عهدة آخذها وهذا الحكم الوضعي مستتبع ومستلزم لأحكام تكليفية فعلية أو شأنية توضيح ذلك: إن المجعول والمحمول على الشخص تارة يكون من قبيل الأفعال، كما يقال: عليه صلاة كذا أو صيام كذا، فالمراد أنه يجب عليه ذلك الفعل، وأخرى يكون من قبيل الأعيان والأموال كما يقال عليه كذا من النقود مثلا فالمراد أنها في عهدته وذمته وهو كفيل بها لصاحبها فيجب عليه أداءها إليه ودفعها له بما يصدق عليه أنه أداء ودفع عرفا "، فالكون في العهدة من قبيل الوضع والتكليف بالأداء ونحوه متفرع عليه، وليس هو المجعول بالأصل بالمعنى المذكور من الضمان فمفاد النبوي " على اليد ما أخذت حتى تؤدى " أن ما أخذه ذو اليد واستولى عليه من مال الغير مستقر عليه وثابت في عهدته فهو ناء بثقله وملزم بتبعاته من حفظه عن التلف وما يلحق به وتدارك نقصه الحادث وأرش عيبه وأجرة مثل ما استوفاه أو فات من منفعته وأداء مثله أو قيمته عند تلفه حتى يؤديه إلى مالكه هذا ولو تعاقبت الأيدي على مال الغير وأخذه كل لاحق ممن سبقه فربما يشكل تعدد الضمناء للمال الواحد ويقال كيف يمكن خسارة كل منهم لمالكه عند تلفه مع أنه لم يستحق إلا غرامة واحدة ولا يمكن الالتزام بنظير ما التزم به سيدنا - قدس سره - من ارجاع الضمان إلى الحكم التكليفي بوجوب رد العين وأدائها عرفا " إلى مالكها وجوبا " مطلقا " بحسب حالاتها

ثابتا " في جميع حالاته وأطواره التي منها حالة تلفه غير أن رد بدله عند التلف رد له عرفا وطور من أطواره فدفع البدل حينئذ من شؤونات دفع العين وردها ويعبر عن هذا النحو من الالتزام المطلق بالضمان والعهدة، ويطلق على العين بمجرد الاستيلاء عليها: أنها مضمونة وفي عهدة المستولي عليها وإن كانت موجودة. ومنه ظهر أن الأصل في اليد بقاعدة الاحترام هو الضمان إلا ما ثبت تقييد الالتزام برده على وجوده كيد الأمانة، فإذا ترتبت الأيدي على مال الغير دخل في عهدة الجميع وكانت مضمونة عليهم بالمعنى المتقدم الذي مرجعه إلى اشتراك الكل في الالتزام برده إلى مالكه ولو برد بدله عند تلفه لأنه من شؤوناته وليس ثبوت البدل في ذممهم بنحو استقرار المظروف في الظرف حتى يستحيل اشتغال ذمم متعددة بمال واحد بل العين متعلقة بالذمة وداخلة في العهدة في كلتا حالتي وجودها وعدمها الموجب تعلقها كذلك لتعلق بدلها عند التلف بعد تنزيله منزلتها عرفا فالعين متعلقة بالذمة بجميع شؤوناتها لا مستقرة فيها كي يلزم المحال والتعهدات المتعددة لشئ واحد أمر معقول وثابت شرعا " بالاجماع عندنا في ضمان كل من العوضين عن البايع والمشتري، بل قد عرفت أنه على القاعدة، فهو نظير الواجب الكفائي في العبادات، وفي المعاملات نظير القول بالضمان على مذهب الجمهور من ضم ذمة إلى ذمة مع عدم إنكار أحد منا عليهم بأنه محال، بل غاية ما قيل عليهم عدم اقتضاء دليل الضمان ذلك، بل مفاده النقل والتحويل دون الانضمام فالكل مكلفون بالرد بخطاب الوضع أيضا ".

إذا عرفت ذلك فاعلم: أن للمالك فيما لو ترتبت الأيدي على ماله الرجوع على كل منهم أو من شاء منهم بالكل أو بالبعض موزعا " عليهم ____________________

تعقل ملكية الانسان شيئا على نفسه فالفارق بين الابراء لما في الذمة وبين الصلح عليه: إن الابراء موجب لاسقاطه ابتداء والصلح موجب لانتقاله

بالتساوي أو بالتفاوت لأن الرجوع عليه بالكل يقتضي الرجوع عليه بالبعض بالأولوية ويرجع من رجع المالك عليه بما أدى له على من لحقه دون من سبقه ويستقر الضمان على من تلف في يده فلا يرجع هو على غيره، وكله مسلم عندنا من غير خلاف يعرف.

وقد ظهر لك وجه الأول بما لا مزيد عليه.

____________________

إلى صاحب الذمة ثم اسقاطه عنه ثانيا "، وكذا الحال في بيع ما في ذمة الشخص وهبته له.

إذا عرفت ذلك، فنقول: إذا كان في الصلح على ما في ذمة الشخص حيثية الاسقاط مترتبة على حيثية الملك والانتقال، فمن ناحية الحيثية الأولى وهي تملك المصالح ما في ذمته وإن صح له الرجوع على من لحقه نظرا " لقيامه مقام المالك حينئذ فله المطالبة ممن لحقه بالبدل، لكن نقول: مطالبة السابق من اللاحق لقيامه مقام المالك إنما تصح فيما إذا أدى السابق البدل للمالك فيرجع بما أداه على اللاحق لكونه ضامنا " ما ضمنه. وأما لو صالحه المالك صلحا " مجانيا " على ما في ذمته بلا عوض فلا وجه لمطالبته من اللاحق البدل. ومجرد تملك السابق ما في ذمته آنا ما بسبب الصلح ملكا غير مستقر لا يترتب عليه سوى براءة ذمته لا يكفي في قيامه مقام المالك إذ لا بقاء للملكية المذكورة، فلا حق له يطالب به اللاحق، وإن شئت قلت: إن الصلح الذي لا أثر له إلا اسقاط ما في ذمة من صالحه المالك هو بمنزلة الابراء، وقد ذكرنا أن المالك لو أبرأه أحد الضمناء برئت ذمة الجميع وذكرنا وجهه.

هذا فيما لو كان الصلح بلا عوض، وأما ما كان بعوض فيرجع المتصالح على من لحقه بمقداره وهو واضح إذ اللاحق يضمن ما ضمنه السابق وما خسره للمالك، ثم لو عادت العين من اللاحق إلى السابق انعكس الحكم لكون السابق صار لاحقا فلو رجع المالك عليه لا يرجع على من كان

وأما الثاني وهو الموضع الثالث من المواضع الثلاثة وهو رجوع من رجع المالك عليه على اللاحق دون السابق عليه (1) فقد وجهه شيخنا - قدس سره - (في مكاسبه) بما لفظه: أن السابق اشتغلت ذمته له بالبدل قبل اللاحق فإذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئا له بدل فهذا الضمان يرجع إلى ضمان واحد من البدل والمبدل على سبيل البدل إذ لا يعقل ضمان المبدل معينا " من دون البدل وإلا خرج بدله عن كونه بدلا فما يدفعه ____________________

لاحقا " بخلاف ما لو رجع المالك على من كان لاحقا فإنه يرجع على من كان سابقا " عليه لكونه لاحقا " له فعلا، وقد ذكرنا أن السابق يرجع بما غرمه للمالك على من لحقه إذا لم يكن غارا " له وأما مع الغرور فلا يرجع بغرامته عليه إذ لا وجه لرجوعه على من إذا رجع المالك عليه يرجع بما غرمه عليه لكونه غارا " له ولو تعدد الغار في سلسلة الأيادي المتوالية فكل مغرور يرجع على من غره، لا على غار مغرور آخر.

(1) إنا - وإن ذكرنا فيما سبق كيفية ضمان الأيدي المتوالية على مال الغير - وبما أنه يحصل بتكرار الكلام في ذلك زيادة وضوح، فنقول: إن ضمان الأيدي المتعاقبة على مال الغير في عالم التصور يمكن أن يكون على انحاء.

الأول - كونه من قبيل الواجب الكفائي بمعنى أن كلا من ذوي الأيدي يضمن المال لو لم يكن الغير ضامنا له. وهذا الوجه إنما يتم بناء على أن المجعول بالأصل في باب الضمان هو الحكم التكليفي والضمان منتزع منه وتبع له وعليه فيمكن كون كل من ذوي الأيدي مكلفا " بأداء المال إلى مالكه ما لم يؤده غيره فلو أدى البعض سقط الوجوب عن الكل. ولو لم يتحقق الأداء عوقب الكل شأن الواجب الكفائي. وأما بناء على أن الضمان من قبيل الوضع لا التكليف وإن مرجعه كون عهدة الضامن وذمته

الثاني فإنما هو تدارك لما استقر تداركه في ذمة الأول، بخلاف ما يدفعه الأول، فإنه تدارك نفس العين معينا " إذا لم يحدث له تدارك آخر بعد، فإن أداه إلى المالك سقط تدارك الأول له " انتهى.

وحاصله: إن اللاحق قد قبض عينا " موصوفة بكونها مضمونة ومتداركة فيضمن العين وبدلها على البدلية وليس على الأول إلا ضمان نفس العين وتداركها بالبدل، فما يدفعه بدلا عن العين مضمون على اللاحق أيضا ولو بنحو البدلية، وليس ما يدفعه اللاحق من البدل مضمونا على الأول لأن عليه تدارك نفس العين لا العين وبدلها معا " على البدلية.

وفيه أولا منع اشتغال الذمة بالبدل بعد التلف - فضلا عنه قبله - ضرورة أن قيمة الشئ المفروضة بدلا عنه ليس معناها إلا تعيين مقدار مالية الشئ المنطبق على أنواع مختلفة الحقيقة من النقود وليس لها حقيقة في الخارج حتى يصح وقوعها بدلا بل هو مفهوم منطبق على حقايق مختلفة، فليس البدل إلا ما يدفعه من العين الشخصية المنطبق عليها ذلك المقدار نعم في المثليات يمكن جعل كلي المثل بدلا وما يدفعه من المثل الشخصي مصداق لذلك ____________________

من حيث رجوع السابق على من لحقه بخسارته دون اللاحق فإنه لا يرجع على من سبقه هو أن اللاحق حيث كان وضع يده على المال الذي هو السبب لضمانه متأخرا " عن السابق الضامن له قبله ببدله فقد ضمن المال المضمون على السابق بوصفه الذي هو عليه عند وضع يده عليه وأخذه منه، وهو كون بدله عليه أي على السابق فيكون ما على السابق من البدل ضمانه وخسارته وتداركه على اللاحق لأنه بأخذ المال منه ضمن ما ضمنه من بدله واشتغلت ذمته بما اشتغلت به ذمته من البدل، بخلاف السابق فإنه عند وضع يده على المال المقتضى لضمانه لم يكن المال في ضمان اللاحق ليضمن ما ضمنه ويتحمل خسارته فليس الذي عليه سوى ضمان المال لمالكه ببدله ولكن اللاحق بوضع يده على المال بعد السابق يضمن

الكلي المجعول بدلا ككلي الدرهم والدراهم الشخصية، إلا أن التفكيك بين المثلي والقيمي في اشتغال الذمة وكيفيته مع كونهما مفاد دليل واحد، غير متصور. وبذلك ظهر لك عدم اشتغال الذمة بعد التلف إلا بما كانت الذمة مشغولة به قبله وهو العهدة والضمان ولزوم التدارك إلى دفع البدل الموجب للخروج به عن العهدة وحصول التدارك به، فليس في ذمة السابق إلا عهدة العين لا العين وبدلها ولو بنحو البدلية.

وثانيا ": إن تم ما ذكره فإنما يتم في خصوص الأول دون غيره ممن سبق عليه من ذوي الأيدي المترتبة كما لو رجع المالك على الثالث أو الرابع - مثلا - فإن غير الأول من السوابق قد قبضها مضمونة وعليه أيضا " تدارك العين وبدلها على البدلية فالمدفوع بدلا عن العين للمالك مضمون عليه أيضا " ولو على البدلية مع أن اللاحق يختص رجوعه على من لحقه دون من سبقه مطلقا " ولو غير الأول منهم فالدليل أخص من المدعى.

ومما ذكرنا ظهر لك أيضا ضعف ما تخلص به شيخنا في (الجواهر) عن محذور تعدد الشغل مع وحدة المال بأن خطاب من لم يستقر الضمان عليه ____________________

المال لمالكه ببدله بمقتضى وضع يده العادية عليه فيخسره للمالك لو رجع به عليه كما أنه يضمن البدل للسابق ببدله لو رجع المالك على السابق وأخذ بدل المال منه فيضمنه للاحق لكونه ضامنا ما ضمنه فيخسره له لو رجع به عليه ولو كان اللاحق لاحق، فالكلام فيه هو الكلام في السابق واللاحق إذ اللاحق سابق بالنسبة إلى من لحقه فيضمن لاحق اللاحق ما أخذه المالك من اللاحق ولا يضمن اللاحق ما أخذه ممن لحقه لكونه سابقا بالنسبة إليه.

وهذا ما أراده الشيخ الأنصاري - قدس سره - بقوله (والحاصل أن من تلف المال في يده ضامن لأحد الشخصين على البدل من المالك ومن سبقه في اليد فتشتغل ذمته أما يتدارك للعين) يعني ببدلها للمالك عند رجوعه

خطاب شرعي وأنه مجرد حكم تكليفي واختصاص خطاب الوضع بمن كان قرار الضمان عليه وهو التالف عنده ولذا يرجع غيره عليه لو عزم للمالك ولا يرجع هو على غيره لو رجع المالك عليه مضافا إلى ما فيه من التفكيك بين ضمانات الأيدي مع استفادة الكل من دليل واحد وهو حديث " على اليد ".

فالأحسن في توجيه ذلك: هو أن يقال: إن من يدفع البدل إلى المالك يرجع به على من أنتقل منه إليه لأن العين مقبوضة له منه ولو بواسطة دون من انتقلت إليه منه لأن العين مقبوضة منه فكيف يمكن منه مطالبة بدلها مع كون نفس العين مقبوضة منه، وهل هو بالنسبة إليه إلا جمع بين البدل والمبدل توضيح ذلك: أن يدفع البدل إلى المالك، قام الدافع مقام المالك قهرا " فيما كان له من الحق قضاء لحق البدلية وإن كانت قهرية ومقتضاه الرجوع على من أخذ المال منه ولو بواسطة، فنسبة الأخذ من الدافع كنسبة الأول من المالك فلا يرجع به على من لم يأخذ المال منه كما لا يرجع المالك كذلك.

ثم إن ما ذكرنا كله لم يفرق فيه بين ما لو كان المدفوع بدلا عن العين أو عين الحيلولة بعد أن كان بدل العين بدلها ما دامت تالفة، غير أن عودها بعد التلف لما كان محالا عند العرف بنوا على دوام الحيلولة، وإلا فلو ____________________

عليه لكونه ضامنا لها به (وأما بتدارك ما تداركها) يعني به البدل المأخوذ من السابق عند رجوعه عليه وأخذه منه فيضمنه من تلف المال بيده ببدله بما أنه لاحق للسابق وكونه ضامنا " ما ضمنه ومتحملا خسارته بسبب تأخر ضمانه عنده بأخذه المال منه ولو بالواسطة حال كونه مضمونا عليه فيضمن له ما في عهدته من البدل للمأخوذ منه ببدله (وهذا اشتغال شخص واحد) يعني به من تلف المال بيده (بشيئين لشخصين على البدل) يعني بالشيئين العين وبدلها وبالشخصين على البدل المالك أو السابق فإنه أي اللاحق نظرا "

فرض عودها باعجاز - مثلا - رجع البدل أيضا إلى مالكه الأول على حد بدل الحيلولة، وليس ذلك إلا لدوام الحيلولة عندهم في صورة التلف دون غيرها بخلاف ما لو صالح المالك على نفس العين فإنها لا ترجع إليه بعد العود لوقوع البدلية حينئذ بين العينين مطلقا لا ما دامت تالفة.

فالمقصود من دفع البدل في الصورتين تدارك ما فوته على المالك من سلطنته التي كانت متعلقة بعين ماله على حسب ما كان له فيها من السلطنة وحيث أنها لا تتحقق إلا بعد تحقق متعلق لها وجب دفعه مقدمة فهو محقق لموضوع المتعلق ولذا لو عاد المبدل رجع البدل إلى مالكه الأول لانتفاء موضوع التدارك حينئذ فيملك بدل الحيلولة ملكا تاما في الملكية ما دامت الحيلولة باقية ولا ينافي ذلك تزلزلها باعتبار التقييد بها. وبما ذكرنا يظهر لك الجواب عما توهم من لزوم الجمع بين العوض والمعوض فتأمل جيدا ".

____________________

لأخذه مال الغير من السابق واستيلائه عليه يضمنه لمالكه ويتداركه له ببدله عند تلفه لو رجع المالك عليه بالبدل أما لو رجع المالك ببدل التالف على السابق وأخذه منه لكون يده على المال يد ضمان فيضمن اللاحق البدل المأخوذ من السابق له أي للسابق ببدله فيتداركه به لكونه ضامنا ما ضمنه السابق ومشغول الذمة بما اشتغلت به ذمته من بدل المال.

والحاصل أن الضمان الطولى بالبيان الذي ذكرناه ممكن ثبوتا ولا يرد عليه ما ورد على الضمان العرضي من اشكال استلزامه استحقاق المالك على كل من ذوي الأيدي المتوالية على ماله بدلا له مع كونه لا يستحق إلا بدلا واحدا " لماله التالف. إنما الكلام في كيفية دلالة (على اليد) على الضمان الطولي بالمعنى المذكور فيمكن أن يقال في بيانه إن الحديث الشريف بعمومه يدل على ضمان كل من ذوي الأيدي المتوالية على مال الغير وتداركه عند تلفه ببدله فالسابق بأخذه المال من مالكه ولو بالواسطة عليه ما أخذه منه بتداركه له عند تلفه ببدله واللاحق بأخذه المال ممن سبقه أيضا عليه ضمانه وتداركه بالبدل ومقتضى اطلاق دليل على اليد بالنسبة إلى اللاحق كونه ضامنا لما أخذه ممن سبقه في الضمان وإن أخذ

وأما نماء البدل المنفصل عنه فلا يتبع العين في الرجوع وكذا المتصل به ما لم يصدق عليه الجزئية وإلا تبع الأصل فيه وقد مر تفصيله في المعاطاة في نماء العين المأخوذة بها، فراجع هذا ولو توقف رد العين على مؤنة وجب على الضامن بذلها مقدمة للرد الواجب عليه من غير فرق بين كون المالك مباشرا " للاسترداد أو غيره وتحسب المؤنة إلى حين الايصال إلى المالك فصرف الإياب لو توقف على سفر من المؤنة إن كان المباشر غير المالك وخارج عنها إن كان هو المباشر لوصول حقه إليه قبله. ولو لم يقدر على استردادها إلا المالك وطلب عوضا " عن الاسترداد غير المؤنة، ففي وجوب بذله على الضامن مطلقا لوجوب الرد عليه المقدور له بواسطة البذل أولا كذلك تنزيلا له منزلة المتعذر فيغرم بدل الحيلولة، أو يفصل بين الأجرة المتعارفة للاسترداد وبين الزائد عليها بما يعد اجحافا "، أو يفصل بين ما يتوقف الاسترداد على عمل منه فيأخذ الأجرة عليه بإزاء عمله المحترم بالتراضي وإن زاد على أجرة المثل، وبين ما لا يتوقف عليه.. وجوه أقواها الأول ويتلوه الأخير في القوة ويضعف الثاني بأن دفع البدل ليس في مرتبة دفع ____________________

المالك بدله من السابق برجوعه عليه وأخذه منه وحيث إن تدارك المتدارك للمالك لا معنى ولا محصل له فلا بد من كون اللاحق عند أخذ المالك بدل العين التالفة ممن سبقه في الضمان وفرض بقاء ضمانه بمقتضى الاطلاق كونه ضامنا " للسابق البدل المأخوذ منه ببدله، وعليه فالمستفاد من دليل " على اليد " إن السابق ضامن لما أخذه من مال الغير ولو بالواسطة لمالكه ببدله ومشغول الذمة به له واللاحق بأخذه المال ممن سبقه في الضمان ضامن المال لمالكه ببدله ومتحمل خسارته له لو رجع المالك عليه بالبدل لكونه ضامنا لما أخذه من المال ممن سبقه بسبب وضع يده عليه فعليه أداء بدله للمالك عند تلفه وبمقتضى بقاء ضمانه لما أخذه من السابق إلى ما بعد رجوع المالك عليه وأخذه

العين بل منوط بعدم التمكن من ردها المفروض تمكنه منه ولو بالعوض.

ومنه يظهر ضعف الثالث سيما إذا كان غاصبا لأنه مأخوذ بأشق الأحوال.

____________________

بدله منه من حيث اطلاق دليل على اليد كونه ضامنا " فعلا للسابق بدله المأخوذ منه لكونه ضامنا ما ضمنه ومتحملا خسارته. فعليه تدارك ما أخذه المالك منه من بدل العين ببدله.

والحاصل مقتضى دليل على اليد كون السابق ضامنا للمالك ما أخذه ببدله واللاحق ضامنا المال للمالك ببدله مع رجوعه عليه بالبدل كما أنه ضامن ما أخذه المالك من السابق من بدل العين لو رجع عليه به وأخذه منه فيضمنه اللاحق له ببدله وقد توافق مقام الاثبات ومقام الثبوت.

ولا وجه لما يقال من أن اللاحق إذا كان ضامنا للسابق البدل المأخوذ للمالك منه بمقتضى ضمانه ما ضمنه فالسابق أيضا ضامن ما ضمنه اللاحق من بدل المال ومقتضى ذلك ضمانه البدل له ببدله.

لأنا نقول: ليس المناط في ضمان اللاحق البدل المأخوذ للمالك من السابق كونه ضامنا " للعين ليقال إن السابق أيضا مثله في ضمان العين لمالكها ببدلها فمقتضاه ضمانه البدل للاحق بل المناط كون اللاحق ضامنا للعين بأخذها من السابق الضامن لها ببدلها فضمانه لها في طول ضمان السابق المقتضى لضمانه العين للمالك أو بدلها المأخوذ من السابق له ببدله بخلاف ضمان السابق فإنه إنما أخذ العين من مالكها أو ممن سبقه في الضمان ومقتضاه كونه ضامنا بدلها للمالك أو لمن سبقه في الضمان لكونه ضامنا ما ضمنه، ولا وجه لضمانه لمن لحقه في الضمان فإنه لم يأخذ العين منه ليضمن ما ضمنه من البدل المأخوذ للمالك منه، وإنما أخذها من المالك أو ممن سبقه فيضمن البدل للمالك أو لمن سبقه في الضمان في صورة أخذه المال منه دون ما لحقه في الضمان، فتأمل في ذلك تعرف.

هذا وحيثما أخذ المالك العوض عن الاسترداد إما مطلقا، أو على أحد التفصيلين، فهل له الاكتفاء بالعوض عن استرداد العين لأن المقصود من دفعه هو التوصل إلى حقه الراجع أمره إليه، أولا لأنه مأخوذ عوضا " عما لم يفعله فيكون أكله أكلا للمال بالباطل؟ وجهان. ولعل الأخير هو الأقوى، فيرجع حينئذ بما دفعه للمالك عوضا " عن الاسترداد ويغرم له بدل الحيلولة إلا أن يقوم بالاسترداد.

هذا ولا يرجع الأول بما دفعه عوضا عن الاسترداد أو مؤنة للرد على من لحقه من الأيدي المتعاقبة لأنه خارج عن عهدة العين وبدله وإن وجب عليه من باب المقدمة.

ثم لو رجع المالك على الأول بالقيمة في القيميات بدلا عن العين أو الحيلولة فدفع نقدا " خاصا "، فهل يتعين في رجوعه على من لحقه دفع مثل النقد المدفوع بدلا لأنه القابل للبدلية لما عرفت من عدم قابلية وقوع القيمة من حيث هو بدلا بعد إن كان معناها ليس تعيين مقدار المالية، أوله دفع نقد آخر مما ينطبق عليه مقدار المالية كالأول بالنسبة إلى المالك بعد فرض كونه بالدفع قائما مقامه؟ وجهان والله العالم.

تذييل لو مزج المشتري المبيع فضولا مع رد المالك بماله، ثم أودع المجموع عند شخص أمانة، ففي وجوب رد الجميع إليه مع المطالبة أو القسمة ودفع ما يتعين له بها قولان (1) والأول ظاهر الأكثر، لتصريحهم في مسألة ما لو ____________________

(1) الذي ينبغي أن يقال في المسألة ونظائرها مما يكون مال الغير تحت يد شخص ضامن له فمزجه بماله ثم أودع المجموع عند آخر: إن الكلام يقع في مقامين:

مزج الغاصب المغصوب بماله ثم أودعه بأنه يجب على الودعي رد الجميع إليه مع المطالبة، بل الفتوى بذلك منسوبة إلى الأكثر، بل المشهور، بل عليه الاجماع المحكي في (الغنية) و (السرائر) صريحا وفي (الإيضاح) وغيره ظاهرا ". وفي (مفتاح الكرامة): رد " الجميع على المودع خيرة المقنعة والنهاية والمراسم والوسيلة والشرايع والنافع والارشاد والتنقيح وإيضاح النافع والرياض والغنية والسرائر وفي الأخيرين الاجماع عليه. وهو - أي الاجماع ظاهر الإيضاح وشرح الإرشاد لفخر الاسلام وجامع المقاصد حيث نسب فيها إلى الأصحاب. وفي إيضاح النافع: إنه المشهور وأنه يشهد له النظر " انتهى. بل وفيه أيضا ": " إنه أول من تأمل في ذلك المصنف في (التذكرة) فإنه - بعد أن أفتى برد الجميع - قال: و " يحتمل عندي رد قدر مال اللص إليه واحتفاظ الباقي لمالكه والقسمة هنا ضرورية المشعر ذلك باطباق من تقدم عليه على ذلك ".

قلت لم أعثر له على وجه في كلماتهم يصلح لذلك، فالمسألة مشكلة جدا ". ولذا اضطربت فيها كلمات متأخري المتأخرين. وقوى بعضهم احتمال القسمة فيه، بل اختاره.

____________________

المقام الأول فيما تقتضيه القاعدة بالنسبة إلى الحكم من ناحية المزج، وأن صاحب المال ماذا يستحق، وما حكم المسألة من تلك الناحية، المقام الثاني فيما تقتضيه القاعدة من ناحية الوديعة وما يكون حكم الودعي، فهل يجب عليه دفع المجموع للمودع عند مطالبته لذلك أو يجب عليه حفظ المقدار الذي يستحقه صاحب المال المضمون له ليدفعه إليه، وأما المودع فيدفع إليه ما يستحقه من مجموع المال فقط ولا يجوز له دفع الكل إليه.

أما الكلام من الناحية الأولى، فهو إن مزج الغاصب أو من هو بمنزلته مال الغير بماله: تارة يكون بحيث تذهب به صورة مال الغير

والذي يمكن أن يكون وجها " لهم في ذلك: أما دعوى التلف الحكمي بالمزج أو منع كون المورد من موارد القسمة التي يتولى أمرها غير الشريكين وتنقيح ذلك موقوف على ذكر مقدمة تتكفل لبيان أمرين: الأول بيان معنى الشركة المزجية وسببية المزج لها، والثاني في بيان القسمة للشركة الحاصلة بالمزج.

____________________

النوعية حقيقة أو عرفا "، كما لو مزجه بغير جنسه واستهلك فيه، كمزج مقدار من الحليب باضعافه من الماء بنحو موجب لذهاب صورة الحليب حقيقة، وكخلط مقدار من دقيق الحنطة - بطحين الشعير - مثلا - بنحو تذهب صورة الحنطة بالمزج وتنقلب إلى صورة الشعير عرفا "، وأخرى - لم يستهلك مال المغصوب منه في مال الغاصب ولم تذهب صورته النوعية، كما لو امتزج بجنسه أو بغير جنسه مع بقاء صورته النوعية كمزج حقة من الحليب بمقداره من الماء.

وبالجملة، فرض الاستهلاك إنما يتحقق بالامتزاج بغير الجنس مع ذهاب الصورة فلو مزجه الغاصب بجنسه، فإن كان مال الغاصب مساويا " لمال المغصوب منه، من حيث الجودة والرداءة اشتركا في العين شركة حقيقية وأما لو كان مال المالك المغصوب منه أجود من مال الغاصب اشتركا في المالية، فيباع المجموع ويعطي المغصوب منه مقدار قيمة ماله، ولا يصح الاشتراك في العين في الصورة المذكورة، إذ لو أعطى المالك مقدارا " من العين زائدا " على مقدار ماله بدلا عن وصف الجودة استلزم ذلك الربا بناء على جريانه في غير المعاوضات من الضمانات كما هو الأقوى. وبما أن صفة ماله محترمة فتباع العين ويعطى من القيمة مقدار ماله موصوفا " ولو كان مال الغاصب أجود، فلا مانع من الاشتراك الحقيقي في العين إذ لا احترام لوصف الجودة حينئذ فيستحق المالك من العين مقدار نسبة ماله إلى المجموع

فنقول مزج المالين لا يخلو من صور لأنه: إما أن يكون المزج بحيث يتولد منه شئ ثالث ينتفي عنه اسم كل منهما ولا يصدق عليه إلا اسم المركب منهما كالدهن بالدبس واللبن بالعسل - مثلا - مزجا " تاما بحيث لا يكاد يدرك جزء منه إلا وهو مركب منهما أولا يخرج به عما كان يصدق عليه قبله وكان مع ذلك لا يتحقق جزء إلا وهو مركب منهما كمزج المتساويين جنسا " ووصفا " نحو الدهن بالدهن والدبس بالدبس، أو يكون المزج بمثله بما يرتفع التميز بين أجزائه إلا أنه لا تركيب في الأجزاء منهما بل يكون كل جزء ____________________

ووصف الجودة فيما يستحقه موهبة من الله تعالى. ولو كان المزج بغير جنسه ففي صورة الاستهلاك وعدم إيجابه زيادة مالية في المزيد عليه لم يضمن الغاصب إلا بدل العين التالفة بالاستهلاك، ولو أوجب الزيادة في المالية اشتركا من نفس العين مقدار مالية مالهما لعدم لزوم الربا في غير الجنس وبالجملة امتزاج المالين موجب للشركة في العين ما لم يكن محذور في البين وفي غير صورة الاستهلاك حكمه الاشتراك في العين بمقدار مالهما ووصف الجودة لمال المالك مضمون على الغاصب لأنه محترم فيحسب له أرشه بخلاف وصف الجودة لمال للغاصب فإنه لعدم احترامه لا يحسب له أرشه فالزيادة الحكمية للمالك محترمة بخلاف الزيادة الحكمية للغاصب فليس لها احترام.

هذا وأما الكلام في المقام الثاني وفيما يجب على الودعي، فالذي ينبغي أن يقال فيه: إنه في صورة مزج الغاصب مال الغير بماله بنحو تذهب صورته النوعية حقيقة أو عرفا كما إذا كان المزج بغير جنسه بنحو ما مر سابقا " بحيث عد مال الغير تالفا بسبب استهلاكه في مال الغاصب ولم يوجب زيادة مالية في ماله، فيتجه حينئذ ما نسب إلى الأصحاب من الفتوى بوجوب رد الجميع إلى الغاصب عند مطالبته للودعي إذ لم يبق للمالك حق في المال الذي أودعه الغاصب بعد أخذ بدله من الغاصب، بل بلزوم بدله عليه

من المال مختصا " بأحدهما في الواقع كمزج الحنطة بمثلها، أو يكون الخلط بين الأفراد المتشابهة على وجه لا يتمايز بعضها عن بعض كالدراهم بالدراهم والدنانير بمثلها والثياب بعضها ببعض من المثليات والقيميات المتشابهة.

إذا عرفت ذلك، فاعلم أن الذي يقتضيه تحقيق المسألة هو أن يقال إن المزج في الصورة الأولى موجب للتلف حكما " وهو واضح بعد أن كان ____________________

لكونه تالفا "، فتشتغل ذمة الغاصب ببدله ويخلص المال للغاصب ويلزم الودعي رده عند المطالبة. وأما في غير الصورة المذكورة فوجوب رد الودعي جميع ما استودعه الغاصب عليه كما نسب إلى الفتوى من الأصحاب بل جوازه مشكل غاية الاشكال: (وما) قد يدعى من الاستدلال على ذلك بما دل على وجوب رد الأمانات (ممنوع) كما يقول سيدنا قدس سره فإن تلك الأدلة إنما دلت على وجوب الرد إلى أهلها فلا تشمل ما كان مشتملا على غيرها مما هو أمانة شرعية يجب حفظه لمالكه حيث كان المال مشتركا " بين الغاصب والمغصوب منه بالعين أو بالمالية وكيف يجب أو يجوز تسليمه لمن لا يجوز له أخذه والتصرف فيه بدون إذن شريكه وإبقاء المال عند الودعي وعدم تسليمه للمالكين منع لهما عن ملكهما بلا حق ومخالف للزوم رد الأمانة لمالكها عند المطالبة والامكان، فلا مناص عن قسمة المال وتسليم حصته المودع منه إليه وإبقاء حصة المالك ودفعها إليه عند الامكان.

وقد يشكل بأن القسمة ربما تتوقف على المعاوضة كما في صورة الحكم باشتراكهما في مالية العين على ما مر من أنه يباع المجموع ويعطى حصة كل منهما من القيمة فالقسمة تتوقف على التراضي من الطرفين ولا شبهة في عدم رضا الغاصب، فإنه يطالب بالمال كله فكيف يرضى ببيعه وإعطائه حصته من القيمة. والحكم بنفوذ البيع عليه - وإن لم يتحقق الرضا منه - حكم ضرري مرفوع.

الدفع من الممتزج دفعا " لغير ماله جنسا " ووصفا " والزامه بقبوله حكم ضرري منفي عقلا ونقلا، فيدفع له المثل دون مقدار ماله من الممزوج، والمدفوع ____________________

ويمكن دفع الاشكال بأن مورد الاشتراك في المالية صورة واحدة من الصور التي ذكرناها فيما تقدم، وهي صورة ما إذا كان مزج مال المالك بجنسه من مال الغاصب وكان مال المالك أجود من مال الغاصب، فيقال إذا كان إبقاء المال عند الودعي مع مطالبة مالكه غير جائز. وكذا رده بأجمعه للمودع فإنه بالنسبة إلى مقدار مال المالك منه دفع له إلى غير مالكه بدون رضاه وإبقاء مقدار حصة المالك منه من نفس العين لايصالها إليه بلا تدارك وصف الجودة للمالك ودفع الباقي الغاصب مع كون الوصف مضمونا " له عليه ليس لبقاء لما يستحقه المالك فإنه إنما يستحق الموصوف بالجودة من المال وتدارك وصف الجودة بمقدار من العين زائد على مقدار ماله ودفعه له مستلزم للربا على ما هو الأقوى، فلم يبق وجه يمكن المصير إليه إلا الحكم بالاشتراك في المالية وبيع المال وإعطاء المالك من القيمة مقدار ماله موصوفا " بالجودة وإعطاء الباقي للغاصب فلا بد من المصير إليه. وأما ما ذكر - من أن الحكم بنفوذ البيع مع عدم رضا الغاصب به في حين أن المبيع مشترك بينه وبين المالك حكم ضرري مرفوع - فيمكن أن يقال - مضافا " إلى أنه لا بد منه إن الضرر لم ينشأ من ناحية حكم الشارع بل السبب فيه غصب الغاصب المال ومزجه بماله ولو لم يكن غاصبا " كما لو كان معتقدا " بأن ما مزجه بماله هو له أيضا " فالضرر أيضا لم يكن من ناحية الحكم الشرعي بل منشأه جهله واشتباهه ثم إن القسمة حيث صحت لكونها ضرورية لا مناص منها يرجع بها إلى الحاكم الشرعي على الأحوط، بل الأقوى، فإنه ولي حصة المالك الغائب. ثم إن هذا يختلف عما ذكره سيدنا - قدس سره - بعض الاختلاف. والله تعالى هو العالم بحقائق أحكامه.

هنا بدل العين لا بدل الحيلولة وإن كان مقيدا " بما دام ممزوجا "، وفي الثانية يحتمل قويا " تنزيله منزلة التلف أيضا " لتفرق أجزائه المستحيل عادة اجتماعها الموجب لانتفاء مالية كل من المالين وحدوث مالية أخرى قائمة بالموجود المركب ضرورة أن المالية إنما تعرض على الأجسام بوصف اجتماعها لا مطلقا " فلا مالية لكل جزء جزء بالانفراد، ومن حيث هو وحينئذ فعلى المازج غرامة المثل إلا أنه لما كان المثل من الممزوج المركب مشتملا على أجزاء هي من عين ماله وجب الدفع منه بالخصوص لكونه أقرب إلى دفع عين ماله من غيره من الأمثال، بل هو من دفع العين بقدر الامكان، فكما أن دفع المثل مقدم في المرتبة على دفع القيمة لكونه أقرب إلى دفع العين منها، ضرورة إن دفع القيمة ليس فيه إلا رعاية مالية المال فقط وفي دفع المثل رعاية للمالية ولمادة المال في الجملة لقربه منه بالمشابهة، فكان أولى بالتقدم، فكذا نسبة هذا المثل الشخصي المركب من المالين بالنسبة إلى سائر الأمثال لكونه مشتملا على جملة من نفس أعيان ماله، فهي مضمونة على المازج بالمزج وفي عهدته بمثل خاص لا بمطلق المثل، وهو الوجه في الشركة لكونه مضمونا " بقدره من الممزوج المركب لا بمطلق المثل الذي لا يتعين بدليته بخصوصه إلا بعد الدفع وغير مضمونة على الودعي ولا داخلة في عهدته بعد أن كان معناها رد العين مع وجودها ورد مثلها بعد التلف غير الممكن في المقام لعدم إمكان رد العين لتفرق أجزائها ولا رد مثلها لأنها مضمونة بالمثل الخاص الذي هو ملك المازج، لا كلي المثل حتى يدفع الودعي له مصداقا " من ماله. وأما مال الغاصب المأخوذ أمانة فيجب رده ولو برد الجميع مقدمة بعد أن لم يكن مال المغصوب منه في ضمانه وعهدته.

هذا بناء على تنزيل تفرق الأجزاء منزلة التلف وأما بناء على عدم صدق التلف عليه لا موضوعا ولا حكما، فإما أن نقول بحصول الشركة

الحقيقية بنحو الإشاعة بدعوى ما عرفت من انتفاء المالية من كل المالين بالمزج وحدوث مالية أخرى قائمة بالموجود المركب مملوكة لكل منهما لأنه أما أن لا يكون مملوكا " أو يكون مملوكا لأحدهما " دون الآخر والأول باطل لأنها مسببة عن مواد المالين المملوكين، والثاني ترجيح بلا مرجح، فتعين الثالث أو نقول بالشركة الحكمية دون الحقيقية لبقاء ذوات أجزاء كل من المالين على ملك مالكه لعدم الدليل على انتفاء الملكية بانتفاء المالية والأصل بقاؤها: فعلى الأول يتعين القسمة ولا مناص عنها. وعلى الثاني فقسمتها مشتملة على المعاوضة جزما " كالقسمة الردية المستلزم تعديلها إلى ضميمة خارجية ولعلها خارجة عن ظاهر كلامهم في تعريفها بأنها تعيين حق وافراز حصص واختصاص التعريف بما كانت الشركة بنحو الإشاعة. وعليه فالقسمة موقوفة على التراضي لاشتمالها على المعاوضة وخارجة عن قسمة الاجبار إلا مع امتناع أحد الشريكين عنها ومطالبة الآخر لها مع عدم الضرر وإذا لم يكن مورد القسمة دار الأمر بين التسليم إلى الغاصب أو المغصوب منه ووجوب رد الملك إلى مالكه في كل منهما معارض بمثله في الآخر فلا بد من ترجيح أحدهما ولو بأدنى مرجح بعد إن كان الابقاء عنده منعا " للمالكين عن ملكهما ومخالفا للدليل في كليهما. ولعل الترجيح حينئذ في التسليم إلى الغاصب بما دل على رد الأمانات بعد تعارض دليل رد الملك من الجانبين وتساقطهما من البين.

هذا أقصى ما يتصور في توجيه قول المشهور وفيه مضافا " إلى منع شمول ما دل على رد الأمانة لما كان مشتملا على غيرها، مع كونه لو سلم معارض بمثله في جانب الآخر لكونه أمينا " له أيضا بالأمانة الشرعية كيف يجب تسليمه لمن لا يجوز له الأخذ والتصرف فيه بدون إذن شريكه بعد أن كان المال مشتركا بينهما موضوعا " أو حكما " وما ورد مثله في وجوب دفع الخراج لغير أهله وإن حرم عليه الأخذ

فلدليل قوي دل عليه مفقود مثله في المقام. وأما منع كونه مورد القسمة فمكابرة وإن تضمنت المعاوضة لوجوب حفظ المال على من هو في يده ولو بتلف بعضه لو توقف عليه، فإذا وجب حفظه ولو بتلف بعضه فبالتعويض وأخذ بدل التالف يجب بالأولوية، فالقسمة هنا ضرورية فإذا كان من مواردها تعينت القسمة. وهل له توليتها لأنه أمين وهو المخاطب بالحفظ بحسب الامكان أو يرجع بها إلى الحاكم؟ ولعل الأخير هو الأقوى والأحوط والله العالم بحقائق أحكامه إلى هنا ينتهي الجزء الثاني، ويليه الجزء الثالث. وأوله:

رسالة في أخذ الأجرة على الواجبات

مكتبة العلمين العامة النجف الأشرف (11) بلغة الفقيه مجموعة بحوث ورسائل وقواعد فقهية لامعة تسد ضرورة الفراغ في التشريع الاسلامي والفقه الاستدلالي لا غنى للفقيه والقانوني عن معرفتها.

تصنيف الحجة المحقق السيد محمد آل بحر العلوم - قدس سره - شرح وتعليق الفقيه الورع السيد محمد تقي آل بحر العلوم - دام ظله - الجزء الثالث

منشورات مكتبة الصادق طهران ناصر خسرو پاساژ مجيدي الطبعة الرابعة 1984 ميلادي 1362 شمسي 1403 قمري

مكتبة العلمين العامة النجف الأشرف (11) بلغة الفقيه مجموعة بحوث ورسائل وقواعد فقيهة قيمة تسد ضرورة الفراغ في التشريع الاسلامي والفقه الاستدلالي، لا غنى للفقيه والحقوقي عن معرفتها.

تصنيف الحجة المحقق السيد محمد آل بحر العلوم - قدس سره تحقيق وتعليق السيد حسين ابن السيد محمد تقي آل بحر العلوم الجزء الثالث

بسمه تعالى لقد طبع الجزءان: الأول والثاني من الكتاب بتعاليق وشروح سيدنا الوالد قدس سره في حياته. ولعدم عثورنا بعد وفاته على تعاليق أخرى من قبله، رجحنا إكمال الكتاب بجزئيه الآخرين بتعليقاتنا الموجزة، حرصا " منا على اكمال الكتاب، والله الموفق للصواب. 1 رجب / 1396 ه‍ الحسين بن التقي آل بحر العلوم

رسالة في منجزات المريض

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد صلى الله عليه وآله خاتم النبيين، وعلى آله الطيبين الطاهرين، المعصومين، حجج الله على الخلق أجمعين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

(مسألة): اختلفت كلمات الأصحاب في نفوذ منجزات المريض في مرض موته: من الأصل، أو الثلث على قولين:

وتنقيح المسألة هو أن يقال: إن تصرف المريض في ملكه عينا " أو منفعة في مرض موته، تمليكا " كان التصرف أو فك ملك كالعتق ونحوه (1) لا يخلو: أما منجز، أو معلق والمعلق: أما معلق على غير موته وإن وجد المعلق عليه بعد الموت أو معلق على الموت وهو:

أما أن يكون زمان ما بعد الموت ظرفا " للمنشأ دون الانشاء، أو يكون ظرفا " لهما معا "، كقوله: أعطوا زيدا " بعد وفاتي ألفا ".

ثم المنجز: أما أن يكون عن حق واجب عليه كالديون والكفارات وأروش الجنايات وبدل الغرامات ومنه النذر المطلق أو متبرعا " به، مجانا " كان كالوقوف والصدقات، والعطايا والهبات المجانية، أو بمعاوضة تساويه في المثل أو القيمة كالبيع أو الإجارة بثمن المثل وأجرته، أو بما دون ذلك، ويعبر عنها بالمعاوضة المحاباتية:

إذا عرفت ذلك فنقول (1): أما ما كان معلقا " على الموت ومؤجلا به، فمخرجه الثلث اجماعا " بقسميه (2) من غير فرق بين ما كان وصية تمليكية أو عهدية (3) وما هو ملحق بها حكما "، وإن كان غيرها

موضوعا "، كالتدبير، بناء على أنه عتق، لا وصية بالعتق (1) والنذر المقيد بالموت على الأقوى فيه (2) ولكون الخروج عن الملك في ذلك مقيدا "

بما لا يملك عند تحققه إلا الثلث من ماله.

وأما المعلق على غير الموت، فبحكم المنجز في التفصيل الآتي، وإن تحقق الشرط والمعلق عليه بعد الموت، ما لم يبطل التصرف به.

وأما المنجز: فإن كان عن حق واجب عليه قبل المرض، فلا اشكال في خروجه عن محل النزاع، وإنه ينفذ من الأصل.

وإن كان عن حق وجب عليه في مرضه بسبب من الأسباب، فإن كان من التسبيبات القهرية كالاتلاف ونحوه، نفذ من الأصل بلا خلاف أيضا ". وإن أوجد السبب في المرض اختيارا ". وإن كان من قبيل الاستدانة المجانية كالضمان تبرعا عن الغير، والكفالة التبرعية الموجبة لغرامة ما على المكفول عند تعذر احضاره، فالظاهر نفوذه من الأصل أيضا "، خلافا " لبعض كالمحقق في (الشرائع) (1) لأن التصرف إنما هو في نفسه وذمته، دون ماله المتعلق به حق الوارث على القول بنفوذه من الثلث وإن استتبع الوفاء

من ماله فإن الذمة غير داخلة في الحجر المسبب عن المرض، كما أنها غير داخلة في الحجر المسبب عن الفلس بعد أن كان الحجر فيه متعلقا " بالمال دون الذمة.

لا يقال بالفرق بين الحجر لفلس الحجر لمرض بتقريب: إن شغل الذمة في الأول لا يزاحم حق الغرماء بناء على اختصاص الحجر فيه بالموجود من المال بخلاف الذمة هنا فإنها تزاحم حق الوارث لتعلق حقه بماله الموجود، وبما يوجد عند تحققه إلى زمان الموت، والوفاء إنما يكون من ماله الذي لا يمكن فرض تحققه إلا متعلقا " به حق الوارث، فالذمة هنا مزاحمة لحقوق الورثة، وفي الفلس لا تزاحم حقوق الغرماء، فالضمان مثلا يستلزم تفويت مال على الوارث لولاه لكان موروثا " له.

لأنا نقول: لا يجدي الفرق المذكور لو سلم بعد أن كان الضمان بنفسه ليس تصرفا " في المال الممنوع عنه، وبه يتحقق عنوان الدين المقدم على حق الوارث، ضرورة أنه لا إطلاق في معقد إجماع أو متن رواية بالنسبة إلى ما يمنع عنه في مرضه حتى يعارض ما دل على نفوذ الدين من الأصل بنحو العموم والخصوص المطلق أو من وجه حتى يمكن تقديمه عليه، بل الدليل الدال على نفوذه من الثلث بعد تسليمه وارد في موارد مخصوصة، وإنما يتسرى منها إلى ما يكون مثلها بعد القطع باتحاد المناط، فيبقى دليل تقدم الدين سليما " عن المعارض مندرجا " تحت الأصول والقواعد الموجبة لنفوذه من الأصل.

وأما النذر المطلق المتبرع به الواقع في مرضه: فإن كان متعلقا " بمال في ذمته نفذ من الأصل أيضا "، كما لو نذر في الصحة لما عرفت في الدين (1) وينفذ من الثلث بناء عليه لو تعلق بعين من أمواله، كما لو نذر في مرضه

أن يعطي فرسا " من أفراسه أو كتابا " من كتبه، للمنع عن التصرف فيه الموجب لعدم انعقاد النذر عليه فيما زاد على الثلث إلا بالإجازة.

ومنه يظهر الوجه في التفصيل فيما لو اشترى من ينعتق عليه في مرضه بين ما لو اشتراه بثمن في الذمة فإن الثمن دين والانعتاق قهري بحكم الشرع، وما لو اشتراه بعين من أمواله، فإن الانعتاق وإن كان قهريا " إلا أن الثمن مفوت على الوارث، فينفذ من ثلثه، وفي الزائد يتوقف على الإجازة، من غير فرق بين كون الشراء بملزم كالنذر أو بغير ملزم في الصورتين.

ودعوى أن بذل الثمن المعين فيه إنما هو بإزاء ما يساويه في القيمة ومثل هذه المعاوضة ينفذ من الأصل بلا خلاف، لعدم المحاباة فيه:

(مدفوعة) باتحاد المناط بينه وبين المحاباة في صدق التفويت عرفا " عند الاقدام على هذه المعاوضة بعد احراز عدم سلامة المعوض له فتأمل.

ولو تصدق طلبا " للعافية لا لرجاء الثواب فكبذل الأجرة للطبيب وشراء الدواء في نفوذه من الأصل أيضا ".

بل ينفذ منه أيضا " بذل كل ما تعود منفعته لنفسه كمؤونته ومؤونة عياله وأضيافه ولو بنحو التوسعة، كما لو وقع منه ذلك في حال الصحة، بلا خلاف أجده فيه. ولو أجاز المريض المعقود على ماله فضولا بما يفيد التمليك بالمحاباة أو مجانا ". بناء على جريانه في غير البيع أيضا "، نفذ من الثلث على القول به، بناء على النقل، وكذا على الكشف لو وقع العقد في المرض أيضا ولو وقع قبله فالأظهر ذلك أيضا " لكون الاستناد إلى المالك إنما هو بالإجازة الواقعة في المرض، لا سيما على الكشف الحكمي. ويحتمل نفوذه من الأصل فيه على الكشف الحقيقي (1)

ثم إن التصرف الممنوع عنه يعم التصرف في العين أو المنفعة المملوكة بحيث لولاه لكان موروثا "، فلا يشمل تصرفه بإجارة نفسه بدون أجرة المثل،

وتزويج المرأة نفسها بأقل من مهر المثل، لعدم التفويت على الوارث بخلاف نقل منفعة العبد أو الأمة بدون المثل لدخولها في المحاباة بعد أن كانت متمولة

مملوكة، بل ولا يشمل ما كان من الحقوق باسقاطها نحو حق الشفعة وحق الخيار، وإن كان مآله المال، بخلاف الابراء من الدين.

فظهر أن محل النزاع إنما هو في المنجزات المتبرع بها، تمليكا " كان أو فك ملك مجانا " أو بمعاوضة محاباتية.

إذا عرفت ذلك، فنقول: ليعلم أولا، إن معنى كون المنجزات من الأصل على القول به واضح، ومعناه على القول به من الثلث

كونه موقوفا " مراعى إلى أن يكشف الحال بالبرء الكاشف عن النفوذ من الأصل من حين التصرف، أو بالموت الكاشف عن نفوذه من الثلث كذلك

إذا كان بقدره، ونفوذ قدر الثلث منه إذا كان قاصرا " عنه، وبطلانه في الزائد عليه مع عدم الإجازة من حين التصرف، فيكون الموت كاشفا " عن تعلق حق للورثة بالمال من حين المرض الموجب لعدم نفوذ التصرف فيما لهم فيه حق إلا بإجازتهم، كالوصية التي تبطل من حينها فيما زاد على الثلث مع عدم الإجازة.

(وتوهم) الفرق بأن الوصية اخراج للمال عن الملك في زمان ينتقل فيه المال إلى الورثة لا يملك منه إلا الثلث، وفي المقام اخراج له عن ملكه حينما يملك المال كله (فاسد) لأنه يكفي في المنع تعلق حق الغير به كالرهن الممنوع عن تصرف المالك فيه، لتعلق حق الاستيفاء به، وإن كان مملوكا " له.

لا يقال: لم لا نحكم بنفوذه من الأصل في الواقع، وللوارث ابطاله عند الانتقال إليه، فينفذ حينئذ من الثلث من حين الموت كالفسخ بالخيار الموجب للبطلان من حينه لا من حين العقد.

لأنا نقول: بعض التصرفات بعد فرض وقوعه صحيحا " في الواقع لا يمكن طرو الفساد عليه كالعتق الموجب للتحرير، إذ لا يعود الحر ملكا " وكالوقف المأخوذ في معناه التأبيد، ولا قائل بالتفصيل بين ما يقبل طرو الفساد وغيره. هذا بالنسبة إلى حكمة المسألة في الواقع. وأما في مرحلة الظاهر، فهل للمالك المتصرف في مرضه تنفيذ تصرفه وتسليط المعطى له على المال بالتسليم له، أو التخلية بينه وبينه مطلقا " أم لا كذلك؟ وجهان:

والأوجه بل الأقوى هو الأول ويحتمل التفصيل بين ما يسعه الثلث حين التصرف وما لا يسعه كذلك، فله التنفيذ في الأول، لأصالة سلامة المال عن التلف مع عدم تعين حق الوارث في خصوص ما تصرف فيه، وليس له ذلك في الثاني، لأصالة

عدم تجدد مال له بعد التصرف حتى يتدارك به حق الوارث فيما تصرف فيه.

وفيه: أن شرط الصحة وفاء الثلث به عند الوفاة، لا حين التصرف، وأصالة سلامة المال لا يثبت بها عنوان الوفاء عند الوفاة، لأنها من الأصول المثبتة التي لا معول عليها (1).

ووجه الثاني وهو المنع مطلقا " أن المريض بالمرض المعقب بالموت ليس له سلطنة تامة في ملكه كما كان له في حال الصحة وجواز التنفيذ فرع وجود السلطنة كذلك عليه، وهو غير محرز بعد أن كان المرض محفوظا " بظهور الأمارات الردية الكاشفة غالبا " عن تعقب الموت. نعم ليس له أن يتصرف تصرفا " منافيا " للتصرف الأول إن كان ملزما "، للزومه من قبله، وإن توقف نفوذه على انكشاف الحال، فهو نظير الأصيل في البيع الفضولي قبل الإجازة، بناء على لزومه بالنسبة إليه (1)، بل هنا أولى منه.

وفيه أيضا " أن مرجع الشك في الجواز وعدمه إلى الشك في تعلق

حق الغير به وعدمه، والأصل عدمه، وهو مقدم على الظاهر حيث فرض وجوده إلا في مورد قام الدليل على تقديمه عليه.

وبالجملة: ليس مطلق المرض سببا " للمنع عن التصرف وموجبا " لتعلق حق الغير بالمال، بل السبب المرض الخاص، وهو المعقب بالموت، فالشك فيه شك في وجود السبب، والأصل عدمه، واستصحاب السلطنة السابقة على المرض محكم، فالأقوى الجواز مطلقا، ولعله الوجه في قيام السيرة على عدم الضبط على المريض في تصرفاته والمنع عن بعضها، مع أن القول بنفوذه من الثلث منسوب إلى مشهور المتأخرين، بل في موضع من (المسالك) إلى عامتهم (1) ومنه يظهر ضعف الاستدلال به للقول بنفوذه من الأصل كما ستعرف.

هذا ولا فرق فيما ذكرنا من جواز التنفيذ مطلقا " بين كون المنع عن التصرف لتعلق حق الغير به، أو للتعبد، وإن كان لحكمة الارفاق بالوارث لأن الشك فيه حينئذ شك في التكليف، والأصل عدمه، غير أن الأصل فيه على الأول موضوعي، وعلى الثاني حكمي (2).

نعم ربما يظهر الفرق بينهما في نفوذ الإجازة وتأثيرها لو أجاز قبل الموت على الأول، لتضمنها معنى الاسقاط وعدمه على الثاني، لعدم جريانها في الأحكام.

اللهم إلا أن يقال بتأثيرها، وإن لم يتعلق حق بالمال، كالوصية التي تنفذ فيما زاد على الثلث لو أجاز الوارث في حياة الموصى وصحته، بناء على الأشهر فيه، مع عدم تعلق حق للوارث بالمال حين الإجازة، وليس معنى الإجازة فيها إلا الرضا بعد الإرث، لا الاسقاط الذي لا يتعقل قبل ثبوت الحق، فليكن هنا كذلك وإن قلنا به للتعبد.

ولكن فيه مع ذلك: أن لزوم الالتزام بعدم الإرث في الوصية على القول به إنما هو لقيام الدليل عليه فيها المحمول على ذلك، دون الاسقاط المفروض كونه من إسقاط ما لم يجب، ولم يقم مثله دليل في المقام حتى يجب حمله على ذلك.

وعليه فتظهر الثمرة بينهما في ذلك، بل ربما احتمل ظهور الثمرة بينهما أيضا " في نفوذ اقراره في مرض الموت على تقدير كون المنع للتعبد، لأن المنع عن التصرف لذلك لا يستلزم المنع عن نفوذ الاقرار بعد عموم دليله، وعدم نفوذه على تقدير كون المنع مسببا " عن تعلق حق الغير به لكونه حينئذ من تعلق الاقرار بحق الغير فلا ينفذ، ولذا وقع الخلاف في نفوذه من أهل القول بنفوذ المنجزات من الثلث كما ستعرف.

وهو فاسد في كل من طرفيه: أما الأول، فعلى اطلاقه لأنه يمكن أن نقول بنفوذ المنجز من الثلث تعبدا "، ونقول مع ذلك بعد نفوذ

الاقرار مع التهمة، للدليل الدال على عدمه معها، المخصص لعمومات أدلة الاقرار. وأما الثاني فلأن حق الوارث بناء عليه إنما هو متعلق بمال المورث وتركته التي ليس المقر به منها بحكم أدلة الاقرار، ولا يقاس بعدم نفوذه في المفلس المحجور عليه لو أقر بالعين دون الدين، إذ لعل المانع عنه فيه هو حجر الحاكم الذي هو بمنزلة حكمه النافذ لا لتعلق حق الغرماء، وإن علل به في بعض عباراتهم، لكونه من المصادرة المحضة (1)، كيف ولولاه لأمكن دعوى نفوذ إقراره فيه أيضا "، كما قيل به، وإن كان الأقوى عدم نفوذه هناك ونفوذه في المقام.

إذا تبين لك ذلك كله، فلنرجع إلى الأقوال في المسألة وأدلتها فنقول:

القول بنفوذه من الأصل هو المحكي عن (المقنعة) واختاره الشيخ (في النهاية) والخلاف، وهو صريح (الإنتصار) و (الغنية) وبني حمزة والبراج وإدريس و (كشف الرموز) والقمي (ره) في (أجوبة مسائله) وجدي في (الرياض) وولده الخال في (المناهل) وصاحب (الحدائق) حاكيا " له أيضا " عن الشيخ الحر العاملي، والمحدث الشيخ عبد الله بن صالح البحراني، واختاره المقدس الأردبيلي في (شرح الإرشاد) والسبزواري في (الكفاية) وشيخنا المرتضى في بعض تحريراته، وعمنا الأستاذ في (ملحقات برهانه) بل في (السرائر): إنه الأظهر بين الطائفة، وفي موضع آخر منه: أنه الصحيح من المذهب، وفي (الكشف للآبي) نسبته إلى الأكثر وقيل: إنه المشهور عند القدماء، بل في (الإنتصار) و (الغنية) دعوى الاجماع عليه.

وها نتلو عليك جملة من عباراتهم تسهيلا للوقوف عليها عند الحاجة:

قال الشيخ في (هبة النهاية): " والهبة في حال المرض صحيحة

إذا قبضها وليس للورثة الرجوع فيها، فإن لم يقبضها ومات كان ما وهب راجعا " إلى الميراث، وكذلك ما يتصدق به في حال حياته، والبيع في حال المرض صحيح كصحته في حال الصحة إذا كان المريض مالكا " لرأيه وعقله (1) وقال في (الخلاف في باب الهبة): إذا وهب في مرضه المخوف شيئا " وأقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال: لزمت الهبة في جميع الموهوب، ولم يكن للورثة فيها شئ، ومنهم من قال: يلزم في الثلث ويبطل فيما زاد عليه، وبه قال جميع الفقهاء، دليلنا على الأول: أخبار الطائفة المروية في هذا الباب، والرجوع إليها هو الحجة في هذه المسألة (2).

وفيه أيضا " في باب الوصية: " تصرف المريض فيما زاد على الثلث إذا لم يكن منجزا " لا يصح بلا خلاف، وإن كان منجزا " مثل العتاق والهبة والمحاباة فلأصحابنا فيه روايتان: إحديهما أنه يصح والأخرى أنه لا يصح وبه قال الشافعي وجميع الفقهاء، ولم يذكروا فيه خلافا "، دليلنا على الأول الأخبار المروية من طرق أصحابنا ذكرناها في الكتاب الكبير " (3) وفيه أيضا " في باب الشفعة: " إذا باع في مرضه المخوف شقصا " وحابى فيه من وارث صح البيع، ووجبت به الشفعة بالثمن الذي وقع عليه البيع، وعند الفقهاء يبطل البيع لأن المحاباة هبة ووصية، ولا وصية لوارث، ويبطل في قدر المحاباة إلى أن قال دليلنا أن هذا بيع صحيح فمن جعل المحاباة فيه وصية فعليه الدلالة " (4).

وقال في (السرائر) في (باب الهبات): (إذا وهب في مرضه المخوف شيئا " وأقبضه ثم مات فمن أصحابنا من قال: تلزم الهبة في جميع الشئ الموهوب، سواء كان الثلث أو أكثر من الثلث، وهو الصحيح من المذهب الذي تقتضيه الأصول) (1).

وأيضا " فيه في باب الوصية: (لأن ذلك ليس بتدبير، وإنما ذلك عطية منجزة في الحال، والعطايا المنجزة صحيحة على الصحيح من المذهب لا تحسب من الثلث، بل من أصل المال) (2).

وأيضا " في موضع آخر منه: (قال محمد بن إدريس (ره) إن أراد بأنه بت عتقه في حال حياته ولم يجعله مدبرا " بعد موته فإنه ينعتق جميعه ولا يستسعى في شئ لأن هذه عطية منجزة في الحال إلى أن قال: إلا على مذهب من قال من أصحابنا أن العطايا المنجزة تكون أيضا " مثل المؤخرة تخرج من الثلث إذا كانت في مرض الموت، والأول هو الأظهر بين الطائفة وعليه الفتوى وعليه العمل (3).

وفيه أيضا " في باب المهور من كتاب النكاح: (والصحيح أنها إذا

أبرأته من مهرها سقط جميعه، وصح الابراء لأن هذا جميعه ليس بوصية وإنما هو عطية منجزة قبل الموت والوصية بعد الموت، وإنما هذه الرواية على مذهب من قال من أصحابنا: إن العطاء في المرض، وإن كان منجزا " يخرج من الثلث مثل العطاء بعد الموت، والصحيح من المذهب أن العطاء المنجز في حال مرض الموت يخرج من أصل المال لا من الثلث لأنه قد أبانها من ماله وتسلمها المعطى وخرجت من ملك المعطي، لأنه لا خلاف أن له أن ينفق جميع ماله في حال مرضه، فلو كان ما قاله بعض أصحابنا صحيحا " لما جاز ذلك ولما كان يصح منه النفقة بحال (1).

وقال السيد في (الإنتصار): (ومما انفردت به الإمامية أن من وهب شيئا " في مرضه الذي مات فيه إذا كان عاقلا مميزا " تصح هبة ولا يكون من ثلثه، بل يكون من صلب ماله، وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا إلى أن الهبة في مرض الموت محسوبة من الثلث، دليلنا الاجماع المتردد، ولأن تصرف العاقل في ماله جائز، وما تعلق للورثة بماله حق، وهو حي، فهبته جائزة، ولذلك صح بلا خلاف نفقة جميع ماله على نفسه

في مأكل ومشرب) (1).

وقال في (الغنية في باب الهبة): (والهبة في المرض المتصل بالموت محسوبة من أصل المال لا من الثلث بدليل الاجماع المشار إليه) (2).

وقال ابن البراج في الوصية: (إذا جمع بين عطية منجزة وعطية مؤخرة دفعة واحدة ولم يخرجا من الثلث كيف يفعل بهما؟ الجواب: إذا جمع بين ذلك ولم يخرجا من الثلث قدمت العطية المنجزة لأنها سابقة وتلزمه في حق المعطى فيجب فيها ما ذكرناه من التقديم على المؤخرة التي لم تلزم انتهى) فتأمل (3).

وقال في الوسيلة في باب الوصية: (فإن أوصى في حال الصحة أو في المرض غير المخوف أو المشتبه ونجز كان من أصل المال) انتهى (4) وظاهره يعطي القول به من الثلث وإن كان المحكي عنه على لسان غير واحد القول به من الأصل.

وفي (كشف الرموز) بعد ذكر أدلة القولين: (والأشبه أن جميع تصرفاته من الأصل لوجوه إلى أن قال الرابع: لفتوى أكثر

الأصحاب (1) وقال السبزواري في (الكفاية): (وأما التبرعات المحضة كالهبات والصدقات وما في حكمها كالبيع بأقل من ثمن المثل والشراء بأزيد منه في القدر الزائد مما أخذه من العوض، فاختلف الأصحاب في حكمها فقيل أنها تمضي من الثلث، وقيل: من الأصل، وهو أقرب، للأصل) (2).

وأما القول بنفوذه من الثلث، فهو مذهب جم غفير من الأصحاب نتلو عليك أيضا " جملة من عباراتهم.

قال الشيخ في (المبسوط) في باب الوصية: (رجل أعتق عبدا " له، لا مال له غير، في مرضه المخوف، نظر فيه: فإن لم يجزه الورثة بطل العتق في ثلثي العبد، وصح في الثلث، ويكون الولاء في الثلث له) (3).

وقال في (الغنية) في عتق المالك عبده: (العتق في مرض الموت من أصل التركة، إن كان واجبا "، وإن كان متبرعا " به فهو من الثلث) (1).

وفي (النافع) في كتاب الوصية: (الثامنة تصرفات المريض:

إن كانت مشروطة بالوفاء فهي من الثلث، وإن كانت منجزة وكان فيها محاباة أو عطية محضة، فقولان، أشبههما إنها من الثلث) (2).

وفي موضع آخر منه في الوصية أيضا ": (ولو أعتق مماليكه عند الوفاة أو أوصى بعتقهم ولا مال له سواهم أعتق ثلثهم بالقرعة (3).

وفي باب الحجر منه أيضا ": (والمريض ممنوع من الوصية بما زاد عن الثلث، وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف) (4).

وقال في (الشرايع) في باب الحجر: (والمريض ممنوع من الوصية فما زاد على الثلث اجماعا "، ما لم يجز الورثة، وفي منعه من التبرعات المنجزة الزائدة عن الثلث خلاف بيننا، والوجه المنع) (5).

وفي كتاب الوقف منه أيضا ": (أما لو وقف في مرض الموت:

فإن أجاز الورثة، وإلا أعتبر من الثلث كالهبة والمحاباة في البيع، وقيل:

يمضي من أصل الشركة، والأول أشبه (1).

وفي كتاب الهبة منه أيضا ": (السابعة إذا وهب في مرضه المخوف وبرء صحت الهبة، وإن مات في مرضه ولم تجز الورثة اعتبرت من الثلث على الأظهر) (2).

وفي كتاب العتق منه أيضا ": (الحادثة عشرة: العتق في مرض الموت يمضي من الثلث، وقيل: من الأصل، والأول مروي) (3).

وقال العلامة في التبصرة " الخامس: المريض وتمضي وصيته في الثلث خاصة، ومنجزاته المتبرع بها كذلك إذا مات في مرضه) (4).

وقال في وصيته أيضا ": (وتصرفات المريض من الثلث، وإن كانت منجزة، وأما الاقرار: فإن كان متهما " فكذلك وإلا فمن الأصل ") 5).

وقال في (التحرير) في كتاب الحجر: (الرابع عشر: المريض محجور عليه إلا في ثلث ماله في التبرعات كالهبة والصدقة والعتق، ولو

اشتمل البيع على المحاباة مضى ما قابل رأس المال من الأصل) والزيادة من الثلث، ولو أجازت الورثة صح جميع ما أجازوا فيه (1).

وقال في كتاب الهبة منه أيضا ": " الثاني عشر: المريض، إذا وهب وأقبض: فإن برأ أو شرط ثوابا " يوازن القيمة، خرجت من صلب المال، وإن تبرع بالهبة ومات في ذلك المرض أخرجت من الثلث " (2).

وفي كتاب الوقف منه أيضا ": " وأما المريض فإن برأ من مرضه صح وقفه، وإن مات فيه أخرج من ثلث المال، ولو أجاز الورثة خرج من الأصل " (3).

وفي الوصية منه أيضا ": " تصرفات المريض قسمان: مؤجلة ومنجزة إلى أن قال: وإن وقعت في مرض الموت فقولان أقربهما خروجها من الثلث، وكذا إذا وهب في الصحة وأقبض في مرض الموت، وأما الاقرار: فإن كان المريض متهما " كان من الثلث، وإن كان مأمونا " أخرج من أصل المال " (4).

وفي كتاب العتق منه أيضا: " وكذا لو أعتقه عند موته منجزا "، ولا شيء غيره، عتق من الثلث " (5).

وفي موضع آخر منه: " والعتق في مرض الموت من الثلث على

الأقوى " (1).

وموضع آخر منه: " العاشر: لو أعتق المريض ثلاثة متساوية هي التركة، فعتق أحدهم بالقرعة، ثم ظهر عليه دين مستوعب، بطل العتق والقسمة " (2).

وقال في موضع آخر بعده: " إذا نذر المريض العتق فالوجه أنه من الثلث " (3).

وقال في (التذكرة) في باب الوقف: " مسألة: يصح وقف المريض كما يصح وقف الصحيح، إلا أن بين علمائنا خلافا " في أنه هل يمضي من الأصل أم الثلث، والمعتمد الثاني " (4).

وقال بعده بمسألة: " تذنيب: ولو وقف في مرض موته وعليه دين مستوعب بطل الوقف على الأقوى، لأن منجزات المريض كالوصية عندنا " (5).

وقال أيضا " في كتاب العتق منه: " قد بينا أن الوصية تعتبر من الثلث فتمضي فيه خاصة، وكذا التبرعات الصادرة في مرض الموت على الأقوى " ثم فرع على وقوعها من الثلث فروعا ".

وفي (المختلف): بعد نقل القول بالثلث عن جماعة قال: " وهو المعتمد " (6).

وقال في (الإرشاد) في باب الوصية: " وأما المنجزات الواقعة في مرض الموت المتبرع بها كالهبة والعتق، ففيها قولان: أقربهما أنها من الثلث ولو برأ لزمت إجماعا " (1).

وفي الوقف منه: " ولو اشترى المديون المريض أباه، لم يعتق إلا بعد الدين من الثلث، ولو اشتراه محاباة عتق قدر المحاباة ".

وقال في (القواعد) في باب الوصية: " الفصل الثالث في تصرفات المريض، وهي قسمان إلى أن قال وأما المعجلة للمريض، فإن كانت تبرعا " فالأقرب أنها من الثلث إن مات في مرضه وإن برأ لزمت إجماعا ": (2).

وقال ولده في (الإيضاح) في شرحه: " اختلفت الفقهاء في تصرفات المريض المنجزة المتبرع بها، أعني التي بلا عوض غير الاقرار، فقال بعضهم: أنها من الثلث كالمعلقة بالموت، وهو اختيار والدي المصنف والشيخ في (المبسوط) والصدوق وابن الجنيد، ومفهوم قول الشيخ في (الخلاف). وقال المفيد في (المقنعة) والشيخ في النهاية وابن البراج وابن إدريس أنها من الأصل، والأول هو الأصح عندي، لوجوه " (3)

وقال أيضا " في آخر المسألة: " خاتمة: المنجزة المتبرع بها تشارك الوصايا في خروجها من الثلث عندنا، وتأخرها عن الديون وتزاحم الوصايا " (1).

وفي (القواعد) في كتاب الوقف منه: " ولو وقف المريض على ابنه وبنته ولا وارث غيرهما دفعه دارا " هي تركته، فإن أجاز لزم، وإلا صح في الثلث " (2).

وفي (جامع المقاصد في شرحه): " أي لو وقف المريض على ابنه وبنته إلى أن قال فإذا رد لم يصح تصرفه فيما زاد على الثلث " (3).

وفي وصية القواعد أيضا ": " والفصل الثالث في تصرفات المريض، وهي قسمان: منجزة ومعلقة إلى أن قال وأما المعجلة للمريض، فإن كانت تبرعا " فالأقرب أنها من الثلث، إن مات في مرضه " (4).

وأيضا " بعده قال: " الأقرب عندي أن كل تصرف وقع في مرض اتفق الموت معه سواء أكان مخوفا " أم لا، فإنه يخرج من الثلث، إن كان تبرعا " وإلا فمن الأصل، وقيل: إن كان مخوفا " فكذلك وإلا فمن الأصل كالصحيح " (5).

وقال أيضا " بعده: " مسائل: الأولى الهبة والعتق والوقف

والصدقة المندوبة محسوبة من الثلث كالوصية " (1).

وقال في (جامع المقاصد) في شرح كلام الماتن في المواضع الثلاثة:

قال في شرح الموضع الأول: " اختلف الأصحاب في تصرفات المريض المنجزة إذا كانت تبرعا ": فقال الشيخ في (المبسوط) والصدوق وابن الجنيد: إنها من الثلث كغير المنجزة، واختاره المصنف، وقال المفيد في (المقنعة) والشيخ في (النهاية) وابن البراج وابن إدريس: إنها من الأصل، والمختار الأول " (2).

وقال في شرح قول الماتن في الموضع الثاني: " بعد أن علم أن تصرفات المريض من الثلث وإن كانت منجزة إذا كانت تبرعا " الخ (3).

وقال في شرح الموضع الثالث: " وجه القرب عموم الأخبار الدالة على الحجر على المريض فيما زاد عن الثلث " (4).

وفي كتاب الحجر منه بعد قول الماتن " وإن كانت منجزة على رأي بشرط موته في ذلك المرض قال: " هذا هو الأصح عملا بصحيح الأخبار " (5).

وقال الشهيد في (اللمعة) في باب الهبة: " ولو وهب أو وقف

أو تصدق في مرض موته فهي من الثلث إلا أن يجيز الوارث " (1).

وفي باب الحجر منه أيضا ": " والمريض ممنوع مما زاد عن الثلث، وإن تنجز على الأقوى " (2).

وفيه أيضا " في باب العتق في شروط المعتق: " ويشترط بلوغ المولى واختياره إلى أن قال وكونه غير محجور عليه لفلس أو مرض فيما زاد عن الثلث " (3).

وفي موضع آخر منه: " فمن أعتق شقصا من عبده عتق كله، إلا أن يكون المعتق مريضا " ولم ببرء، ولم يخرج من الثلث إلا مع الإجازة " (4).

وقال (في الدروس في باب العتق): " ووقف المريض: ماض من الثلث إذا لم يجزه الوارث " (5).

وأيضا فيه في كتاب الوصية: " درس، منجزات المريض المشتملة على

تفويت المال بغير عوض كالهبة والعتق والوقف، أو على محاباة كالبيع بالثمن الناقص أو الشراء بالزائد، حكمها حكم الوصية في أصح القولين " (1).

وفي (غاية المرام في باب الوصية): " القول إنها من الأصل قول الشيخ في النهاية إلى أن قال: وقال: في (المبسوط) ومحمد بن بابويه وابن الجنيد: إنها من الثلث، واختاره المصنف والعلامة وهو المعتمد، والمستند الروايات " (2).

وقال في المسالك في كتاب الحجر بعد قول المصنف وفي منعه من التبرعات المنجزة " وفي وقوع هذه وشبهها من أصل المال أو من الثلث قولان: أحدهما إنها من الأصل إلى أن قال والثاني أنها من الثلث، ذهب إليه جماعة من المتقدمين، منهم الصدوق والشيخ في أحد قوليه، واختاره عامة المتأخرين. ومنهم المصنف وهو الأقوى " (3).

وأيضا " فيه في كتاب العتق بعد قول الماتن: أما لو وقف في مرض الموت فإن أجاز الورثة، وإلا أعتبر من الثلث كالهبة والمحاباة في البيع. وقيل يمضي من أصل التركة، والأول أشبه قال: " هذا هو الأظهر " (1).

وقال أيضا " في باب الهبة: " وأما إذا اتفق موته في مرضه: فإن كان المرض مخوفا " بمعنى غلبة الهلاك معه فالأظهر أن منجزاته من الثلث حيث لا يجيز الوارث " (2).

وقال في (الروضة) في كتاب الحجر بعد قول الماتن: " وإن تنجز على الأقوى: " للأخبار الكثيرة الدالة عليه منطوقا " ومفهوما " وقيل:

يمضي من الأصل " (3).

وفي باب الوصية منه: " واعلم أن المنجزة تشارك الوصية في الخروج من الثلث في أجود القولين " (1).

وفي باب الهبة منه أيضا " بعد قول الماتن: فهي من الثلث قال: " على أجود القولين " (2).

وفي (المهذب البارع) بعد قول الماتن: وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف: " أقول المشهور أنها من الثلث، وهو أحد قولي الشيخ في (المبسوط والنهاية) قاله الصدوق وأبو علي وظاهره الخلاف، واختاره المصنف و (العلامة) وقال الشيخان في النهاية والمقنعة: أنها من الأصل إلى أن قال والروايات بالأول " (3). انتهى.

وعنه في (المقتصر) اختياره أيضا ".

وفي (المعالم لابن قطان): " ويحجر على المريض في ثلثي ماله، فلو تبرع منه بشئ منجزا أو وصية لم يصح إن مات في مرضه ولم يجز الورثة " (4).

وفي (المقابيس للشيخ أسد الله التستري) بعد حكاية القولين عن الأصحاب قال: " والمعتمد الأول وهو أنها من الثلث " (1).

وفي التنقيح بعد ذكر أدلة الثلث، قال: " والفتوى على هذا " (2).

وهو مختار الفاضل الجواد في (شرح اللمعتين) (3) وشيخنا في (الجواهر) (4) وجدنا في رسالة مستقلة، وإن عدل عنه إلى الأصل في الرياض (5).

هذا ما وسعنا من نقل عباراتهم، والانصاف أن القولين متكافئان]

في المعروفية بين الأصحاب، والظاهر تحقق الشهرة على الأصل بين القدماء، وعلى الثلث بين المتأخرين. وأما عند متأخري المتأخرين، ولا سيما بين المعاصرين فلا أستبعد انقلاب الشهرة إلى ما عليه أكثر القدماء.

وكيف كان يدل على النفوذ من الأصل بعد الأصل (1) وعمومات

سلطنة الناس على أموالهم، واجماعي الانتصار والغنية المعتضدين بذلك وبالشهرة المحكية، بل المحققة بين القدماء: الأخبار الخاصة التي منها موثقة عمار المروية في الكتب الأربعة: " عن ابن أبي عمير عن مرازم عن عمار الساباطي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: الميت أحق بماله ما دام فيه الروح، يبين به، فإن قال بعدي فليس له إلا الثلث " غير أن في (الفقيه) وما حضرني من نسختي الكافي مكان فإن قال بعدي (فإن تعدى) (1) وعليه فمعناه التعدي من زمن الحياة إلى ما بعد الموت، فيكون موافقا " لما في (التهذيبين) (2) في المعنى لا بمعنى التعدي عن الثلث

إلى ما يزيد عليه، كما احتمله في (الجواهر) لعدم تقدم ذكر الثلث قبله حتى يوافق التعدي عنه إلى ما زاد عليه.

ومنها في (الكافي) بالسند المتقدم مروي هكذا: " قال قلت، الميت أحق بماله ما دام فيه الروح يبين به، قال نعم فإن أوصى به فليس له إلا الثلث " (1) والظاهر أنها رواية مستقلة، وهي موافقة لما في (التهذيبين) ومؤيدة لما احتملناه من (التعدي) في بعض نسخ الكافي، ودلالتهما على النفوذ من الأصل بمكان من الظهور.

ومنها موثقته الثالثة في (التهذيب، والاستبصار): " وعن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يجعل بعض ماله لرجل في مرضه؟ فقال:

إذا أبانه جاز " (2) وظاهر السؤال يعطي كون المرض مرض الموت، لأنه مظنة المنع عن التصرف فيه فيما زاد على الثلث، والنفوذ منه إذا كان بقدره فما دون كما عليه العامة، فناسب السؤال عنه من الإمام.

ومنها موثقته الرابعة المروية في (الكتب الأربعة): " عنه عليه السلام قال: الرجل أحق بماله ما دام فيه الروح إن أوصى به كله فهو جائز له " (1) واشتمالها على ما لا نقول به: من نفوذ الوصية بكل ماله لا يضر في الاستدلال بصدرها على المطلوب، فلتحمل الوصية فيها على التنجيز أو غيره من المحامل كما قيل وإن كان يحتمل غير بعيد عندي إرادة أن الرجل أحق بماله في تعيين وصيته فيما شاء من أعيان ماله كله، إذ له تعيين ذلك، وعليه فلا دلالة في الرواية على المنجزات بالكلية لا من الأصل ولا من الثلث.

ومنها موثقته الخامسة في (التهذيب والفقيه والكافي): " عنه عليه السلام قال: صاحب المال أحق بماله ما دام فيه شئ من الروح، يضعه حيث شاء " (2). ومنها في (الكافي والتهذيب والاستبصار) " عن أبي بصير

عنه عليه السلام: " قال قلت له: الرجل له الولد يسعه أن يجعل ماله لقرابته؟ فقال: هو ماله يصنع به ما شاء إلى أن يأتيه الموت، أن لصاحب المال أن يعمل بماله ما شاء ما دام حبا " إن شاء وهبه وإن شاء تصدق به وإن شاء تركه إلى أن يأتيه الموت، فإن أوصى به فليس له إلا الثلث، إلا أن الفضل في أن لا يضيع من يعوله ولا يضر بورثته " (1) ومنها خبر سماعة في (الكافي والتهذيب): " قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يكون له الولد أيسعه أن يجعل ماله لقرابته؟ قال:

هو ماله يصنع به ما شاء إلى أن يأتيه الموت " (2).

ومنها حسنة أبي شعيب المحاملي في (التهذيب والكافي): " عنه عليه السلام قال: الانسان أحق بماله ما دامت الروح في بدنه " (3).

ومنها صحيح صفوان الذي أجمعوا على تصحيح ما يصح عنه في (الكافي): " عن مرازم عن بعض أصحابنا عنه عليه السلام في الرجل

يعطي الشئ من ماله في مرضه؟ فقال: إذا أبان به فهو جائز وإن أوصى به فهو من الثلث " (1).

ومنها مرسلة الكليني في (الكافي) عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم: " أنه أعاب رجلا من الأنصار أعتق مماليكه لم يكن له غيرهم فقال:

تركت صبية صغارا " يتكففون الناس " (2). والاعابة مستلزمة للنفوذ من الأصل لأنه الموجب لحرمان الصبية الصغار.

ومنها صحيحة محمد بن مسلم في (الكافي والاستبصار): " عنه عليه السلام قال: سألته عن رجل حضره الموت فأعتق مملوكه وأوصى بوصية وكان أكثر من الثلث؟ قال: يمضي عتق الغلام ويكون النقصان فيما بقي " (3) بناء على أن تقديم العتق لنفوذه من الأصل، وإلا فينبغي تقديم ما هو مقدم في الذكر، والنقصان فيما بقي من المسؤول عنه، وهو الوصية لكونها أكثر من الثلث، لا كون مجموع العتق والوصية أكثر من الثلث حتى يكون دليلا على نفوذه من الثلث.

ومنها مرسلة ابن أبي عمير في (الكافي): " عنه عليه السلام في رجل أوصى بأكثر من الثلث وأعتق مملوكه في مرضه؟ فقال: إن كان

أكثر من الثلث، رد إلى الثلث، وجاز العتق " (1) بإرادة جوازه من الأصل لا من الثلث بالتقريب المتقدم.

وبالجملة فالانصاف: أن هذه الروايات وافية الظهور في الدلالة على النفوذ من الأصل، سيما ما كان فيها مقابلا للوصية النافذة من الثلث.

وأما ما أستدل به على النفوذ من الثلث فأخبار: بعضها لا ظهور فيه على المدعى، بل على خلافه أظهر " وبعضها مع ضعف السند متضمن لما لا يلتزم به أحد، وبعضها لو سلم ظهوره فمع معارضته لما هو أقوى منه دلالة لا تكافئ ما تقدم من أدلة الأصل.

فمن الأول أخبار: منها النبوي: " إن الله قد تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم " (2).

وفيه أنها ظاهرة في إرادة بقاء مقدار مما ينتقل عنه إلى غيره بالموت لينتفع به بالوصية بعد الموت وهو المناسب للصدقة، دون التصدق ببعض ما كان كله له، كيف وهو من حرمانه من أكثر ماله حين ما يملكه.

ومنها ما عن (البحار): " وليس للميت من ماله إلا الثلث فإذا أوصى بأكثر من الثلث رد إلى الثلث " (3).

فهو كما ترى من ظهوره في الوصية. والعجب ممن استدل به على المنجز.

ومنها خبر أبي حمزة: " إن الله يقول يا بن آدم تطولت عليك بثلاث إلى قوله وجعلت لك نظرة عند موتك في ثلثك فلم تقدم خبرا " " (1).

وفيه ما تقدم: من أن التطول يناسب العطية حيث ما يكون المقتضي للحرمان موجودا "، وهو هنا الموت الموجب لانتقال ماله كله إلى وارثه لولا التطول عليه ببقاء ثلثه له للوصية به فيما ينفعه بعد موته، ومنها مصححة علي بن يقطين: " ما للرجل من ماله عند موته؟ قال:

الثلث، والثلث كثير " (2).

ومنها مصححة يعقوب بن شعيب " عن الرجل يموت، ماله من ماله؟ فقال: له ثلث ماله " (3).

ومنها خبر عبد الله بن سنان: " للرجل عند موته ثلث ماله قال بعد ذلك: وإن لو يوص فليس على الورثة امضاؤه " (4).

والتقريب هو ظهور كلمة (عند) وقوله (يموت) في الاشراف على الموت، دون تحققه بظهور أماراته المتحققة في المرض المتضمنة لكون الذي له في هذا الحال هو الثلث وما عداه ليس له، المحمول على إرادة نفي مطلق التصرف فيما زاد عليه الذي منه المنجز.

وفيه مع وجوب تقييدها حينئذ بالتصرفات التبرعية ظاهرة أو محمولة على إرادة الوصية المتحققة قبل الموت عند الاشراف عليه غالبا "، سيما بقرينة ذيل خبر ابن سنان، مع أن الاطلاق (يموت) (وعند الموت) وإرادة وقوعه وتحققه شايع كثير فيه وفي أمثاله من نحو الرجل يبيع وينكح ويهب ويقف ونحو ذلك، مع أن خبر البحار المعبر فيه بالميت قرينة على إرادة السؤال عنه عليه السلام من حيث تحقق الموت وتلبسه به.

وبالجملة فلا مجال لانكار ظهورها في الوصية.

ومنها خبر السابري: " عن امرأة استودعت رجلا مالا فلما حضرها الموت قالت له: إن المال الذي دفعته إليك لفلانة إلى أن قال في ذيله: وإن كانت متهمة فلا يحلف ويضع الأمر على ما كان، فإنما لها من مالها ثلثه " (1).

وفيه مع كونه من مسألة الاقرار في مرض الموت دون المنجز فيه، وستعرف القول به في الثلث مع التهمة ضعيف السند ممنوع جبره.

ومن الثاني أخبار: منها خبر أبي ولاد: " عن الرجل يكون لامرأته عليه الدين فتبرئه منه في مرضها؟ قال: بل تهبه له فتجوز هبتها. ويحسب

ذلك من ثلثها إن كانت تركت شيئا " (1).

ونحوه خبر سماعة أيضا ": " عن الصادق عليه السلام عن الرجل يكون لامرأته عليه صداق أو بعضه فتبرء ذمته في مرضها؟ قال: لا، ولكن إن وهبت جاز له ما وهبته من ثلثها " (2).

ومنها مصححة الحلبي " عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها؟ فقال: لا " (3).

وفيه: أنها متضمنة لبطلان الابراء رأسا، ولم يقل به أحد، وصحة هبة الدين لمن هو عليه، ولعل الأكثر لا يصححونه كبيع الدين ممن هو عليه، وإن كان من المحتمل قويا صحته، وكون مفاده الابراء، لا التمليك الحقيقي، كما احتملناه أيضا " في شراء أحد العمودين: أنه بيع يكون مفاده الانعتاق لا التمليك حقيقة، ولو آنا ما بناء على أن بدلية الثمن عن الدين في الأول مفاده السقوط، وعن الرقية في الثاني مفاده الانعتاق.

وبالجملة فالتفصيل بين الابراء والهبة ببطلان الأول، وصحة الثاني لم يقل به أحد، فكيف يمكن رفع اليد بها عن تلك الأدلة، مع ضعف السند، وعدم الجابر أيضا ".

ومن الثالث: روايات العتق التي هي العمدة لهم في الاستدلال على مطلوبهم.

ومنها خبر علي بن عقبة: " في رجل حضره الموت فأعتق مملوكا " له ليس له غيره فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك، كيف القضاء فيه؟ قال:

ما يعتق منه إلا ثلثه، وسائر ذلك الورثة أحق بذلك، ولهم ما بقي " (1) ونحوه خبر عقبة بن خالد (2).

ومنها خبر أبي بصير " أن أعتق رجل عند موته جارية له ثم أوصى بوصية أخرى ألغيت الوصية وأعتقت الجارية من ثلثه، إلا أن يفضل من ثلثه ما يبلغ الوصية " (3).

ومنها خبر السكوني: " إن رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول: يستسعي في ثلثي قيمته للورثة " (4).

ومنها النبوي العامي: " إن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد له في مرضه ولا مال له غيرهم، فاستدعاهم رسول الله صلى الله عليه وآله

وجزأهم ثلاثة أجزاء وأقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة) (1) ومنها رواية إسماعيل بن أبي همام: " في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابة وأعتق مملوكا " وكان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث كيف يصنع في وصيته؟ قال: يبدأ بالعتق فينفذه " (2).

ومنها صحيحة ابن مسلم: " عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصية وكان أكثر من الثلث؟ قال: يمضي عتق الغلام ويكون النقصان فيما بقي " (3).

ومنها حسنته: " في رجل أوصى بأكثر من ثلثه وأعتق مملوكه في مرضه؟ فقال: إذا كان أكثر من الثلث يرد إلى الثلث وجاز العتق " (4) بدعوى ظهور لفظ (أعتق) في العتق المنجز، لأن الوصية بالعتق عتق في المستقبل دون الماضي، فيجب حمل اللفظ على معناه الحقيقي فإن تم في العتق تم في غيره بالأولوية، وعدم القول بالفصل.

وفيه مضافا " إلى معارضتها لمرسلة الكافي المتقدمة (1) المتضمنة لإعابة النبي صلى الله عليه وآله المستلزمة لنفوذ العتق من الأصل، وإلى شيوع اطلاق (أعتق) على التدبير والوصية به في الأخبار وكلمات الفقهاء تبعا " لها يجب حملها على ذلك لوجود القرينة الصارفة عن الظهور لو سلم في بعضها كخبر أبي بصير الموصف فيه للوصية المعطوفة على العتق بثم كلمة أخرى الصريحة في كون الأولى وصية بالعتق لا عتق منجز، وتقديمه للتقدم بالذكر مع كونه مدلولا عليه بثم أيضا "، مع ظهور البدأة بالعتق في بعضها والجواز مطلقا " في الآخر في كون العتق منجزا " ينفذ من الأصل وإلا يقتضي البدأة بالأقدم فالأقدم، والجواز مع وفاء الثلث به لا مطلقا ".

ومنها: الأخبار الواردة في عتق المملوك وعلى المعتق دين لا يملك غيره وهي ثلاثة الأولى صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج: " قال سألني أبو عبد الله عليه الصلاة والسلام: هل يختلف ابن أبي ليلى وابن شبرمة؟ فقلت:

بلغني أنه مات مولى لعيسى بن موسى وترك عليه دينا " كثيرا " وترك مماليك يحيط دينه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت فسألهما عيسى بن موسى عن ذلك فقال ابن شبرمة: أرى أن يستسعيهم في قيمتهم فيدفعها إلى الغرماء فإنه قد أعتقهم عند موته، وقال ابن أبي ليلى، أرى أن أبيعهم وأدفع أثمانهم إلى الغرماء فإنه ليس له أن يعتقهم عند موته وعليه دين يحيط بهم، وهذا أهل الحجار اليوم يعتق الرجل عبده وعليه دين كثير فلا يجيزون عتقه

إذا كان عليه دين كثير، فرفع ابن شبرمة يده إلى السماء، فقال: سبحان الله يا بن أبي ليلى، متى قلت: هذا القول؟ والله ما قلته إلا طلب خلافي فقال أبو عبد الله عليه السلام: وعن رأي أيهما صدر؟ قال قلت: بلغني أنه أخذ برأي ابن أبي ليلى، وكان له في ذلك هوى فباعهم وقضى دينه قال: فمع أيهما من قبلكم؟ قلت مع ابن شبرمة وقد رجع ابن أبي ليلى إلى رأي ابن شبرمة بعد ذلك، فقال أما والله إن الحق لفي الذي قال ابن أبي ليلى وإن كان قد رجع عنه، فقلت له: هذا ينكسر عندهم في القياس، فقال: هات قايسني، فقلت: أنا أقايسك؟ فقال: لتقولن بأشد ما يدخل فيه من القياس، فقلت له: رجل ترك عبدا " لم يترك مالا غيره، وقيمة العبد ستمأة درهم ودينه خمسمأة درهم، فأعتقه عند الموت كيف يصنع؟

قال: يباع العبد فيأخذ الغرماء خمسمأة درهم، ويأخذ الورثة مأة درهم فقلت: أليس قد بقي من قيمة العبد مأة درهم عن دينه؟ فقال: بلى قلت: أليس للرجل ثلثه يصنع به ما يشاء؟ قال: بلى، قلت: أليس قد أوصى للعبد بالثلث من المأة حين أعتقه؟ فقال: إن العبد لا وصية له إنما أمواله لمواليه، فقلت له: فإن كان قيمة العبد ستمأة درهم ودينه أربعمأة؟ قال كذلك يباع العبد فيأخذ الغرماء أربعمأة درهم، ويأخذ الورثة مأتين، ولا يكون للعبد شئ، قلت له: فإن كان قيمة العبد ستمأة درهم ودينه ثلاثمائة درهم؟ فضحك، وقال: من ههنا، أتى أصحابك: فجعلوا الأشياء شيئا " واحدا "، ولم يعلموا السنة، إذا استوى مال الغرماء ومال الورثة أو كان مال الورثة أكثر من مال الغرماء ولم يتهم الرجل على وصيته، أجيزت وصيته على وجهها. فالآن يوقف هذا فيكون نصفه للغرماء، ويكون ثلثه للورثة ويكون له السدس " (1).

والخبر صريح في التفصيل بين ما كان الدين نصف قيمة العبد فما دون، وبين ما زاد عليه، صح العتق ونفذ من الثلث في الأول وبطل في الثاني، وكان بين الورثة والغرماء.

وإليه يرجع الخبر الثاني، وهو صحيحة زرارة: " عن أحدهما عليهما السلام في رجل أعتق مملوكه عند موته وعليه دين؟ قال: إن كان قيمته مثل الذي عليه ومثله جاز عتقه وإلا لم يجز " (1).

والخبر الثالث في الصحيح: " إذا ملك المملوك سدسه استسعى " (2) بتقريب أنه لا يملك السدس إلا حيث يكون الدين نصف قيمته فما دون، وذكر السدس لبيان أقل المرتبة.

وفيه: إنها محمولة على الوصية بقرينة ذكرها مكررا " في الأول، وإن تضمنت ما يخالف القاعدة فيها أيضا "، لاقتضائها في الوصية نفوذ العتق في ثلث ما زاد على الدين مطلقا "، وإن ملك أقل من السدس المنبعث عن زيادة الدين على النصف، واختصاص البطلان بما إذا كان الدين محيطا " بالقيمة كما يعطيه إطلاق الصحيح: " في الرجل يقول: إن مت فعبدي حر، وعلى الرجل دين؟ قال: إن توفي وعليه دين قد أحاط بثمن العبد بيع العبد، وإن لم يكن أحاط بثمن العبد استسعى في قضاء دين مولاه

وهو حر إذا وفاه " (1) لكن يجب تقييده بتلك الأخبار المفصلة، حملا للمطلق منها على المقيد.

ومنها ما ورد في عطية الوالد لولده، المفصل فيه بين وقوعه في حالتي الصحة والمرض، كخبر جراح المدائني: " عن عطية الوالد لولده؟ قال إذا أعطاه في صحته جاز " (2).

وخبر سماعة: عن عطية الوالد لولده؟ فقال: أما ما كان صحيحا " فهو ماله يصنع به ما يشاء، فأما في مرضه فلا يصلح " (3) المحمولة على الكراهة لايجابه الشحناء والبغضاء بينهم، بقرينة التعبير في الأخير بلا يصلح، وبما ورد في الخبر الآخر من التفصيل بين الاعسار والايسار (4).

واستدلوا أيضا " بعد الأخبار بأدلة لا يخفى وهنها.

منها التمسك بأصالة عدم انتقال الزائد على الثلث.

وفيه: إنها محكومة لأصالة بقاء سلطنة المالك، لكون الشك فيه مسببا " عن الشك في بقائها.

ومنها ما في (المختلف) قائلا: " لنا إن امضاء الوصية من الثلث مع القول بخروج العطايا المنجزة من الأصل مما لا يجتمعان، والمقدم حق فالتالي باطل، أما صدق المقدم فبالاجماع والأخبار المتواترة الدالة عليه. وأما بيان عدم الاجتماع، فلأن المقتضى لحصر الوصية في الثلث إنما هو النظر إلى حق الورثة والابقاء عليهم، وفي الأحاديث دلالة على التنبيه على هذه العلة وهي موجودة في المنجزات، فتساويا في الحكم " (1) ونبه عليه ولده في الإيضاح أيضا " (2).

وفيه: إن عدم نفوذ الوصية فيما زاد على الثلث إنما هو لكونه تصرفا " في مال الوارث وملكه فيتوقف على إجازته، وأين ذلك من المنجز الذي هو تصرف من المالك في ملكه، فكيف يقاس المنجز بالوصية؟.

ومنها ما قيل من: لزوم خروج المنجز من الأصل اختلال حكمة حصر الوصية في الثلث لامكان التجاء كل من يريد الزيادة في الوصية إلى عقد منجز فيعاوض جميع ماله بدرهم مثلا فرارا " عن رد الوصية.

وفيه: إن جريان مثل ذلك في الفقه غير عزيز بل نظائره أكثر من أن تحصى، فإن بيع الأثمان يعتبر فيه التقابض بخلاف الصلح عليها فيجوز الالتجاء إلى الصلح، وكذلك الربا، بناء على اختصاصه بالبيع، مع ما ذكر في محله من الحيل الشرعية لتحصيل ما يراد أخذه من الربا وكذا التخلص عن حق الشفعة بالصلح، بناء على اختصاصها بالبيع، وعن خيار المجلس بغير البيع من العقود، إلى غير ذلك.

ومنها كونه مقتضى الجمع بين النصوص بالجمع الدلالتي (1) حملا لاطلاق الأحقية ونحوه القاضي بنفوذ جميع التصرفات على التقييد بما دل على المنع عن بعضها من التبرع والمحاباة.

وفيه عدم قابلية النصوص المقيدة بعدما عرفت لتقييد تلك المطلقات الآبي ظهورها عن التقييد المؤيدة بعمومات: سلطنة الانسان على ماله، والاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة بين القدماء ومتأخري المتأخرين، ومخالفتها لمذهب العامة الموجبة لحمل ما يخالفها لو سلم ظهورها على التقية وإن لم يكن فيها اشعار بها وإشارة إليها، إذا لم يعتبر ذلك في الحمل عليها في الأخبار العلاجية إذ يكفي في الحمل عليها الموافقة لفتوى بعضهم فضلا عن الموافقة لفتاويهم أجمع، بل ربما يحتمل قويا " إرادة خصوص المنجزات من تلك الأخبار سؤالا وجوابا " حيث كان اتفاق الجمهور على المنع عنه فيما زاد على الثلث فأوجب ذلك السؤال عنه من الإمام (ع) فأجاب عليه السلام عن ذلك بما يفيده تلويحا "، ومن البعيد أن يكون مفاد هذه الأخبار على كثرتها مفاد " الناس مسلطون على أموالهم " فافهم.

وبالجملة فلا مناص عن القول بنفوذ المنجزات من الأصل لما ذكر مؤيدا ذلك كله بما قيل: من قيام السيرة على عدم الضبط عن المريض في تصرفاته، الكاشف ذلك عن نفوذه من الأصل. إلا أنه فيه ما تقدم من كونه أعم منه ومن جواز التسليم والتنفيذ للمعطى من حين التنجيز اتكالا على مقتضى الأصول في ذلك، بناء على الثلث أيضا "

هذا ومما يتفرع على النفوذ من الثلث أمور:

الأول تقدم الدين عليها كالوصية لأن الثلث لا يكون إلا بعد اخراج الدين وعلى نفوذها من الأصل تقدمها على الدين، إذ على القول بالأصل لم يفرق المنجز بين وقوعه في المرض أو في الصحة التي لا اشكال في تقدمه على الدين وإن لم يكن له مال غيره، فيبقى الدين حينئذ بلا وفاء.

والعجب من شيخنا في (الجواهر) بنى على تقديم الدين عليه عند أهل القول بنفوذه من الأصل أيضا " غير الحلي منهم، حيث قال بعد أن حكي عن ابن إدريس نفوذ عتق المريض من الأصل وسقوط الدين من رأس ما لفظه: " وأصحابه الموافقون له في كون المنجزات من الأصل لا يوافقونه فيما إذا زاحم التنجيز الدين، بل يخصونه بالنسبة إلى الورثة وإلا كانوا محجوجين بهذا الصحيح وغيره، بل لعل مقابلته بالقول بالخروج من الثلث المعلوم كون المراد منه بعد خروج الدين تشهد بعدم المزاحمة المزبورة " انتهى (1).

ولعل مراده تقديم الدين عليه في خصوص العتق إذا كان على المعتق دين يبلغ نصف قيمة العبد فما دون، للأخبار المتقدمة، لا تقديمه عليه مطلقا "، إذ مع عدم مساعدة دليل عليه لا يقول به أحد من أهل القول بالنفوذ من الأصل، بل يوافقون الحلي في تقديمه المنجز على الدين. نعم في خصوص العتق المذكور ربما يقال به، تعبدا " بالنصوص الواردة فيه

واطلاق الحلي بتقديم المنجز مطلقا " على الدين مبني على أصله: من عدم العمل بأخبار الآحاد " (1)

وبالجملة فالأخبار المفصلة في عتق المديون إن قلت بظهورها في الوصية كما عرفت قلت بتقديم المنجز على الدين مطلقا "، بعد البناء على نفوذه من الأصل، عملا بالقاعدة مع عدم المخرج عنها، وإن قلت

بظهورها في المنجز حملا للماضي على معناه الحقيقي أو الأعم منه ومن الوضعية من باب عموم المجاز، التزمنا بالتفصيل المتقدم تعبدا " بالأخبار

الخاصة مع الاقتصار على موردها من التفصيل في دين المعتق من غير تعد منه إلى غيره من سائر المنجزات، فيرجع فيها إلى تقديم المنجز على الدين مطلقا ".

الثاني بتعيين المنجز ثلثا "، إن كان بقدره وتعيينه من الثلث، إن كان دونه لأن ذلك بحكم تعيين الميت ثلثه في مال مخصوص بعد أن كان له تعيين ذلك، وليس للوارث مزاحمة المنجز له في العين المنجزة وتبديلها بغيرها.

الثالث كون العبرة بثلث المال عند الموت لا حين التنجيز كالوصية التي يعتبر فيها الثلث حين الموت لا حينها.

الرابع تقديم المتقدم منها فالمقدم في المنجزات المرتبة مع زيادتها على الثلث مطلقا ". وإن كان فيها عتق متأخر، فيقدم المنجز المتقدم عليه اجماعا " كالوصايا المتزاحمة، غير أنه في الوصايا قيل بتقدم العتق وإن كان متأخرا " في الذكر كما عن الشيخ والإسكافي، ولكن المشهور فيها بنوا على العمل بالترتيب المذكور فيها، وإن كان فيها عتق متأخر ولعل مستند الشيخ وابن الجنيد (1) ما تقدم من قوله: " يبدأ بالعتق " في الأخبار المتقدمة.

ولو اجتمعت منجزات ووصايا وزاد المجموع على الثلث، فلا إشكال بل لا خلاف في تقديم المنجزات على الوصايا مطلقا "، وإن تأخر عنها في الذكر وكان النقصان في الوصية، لأن التنجيز تمليك فعلي، وقدتم السبب من قبل المعطى، وإن كان مراعى في التخريج بالموت. ولا كذلك الوصية فإنها معلقة على الموت الذي هو بمنزلة الجزء من السبب.

هذا كله في المنجزات، وأما الاقرار في مرض الموت، فلا يخلو:

أما أن يكون الاقرار بدين أربعين، وعلى التقديرين: فإما أن يكون لأجنبي أو للوارث. وعلى التقادير: فإما أن يكون متهما " في إقراره أو لا يكون متهما " فيه:

اختلفت كلماتهم في نفوذه من الأصل مطلقا "، أو التفصيل بحسب الصور المتقدمة والقيود الواردة في بعض النصوص من التقييد بكونه عدلا أو مرضيا " أو مليا " أو مصدقا ": على أقوال.

وليعلم أولا كما سبق أنه لا ملازمة بين القول بنفوذ المنجزات من الأصل ونفوذ الاقرار منه أيضا " كما ادعاه في (المهذب) (1) لامكان

التخلف في الثاني بنفوذه من الثلث في مورد التهمة، تعبدا " بالأدلة الخاصة فيه، كما أنه لا ملازمة بين القول بنفوذ المنجز من الثلث ونفوذ الاقرار منه أيضا " وإن نسب إليه ذلك أيضا " في (ملحقات البرهان) (1) إلا أني لم أجده فيما حضرني من نسخة (المهذب) بل الموجود فيه التصريح بالعدم (2).

وإنما نمنع الملازمة فيه لخروج المقر به عن كونه تركة الميت وماله ومتعلقا " به حق الغير بعمومات أدلة (إقرار العقلاء) فيكون خارجا " من

الأصل، وإن قلنا بخروج المنجزات من الثلث.

هذا واستدل شيخنا في (الجواهر) على خروج المنجزات من الثلث بالأدلة الدالة على نفوذ الاقرار منه في مورد التهمة ثم قال: " ولا ينافيه النفوذ من الأصل مع عدم التهمة، إذ لعله تعلق لا يمنع من الاقرار مع عدم التهمة، فإن تعلق الحقوق بالنسبة إلى ذلك مختلف " (1) انتهى.

وتقريب الاستدلال بها على مدعاه في المنجز إنما هو لكون المانع عن النفوذ فيما زاد على الثلث في غير مورد التهمة تعلق حق الوارث به وهو كما يمنع من نفوذ الاقرار فيه كذلك يمنع من نفوذ المنجز فيه أيضا " لوجود الملاك، وهو تعلق حق الغير به، فيكون من تنجيز ما تعلق به حق الغير، وهو باطل.

قلت: لنا في كلا طرفي كلامه تأمل، أما التعليل بعدم المنافاة ففيه أن حق الغير بعد فرض تعلقه لا يمكن نفوذ الاقرار في متعلقه وإن لم يكن متهما "، لعدم شمول دليل الاقرار له، بعد أن كان مورده النفوذ على نفسه دون غيره. (ودعوى) اختلاف الحقوق بالنسبة إلى ذلك (أمر) لا نعقله بعد فرض التعلق.

وأما التقريب، ففيه أنه كما يحتمل أن يكون المانع تعلق حق الغير به وعليه فيمنع في المنجز أيضا " كذلك يحتمل أن يكون المانع لزوم التفويت على الوارث والاضرار به، وإن لم يتعلق له به حق فعلي، وحيث

لا ضرر ولا تفويت على الوارث لو نفذ من الثلث التزمنا بنفوذه فيه، عملا بدليل الاقرار في الجملة (1) ولا يتوهم على هذا الوجه لزوم القول بالتفصيل بين التهمة وعدمها في المنجز أيضا ". مع أنه لا قائل به لأن التنجيز انشاء للنقل وإيجاد لسببه وداعي التفويت لا يوجب سقوط أثر الانشاء وليس هو كالاقرار من مقولة الخبر المحتمل فيه الصدق والكذب حتى يلغي الشارع احتمال الكذب في غير التهمة ويعتبره فيها.

وبعبارة أخرى: الاقرار، وإن كان خبرا " عن أمر سابق يحتمل فيه الصدق والكذب، إلا أن غلبة الصدق فيما عليه أوجب جعله الشارع طريقا " إلى الواقع، لأن العاقل لا يقر غالبا " بما فيه ضرر عليه، وفي مورد التهمة يضعف ذلك الظهور، ويقوى احتمال الكذب فيه لداع من الدواعي، فيسقط عن الطريقية، ولا كذلك الأسباب والانشاءات في تأثيرها وإيجاد مسبباتها، وإن اختلف الدواعي. نعم يلزم القول بالتفصيل في المنجز أيضا "، ولو كان وجه المنع في الاقرار مع التهمة تعلق حق الوارث وهو مما يضعف كونه الوجه في ذلك أيضا ".

إذا عرفت ذلك، فلنرجع إلى ذكر الأقوال وأدلتها فنقول: اختلفت كلماتهم في نفوذ الاقرار في مرض الموت على أقوال:

أحدها: نفوذه من الأصل مطلقا "، وهو المحكى عن السرائر، والغنية، والمراسم وكشف الرموز. وعن الأولين: دعوى الاجماع عليها (1).

ثانيها التفصيل بين التهمة، فينفذ من الثلث مطلقا "، وعدمها فينفذ من الأصل كذلك، سواء كان بدين أو بعين لأجنبي أو للوارث، وهو المنسوب إلى الأكثر.

ثالثها إنه من الأصل مع العدالة وعدم التهمة مطلقا "، ومن الثلث مع عدمها مطلقا "، وهو المحكي عن القاضي ونهاية الشيخ (1).

رابعها إن كان المقر عدلا فهو من الأصل، وإلا فمن الثلث حكاه في مفتاح الكرامة والجواهر قولا ولم ينسباه إلى قائل.

خامسها أنه للأجنبي من الأصل مطلقا "، وللوارث كذلك مع عدم التهمة، ومن الثلث معها، وهو محكي عن ابن حمزة (2)

سادسها ما هو المحكي عن المقنع: من نفوذه من الثلث في حق الوارث، ولم يعلم فتواه في الأجنبي (1).

سابعها ما هو المحكي عن المقنعة: من أنه إن كان بدين فهو من الأصل مطلقا "، وإن كان بعين وكان عليه دين يحيط بما في يده قبل إقراره إن كان عدلا مأمونا "، ولم يقبل إقراره إن كان متهما " (2).

ثامنها أنه إن كان مأمونا " فهو من الأصل، صحيحا " كان أو مريضا " لوارث أو لأجنبي بدين أو بعين، وإن كان متهما " فهو من الثلث مطلقا " وهو المحكي عن أبي الصلاح، ولم أجد موافقا " له في التفصيل بين التهمة وعدمها في حال الصحة، بل قيل بعد حكايته عنه لا خلاف في نفوذه من الأصل في الصحة مع التهمة أيضا ".

تاسعها نفوذه من الثلث للورثة مطلقا " مع التهمة وعدمها، وللأجنبي

التفصيل بين التهمة وعدمها، وهو اختيار النافع (1).

ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف الأخبار التي:

منها خبر منصور بن حازم: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أوصى لبعض ورثته أن له عليه دينا "؟ فقال: إن كان الميت مرضيا فأعطه الذي أوصى له " (2).

ومنها خبر أبي أيوب عنه أيضا " (3).

ومنها خبر العلا بياع السابري: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة استودعت رجلا مالا فلما حضرها الموت قالت له: إن المال الذي دفعته إليك لفلانة، وماتت المرأة فأتى أوليائها للرجل فقالوا له: إنه كان لصاحبتنا مال ولا نراه إلا عندك فاحلف لنا ما لها قبلك شئ، أفيحلف لهم فقال: إن كانت مأمونة عنده فيحلف لهم، وإن كانت متهمة فلا يحلف لهم ويضع الأمر على ما كان فإنما لها من مالها ثلثه " (4).

ومنها خبر أبي بصير: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل معه مال مضاربة، فمات وعليه دين وأوصى إن هذا الذي ترك لأهل

المضاربة أيجوز ذلك؟ قال: نعم إذا كان مصدقا " (1).

وصحيح الحلبي: " قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يقر لوارث بدين فقال يجوز إذا كان مليا " (2).

ومنها خبره الآخر: " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أقر لوارث بدين في مرضه أيجوز ذلك قال " نعم إذا كان مليا " (3).

ومكاتبة محمد بن عبد الجبار إلى العسكري عليه السلام: " عن امرأة أوصت إلى رجل وأقرت له بدين ثمانية آلاف درهم وكذلك ما كان لها من متاع البيت من صوف وشعر وشبة وصفر ونحاس وكل ما لها أقرت به للموصى له وأشهدت على وصيتها وأوصت أن يحج عنها من هذه التركة حجتان ويعطى مولى لها أربعمأة درهم وماتت المرأة وتركت زوجها، فلم ندر كيف الخروج من هذا واشتبه علينا الأمر، وذكر كاتب إن المرأة استشارته فسألته أن يكتب لهم ما يصح لهذا الوصي فقال لها لا تصح تركتك لهذا الوصي إلا باقرارك له بدين يحيط بتركتك بشهادة الشهود وتأمريه بعد أن ينفذ ما توصيه به، فكتبت له بالوصية على هذا. وأقرت للوصي بهذا الدين، فرأيك أدام الله عزك في مسألة الفقهاء قبلك عن هذا وتعريفنا ذلك لنعمل به إن شاء الله تعالى؟ فكتب عليه السلام بخطه إن كان الدين صحيحا " معروفا " ومفهوما " فيخرج الدين من رأس المال، وإن كان لم يكن الدين حقا " أنفذ لها ما أوصت به من ثلثها كفى أو لم يكف " (4).

ومنها خبر إسماعيل بن جابر: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن

رجل أقر لوارث وهو مريض بدين له عليه؟ قال: يجوز إذا أقر به دون الثلث " (1).

ومنها خبر سماعة: " سألته عمن أقر لوارث بدين عليه وهو مريض قال يجوز عليه ما أقر به إذا كان قليلا (2).

ومنها خبر أبي ولاد: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل اعترف لوارث له بدين في مرضه؟ فقال لا تجوز وصيته لوارث ولا اعتراف له بدين " (3).

ومنها خبر السكوني: " قال أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أقر عند موته لفلان وفلان: لأحدهما عندي ألف درهم ثم مات على تلك الحال أيهما أقام البينة فله المال فإن لم يقم واحد منهما البينة فالمال بينهما نصفان " (4).

ومنها خبر سعد بن سعد: " عن الرضا عليه السلام قال: سألته عن رجل مسافر حضره الموت فدفع مالا إلى رجل من التجار فقال له إن هذا المال لفلان ابن فلان ليس لي فيه قليل ولا كثير فادفعه إليه يصرفه حيث شاء، فمات ولم يأمر فيه صاحبه الذي جعله له بأمر ولا يدري صاحبه ما الذي حمله على ذلك كيف يصنع؟ قال يضعه حيث شاء " (5).

وأنت خبير بأن القول المشهور وهو التفصيل بين التهمة وعدمها بالنفوذ من الثلث مطلقا " أو من الأصل كذلك هو مقتضى الجمع بين هذه الأخبار بعد ارجاع بعض القيود التي فيها ككونه عدلا أو مرضيا " أو ثقة أو مصدقا " أو مليا "، سيما بناء على تفسير الملاة بالوثاقة كما عن الصحاح إلى المأمونية المقابلة للتهمة، فيكون مرجح الكل إلى التفصيل بين التهمة وعدمها، بها تخصص عمومات أدلة الاقرار التي مقتضاها نفوذه من الأصل ولو مع التهمة في مرض الموت، ضرورة إن في كل من الأقوال المتقدمة عدا القول بالتفصيل المذكور طرحا " لبعض هذه النصوص أو جلها مع عدم الداعي إليه، فراجع.

بقي هنا إشكال في ضمن إشكال.

الأول أن مقتضى مفهوم النصوص المتقدمة كما قيل سقوط الاقرار مع التهمة رأسا "، لا نفوذه من الثلث.

الثاني بعد فرض النفوذ عليه يقتضي نفوذه على قدر نسبة ما يخصه من المال وهو الثلث، لا نفوذ كله منه كما ينفذ على المعترف من الورثة مع انكار الباقي بدين على مورثهم بقدر نصيبه من الإرث، لا كله.

والجواب: أما عن الأول، فمع قيام الاجماع بقسميه على عدم حرمان المقر له مما أقر به المقر ونفوذه من ثلثه، إشعار جملة من النصوص به بل دلالتها عليه، كما في ذيل خبر العلا من التعليل لعدم الحلف بأنما لها من مالها الثلث، فإنه لا ربط لذكر ذلك إلا من حيث نفوذ ما أقرت به من الثلث، وذيل روايتي إسماعيل بن جابر، وسماعة، بناء على ظهور إرادة الثلث فما دون من الأولى، وإرادة الثلث من القليل في الثانية.

ومنه يعلم الجواب عن الثاني أيضا "، مضافا " إلى وضوح الفرق بينه وبين اعتراف أحد الورثة بدين على الميت، ضرورة أن المخاطب بالوفاء

هنا هو المقر بعد ثبوت الدين عليه باقراره، فيكون وفاء ما عليه مما له من المال وهو الثلث، ولا كذلك في الوارث، فإن المخاطب بالوفاء جميع الورثة، فعلى المعترف بنسبة ما يخصه من الإرث باعترافه، فما أبعد ما بين المقيس والمقيس عليه. نعم يقاس المقام بما لو علم الوصي بدين على الميت مع انكار الورثة وعجزه عن اثباته، فإنه يجب عليه وفاؤه من الثلث مع عدم التمكن من غيره وليس إلا لكون الدين على الميت، والوصي نائب عنه ومخاطب به، حيث لا طريق له على الوارث، فظهر لك من مجموع ما ذكرنا أن الأقوى في مسألة المنجزات في مرض الموت نفوذها من الأصل وفي مسألة الاقرار فيه نفوذه منه أيضا "، سواء كان بدين أو بعين لأجنبي كان أو للوارث، إلا في صورة التهمة، فإنه ينفذ من الثلث مطلقا " في الصورة المزبورة، وحيث قوينا نفوذه المنجز من الأصل كفينا مؤنة التعرض لبقية الفروع المبتنية على نفوذه من الثلث.

والله العالم بحقائق أحكامه

رسالة في حرمان الزوجة من بعض الإرث

بسم الله الرحمن الرحيم

أجمعت الإمامية على ما قيل عدا الإسكافي (1) على حرمان الزوجة في الجملة إرثا " من تركة زوجها. وإنما اختلفوا في موضعين (الأول):

فيما تحرم منه من أعيان التركة (الثاني): فيمن تحرم منه من الزوجات مطلقا "، أو خصوص غير ذات الولد منها.

أما الموضع الأول فقد اختلفت كلماتهم في ذلك على أقوال:

أحدها وهو المنسوب إلى الشيخ في (النهاية) وابن حمزة وابن البراج وأبي الصلاح والتقى (2): بل قيل هو المشهور حرمانها

من مطلق الأرض، سواء كانت بياضا " أو مشغولة بزرع أو بناء أو نخل أو شجر أو غير ذلك (1) ويقوم البناء وما فيه من الآلات كالطوب (2) والبوب والخشب والقصب وغير ذلك من الآلات المستدخلة في البناء، ويعطى حقها من قيمة ذلك، ونسب إلى أهل هذا القول توريثها من عين النخل والشجر، وعليه يكون حرمانها عندهم من مطلق الأرض مطلقا " عينا " وقيمة، ومن البناء وما فيه من الآلات عينا " لا قيمة، وتوريثها من عين

النخل والشجر.

لكن لم أجد في النهاية ذكر النخل والشجر (1) حتى يعلم توريثها من عينهما أو من قيمتهما ولعل النسبة من جهة اختصاص الحرمان في الذكر بالأرض واختصاص التقويم في الذكر بالبناء والآلات، وليس النخل والشجر منهما فيكونان باقيين في عمومات الإرث، الموجب للإرث من عينهما كسائر الأموال، إلا أنه كما يحتمل ذلك، مع عدم جواز النسبة بمجرد ذلك، كذلك يحتمل ادخالهما في الآلات التي ترث من قيمتها لا من عينها، وكيف كان الثاني مثل الأول مع توريثها من قيمة النخل والشجر، وهو للعلامة في القواعد والشهيد في الدروس (2) وجمع كثير، بل نسبه غير واحد كالقواعد وغيره إلى المشهور. بل لعله قول من تقدم من القدماء بناء على إلحاقهما بالآلات، كما عرفت. وعلى فتحرم من مطلق الأرض عينا " وقيمة، وتعطى من قيمة ما عليها من الأعيان الثابتة مطلقا "، فتحرم

من عينها لا من قيمتها، ولو كان نخلا " أو شجرا ".

الثالث اختصاص الحرمان بخصوص أرض الرباع، وهي الدور والمساكن عينا " وقيمة، ومن عين ما فيها من البناء دون قيمته وترث من غير ذلك عينا "، وإن كان أرضا "، كسائر أمواله. وهو منسوب إلى المفيد (1) وابن إدريس (2) وكاشف الرموز (3). ومال إليه في

(المختلف) إلا أن قرار فتواه على قول الشيخ (1). وقواه في الكفاية (2)

وهو ظاهر النافع (1) والمحكى عن تلميذه في شرحه (2).

الرابع وهو للمرتضى رحمه الله تعالى: (3) اختصاص الحرمان

بالرباع أرضا " وعمارة، لكن عينا " لا قيمة، فتعطى حقها من قيمتها أرضا " وعمارة، وتوريثها من غير ذلك عينا " ولو كان ضيعة وعقارا ".

هذه أربعة أقوال في حرمان الزوجة. إن صحت نسبة توريثها من عين النخل والشجر إلى الشيخ وأتباعه.

وقول وهو لابن الجنيد: عدم حرمانها من شئ وتوريثها من عين كل شئ كغيرها من الورثة (1). فالمسألة بالنسبة إلى ميراث الزوجة خماسية الأقوال أو رباعيتها.

ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف الأخبار الواردة في المقام عن الأئمة الأطهار عليهم السلام. وها نتلوا عليك جملة ما وقفنا عليه:

منها موثقة عبيد بن زرارة والبقباق: " قلنا لأبي عبد الله عليه السلام: ما تقول في رجل تزوج امرأة ثم مات عنها وقد فرض لها الصداق؟ قال: لها نصف الصداق " وترثه من كل شئ، وإن ماتت

فهي كذلك " (1).

ومنها رواية البقباق وابن أبي يعفور عن أبي عبد الله (ع) قال:

: سألته عن الرجل هل يرث من دار امرأته أو أرضها من التربة شيئا "، أو يكون في ذلك بمنزلة المرأة فلا يرث من ذلك شيئا "؟ قال: يرثها وترثه من كل شئ ترك وتركت " (2).

ومنها رواية محمد بن مسلم، قال " " قال أبو عبد الله عليه السلام ترث المرأة الطوب ولا ترث من الرباع شيئا "؟ قال: قلت: كيف ترث من الفرع ولا ترث من الرباع شيئا "؟ فقال لي: ليس لها منهم نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم فترث من الفرع، ولا ترث من الأصل، ولا يدخل عليهم داخل بسببها " (3).

ومنها رواية زرارة ومحمد: " ولا ترث النساء من عقار الدور شيئا " ولكن يقوم البناء والطوب، وتعطى منها ثمنها أو ربعها " (4).

ومنها رواية يزيد الصائغ: " إن النساء لا يرثن من رباع الأرض شيئا "، ولكن لهن قيمة الطوب والخشب " (5).

ومنها روايته أيضا ": " عن النساء: هل يرثن من الأرض؟

فقال لا، ولكن يرثن قيمة النبأ، قال: قلت فإن الناس لا يرتضون أبدا " فقال: إذا ولينا ولم يرض الناس ضربناهم بالسوط، فإن لم يستقيموا ضربناهم بالسيف " (1).

ومنها رواية الصفار عن بصائر الدرجات عن عبد الملك: " قال دعا أبو جعفر عليه السلام بكتاب علي عليه السلام فجاء به جعفر مثل فخذ الرجل مطويا "، فإذا فيه: إن النساء ليس لهن من عقار الرجل إذا توفي عنهن شئ، فقال: أبو جعفر عليه السلام: هذا والله خط علي عليه السلام وإملاء رسول الله صلى الله عليه وآله " (2).

ومنها رواية موسى بن بكير الواسطي: " قال قلت لزرارة:

إن بكيرا " حدثني عن أبي جعفر عليه السلام إن النساء لا ترث امرأة مما ترك زوجها من تربة دار، ولا أرض إلا أن يقوم البناء والجذوع والخشب، فتعطى نصيبها من قيمة البناء، وأما التربة فلا تعطى شيئا " من الأرض ولا تربة دار، قال زرارة: هذا مما لا شك فيه " (3).

ومنها ما كتبه الرضا عليه السلام إلى محمد بن سنان فيما كتب من جواب مسائله: " علة المرأة أنها لا ترث من العقار شيئا " إلا قيمة الطوب والنقض، لأن العقار لا يمكن تغييره وقلبه، والمرأة قد يجوز أن ينقطع ما بينها وبينه من العصمة، ويجوز تغييرها وتبديلها، وليس الولد والوالد كذلك، لأنه لا يمكن التفصي بينهما، والمرأة يمكن الاستدلال بها فما يجوز

أن يجئ ويذهب كان ميراثه فيما يجوز تغييره وتبديله إذا أشبهه، وكان الثابت المقيم على حاله كمن كان مثله في الثبات والقيام " (1).

ومنها رواية محمد وزرارة: " إن النساء لا يرثن من الدور ولا من الضياع شيئا "، إلا أن يكون أحدث بناء فيرثن ذلك البناء " (2).

ومنها رواية حماد بن عثمان عن أبي عبد الله عليه السلام: " قال إنما جعل للمرأة قيمة الخشب والطوب لئلا يتزوجن، فيدخل عليهم من يفسد مواريثهم " (3).

ومنها رواية ميسرة بياع الزطي عن عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن النساء ما لهن من الميراث؟ فقال: لهن قيمة الطوب والبناء والخشب والقصب، فأما الأرضون والعقار فلا ميراث لهن فيه، قال قلت:

فالثياب؟ قال: الثياب لهن نصيبهن، قال: قلت: كيف صار ذا ولهذه الثمن والربع مسمى؟ قال: لأن المرأة ليس لها نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم، وإنما صار هذا هكذا لئلا تزوج المرأة فيجئ زوجها أو ولد من قوم آخرين، فيزاحم قوما " في عقارهم " (4).

ومنها رواية مؤمن الطاق: " لا يرثن النساء من العقار شيئا "، ولهن من قيمة البناء والشجر والنخل " (1).

ومنها رواية زرارة ومحمد: " لا ترث النساء من عقار الأرض شيئا " (2).

ومنها رواية عبد الملك بن أعين: " ليس للنساء من الدور والعقار شئ " (3).

ومنها رواية الفضلاء الخمسة: " المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار أو أرض إلا أن يقوم الطوب والخشب قيمة، فتعطى ربعها أو ثمنها، إن كان له ولد، من قيمة الطوب والجذوع والخشب " (4).

ومنها رواية طربال المتضمنة لما ستعرف، ومنها موثقة زرارة.

ومنها صحيحة زرارة: " إن المرأة لا ترث فيما ترك زوجها عن القرى والدور والسلاح والدواب شيئا " وترث من المال والفراش والثياب

ومتاع البيت مما ترك، ويقوم النقض والأبواب والجذوع والقصب، فتعطى حقها منه " (1) وموثقته مثلها إلا أن (الرقيق) فيها بدل (الفرش) وليس فيه الأبواب. ورواية طربال نحو الموثقة إلا أنه قال فيها (ويقوم النقض والأجذاع والقصب والأبواب) (2).

ومنها رواية محمد بن مسلم: " النساء لا يرثن من الأرض ولا من العقار شيئا " (3).

ومنها رواية الصدوق في (الفقيه) عن ابن أبي عمير عن ابن أذينة:

" في النساء إذا كان لهن ولد أعطين من الرباع " (4) إذا وقفت على ما تلوناه عليك من الأخبار فاعلم إن كلا من هذه الأقوال عدا المشهور يركن قائله إلى بعض منها، فنقول:

حجة الإسكافي: عمومات الكتاب، منضما " إليها روايتا عبيد بن زرارة، وابن أبي يعفور المتقدمة، وقريب منهما خبر أبي الجارود الدالة على توريثها من كل شئ.

وفيه: أنها مخصصة بعد الاجماع المحصل، فضلا عن المنقول البالغ فوق حد الاستفاضة على حرمانها في الجملة بالأخبار المتقدمة،

فلتحمل تلك الأخبار (1) على التقية، لأن الحرمان من منفردات الإمامية مع إشعار الثانية بها حيث أقر السائل على ما هو مركوز في ذهنه:

من حرمان الزوجة، وإنما سأل عن حرمان الزوج وعدمه وأجاب بالمساواة بينهما تقية.

حجة المرتضى: الجمع بين عمومات الإرث، والمتيقن مما دل على الحرمان، وهو الرباع، بحمل الحرمان فيها على الحرمان من العين، والإرث فيها من القيمة.

وفيه: مع منافاته لما دلت عليه نصوص الرباع: من التفصيل القاطع للشركة باختصاص التقويم فيها بالآلات والأبنية دون عراصها أن ذلك ليس جمعا " بين الدليلين بل هو طرح لهما، إذ ليس كل من العين والقيمة مندرجا " في العام اندراج المصاديق فمفهوم الكلي حتى يكون حمل كل منهما على بعض أفراده عملا به في الجملة، بل هو طرح لهما بالكلية، ولو سلم فلا شاهد لهذا الجمع الذي لا يمكن المصير إليه إلا بعد قيام شاهد عليه.

حجة المفيد: تخصيص عموم الكتاب بما تواترت عليه نصوص الباب: من أرض الرباع التي هي القدر المتيقن منها، واختصاص التقويم ببنائها وآلاتها البنائية، القاضي بالحرمان من عراصها عينا " وقيمة، ومن البناء عينا " لا قيمة، فيبقى غيرها من سائر الأرضين وما عليها باقيا " تحت عموم المواريث، لأصالة العموم مع عدم اليقين بالتخصيص، ومقتضاه الإرث من أعيان ذلك مطلقا ".

وفيه: إن العمومات، كما هي مخصصة بالرباع، كذلك مخصصة

بما دل على حرمانها من مطلق الأرض والضيعة والعقار والقرى: من النصوص المتقدمة، واختصاص بعضها بالرباع في الذكر لا ينافي ذكر ما يعمها في غيره، كما أن اشتمال بعضها على ما لا تحرم من عينها كالسلاح والدواب لا يضر بالتمسك بها في غيرهما، إذ هو كالعام المخصص في كونه حجة في الباقي، مع احتمال تنزيلهما كما قيل على أعيان الحياة بإرادة السيف من السلاح والراحلة من الدواب، كما وردت في بعض أخبار الحياة وإن لم نقل بأنها منها، وحينئذ فلا يبقى شك في التخصيص حتى يتمسك فيه بأصالة العموم.

حجة الشيخ وأتباعه بناء على توريثها عندهم من عين النخل والشجر تخصيص عمومات الإرث بما دل على حرمانها من مطلق الأرض:

من تلك النصوص القاضية بحرمانها منها عينا " وقيمة، وتخصيصها بالحرمان من عين النبأ وآلاته بما دل مستفيضا " على تقويمها وإعطائها من القيمة، ويبقى غير البناء مما هو ثابت في الأرض كالنخل والشجر وغيرهما باقيا " في عمومات الإرث الموجب لاستحقاقها من العين دون القيمة.

وفيه: مع أن النصوص النافية للإرث من العقار والقرى التي مقتضاها نفي الإرث من الأرض وما فيها عينا " وقيمة بعد تخصيصها بما دل على تقويم البناء وإعطائها من قيمته، هي أخص من عمومات الإرث ومقتضاها بعد الحمل عليه حرمانها في غير البناء مما هو ثابت في الأرض كالنخل والشجر من العين والقيمة معا " كالعراص، لا توريثها من عينها ودعوى الاجماع على عدم حرمانها من النخل والشجر عينا " وقيمة فمع أن ثاني الشهيدين في (رسالته) يظهر منه التأمل في تحققه لا يثبت الاستحقاق من عين ذلك دون القيمة إن أغلب النصوص، وإن اختص في التقويم بالنبأ والآلات الخارج عنهما النخل والشجر، إلا أن مصححة

(مؤمن الطاق) صرحت بتقويم النخل والشجر أيضا "، المنتجة بعد التخصيص بها حرمانها من عينهما، دون القيمة كغيرها من الأبنية وآلاتها.

ومن ذلك يظهر لك حجة القول المشهور المنصور، وهو حرمانها من مطلق الأرض مطلقا " عينا " وقيمة، وإرثها من قيمة مطلق ما هو ثابت عليها حتى النخل والشجر، وأنه مقتضى الجمع والعمل بالنصوص المتقدمة المؤيدة بالشهرة المحكية مطلقا "، أو بين المتأخرين، وبموافقته المحكمة المعبر عنها بالعلة في مكاتبة (ابن سنان) (1) لعدم الفرق في الافساد بين الرباع وغيرها من العقار المفسر بكل ملك ثابت له أصل، فيشمل الدار والأرض والنخل والضيعة، فهي أعم من الرباع المفسرة بخصوص المنازل والمساكن.

فظهر من ذلك كله أن الأقوى في المسألة حرمانها من مطلق الأرض مطلقا "، عينا " وقيمة، ومن مطلق أعيان ما عليها من الأبنية، وآلاتها المثبتة والنخل والشجر ونحوهما عينا " لا قيمة، فترث من قيمة ذلك كله دون أعيانها، إلا أنه مع ذلك لا محيص عن الصلح عند العمل حيثما يمكن لأن الاحتياط لا يترك في مثل المقام (الموضع الثاني): هل يعم الحرمان مطلق الزوجة أو يختص بغير ذات الولد منها؟ قولان معروفان.

الأول: منسوب كما في الرياض وغيره إلى ظاهر الكليني والمفيد والمرتضى وللشيخ في الاستبصار والحلبي وابن زهرة وصريح الحلي وجماعة من المتأخرين، ومنهم المحقق في النافع، وتلميذه الآبي، بل في الرياض

بعد أن قواه نسب الاجماع عليه إلى السرائر ومحكى الخلاف (1).

والثاني: منسوب إلى الشيخ في النهاية والتهذيب والصدوق في الفقيه بل في (المسالك) نسبه إلى أجلاء المتقدمين، وجملة المتأخرين بعد أن نسبه أولا إلى المشهور خصوصا " بين المتأخرين (2) وفي (الكفاية) نسبته أيضا ": إلى المشهور بين المتأخرين (3)، وفي الرياض إلى أكثر المتأخرين (4)

وعليه المحقق في الشرايع (1) والعلامة في المختلف (2) والتحرير والارشاد والقواعد والتبصرة، والشهيد في اللمعة (3) واستحسنه الفاضل المقداد في (التنقيح) (4).

وبالجملة الانصاف، أن القولين متكافئان في المعروفية، إلا أنه لا دليل على التفصيل المذكور إلا مقطوعة ابن أذينة المتقدمة، أما بجعلها شاهد جمع بين الروايات المطلقة بالحرمان، والمطلقة بتوريثها من عين كل شئ كموثقة

عبيد بن زرارة، ورواية ابن أبي يعفور المتقدمتين بحملهما على ذات الولد، وحمل تلك المطلقات النافية على غير ذات الولد بشهادة المقطوعة عليه، أو تخصيص المطلقات النافية بالمقطوعة، لكون التعارض بينهما من تعارض العام والخاص المطلق بعد حمل المطلقات المثبتة للإرث على التقية، لكونه مذهبا " للجمهور كافة، مع إشعار رواية ابن أبي يعفور بها كما عرفت لكن الشأن في ثبوت كونها رواية لا رأيا " منه والذي يعطى كونها رواية رواية أجلاء الرواة عنه، بارسالها على نسق الرواية وتدوين مشايخ الحديث لها في أصولهم المعمولة لتدوين الروايات فيها، مع كون من عرفت من أعاظم فقهائنا رضوان الله عليهم الذاهبين إلى القول بالتفصيل إليها، والاعتماد فيه عليها وابن إدريس بنى على كونها رواية، وإن رماها بالشذوذ، ولم يعمل بها بناء على أصله في أخبار الآحاد (1).

ويؤيد ذلك أيضا " مضافا " إلى كونه من أجلاء الرواة ومشايخهم من أصحاب الصادق والكاظم عليهما السلام أنه صاحب أصل وكتاب، له كتاب في المواريث أيضا " (2)، ومن المعلوم أن المدون في أصولهم

رواياتهم التي يتلقونها من الأئمة عليهم السلام. ومن مجموع ذلك كله ربما يحصل للفقيه العلم العادي بكونها رواية، مضافا " إلى لزوم القول بالتفصيل أقلية التخصيص في عموم الكتاب.

إلا أن الانصاف مع ذلك كله، أن تقييد تلك المطلقات على كثرتها وعموم بعضها الناشئ من ترك الاستفصال واختلاف رواتها مع تفاوت زمانها بمقطوعة واحدة عندي محل تأمل، وإن اقتضته الصناعة بعد فرض كونها حجة، لأن الخاص وإن كان واحدا " مقدم على العمومات وإن كثرت.

فالأوجه هو الحرمان مطلقا "، وإن كانت ذات ولد، كما تقتضيه الحكمة المنصوص عليهما في الأخبار المتقدمة للحرمان أيضا "، وإن كانت أضعف منها في غير ذات الولد كما قيل.

وأقلية التخصيص إنما يركن إليها عند الشك فيه، لا مع قيام الدليل عليه.

وأما إجماع الحلي بعد تسليمه فموهون بما عرفت من الخلاف في المسألة، ولعل دعواه منه الاجماع على القاعدة المستفادة من تلك المطلقات المتواترة معنى في الدلالة عليها.

نعم ربما يتوهم في المقام، بل قد توهمه بعض المعاصرين، تخصيص المطلقات بغير ذات الولد مع قطع النظر عن مقطوعة ابن أذينة (1) بدعوى

اقتضاء الترتيب في علاج الأخبار المتعارضة، وذلك بتقريب أن الأخبار الآمرة بإرثها مطلقا " من كل شئ، مخصصة أولا بالاجماع على حرمان غير ذات الولد، الخارجة به عن عمومها، وبعده تنقلب النسبة، وتكون بينها وبين المطلقات النافية للإرث نسبة العام والخاص المطلق، فتخصص تلك المطلقات بها، المنتج للتفصيل بعد الحمل عليه، كما لو ورد عن المولى الأمر باكرام العلماء وورد عنه النهي عن إكرامهم، وورد عنه:

لا تكرم النحويين، فالتعارض بين اكرام العلماء، ولا تكرم العلماء من تعارض المتباينين، إلا أنه بعد تخصيص عموم (أكرم العلماء) بخصوص النهي عن إكرام النحويين، لكونه أخص منه مطلقا "، انقلبت النسبة بين عموم (أكرم العلماء) بعد إخراج من خرج منهم بالخاص، وبين عموم (لا تكرم العلماء) إلى العموم والخصوص المطلق، فيحمل العام منهما على الخاص، المنتج بعد الحمل عليه لوجوب إكرام غير النحويين من العلماء، وحرمة إكرام النحويين منهم، وفيما نحن فيه كذلك.

إلا أنه توهم فاسد، وإن كانت الكلية مسلمة في التخصيص بالمتصل وما يجري مجراه من كلام الأئمة عليه السلام المنزل منزلة كلام واحد من متكلم واحد، إلا أنها لا تجري في المقام، لعدم قيام الاجماع عليه

بعنوانه المخصوص، والأخذ بالقدر المتيقن لا يكشف عن رأي المعصوم عليه، فلعل رأيه موافق لما يعمه، وعليه فيكون مباينا " لتلك الأخبار لا أخص منه، وهو واضح.

بقي هنا أمور ينبغي التنبيه عليها:

الأول: الظاهر من كلام من خص الحرمان بالرباع، كالمفيد ومن تبعه: إرادة ما يعم الدار وغيرها من مطلق الأبنية الشامل لبيوت الدواب والغنم ومحارز الغلة وعلف الدواب وغير ذلك من الخانات والدكاكين والحمامات والمسابك، بل كل بنية أعدت لأي مصلحة كانت، فتحرم من أرضها وترث من بنائها، في مقابل الأرض الفارغة أو المشغولة بغير البناء: من زرع أو نخل أو شجر أو غير ذلك. قال جدنا في (الرياض): " الظاهر كما صرح به جماعة من غير خلاف بينهم أجده: أنه لا فرق في الأبنية والمساكن على القول باعتبارها بين ما يسكنه الزوج وغيره ولا بين الصالح للسكنى كالحمامات والأرحية وغيرها، إذا صدق عليه اسم البناء " (1) وفي المختلف: " قال المفيد: ولا ترث الزوجة شيئا " مما يخلفه الزوج من الرباع وتعطى قيمة الخشب والطوب والبناء والآلات فيه، وهذا منصوص عليه عن نبي الهدى عليه وعلى آله السلام، وعن الأئمة عليهم السلام، من عترته عليهم السلام. والرباع هي الدور والمساكن دون البساتين والضياع " (2) انتهى.

ولعله مستفاد من مقابلته للبساتين والضياع، وإلا فالظاهر عدم شمول المنازل والمساكن المفسرة بهما الرباع، لمطلق الأبنية حتى الدكاكين والحمامات ونحوهما ولكن الظاهر ذلك بقرينة المقابلة، ورواية يزيد الثانية عن النساء: " هل يرثن الأرض؟ فقال: لا ولكن يرثن قيمة البناء " والبناء في كلامه مطلق، وكل بناء ترث من قيمته لا من عينه تحرم من أرضه عينا " وقيمة، بل لعل الكلية عكسا " أيضا " مسلمة، فكل أرض تحرم منها عينا " وقيمة، يقوم ما عليها من البناء والآلات، فنرث منها قيمة لا عينا ".

ومنه يظهر دخول النخل والشجر في الآلات، ولذا نسب القول بإرثها من قيمتها إلى المشهور، وإلى الشيخ وأتباعه أيضا " كما في المختلف مع أنه لا نص عليهما في كلامهم.

الثاني: الآلات التي تحرم من عينها وترث من قيمتها.

منها ما هو معلوم الدخول فيها كالطوب، وهو الآجر المفخور المستدخل في البناء الثابت في الأرض، ومطلق الأخشاب والأعتاب والشبابيك، ولو كانت حديدا " المستدخلة في البناء، بل الثابتة بنحو العمود، لوضع البناء وآلاته عليه كالدلقات (1) المعمولة للطوارم في عصرنا، بل والسلم المنصوب للصعود والنزول المستدخل في البناء ولو كان من الخشب، بل والمرآة والزجاج المستدخلة في البناء والأبواب والشبابيك. ومن ذلك أيضا " حائط البستان المعبر عنه بالطوف، سواء قلنا بإرثها من عين النخل والشجر أو من قيمتهما، لكونه من البناء المقوم، خلافا " للمحكي عن ثاني الشهيدين في (رسالته) حيث قال: " وأما حيطان البساتين وغيرها من

الأملاك فبحكم البناء إن لم نقل باختصاصه بالرباع، وإن قلنا بإرثها من عين الأشجار تبعه البناء " (1) انتهى. وفيه: أنه لا ملازمة بين حكم المحاط والمحيط بعد صدق البناء عليه، إذ كل منهما يتبع دليله.

ومنها ما هو معلوم الخروج عنها، فترث من عينها، لا من قيمتها وهو الآلات المنفصلة عن البناء، سواء كانت مبنية ثم انفصلت بالهدم والقلع، أم أعدت للبناء والوضع فيه، ولكن بعد لم يوضع فيه، بل ولو وضع على البنيان بنحو السقف ولكن بعد لم يثبت فيه بالبناء عليه ولو ببناء أطرافه، ترث من عينها أيضا ".

ومنها ما هو مشكوك كالجذوع المنصوبة على الأرض لوضع أغصان الكرم عليه، والقدور المنصوبة في الدكاكين لطبخ (الهرايس) والرؤوس ومحال صنع الحلوى، فيرجع حكمه إلى الأصل الموجب للإرث من عينها ويمكن جعل الضابط فيما يقوم وتعطى من القيمة، وما لا يقوم وتعطى من العين: جزئيته من بناء ذلك المحل والعقار من دار ودكان أو حانوت أو حمام أو مسبك فما عد جزء منها تعطى من قيمته، وإلا فترث من عينه، لا كل ما يثبت في الأرض بحيث لا يعد من أجزاء البناء، والعمارة كالتخت المنصوب في البيت، وإن ثبتت أركانه في الأرض، والمنبر من الخشب المثبت كذلك، فإنها ترث من أعيانها، لا من قيمتها. والظاهر دخول (صفرية الحمام) فيما تقوم، لثبوت جزئيتها منه، وإن لم نقل بجزئية القدور المنصوبة في الدكاكين للمطابخ المذكورة، إذ لا أقل من الشك في جزئيتها منها.

الثالث في كيفية التقويم. والكلام فيه يقع في مرحلتين:

الأولى: يقوم ما ترث من قيمته من الأعيان ثابتة مستحقة للبقاء.

إلى أن تفنى مجانا "، لا بأجرة. أما كونها ثابتة، فلكونها موروثة كذلك ولو بالقيمة. وأما كونها مجانا "، فلعدم وجود موجب لاستحقاق الأجرة لأن السبب لها " اشغال ملك الغير بوضع ما يملكه فيه. والمرأة على الأقوى لم تملك العين الشاغلة لملك الغير حتى تستحق عليها الأجرة، وليس اعطاؤها القيمة بدلا عن العين المملوكة لها، بل تملكها للقيمة بأصل الإرث، ولو بنحو البدلية عن العين (1) والتدارك لماليتها.

ومما ذكرنا ظهر لك ضعف ما احتمله ثاني الشهيدين في (رسالته) من تقويمها باقية أجرة، معللا بأن الأرض لا تستحق فيها شيئا، وما تستحق

فيه موضوع في تلك الأرض (1)، وإن ضعفه هو بما يرجع محصله إلى التمسك في نفيها باطلاق النصوص باستحقاقها قيمة ذلك، وبالاقتصار على القدر المتيقن: من تخصيص عمومات القرآن تقليلا للتخصيص بقدر الامكان (2)، إلا أن التضعيف ضعيف، لامكان دعوى كون المطلقات مهملة من حيث الكيفية، وإنما هي مسوقة لبيان توريثها من القيمة، لا من العين (ودعوى) التقليل والاقتصار على القدر المتيقن (موهونة)

جدا " (كما أن) ما ذكره وجها " للمجانية بقوله: " هذا هو الظاهر الموافق للأصول لأن الأصل إرثها من عين كل شئ، فإذا عدل عنه إلى القيمة في بعض الموارد وجب الاقتصار فيما خالف الأصل على ما به يتحقق المعنى المخصص، وهو هنا كذلك. ولأن البناء والشجر موضوع بحق في ملك مالكه، فلا وجه لتقويمه مستحقا " بأجرة (1) انتهى (ليس) بوجيه من وجوه غير خفية.

الرابع: لو لم يكن مع الزوجة وارث غير الإمام، وقلنا بعدم الرد عليها، فهل تحرم مما كانت تحرم منه، لو كان معها وارث أم لا؟ وجهان:

من دعوى عدم انصراف المطلقات في الأخبار المخصصة إليها مع عدم اتيان حكمة الحرمان هنا أيضا "، ومن اقتضاء التدرج في طبقات الإرث وقيام اللاحقة مقام السابقة الحرمان أيضا "، مضافا " إلى مفاد الأخبار عدم استحقاقها الإرث، لا تقديم الوارث عليها من باب المزاحمة والتقديم.

الخامس: هل يتعين على الوارث دفع حصة الزوجة من القيمة أم له الدفع من العين وتجبر الزوجة حينئذ على القبول؟ قولان:

اختار ثانيهما جماعة نظرا " إلى ظهور علة الحرمان في الارفاق بالوارث والتوسعة له، وعدم ظهور الأمر بالتقويم والدفع من القيمة على أزيد من الجواز لكونه في مظنة توهم إرثها من العين، فلا يفيد أزيد من الجواز كالأمر الوارد في مورد الخطر الذي لا يفيد أزيد من الإباحة، وإلى أنه ابقاء لآية المواريث على عمومها في الآلات والأبنية، لأنه على تقديره يتعلق إرثها بنفس الأعيان، وإن كان الموارث غيرها ولاية التبديل والمعارضة

عنها بالقيمة كالزكاة، بناء على تعلق حق الفقراء بالعين (1) ولمالك النصاب دفع بدله من القيمة.

إلا أن الأقوى: هو الأول، نظرا " إلى ظاهر الأخبار الدالة على نفي إرثها من العين وإنما ترث من القيمة، وإن مفادها تعلق إرثها بالقيمة من أول الأمر، إلا أنها ترث حينئذ من العين، ثم ينتقل حقها إلى القيمة (وكون) العلة هي الارفاق والتوسعة (فمع) أنها حكمة وأن عبر عنها بالعلة (2) يمكن أن تكون منشأ لتشريع الحكم بذلك بجعل إرثها من القيمة ولو حسما " لمادة الفساد غالبا "، (وكون) الأمر بالتقويم في مظنة توهم الإرث من العين، ليس بأولى من كونه في مظنة توهم حرمانها من العين والقيمة معا " كالأرض فيكون ظاهرا " في تعيين الإرث من القيمة، وبقاء العام على عمومه يرجع إليه عند الشك في التخصيص، لا مع وجود المخصص، لما عرفت من كون الإرث من القيمة مفاد ظواهر الأخبار المستفيضة، بل المتواترة معنى. وقياسه بالزكاة قياس مع الفارق

لظهور أخبارها نحو قوله عليه السلام: فيما سقت السماء العشر " (1) في تعلق حق الفقراء بالعين، غير أنه قام الدليل على جواز إعطائه القيمة بدلا عن العين، وتكون من قبيل المعاوضة القهرية على الفقراء، ولم يقم مثله دليل هنا على تعلق إرثها بالعين إلا ظاهر العموم الذي قد عرفت تخصيصه بظواهر المستفيضة الدالة على كون إرثها من القيمة دون العين، مع احتمال جريان ذلك في الزكاة أيضا " كما ستعرف.

السادس: هل يجوز للوارث قبل اعطاء الزوجة حقها من القيمة التصرف في تلك الأعيان بالتصرفات المتلفة أو الناقلة، أو يكون كالمحجور عليه ليس له ذلك، بل يكون مراعى بدفع القيمة لها؟ وجهان، بل قولان:

اختار الأول منهما: شيخنا في (الجواهر) تبعا " لثاني الشهيدين في (رسالته) نظرا " إلى أن القيمة حق لها في ذمته كسائر ديونه التي لا يمنع الامتناع عن أدائها عن التصرف في أمواله. نعم يجبر على الوفاء، مع المماطلة ويجوز التقاص من ماله، حيث لا يمكن جبره.

قلت: الأقوى هو الثاني على كل من القولين في التنبيه السابق.

أما بناء على تعلق حقها بالعين وللوارث دفع القيمة فواضح، لأن الحق لا يتحول عن العين إلا بدفع القيمة، فهو ثابت ما دام لم يدفع البدل لأن النقل لا يحصل إلا بالدفع، وليس كالبيع الذي فيه يحصل النقل والانتقال بالعقد، ووجوب دفع العوضين حينئذ من آثار ملك العينين، بل يشبه المقام بالمعاطاة التي يحصل فيها النقل بنفس التسليم والتعاطي،

فما دام لم يدفع القيمة إلى الزوجة لم ينتقل حقها من العين إلى البدل، فلا ينفذ التصرف فيه قبله، لكونه من التصرف في متعلق حق الغير أيضا "، وأما بناء على تعلق إرثها بالقيمة من أول الأمر كما هو الأقوى فلأن إرثها، وإن لم يتعلق بعين البناء والآلات، إلا أنه متعلق بماليتها، ولزوم دفع القيمة من باب التدارك لمالها من مالية الأعيان فأشبه الضمان بالقيمة لما يتلفه من القيميات من كونه تداركا " لمالية التآلف بعد القاء الخصوصيات المشخصة عند العقلاء في التالف القيمي، فالتصرف في العين باتلافها أو نقلها بماليتها موقوف على تدارك ما للزوجة في ماليتها بالإرث.

وبالجملة: نسبة مالية الأعيان المقومة المتعلق بها حق الزوجة، نسبة نفس الأعيان، لو كان حقها متعلقا " بها في عدم نفوذ التصرف إلا بعد التدارك.

وبما ذكرنا: يظهر لك دفع توهم ورود التوالي الفاسدة على القول بارئها القيمة من أول الأمر: من وجوب دفع القيمة على الوارث، وإن لم يتمكن من العين، كالمغصوبة عند الموت لدخولها في ملكه قهرا " الموجب لشغل ذمته لها بالبدل، ومثله ما لو تلفت بعد الموت فورا " باستقرار القيمة في ذمته، مع أنه لا أظن أحدا " يلتزم به، وإن التزم به الأستاذ عمنا رحمه الله في (ملحقات برهانه) (1) أوليس إلا لكون القيمة تداركا " للمالية، فإذا تلفت بتلف العين لا بتفريط لم يضمنها الوارث، وإنما يضمنها لو تأخر، التدارك وكان بتفريط منه، فتستحق القيمة عليه حينئذ.

وأما النماء المتحقق بعد الموت كأجرة المساكن وثمرة النخل، بناء

على حرمانها من العين دون القيمة، فهو مختص بغيرها من الورثة لا تستحق هي منه مطلقا "، وإن تأخر التدارك، وكان بتفريط، لأن النماء من توابع ملك العين، لا ملك المالية.

وبذلك يظهر ضعف ما في (ملحقات البرهان): من ابتناء ذلك على ما قواه: من دخولها بمجرد الموت في ملك الوارث واشتغال ذمته بالقيمة، حيث قال: " منها إن تلف البناء والشجر بعد الموت، بأن جاء سيل وأخذ ما على الأرض طالبت الزوجة الورثة بثمنها أو ربعها من قيمتها لأن محل القيمة التي للزوجة هو ذمة الورثة، وبمجرد الموت تنتقل العين إلى ملك الورثة، وبمجرده أيضا " تستقر قيمتها في ذمتهم، ولذا لو نمت بعد الموت بأن أثمر الشجر بعد موت الزوج ليس للزوجة في الثمر شئ وإذا تلف ملك أحد لا يوجب سقوط حق الآخر. لكن في (مفتاح الكرامة): إن هذه القيمة مستحقة من التركة، وليست متعلقة في ذمة الورثة، فلو غصبت التركة من الورثة لم يضمنوا لها، وإن عادت بعد الغصب عاد حقها، وهذا غير موافق لظاهر الأدلة " (1) انتهى.

ولا يخفى عليك مواقع التأمل في كلامه، ولعل ما عن (المفتاح) إشارة إلى ما ذكرنا.

ثم إنه يحتمل قويا " جريان مثل ما ذكرناه هنا في الزكاة أيضا "، بدعوى تعلق حق الفقراء بمالية الأعيان الزكوية، فللفقير العشر من المالية أو مالية العشر من النصاب. ودفع القيمة تدارك لماله من مالية الأعيان دون البدلية عن نفسها، غير أنه مخير في تداركها بدفع المالية القائمة بتلك الأعيان أو بغيرها، وهو مقتضى الجمع بين ما ورد مما هو ظاهر في التعلق بالعين كالعشر في الغلات (1)، وما هو ظاهر في التعلق بالمالية كالشاة في الإبل (2)، الظاهر من كون ذلك تقديرا " للمالية المجعولة للفقير في نصاب الإبل مثلا بل وكذلك الشاة من نصب الغنم مما هو من جنسه (3)، فإن مرجع ذلك تعيين ما يستحقه الفقير من المالية

القائمة بتلك الأعيان المنتشرة في جميع أجزائها بما يساوي شاة مثلا.

وبذلك يظهر: أن ما ثبت جوازه للمالك من العزل والقسمة والتبديل ونحو ذلك مما هو مخالف لقواعد الشركة، كله جار على القاعدة، لا مخالف لها، وإنما ثبت تخصيصها بدليل خاص.

السابع: أنه على القول بالتفصيل بين ذات الولد وغيرها، لو اجتمعتا فهل يجوز الأولى كمال النصيب من العراص وغير البناء، وعليها دفع نصف قيمة البناء للأخرى، لأنها ترث الثمن في ذلك بالفريضة، غير أنه مع التعدد تقسم بينهن والمحرومة بحكم المعدومة في ذلك، فتختص هي بها، وعليها دفع ما ترث الأخرى منها؟ أم لها نصف ذلك، ويرجع الباقي إلى الورثة، وعليهم دفع نصيب الأخرى من القيمة، لأنها تحجب الأولى عن الكمال، لصدق التعدد بوجودها، وإن لم ترث لحرمانها بالدليل؟ وجهان: والأول هو الأقوى، لما عرفت من عدم الدليل على الحجب، مع الحرمان.

الثامن: الأقوى توزيع الدين على ما ترث منه الزوجة وما تحرم منه لتعلق الدين استيفاء بمجموع التركة، وليس للوارث غيرها، اخراج الدين كله مما ترث منه ليسلم له ما تحرم منه، كما أن ليس لها اخراجه بكله مما تحرم منه، لأن في كل منهما ضررا " على الآخر، وهو منفي عقلا ونقلا، مضافا " إلى أن العدل والانصاف يقتضيان التوزيع.

التاسع حق الزوجة حق مالي يجوز الصلح عليه، فلو صالح المحرومة عن حقها مصالح وجب دفع القيمة إلى من انتقل الحق إليه بالصلح، سواء كان أجنبيا " أو بعض الورثة، وهو واضح، وإن توهم بعض المعاصرين بطلان الصلح مطلقا "، بناء على ما احتمله في دفع القيمة من كونه حكما " تكليفيا محضا لا شائبة فيه للوضع كما لو نذر اعطاء درهم لزيد، وفساد المبني بمكان من الوضوح لمخالفته صريح الأخبار الناطقة بإرثها من القيمة.

وما أبعد ما بين هذا القول، والقول بتعلق حقها بالأعيان، وللوارث تبديله بالقيمة.

العاشر الأقوى على القول بالتفصيل بين ذات الولد وغيرها أنه لا فرق في الولد بين الذكر والأنثى والخنثى، ولا بين الولد وولد الولد، وإن لم يكن وارثا "، لوجود الولد الصلبي، ولا بين كونها ولدته في نكاح ترث به أولا، كما لو أولدها في المتعة ثم تزوجها بعقد دائم ومات عنها كذلك، بل ولا بين ما لو أولدها بنكاح صحيح أو ملحق به كالشبهة لو تزوجها بعد ذلك ومات عنها، إذا كانت الشبهة لهما، بل وإن اختصت به دونها لكونها ذات ولد منه، وفيما لو اختصت بها دونه إشكال: من أنه زان، فليست بذات ولد منه شرعا "، ومن أنها ذات ولد صحيح بالنسبة إليها، كل ذلك لاطلاق (المقطوعة) بناء على الاعتماد عليها في التفصيل بين ذات الولد وغيرها. و (دعوى) الانصراف في بعض الصور المذكورة إن سلمت (فهو) من الانصراف البدوي بالذي لا تعويل عليه.

الحادي عشر لو ملكت الزوجة شيئا " من رقبة الأرض يساوي فرضها أو أزيد في حياة زوجها بأحد الأسباب المملكة، فحكمها بالنسبة

إلى البناء والآلات حكم ما لو لم تملك شيئا " من العراص، ولأن ذلك حكمها بالإرث، فلا ينافي ملكها الرقبة بغيره من الأسباب.

الثاني عشر إذا كان في الأرض التي لم ترث منها لا عينا " ولا قيمة زرع ولم يبلغ أوان حصاده، ورثت من عين الزرع، فهل لمالك الأرض أمرها بالقلع، أو عليه التبقية بالأجرة؟ وجهان:

وهذه من فروع مسألة من ملك زرعا " في أرض لم يملك بقاءه فيها وكان الوضع فيها بحق، وقد اختلفوا هناك على أقوال:

وتنقيح المسألة هو أن يقال: إن الملكية بهذا النحو (مرة) تكون بالإجارة (وأخرى) بالمزارعة (وثالثة) بالانتقال بالإرث.

أما إذا كانت بالإجارة، كما لو استأجر أرضا " مدة لم يدرك الزرع فيها، فأما أن تكون المدة غير كافية لبلوغ الزرع عادة، أو كانت كافية غير أنه اتفق تأخيره، وعلى الثاني: فأما أن يكون التأخير بتفريط من المستأجر، أو لا بتفريط منه. فإن كان الأول، بأن استأجر مدة تقصر عادة عن ادراك الزرع فيها، فلمالك الأرض بعد انقضاء المدة أمره بقلعه من دون أرش عليه، وإن تضرر به الزارع، لأنه أتى من قبله، حيث أقدم على مدة لا تفي للزرع فيها، وإلزام مالك الأرض بالتبقية، ولو بأجرة، نوع ضيق عليه لا يجب تحمله، ولا يجدي كون الزرع في مدة الإجارة كان بحق، إذ لا يوجب ذلك حقا " له فيما زاد عليها، فهو فيه ظالم مندرج في منطوق: " ليس لعرق ظالم حق " (1) ومثله ما لو كانت المدة كافية، ولكن التأخير كان بتفريط من الزراع، لوحدة المناط.

وأما لو كان التأخير بغير تفريط منه، بل بآفة سماوية من كثرة برد أو قلة الأمطار، فعليه التبقية ولكن بأجرة لا مجانا "، لأن في القلع قبل بلوغه ضررا " على الزارع من غير تسبيبه، والاقدام منه عليه، وابقاؤه في المدة الزائدة ضرر على المالك، وكل منهما منهي عن الاضرار، فلا بد من تدارك هذا الضرر الحادث بآفة سماوية، وهو إنما يحصل بأحد وجهين أما القلع مع الأرش، أو الابقاء مع الأرش، أو الابقاء بأجرة (1) إلا أن التدارك هنا يتعين على الزارع بدفع الأجرة، لأن الضرر، وإن لم يأت منه، إلا أنه جاء من قبل زرعه، دون الأرض، فعليه تداركه إن أراد الابقاء، وإلا فله قلع زرعه، وإن كان قصيلا. وبعبارة أخرى، شمول (لا ضرر) للضرر المجبور بالأجرة، وتوجهه نحو الزارع أضعف ظهورا " من شموله لضرر القلع المجبور بالأرش المتوجه نحو مالك الأرض فإذا قدم دليل نفي الضرر في جانب الزارع عليه في جانب المالك فلا يتمسك حينئذ، بعموم (الناس مسلطون) لكونه محكوما " لدليل نفي الضرر.

وأما إذا كان بالمزارعة، فإذا كان التأخير بتفريط من الزارع، فحكمه حكم الإجارة فيه: من أنه للمالك قلعه بلا أرش عليه، وإن لم يكن بتفريط منه، فيتخير المالك بين القلع وعليه الأرش، والابقاء وله

الأجرة، وإنما كان له الخيرة بينهما في المزارعة دون الإجارة، لأن الزرع مشترك بينهما، ولا يجبر المالك على ابقاء حصته من الزرع، فله قلعه قصيلا كما كان للمستأجر ذلك، غير أن قلعه لحصته مستلزم لضرر الزارع في حصته، فوجب عليه حينئذ تداركه بالأرش، ولذا كان مالك الأرض في المزارعة مخيرا ". بين القلع وعليه الأرش، وبين الابقاء، وله الأجرة وليس له القلع في الإجارة، وإن كان بأرش، بل يتعين عليه الابقاء بالأجرة.

وإلى ما ذكرنا من الفرق في الحكم بالتخيير والتعيين، بين المزارعة والإجارة صرح العلامة في (القواعد) حيث قال: في باب الإجارة:

" فإن استأجر للزرع وانقضت المدة قبل حصاده: فإن كان لتفريط المستأجر كأن يزرع ما يبقى بعدها فكالغاصب، وإن كان لعروض برد أو شبهه، فعلى المؤجر التبقية، وله المسمى عن المدة وأجرة المثل عن الزائد " (1).

وقال في باب المزارعة منه: " فلو ذكر مدة يظن فيها الادراك فلم يحصل، فالأقرب أن للمالك الإزالة مع الأرش أو التبقية بالأجرة سواء كان بسبب الزارع كالتفريط بالتأخير أو من قبل الله كتأخير الأهوية وتأخر المياه " (2) انتهى. غير أن حكمه في التسوية بين التفريط وعدمه في المزارعة، ينافي قوله: في الإجارة مع التفريط " كالغاصب الذي حكمه جواز القلع للمالك بلا أرش ".

وأما فيما نحن فيه، وهو الانتقال بالإرث فحكمه حكم المزارعة، لكون الزرع أو الثمرة على النخل والشجر مشتركة بين الزوجة لكونها ترث من عين ذلك، وبين الوارث غيرها، فيتخير الوارث غيرها بين القلع ودفع الأرش إليها والابقاء وأخذ الأجرة منها، لوجود ما ذكرنا من ملاك التخيير في المزارعة هنا أيضا "، فافهم.

هذا آخر ما أردنا بيانه في هذه المسألة ولله الحمد أولا وآخرا

رسالة في الرضاع

بسم الله الرحمن الرحيم

مسألة اتفقت كلمة فقهائنا، بل الفقهاء كافة اتفقوا، على سببية الرضاع لنشر الحرمة في الجملة.

ولنصدر المسألة تيمنا " بما يدل عليه من الكتاب والسنة المستفيضة بل المتواترة معنى.

فمن الأول قوله: عز من قائل: " حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم، وأخواتكم من الرضاعة، وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن، فإن لم تكونوا دخلتم بهن، فلا جناح عليكم، وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم، وإن تجمعوا بين الأختين، إلا ما قد سلف، إن الله كان غفورا " رحيما " (1) وهذه الآية الشريفة مع قوله تعالى: " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " (2) دلت على أسباب التحريم من النسب والرضاع والمصاهرة.

ومن الثاني أخبار: منها ما رواه في الكافي والتهذيب: " عن عبد الله بن سنان في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: سمعته يقول: يحرم من الرضاع ما يحرم من القرابة " (3).

ومنها ما رواه في الكافي في الصحيح: " عن إبراهيم بن نعيم الكناني عن أبي عبد الله عليه السلام: أنه سئل عن الرضاع؟ فقال:

يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " (1).

ومنها ما رواه في الكافي: " عن عبد الله بن سنان في الصحيح أو الحسن عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يصلح للمرأة أن ينكحها عمها ولا خالها من الرضاعة " (2).

ومنها ما رواه في الكافي والفقيه عن أبي عبيدة الحذاء في الصحيح قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: " لا تنكح المرأة على عمتها ولا خالتها ولا على أختها من الرضاعة، وقال: إن عليا " عليه السلام: ذكر لرسول الله صلى الله عليه وآله بنت حمزة. فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: أما علمت أنها ابنة أخي من الرضاعة، وكان رسول الله صلى الله عليه وآله: وعمه حمزة قد رضعا من امرأة " (2).

ونحوها رواية أبان عمن حدثه، وحسنة الحلبي، المرويتان في الكافي " (4).

ومنها ما رواه في الكافي: " عن عبد الله بن سنان في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سئل وأنا حاضر عن امرأة أرضعت غلاما " مملوكا لها من لبنها حتى فطمته، فهل لها أن تبيعه؟ قال: فقال:

لا هو ابنها من الرضاعة، حرم عليها بيعه وأكل ثمنه، قال ثم قال: أليس رسول الله صلى الله عليه وآله قال: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " (1).

ومنها ما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي وابن سنان: " عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة أرضعت ابن جاريتها قال: تعتقه " (2).

ومنها ما رواه عن أبي بصير وأبي العباس وعبيد كلهم جميعا ": " عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يملك أمه من الرضاعة، ولا أخته ولا عمته، ولا خالته، فإنهن إذا ملكن عتقن، وقال: كلما يحرم من النسب فإنه يحرم من الرضاع " (3).

ومنها ما رواه في الصحيح عن صفوان بن يحيى عن العبد الصالح عليه السلام: " قال: قلت له أرضعت أمي جارية بلبني؟ قال: هي أختك من الرضاعة، قال: قلت: فتحل لأخي من أمي لم ترضعها بلبنه يعني ليس بهذا البطن ولكن ببطن آخر، قال: والفحل واحد؟ قلت:

نعم هو أخي لأبي وأمي، قال: اللبن للفحل، صار أبوك أباها وأمك أمها " (1).

ومنها في الموثق عن سماعة: " قال: سألته عن رجل كان له امرأتان، فولدت كل واحدة منهما غلاما "، فانطلقت إحدى امرأته فأرضعت جارية من عرض الناس، أينبغي لابنه أن يتزوج بهذه الجارية؟ قال: لا لأنها أرضعت بلبن الشيخ " (2).

ومنها ما عن أحمد بن محمد ابن أبي نصر: " قال سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام: عن امرأة أرضعت جارية ولزوجها ابن من غيرها أيحل للغلام ابن زوجها أن يتزوج الجارية التي أرضعت فقال: اللبن للفحل " (3).

ومنها في الصحيح: " عن أبي بصير عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج امرأة فولدت منه جارية، ثم ماتت المرأة، فتزوج أخرى فولدت منه ولدا "، ثم إنها أرضعت من لبنها غلاما "، أيحل لذلك الغلام الذي أرضعته أن يتزوج ابنة المرأة التي كانت تحت الرجل قبل المرأة الأخيرة؟

قال: ما أحب أن يتزوج ابنة فحل قد رضع من لبنه " (1).

ومنها في الحسن عن الحلبي: قال: " قلت لأبي عبد الله (ع) أم ولد رجل قد أرضعت صبيا "، وله ابنة من غيرها، تحل لذلك الصبي هذه الابنة؟ فقال: ما أحب أن يتزوج ابنة رجل قد رضعت من لبن ولده " (2).

ومنها عن التهذيب في الموثق: " عن جميل بن دراج عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم عليه كل شئ من ولدها، وإن كان الولد من غير الرجل الذي كان أرضعته بلبنه، وإذا أرضع من لبن رجل حرم عليه كل شئ من ولده وإن كان من غير المرأة التي أرضعته " (3).

ومنها ما عن الكافي: " في الصحيح أو الحسن عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: لو أن رجلا تزوج جارية رضيعا " فأرضعته امرأته فسد نكاحه. قال: وسألته عن امرأة رجل أرضعت جارية أتصلح لولده من غيرها؟ قال لا: قلت: فنزلت منزلة الأخت من الرضاعة؟ قال:

نعم من قبل الأب " (4).

وبهذا الاسناد عن الحلبي و عبد الله بن سنان: " عن أبي عبد الله عليه السلام: في رجل تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته أو أم ولده؟

قال: تحرم عليه " (1).

ومنها رواية عثمان عن أبي الحسن عليه السلام قال: قلت له:

" إن أخي تزوج امرأة فأولدها فانطلقت، فأرضعت جارية من عرض الناس فيحل لي أن أتزوج تلك الجارية التي أرضعتها امرأة أخي؟ قال: لا، إنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " (2).

ومنها رواية مسمع: " عن أبي عبد الله عليه السلام، قال:

أمير المؤمنين عليه السلام: ثمانية لا تحل مناكحتهم إلى أن قال أمتك وهي عمتك من الرضاعة، أمتك وهي خالتك من الرضاعة " (3) الحديث.

ومنها روايته الأخرى: " وعنه عليه السلام قال: عشر لا يجوز نكاحهن إلى أن قال أمتك وهي عمتك من الرضاعة، وأمتك وهي خالتك من الرضاعة " (4).

ومنها رواية مسعدة بن زياد عن أبي عبد الله عليه السلام: " يحرم من الإماء عشر: لا تجمع بين الأم والبنت، يعني في النكاح، ولا بين الأختين إلى أن قال ولا أمتك وهي عمتك من الرضاعة، ولا أمتك وهي خالتك من الرضاعة، ولا أمتك وهي رضيعتك " (1).

ومنها صحيحة محمد بن مسلم: عن أبي جعفر عليه السلام: في رجل فرج بامرأة، أيتزوج أمها من الرضاعة أو بنتها؟ قال: لا (2) إلى غير ذلك من الأخبار.

وتمام الكلام في هذه المسألة ينتهي في طي مقدمة، ومباحث وخاتمة.

أما المقدمة، فهي أن ربط الرضاع من سنخ ربط النسب الذي هو ربط بين النسب والمنسوب إليه ربط تكوين واشتقاق، فإن الولد متكون من والديه، ومادته الأصلية مشتقة من مادتهما السارية في جميع الطبقات النازلة سريان المصادر في جميع مشتقاتها (3)، ولذا كان نماء كل بذر

من جنس أصله. " من يزرع الشوك لم يحصد به عنبا " (1) وليس إلا لسريان حقيقة الأصل في فروعه، ولعل الرضاع بشرائطه كما يعرب عنه ما قيل: " إن لحمة الرضاع كلحمة النسب " (2): له تأثير في ذلك الربط الأصلي ولو بنحو الاشتداد أو موجب لما يضاهيه من الربط الذي يكون من سنخه، وإن كان ضعيفا " في مرتبة الربطية، ولذا يجتمع معه في بعض الأحكام، ويفترق عنه في بعضها الآخر. وبذلك الربط الحاصل منه إليهما، ومنهما إليه نسبا " ورضاعا " تحصل الارتباطات صاعدة ونازلة المعبر عنها بالعناوين السبعة النسبية (3) وما يضاهيها من الرضاع، وحيث

إنا لم نحط به علما " وبكميته وبشرائط حصوله اقتصرنا فيه على ما أعرب عنه الدليل، وأوضح لنا منهج السبيل الموجب للرجوع فيما شك إلى ما تقتضيه الأصول.

وأما المباحث، فالأول منها في بيان معنى العبارة التي تضمنتها أخبار الفريقين، واستفاض نقلها بينهم، وهي: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب).

فنقول: ما يحرم من النسب من العناوين السبعة النسبية إذا وجد نظيره في الرضاع أوجب الحرمة بإرادة العنوان من الموصول، وإلا فنفس من يحرم من النسب لا معنى لكونه يحرم من الرضاع، كما هو ظاهر العبارة فلا بد من انتزاع عنوان يكون وجوده مناطا " للحكم، وإنما وقع التعبير بذلك لبيان اعتبار اتحاد العنوان الحاصل منهما، فيكون حاصل المعنى:

إن الرضاع يوجب ربطا " على حد ربط النسب، وعلاقة نحو علاقته، كما يعرب عنه تشبيه لحمته بلحمته، فالعلائق السبعة الرضاعية تحرم كما تحرم العلائق السبعة النسبية، وبعبارة أخرى: إن الرضاع يحدث ما يحدثه النسب من العناوين السبعة، ويفعل فعله في تحققها بعد تنزيل الرضاع منزلة الولادة في ذلك، فيجري مجراه في التحريم، سواء كان الحكم به بسبب النسب أو بسبب المصاهرة كأم الزوجة الرضاعية، فإنها محرمة على زوج بنتها من الرضاع، ولكنها بالمصاهرة لا بالرضاع كما ستعرف.

الثاني: هو أن الثابت من نصوص التحريم بالرضاع، إنما هو ما يحدث به أحد تلك العناوين المحرمة من النسب دون لوازمها. فلو أرضعت أجنبية أخاك فبنتها، وإن كانت أخت أخيك، إلا أن أخت الأخ في النسب إنما تحرم لكونها أختا "، لا لكونها أخت أخ، فلو تجرد عن عنوان الأخت في الرضاع لم تكن محرمة، بل ربما تنفك أخت الأخ عن عنوان الأخت في النسب أيضا "، فيجوز له نكاحها كما لو كانت امرأة لها بنت ثم تزوجها أبوك، فأولدها ولدا " هو أخوك من أبيك، وأخته من أمه أخت أخيك نسبا " من أمه، وليست بأختك أصلا، فلا مانع عن تزويجك إياها

لما عرفت أن عنوان أخت الأخ من حيث هو ليس من العناوين المحرمة في النسب، وكذا يجوز لك تزويج المرضعة، وإن كانت أم أخيك، لأن أم الأخ إنما تحرم عليك في النسب، أما لكونها أما لك أو لكونها منكوحة أبيك فحيث ينفك عنهما في الرضاع، لم تنشر الحرمة بينهما.

وبالجملة فالمدار في التحريم بالرضاع على تحقق ما به يحرم في النسب كالأمومة والأخوة والبنوة مثلا فأم الأخ الرضاعي من النسب أو الرضاع لا تحرم على أخيه لأن حرمة أم الأخ من النسب إنما تحرم:

إما لكونها أما " له أو منكوحة أبيه، وكل منهما موجب للحرمة. وحيث يتجرد عنوان أم الأخ عنهما لم تحرم، سواء كانت أما نسبية للأخ الرضاعي أو أما " رضاعية للأخ النسبي، فضلا عن الأم الرضاعية للأخ الرضاعي. وكذلك أخت الأخ من الرضاع، فإنها لا تحرم على أخيه، لأن أخت الأخ من النسب إنما تحرم لكونها أختا " لا أخت أخ، فحيث تجردت أخت الأخ عن عنوان الأخت لم تكن محرمة، سواء كانت أختا " من الرضاع لأخيه من النسب، أو أختا " من النسب لأخيه من الرضاع. وكذا أخت العمة وأخت الخالة لا تحرم ما لم تكن عمة أو خالة. وكذا في البنوة أيضا " فإن أخت الابن من النسب محرمة: إما لكونها بنتا " له أو ربيبة، وكل منهما موجب للحرمة، فلو تجرد عنوان أخت الابن عنهما كالأخت الرضاعية للابن النسبي أو الأخت النسبية للابن الرضاعي لا يقتضي الحرمة من حيث القاعدة، وإن قلنا بها لدليل خاص كما ستعرف.

وحيث تبين لك الضابط في مدار التحريم ظهر لك ضعف ما استثناه في (التذكرة): من أربعة نسوة يحرمن في النسب، وقد لا يحرمن في الرضاع، وهن: أم الأخ، والأخت، وأم ولد الولد وجدة الولد وأخت الولد ثم قال بعد عدهن: وهذه الصور الأربع مستثناة من

قولنا يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب (1) ضرورة عدم دخولهن في عموم القاعدة حتى يصدق الاستثناء للذي معناه اخراج ما لولاه لدخل، اللهم إلا أن يكون استثناء من توهم الدخول.

وأضعف منه: ما ذهب إليه الحلي في (السرائر) قال بعد حكايته قول الشيخ في المبسوط: من أنه يجوز للفحل أن يتزوج بأم هذا المرضع وبأخته وبجدته ما لفظه: " أما تزويجه بأخته وبجدته فلا يجوز بحال لأنا في النسب لا نجوز أن يتزوج الانسان بأخت ابن ولا بأم امرأة بحال إلى أن قال: والذي يقتضيه مذهبنا أن أم أم ولده من الرضاع محرمة عليه، كما أنها محرمة عليه من النسب، لأنه أصل في التحريم من غير تعليل، فعلى هذا امرأة لها لبن أرضعت بنتا " لقوم الرضاع المحرم، ولتلك البنت المرضعة أخت، فإنه يحل لابن المرضعة الذي قد شربت هذه البنت المرضعة منه أن يتزوج بأختها وهي أخت أخيه من الرضاع، لما مضى من الأصل، وهو أنه إنما يحرم هذا المرتضع وحده، ومن كان من نسله دون من كان في طبقته وهذه من طبقته، لأنه لا نسب بينه وبين أخت أخيه

ولا رضاع " (1) انتهى.

وكأنه لما رأى عدم انفكاك جدة المرتضع، وكذا أختها عن التحريم عن الأب في النسب وانفكاكه عنه في أخت الأخ بالنسبة إلى أخيه فيه أجرى الرضا مجراه في ذلك، فحم بالتحريم في الأولين وبالحل في الأخير وكأنه غفل عن كون سبب التحريم في الجدة لكونها أم زوجة لا لكونها جدة، وفي أخت البنت لكونها بنتا " أو ربيبة، لا لكونها أخت بنت مع عدم وجودهما في الرضاع، لأن المرضعة لا تكون بحكم الزوجة لأب المرتضع حتى تكون أمها أم زوجة لتحرم بالمصاهرة، ولا أخت البنت بنتا ".

نعم نقول: بحرمة أخت البنت، لا للقاعدة، بل للدليل الخاص (2) والحلي لم يستند إليه في التحريم، بل استند فيه إلى القاعدة، هو كما ترى.

ثم إن مقتضى الضابط المتقدم حسبما عرفت وإن كان جواز نكاح أخت الابن، ما لم تكن بنتا " أو ربيبة إلا أن النصوص الخاصة نصت بتحريمها على الأب، وهي القاعدة المعروفة: من أنه لا ينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن نسبا ورضاعا ولا في أولاد المرضعة نسبا لا رضاعا، خلافا للطبرسي فألحق الرضاع منهم بالنسب، بناء منه على كفاية اتحاد المرضعة في نشر الحرمة بالرضاع، وإن تعدد الفحل كما يأتي.

والنصوص المخرجة لها عن القاعدة، هي: صحيحة علي بن مهزيار:

" قال: سأل عيسى بن جعفر أبا جعفر الثاني (ع) عن امرأة أرضعت لي صبيا " فهل يحل لي أن أتزوج بنت زوجها؟ فقال ما أجود ما سألت،

من ههنا يؤتى أن يقول الناس: حرمت عليه امرأته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غيره، فقلت له: إن الجارية ليست بنت المرأة التي أرضعت لي، هي بنت غيرها، فقال: لو كن عشرا " متفرقات ما حل لك منهن شئ، وكن في موضع بناتك " (1) وهي صريحة في أولاد الفحل مطلقا " من الرضاع أو النسب مطلقا "، وإن لم تكن من المرضعة.

وما رواه الكليني في الصحيح: " عن عبد الله بن جعفر قال: كتبت إلى أبي محمد (ع): امرأة أرضعت ولد الرجل، هل تحل لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع: لا يحل له " (2). وما رواه أيوب بن نوح في الصحيح: " قال: كتب علي بن شعيب إلى أبي الحسن (ع): امرأة أرضعت بعض ولدي هل يجوز لي أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب: لا يجوز ذلك لك، لأن ولدها صارت بمنزلة ولدك " (3) وموردها أولاد المرضعة واطلاقه يعم ما لو كان من غير صاحب اللبن، لكن مع الاقتصار على أولادها من النسب، بناء على اعتبار اتحاد الفحل في اللبن المحرم، وتنزيلا للولد والبنت فيهما على معناهما الحقيقي، وهن صحاح، عمل بها المشهور لا بأس باستثناء موردها عن القاعدة، مع امكان دعوى عدم المنافاة بينها وبين ما تقتضيه أصالة الحل في غير العناوين المحرمة في النسب، إذ ليست النسبة بينهما إلا نسبة الأصل إلى الدليل الوارد عليه، لعدم ما يدل على الحصر

في حديث: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب ".

اللهم إلا أن يقال: إن الحديث ونحوه في مقام اعطاء القاعدة التي يجب اطرادها طردا " وعكسا ". فتخصص الكلية السلبية حينئذ بالنصوص الخاصة.

وكيف كان فيتفرع على القول به تحريم الزوجة على زوجها لو أرضعت ولدها أمها التي هي جدة الولد من أمه، لأن الزوجة حينئذ من أولاد المرضعة نسبا "، وقد عرفت أنه لا ينكح أب المرتضع في أولاد المرضعة نسبا "، لعدم الفرق في التحريم بالرضاع بين سبعة على النكاح أو لحوقه به.

ثم: إن مورد النصوص الخارج بها عن القاعدة: هو حرمة نكاح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن. وهل يحرم نكاح الفحل، صاحب اللبن، في أولاد أب المرتضع كما في (الخلاف) و (النهاية) وغيرهما، أو لا يحرم، كما عليه المشهور ظاهرا "؟ وجهان، بل قولان:

ينشئان: من الرجوع إلى القاعدة في غير مورد النص المخرج له عنها، ومن وحدة المناط بعد تنزيل إخوة الولد منزلة الولد من غير فرق بين كون الولد المنزل عليه ولد نسبيا " أو رضاعيا ".

وفيه: مضافا " إلى خروجه عن مورد النص الموجب لاندراجه تحت القاعدة المقتضية للحل، أنه من القياس الذي لا نقول به، لأن ربط النسب في التحريم على أبيه أقوى من ربط الرضاع، فالمنزل منزلة القوى لا يقاس به المنزل منزلة الضعيف، وهو الولد من الرضاع، مع أن التنزيل منزلة الضعيف ليس منطوق نص حتى يقال: بالتحريم، لعدم الفائدة مع عدمه، بل هو تنزيل مستنبط من القياس بالتنزيل المنصوص، فهو من القياس، مع ما عرفت من وضوح الفرق بين المقيس والمقيس عليه، فالأقوى عدم التحريم فيه، وإن قلنا بالتحريم في الأول.

وهل: نسبة إخوة المرتضع من الرضاع إلى أمه من النسب كنسبتهم إلى أبيه فيكونوا بمنزلة أولادها في التحريم أم لا؟ وجهان:

ذهب شيخنا المرتضى قدس سره في رسالته الرضاعية إلى الأول حيث، قال: " والرواية أي رواية ابن مهزيار وإن اختصت بتحريم ولد الفحل على أب المرتضع، إلا أن تحريمهم على أمه أيضا " ثابت بالاجماع المركب ظاهرا "، مع أن كونهم بمنزلة بنات أبي المرتضع يستلزم كونهم بمنزلة بنات أمه " (1) انتهى.

قلت: تنزيلهم منزلة أولاد الأب لا يستلزم تنزيلهم منزلة أولاد الأم لتكون لهم أما "، ولو بالتنزيل حتى تحرم أمها عليهم، لكونها لهم حينئذ بمنزلة الجدة. نعم غاية الأمر ثبوت تحريمها عليهم بنفسها لكونها، إن لم تثبت أمومتها لهم، فهي منكوحة أبيهم التنزيلي، وزوجة الأب لا تحرم أمها على أولاد زوجها، فتظهر الثمرة في تحريم أمها عليهم وعدمه.

مع إمكان أن يقال: يحتمل عدم تحريمها أيضا " عليهم لأنها ليست بزوجة أب لا من الرضاع ولا من النسب، وزوجة الأب من النسب محرمة، والأب من الرضاع كالأب من النسب في ذلك، ولا دليل على كون المنزلة منزلة الأب من جهة إخوة ولده المنزلين منزلة أولاده بحكم الأب في تحريم زوجته عليهم، إذ لا أبوة بينهم، لا من الرضاع ولا من النسب، بل هو بمنزلة الأب لمن هو بمنزلة الولد، فالقدر الثابت من الرواية تنزيلهم منزلة أولاده في خصوص تحريمهم عليه، دون غيره، فتأمل هذا.

وأما نكاح إخوة المرتضع من النسب في إخوته من الرضاع، أي أولاد أب المرتضع في أولاد الفحل مطلقا "، وفي أولاد المرضعة نسبا "،

فالأشهر، بل الأقوى جوازه، لأنهم بالنسبة إليهم ليس إلا إخوة الأخ وإنما تحرم إخوة الأخ في النسب، لكونهم إخوة لا أخوة أخ، فإذا انفك عنوان (إخوة الأخ) عن الإخوة كما هنا لا يوجب التحريم، وإن نزلوا في النصوص الخاصة منزلة أولاد الأب، فإن تحريم أولاد الأب بعضهم على بعض ليس من حيث كونهم أولاد أب، بل من حيث كونهم إخوة، خلافا " للخلاف والنهاية والسرائر، وقواه في الكفاية، حيث قال:

" والوجه الاستدلال على التحريم بأن كونهم بمنزلة الولد يقتضي أن يثبت لهم جميع الأحكام الثابتة للولد من حيث الولدية لعدم تخصص في المنزلة، ومن جملة أحكام الولد تحريم أولاد الأب عليه، فإذن، القول بالتحريم لا يخلو عن قوة " (1) انتهى.

وفيه ما تقدم: من أن تحريم أولاد الأب بعضهم على بعض ليس من حيث كونهم أولاد أب، بل، من حيث كونهم إخوة ويدل عليه عطف الأخوات على الأمهات في المحرمات النسبية والرضاعية، وإلا لاكتفى عن ذلك بذكر (وبناتهن)، وليس إلا لكون المعتبر عنوان الأخوة دون عنوان أولاد الأب أو الأم.

اللهم إلا أن يقال بل قد قيل (2) إن الأخوة التي نيطت بها الحرمة في آية المحرمات ليس مفهومها العرفي بل الحقيقي إلا كون الشخصين ولدا " لواحد، فكونهم أولادا " لأبيه أو لأمه عين كونهم إخوة له لا أنه عنوان آخر ملازم له.

وفيه: منع اتحاد أولاد الأب مع الإخوة في المعنى، وإن كلا " منهما عين الآخر، ضرورة أن عنوان أولاد الأب من حيث هو غير ملحوظ فيه إلا ربط كل واحد منهم إلى الأب بربط التكوين، والتولد، والملحوظ في عنوان الإخوة ليس إلا ربط بعضهم مع بعض باشتراكهم في ذلك الربط الحاصل بالتوالد، فالربط الملحوظ في عنوان أحدهما غير الربط الملحوظ في عنوان الآخر، وإن كانا متلازمين لا ينفك أحدهما عن الآخر بل لا ملازمة بينهما في الرضاع، كما ينفكان في أولاد المرضعة رضاعا " مع تعدد الفحل، ضرورة أنهما أولاد أم، ولا أخوة بينهما، بناء على المشهور من اعتبار اتحاد الفحل في ثبوت عنوان الإخوة كما ستعرف.

مضافا " إلى امكان أن يقال: إن أولاد الأب يعم ما كان نسبته إليه بواسطة أولا بواسطة، وما كان بواسطة لا يوجب التحريم كأولاد حاشية الأب والجد إلا ما كان من حاشية نفسه كأولاد الأخ والأخت، وتنزيل أولاد الفحل منزلة أولاده إنما هو بواسطة المرتضع، فلا يصدق عليهم إخوة، ولا أولاد أخ أو أخت، فالأقوى جواز نكاح بعضهم في بعض، وإن حرم نكاح كل من الطرفين على المرتضع لكونهم إخوته، وعلى أبيه لكونهم أولاده أو ربيبته أو بمنزلة أولاده، ولكن الاحتياط لا يترك في جميع ذلك.

الثالث: لم يفرق في تنزيل الرضاع منزلة النسب: بين كون التحريم به أو بالمصاهرة كالعناوين الخمسة المحرمة بها (1) فإن أم الزوجة

الرضاعية أم للزوجة بالتنزيل ومحرمة على الزوج، لكن بالمصاهرة لا بالرضاع فلا ينافي تحريمها بالمصاهرة كونها أما " بالرضاع، وإن هو إلا من فعل الرضاع فعل النسب، لا فعل المصاهرة، ضرورة أن علقة المصاهرة التي هي علاقة حاصلة بين كل من الزوجين وأقرباء الآخر منتزعة من وجود علقتين:

علقة الزوجية، وعلقة النسب، فإذا وجدتا حدثت منهما علقة ثالثة هي الموجبة للحرمة، وهي المصاهرة، ففي المثال المتقدم: علقة الزوجية موجودة بالوجدان، وعلقة النسب موجودة بالرضاع المنزل منزلته في تحقق عنوان الأمومة، فحدثت من وجوديهما علقة المصاهرة، فأوجب التحريم، فالحرمة مسببة عن المصاهرة، لا من الرضاع كي يتوهم أن الرضاع لا يفعل فعل المصاهرة، وأين هو من فعل المصاهرة، وإنما فعل فعل النسب من إحداث عنوان الأمومة للزوجة الرضيعة، فهو تنزيل الرضاع منزلة النسب لا منزلة المصاهرة.

وكذا تحرم حليلة الابن الرضاعي، لتنزيله بالرضاع منزلة ابنه في النسب، فتحرم بالمصاهرة.

وكذا تحرم بالمصاهرة منكوحة الأب الرضاعي بعد تنزيله منزلة أبيه في النسب، وبنت الزوجة المدخولة بها في الرضاع لكونها ربيبة له بالرضاع بعد تنزيلها منزلة البنت بالنسب. والجمع بين أخت الزوجة الرضاعية بعد تنزيلها منزلة الأخت النسبية، ففي ذلك كله تحريم بالمصاهرة بعد ايجاد الرضاع علقة القرابة، (ودعوى) اختصاص تحريم العناوين السبعة الرضاعية في الصدق بالنسبة إلى من تحرم عليه، أو اختصاص حرمة المصاهرة بما إذا كانت علقة القرابة حاصلة من خصوص النسب دون المنزل منزلته (موهونة) لأنه تقييد للأدلة من غير دليل.

وبذلك يظهر ضعف ما احتمله قويا " في (القواعد): من عدم

التحريم لو أرضعت أمته الموطوءة زوجته الصغيرة حيث قال: ولو أرضعت أمته الموطوءة زوجته حرمتا إلى أن قال ويحتمل قويا " عدم التحريم بالمصاهرة " (1).

قلت أما: حرمة الأمة، فلكونها أما " لزوجته بالرضاع المنزل منزلة أمها من النسب. وأما الزوجة، فلكونها بنت موطوئته بالرضاع، إن كان اللبن من غيره، وبننه إن كان اللبن منه، فتحريمهما في غير صدق البنتية بالمصاهرة، لكن بعد تنزيل الرضاع منزلة النسب. ومنشأ ما احتمله قويا " كونه من تنزيل الرضاع منزلة المصاهرة، وهو توهم فاسد كما عرفت.

الرابع: أركان الرضاع الموجبة لنشر الحرمة ثلاثة: الرضيع والمرتضعة وصاحب اللبن، كأركان النسب المتحققة بالولد ووالديه، فتنشر الحرمة بالرضاع من الرضيع إليهما، وإلى كل من أبوي كل منهما فصاعدا " مطلقا " نسبا " ورضاعا "، خلافا " للقواعد وثاني المحققين في شرحه في بعض صور الثاني كما ستعرف وإلى أولادهما فنازلا، وإلى حاشية كل منهما، ومن أبويهما دون أولادهما لأن بنت العم والعمة وكذا بنت الخال والخالة لا يحرمن عليه، ومنهما إليه فنازلا من غير فرق في جميع الطبقات صعودا " ونزولا بين النسب والرضاع، إذا وجد به العنوان المحرم بالنسب، فالمرضعة أم للرضيع، وصاحب اللبن أب له، وآباؤهما وأماتهما أجداد وجدات، وأخوتهما عم وعمة، وخال وخالة، وأولادهما إخوة له، وأولادهم أولاد أخ أو أخت، وأولاده بالنسبة إليهما أولاد ابن أو بنت لهما فتنشر الحرمة في جميع ذلك نسبا " ورضاعا " على الشرط المتقدم.

وعنوان العمومة والخؤولة لكل من الأبوين ثابت له أيضا "، فعم الأم وعمتها عم له، وعمة، وخال الأب وخالته خال له وخالة وإن ترامت فكل من العمومة والخؤولة لكل من الأبوين وإن ترامت بوسائط متعددة تنزل منزلتهما بلا واسطة، فتجري عليها أحكامها، كغيرها من العناوين المتصاعدة والمتنازلة.

وبالجملة: يحرم على الانسان أصوله وفصوله، وكل فصل من أول أصل، وأول فصل من كل أصل بعده، فلا تحرم بنات العم والعمة ولا بنات الخال والخالة.

وبعبارة أخرى: يحرم على الانسان ذوو قرابته مطلقا "، إلا فروع حاشيتي أصوله، من غير فرق في ذلك كله بين النسب والرضاع. وكذا تحرم بالمصاهرة على الزوج أصول الزوجة مطلقا ". وفصولها مع الدخول بها والجمع بين الأختين مطلقا "، وعلى الزوجة أصول الزوج وفصوله مطلقا " في كل ذلك تنزيلا للرضاع منزلة النسب.

الخامس: في شروط نشر الحرمة بالرضاع التي يرجع اعتبار بعضها في المرضعة وبعضها في الرضيع وبعضها في الرضاع.

أما الأول: فيشترط في المرضعة: أن تكون امرأة حية، در لبنها عن نكاح، أي وطئ صحيح، غير حائل، فلا تحرم بلبن الخنثى المشكل.

لو وطئت شبهة، لعدم إحراز الأنوثة، سيما على القول بكونها حقيقة ثالثة فضلا عن لبن الذكر أو البهيمة ولا الميتة، ولو كانت امرأته لعدم صدق الارضاع المصرح به في آية الرضاع، ولا غير الموطوءة، وإن كانت ذات بعل، ولا الحائل، وإن كانت موطوءة بنكاح صحيح، ولا مع الحمل أو الولادة إن كان من الزنا، اجماعا " بقسميه في ذلك كله. وإن تردد في اعتبار الحياة بعض، وهو لا يضر بالاجماع المعتضد بدعوى غير

واحد ظهور الاتفاق عليه، كما عن (كاشف اللثام) وغيره. مضافا " إلى الأخبار الصحيحة، أو بحكمها، ففي رواية عبد الله بن سنان: " قال:

سألت أبا عبد الله عليه السلام: عن لبن الفحل؟ قال: هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك: ولد امرأة أخرى، فهو حرام " (1).

وما رواه في الكافي: " عن يونس بن يعقوب عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة در لبنها من غير ولادة فأرضعت جارية وغلاما " من ذلك اللبن هل يحرم بذلك اللبن ما يحرم من الرضاع؟ قال: لا " (2) ورواه الصدوق باسناده: " عن أبي عمير عن يونس عن يعقوب مثله " (3) وما رواه الشيخ: " عن يعقوب بن شعيب قال: قلت:

لأبي عبد الله عليه السلام: امرأة در لبنها من غير ولادة فأرضعت ذكرانا " وإناثا " أيحرم من ذلك الرضاع؟ فقال لي: لا " (4) وما رواه في الكافي أيضا: " عن بريد العجلي في حديث قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن قول رسول الله صلى الله عليه وآله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فسر لي قال: فقال: كل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى من جارية أو غلام، فذلك الذي قال رسول الله صلى الله عليه وآله " (5).

ويلحق: وطئ الشبهة في نشر الحرمة بالصحيح على الأصح خلافا " للحلي، لتردده فيه (1) ولعله للأصل، والاقتصار على المتيقن في اللحوق به على النسب.

ويدفعه مضافا " إلى دعوى الاجماع عليه المعتضد بالشهرة المستفيضة ومساواته له في أغلب الأحكام إطلاقات أدلة الرضاع أو عمومها مع الاقتصار على المتيقن من الزنا في الخروج عنها وثبوت النسب بالشبهة واللبن عندهم يتبع النسب.

هذا: إذا كانت الشبهة لهما. وإن اختصت بأحدهما اختص به حكمه، لثبوت النسب بالنسبة إليه، دون غيره، واللبن يتبع النسب.

فإن اختصت بها دونه حرمت هي على الرضيع لكونها أما " له، وكذا بناتها نسبا " ورضاعا " من هذا اللبن، لثبوت الأخوة بينهم بالفرض من الأم، وكذا من غيره على قول الطبرسي (2).

وبالجملة: تحرم عليه المرضعة وأصولها وفصولها وحاشيتها وحاشية أصولها، دون فصول الحواشي. ولا تنشر الحرمة لو كان أنثى بينها وبين الفحل بالرضاع، وإن حرمت عليه بالمصاهرة، بناء على حصولها بالزنا السابق، فبنتها من النسب تحرم عليه بالمصاهرة، لكونها بنت موطوئته ولو بالفجور، فتحرم بنتها من الرضاع عليه أيضا " بها تنزيلا للرضاع منزلة النسب، فتحرم بالمصاهرة عليه وعلى أصوله دون فصوله، إذ لا مصاهرة بينهم، ولا إخوة بالرضاع. وكذا يختص حكم الرضاع بالفحل لو اختصت الشبهة به دونها.

ويحتمل غير بعيد عدم نشر الحرمة مطلقا "، ولو بالنسبة إلى من اختصت به، لكونها بحكم من در لبنه بنفسه لا تأثير له بعد بطلان النكاح بالنسبة إلى صاحبه، فكأنه أرضعته بلبنها من غير فحل أو بلبنه من غير أمومة، وعليه فلا تحرم بنت الموطوءة رضاعا " على الواطئ " وإن قلنا: بثبوت المصاهرة بالزنا لعدم تحقق الرضاع الناشر. حتى ينزل منزلة النسب، بل ولا تحرم عناوين النسب أيضا " لذلك، فلا تحرم المرضعة على الرضيع، وإن اختصت الشبهة بها دونه.

هذا: وهل يكتفى بالحمل، في نشر الحرمة باللبن أو يعتبر فيه الولادة؟ قولان: نسب ثانيهما إلى الأكثر، بل عن الخلاف والغنية

والسرائر ودعوى الاجماع عليه (1). ولعله الأقوى لذلك، مضافا " إلى الأصل بعد تقييد المطلقات لو سلم كونها مسوقة لبيان ذلك بما دل على التقييد بها في الأخبار المتقدمة. ودعوى ورود القيد مورد الغالب فلا يفيد تقييدا ": وليست بأولى من حمل المطلقات عليه، فيبقى الأصل سليما في غير مورد التقييد.

وعليه: فهل يعتبر أن تكون الولادة في محل يمكن أن يعيش فيه الولد، أو يكفي انفصاله مع ولوج الروح فيه، أو يكفي مطلقا "، ولو بالسقط قبله؟ احتمالات: والأقوى الرجوع فيه إلى صدق الولادة عرفا ".

هذا: ولا فرق في النكاح الصحيح بين كونه بعقد دائم أو منقطع أو بملك اليمين ونحوه، اجماعا " بقسميه وتنزيلا للفظ (امرأتك) ونحوه في الأخبار على إرادة من يستحق نكاحه، كما لا فرق بين كون المرضعة باقية في حبال الزوج أو بانت عنه بطلاق ونحوه. وإن طالت المدة، ما لم تتجاوز عن الحولين، إن اعتبرناهما في ولد المرضعة، كما هو قول، ولا فمطلقا " وإن طالت أحوالا مع استمرار اللبن فيها أو على عوده بعد انقطاعه، لأصالة بقاء اللبن علي ما كان يحال عليه، بل وإن تزوجت

بآخر، ما لم تحمل منه، سواء زاد أم نقص أم انقطع ثم عاد، لأن اللبن مما قد يزيد وينقص، ولم يحدث ما يحال عليه، فهو منسوب إلى الأول ب‍ وإن حملت منه، مع استمرار اللبن وعدم حدوث زيادة فيه، فهو منسوب إلى الأول أيضا "، للأصل حيث لم يعلم تجدد ناقل عنه، بل عن (التذكرة): " لا نعلم فيه خلافا " (1)، بل وإن حدثت فيه زيادة يمكن استنادها إلى الحمل للأصل مع الشك في الاستناد، خلافا " للشافعي في أحد قوليه: إن زاد أربعين يوما " فاللبن لهما عملا بالظاهر من أن الزيادة بسبب الحمل الثاني. وفي (المسالك) بعد حكايته عنه قال:

" وهذا قول موجه على القول بالاكتفاء بالحمل، وإن كان العمل على الأول " (2).

وفيه: أن الظاهر لا يلتفت إليه في مقابل الأصل حتى على القول بالاكتفاء بالحمل، لأن الاكتفاء بالحمل على القول به حيث لا يكون هناك ما هو أقوى منه في الاستناد إليه.

أما لو أنقطع اللبن عن الأول انقطاعا " بينا "، ثم عاد في وقت يمكن أن يكون للثاني، فالمنسوب إلى قطع الأصحاب كما في (المسالك) إنه يكون للثاني، وعلله فيه بأنه لما انقطع ثم عاد كان سببه الحمل فأشبه ما إذا نزل بعد الولادة (1) وهو جيد لانقطاع الأصل بانقطاعه عن الأول وبالحمل من الثاني يمكن استناده إليه والإحالة عليه، حينئذ فنشر الحرمة به وعدمه مبني على الخلاف المتقدم في الاكتفاء بالحمل فيه أو اعتبار الولادة.

أما إذا وضعت حملها فاللبن بعد الوضع للثاني خاصة، وعن (التذكرة) " اجماع الكل عليه، سواء زاد أم نقص القطع أم اتصل " (2) وعلله في (المسالك) بأن لبن الأول انقطع بولادة الثاني فإن حاجة المولود إلى اللبن تمنع كونه لغيره (3)، وهو حسن وقد عرفت أنه لو استمر

اللبن إلى الوضع من الثاني كان ما قبل الوضع للأول مطلقا "، إلا في صورة ما إذا انقطع انقطاعا " بينا " ثم عاد بعد الحمل الممكن فيه استناده إليه.

وأما الثاني (1) فيعتبر في المرتضع: أن يكون سنه دون الحولين ويكفي فيه تمامية رضاعه بتماميتهما، فلو ارتضع أو وقع المتمم بعدهما لم ينشر إجماعا بقسميه ومنقوله فوق الاستفاضة. ويدل عليه مضافا " إليه الحديث المروي بطرق معتبرة " لا رضاع بعد فطام " (2) وما بمعناه الظاهر بحكم التبادر، والسياق في إرادة ذلك، دون ولد المرضعة.

والمراد به سن الفطام لا تحققه، فلو ارتضع قبلهما بعده أو بعدهما قبله (3) نشرت الحرمة في الأول، ولم تنشر في الثاني، بلا خلاف أجده فيهما، إلا ما يحكى عن ظاهر ابن أبي عقيل في الأول (4)، وعن صريح]

الإسكافي في الثاني (1) ونفى عنه البعد في (الكفاية) (2) جمودا " منهما على لفظ الفطام، الظاهر في فعليته وتحققه، إلا أنه من المعلوم إرادة استحقاق الفطام المتحقق بكمال الحولين منه، ولو بمعونة فهم الأصحاب وتفسيره في خبر حماد بن عثمان: " قال سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا رضاع بعد فطام قال قلت: جعلت فداك، وما الفطام؟ قال:

الحولان اللذان قال: الله عز وجل " (3). نعم يوافق قول الإسكافي خبر داود بن الحصين عن أبي عبد الله عليه السلام " الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم يحرم " (4) إلا أنه مرمي في (التهذيب) بالشذوذ، وموهون بأعراض الأصحاب عنه، ولذا حمله في (الإستبصار) على التقية.

وهل يعتبر الحولان في ولد المرضعة أيضا "، بمعنى اعتبارهما من ولادتها، أم لا؟ قولان: المشهور على الثاني، وهو الأحوط، بل الأقوى لاطلاقات أدلة الرضاع، المتيقن تقييدها باعتبارهما في المرتضع، خلافا " لما عن التقي وابني زهرة، وحمزة، فذهبوا إلى الأول، وعن الغنية الاجماع عليه، مستندين في ذلك إلى إطلاق أو عموم حديث " لا رضاع بعد فطام " وإلى تفسير ابن بكير فيما ورد من سؤال ابن فضال منه في المسجد:

" فقال له: ما تقولون في امرأة أرضعت غلاما " سنتين ثم أرضعت صبية

لها أقل من سنتين حتى تمت السنتان: يفسد ذلك بينهما؟ قال: لا يفسد ذلك بينهما لأنه رضاع بعد فطام وإنما قال رسول الله صلى الله عليه وآله (لا رضاع بعد فطام) أي أنه إذا تم للغلام سنتان أو الجارية، فقد خرج من حد اللبن ولا يفسد بينه وبين من شرب لبنه " (1).

وعليه فلا تنشر الحرمة لو بلغه أحدهما فضلا عنهما، وإنما تنشر فيما لو وقع الرضاع في الحولين من سن المرتضع وولد المرضعة معا ".

وفيه: أن المورد ليس من المطلق أو العام حتى يتمسك باطلاقه أو عمومه، وإن توهم ذلك من ورود النكرة في سياق النفي، بعد أن كان أمر الفطام دائرا " بين اعتباره في المرتضع أو في ولد المرضعة، بحيث لو تساوى الاحتمالان لكان مجملا لا عاما "، لأن النكرة المنفية هي لفظ الرضاع، دون الفطام، وعموم (لا رضاع) يتبع سعة المتعلق، وتفسير ابن بكير مع أنه اجتهاد منه لا رواية معارض بما عن (الفقيه) في تفسيره: إن معناه إذا رضع الصبي حولين كاملين ثم شرب بعد ذلك من لبن امرأة أخرى ما شرب لم يحرم ذلك الرضاع، لأنه رضاع بعد فطام أي بعد بلوغ سن الفطام، وإن احتمل عدم المنافاة بين التفسيرين، لاحتمال أنه ذكر بعد الأفراد في مقابلة العامة الذين يحرمون ح برضاع الكبير، وإجماع (الغنية) موهون بما عرفت، فالأقوى ما عليه الأشهر، بل المشهور وأما الثالث: وهو ما يعتبر في الرضاع فأمور.

منها أن يكون الرضاع بلبن واحد وهو معتبر بوجهين:

(الأول): اعتباره في القدر المحرم من الرضعات، وهو معتبر فيه على سائر الشرائط المعتبرة في أصل التأثير، بحيث لو تعدد الفحل فيه لم ينشر الحرمة مطلقا " حتى بين الرضيع والمرضعة، واعتباره

بهذا الوجه موضع وفاق. إلا ممن يكتفي في التحريم بمسمى الرضاع أو الرضعة الواحدة، وهو قول متروك كما سيأتي وتصويره كما قيل إذا أرضعته امرأة بعض الرضعات بلبن فحل ثم تزوجت بآخر بعد مفارقتها الأول وأرضعته تتمة الكمية المعتبرة بلبن الثاني مع عدم تخلل المنافي برضاع أجنبي في المدة الواقعة بين الرضاعين مع فرض تغذيته بالمأكول في تلك المدة فإن الرضاع حينئذ لا تأثير له في التحريم أصلا، بل يعتبر في تأثير الرضاع اتحاد الفحل والمرضعة معا " في الكمية المعتبرة بلا خلاف فيه.

الثاني: هل يعتبر اتحاد الفحل أيضا "، في نشر الحرمة بين المرتضعين أم يكفي فيه اتحاد المرضعة، وإن تعدد الفحل؟ قولان:

الأقوى كما عليه المشهور شهرة عظيمة: هو الأول، بل حكاية الاجماع عليه مستفيضة كما عن المبسوط والسرائر والتذكرة وغيرها فلو أرضعت واحدة تمام الرضعات المعتبرة بلبن فحل ثم أرضعت بعد ذلك آخر أو أخرى بلبن فحل آخر كذلك، لم تنشر الحرمة بين المرتضعين وإن نشرت بين كل منهما والمرضعة وصاحب لبنه.

ويدل عليه مضافا " إلى الاجماعات المعتضدة بالشهرة المحصلة فضلا عن المستفيضة صحيحة العجلي أو حسنته قال: " سألت أبا جعفر (ع) إلى أن قال فسر لي ذلك أي: يحرم من الرضاع. الخ، فقال:

كل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخرى من جارية أو غلام فذلك الرضاع الذي قال رسول الله صلى الله عليه وآله، وكل امرأة أرضعت من لبن فحلين كانا لها واحدا " بعد واحد من جارية أو غلام، فإن ذلك رضاع ليس بالرضاع الذي قال رسول الله صلى الله عليه وآله: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، وإنما هو من نسب ناحية الصهر رضاع ولا يحرم شيئا "، وليس هو سبب رضاع من ناحية لبن الفحولة

فيحرم " (1) وصحيحة الحلبي: " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يرضع من امرأة وهو غلام فهل يحل له أن يتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: إن كان المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد، فلا يحل، وإن كان المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك " (2) وموثقة عمار الساباطي: " أنه سئل الصادق عليه السلام، عن غلام رضع من امرأة أيحل له أن يتزوج أختها لأبيها من الرضاعة؟ قال فقال: لا، فقد رضعا جميعا " من لبن فحل واحد من امرأة واحدة؟ قال قلت: يتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟ قال فقال:

لا بأس بذلك، إن أختها التي لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام، فاختلفت الفحلان، فلا بأس " (3) مؤيدا " بذلك العلة المستفادة من المعتبرة المستفيضة في نشر الحرمة مع اتحاد الفحل، وإن تعددت المرضعة، وهي كون البن للفحل وإن اتحاده هو المناط فيه.

خلافا " للطبرسي فذهب إلى الثاني (4) وتبعه عليه (الفيض) في محكى مفاتيحه. وليس لهما دليل على ذلك إلا إطلاقات الرضاع، وعموم حديث " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " الذي يجب الخروج عنها بتلك الأدلة المعتبرة الدالة على شرطية اتحاد الفحل في ذلك، ورواية محمد ابن عبيدة الهمداني: " قال: قال الرضا عليه السلام: ما يقول أصحابك

في الرضاع؟ قال قلت: كانوا يقولون: اللبن للفحل حتى جائتهم الرواية عنك: أنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فرجعوا إلى قولك، قال فقال لي: وذلك لأن أمير المؤمنين سألني عنها البارحة فقال لي:

أشرح لي اللبن للفحل، وأنا أكره الكلام، فقال لي: كما أنت حتى أسألك عنها: ما قلت في رجل كانت له أمهات أولاد شتى فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاما " غريبا " أليس كل شئ من ولد ذلك الرجل من أمهات الأولاد الشتى محرما " على ذلك الغلام؟ قال قلت بلى، قال فقال أبو الحسن عليه السلام: فما بال الرضاع يحرم من قبل الفحل ولا يحرم من قبل الأمهات وإنما حرم الله الرضاع من قبل الأمهات وإن كان لبن الفحل أيضا " يحرم " (1) التي لا تقاوم تلك الأدلة لاعراض الأصحاب عنه، وموافقتها لمذهب العامة، فهي محمولة على التقية حيث كان مذهبهم الفتوى بذلك، على ما حكاه في (السرائر) حيث قال: " إن كان لأمه من الرضاع بنت من غير أبيه من الرضاع، فهي أخته لأمه عند المخالفين من العامة لا يجوز له أن يتزوجها. وقال أصحابنا الإمامية بأجمعهم:

يحل له تزويجها لأن الفحل غير الأب وبهذا فسروا قول الأئمة عليهم السلام في ظاهر النصوص وألفاظها المتواترة: أن اللبن للفحل، يريدون: لبن فحل واحد " (2) انتهى.

فإذا " ما عليه المشهور هو الأقوى، وإن كان الاحتياط لا ينبغي تركه إذ لولا لزوم تنزيل الأخبار على الفرض النادر، بل الاندر، لأمكن حملها

على اعتبار اتحاد الفحل في القدر المحرم، كما يشم ذلك من خبر (العجلي) المشعر باعتباره في أصل النشر والتأثير. ومن التقييد بوحدة المرضعة في الخبرين الأخيرين مع عدم اعتبار وحدتها إلا في ذلك اتفاقا ".

هذا وما أبعد كما قيل بين قول الطبرسي المكتفي في التحريم بوحدة المرضعة مطلقا حتى بين المرتضعين، وبين قول العلامة في القواعد من اعتبار اتحاد الفحل مطلقا "، حتى في غيرهما حيث قال: " العاشر لا تحرم أم المرضعة من الرضاع على المرتضع ولا أختها منه، ولا عمتها منه. ولا خالتها ولا بنات أختها، ولا بنات أخيها، وإن حرمن بالنسب لعدم اتحاد الفحل " (1) انتهى.

وأغرب منه موافقة الشارح له في (جامع المقاصد) (2)، حيث التفت إلى جهة الاشكال، وأجاب بما يكون ردا " على نفسه حيث قال في شرحه: " أطبق الأصحاب على أن حرمة الرضاع لا تثبت بين مرتضعين إلا إذا كان اللبن لفحل واحد، وقد حققنا هذا فيما تقدم وأوردنا النص

الوارد بذلك وحكينا خلاف الطبرسي، فعلى هذا لو كان لمن أرضعت صبيا " أم من الرضاع لم تحرم تلك الأم على الصبي لأن نسبتها إليه بالجدودة إنما يتحصل من رضاعه من مرضعته ورضاع مرضعته منها، ومعلوم أن اللبن في الرضاعين ليس لفحل واحد، فلا تثبت الجدودة بين المرتضع والأم المذكورة لانتفاء الشرط فينتفي التحريم، ومن هذا يعلم، أن أختها من الرضاع وعمتها منه وخالتها منه لا يحرمن، وإن حرمن بالنسب، لما قلناه من عدم اتحاد الفحل، ولو كان المرتضع أنثى لم يحرم عليه أبو المرضعة من الرضاعة ولا أخوها منه ولا عمها منه، ولا خالها منه، لمثل ما قلناه، فإن قيل: عموم قوله عليه السلام: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " يقتضي التحريم هنا، وأيضا " فإنهم قد أطلقوا على مرضعة المرضعة أنها أم، وعلى المرتضعة بلبن أبي المرتضع: إنها أخت، فتكون الأولى جدة، والثانية خالة، فيندرجان في عموم التحريم للجدة والخالة، وكذا البواقي، قلنا: الدال على اعتبار اتحاد الفحل خاص، فلا حجة في العام حينئذ وأما الاطلاق المذكور فلا اعتبار به مع فقد الشرط، فإنهم أطلقوا على المرتضع أنه ابن للمرضعة، وعلى المرتضعة منها بلبن فحل آخر: إنها بنت لها أيضا "، ولم يحكموا بالأخوة المثمرة للتحريم بين البنت والابن لعدم اتحاد الفحل " انتهى.

وأنت خبير بما فيه، لأن الأخبار الخاصة المخصصة لعموم الحديث " يحرم من الرضاع " ونحوه التي عمدتها صحيحة الحلبي، وموثقة عمار (1)

قد صرحتا بتحريم أخت المرضعة على المرتضع إذا ارتضعتا من لبن فحل واحد، ومن المعلوم أن لبن ارتضاع المرضعة مغاير للبن المرتضع منها بالفحولة، وبالجملة: فشرط اتحاد الفحل بهذا الوجه بناء على اعتباره لم يعتبر إلا في تحقق عنوان الأخوة بين المرتضعين دون غيره من العناوين.

ومنها (1) الكمية، وهي معتبرة عندنا، إذ لا يكفي مسمى الرضاع في نشر الحرمة، بل ولا الرضعة الواحدة، وإن كانت كاملة بأن يمتلئ بطن الصبي ويتضلع، خلافا " لمعظم أهل الخلاف في الأول، فاكتفوا في النشر بمسماه، وإن قل، كأبي حنيفة وأصحابه ومالك والأوزاعي والثوري والبلخي والليث بن سعد عن ما حكي عنهم بل عن الأخير دعوى اجماع أهل العلم على نشر الحرمة بمثل ما يفطر به الصائم، راوين الفتوى بذلك عن علي عليه السلام، وابن عباس وابن عمر، مستندين إلى إطلاقات أدلة الرضاع من الكتاب والسنة.

وعن الشيخ في (التبيان) والحلي في (السرائر) حكاية ذلك عن

بعض أصحابنا، ولم نعثر على القول به منا إلا ما يحكى عن المصري في (دعائم الاسلام) (1) أنه روى عن أمير المؤمنين عليه السلام: أنه قال:

" يحرم من الرضاع كبيره وقليله حتى المصة الواحدة " ثم قال: وهذا قول بين صوابه لمن تدبره وقوله عليه السلام " لأن الله تعالى يقول: " وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم " والرضاع على القليل والكثير. ويوافقه مكاتبة علي بن مهزيار لأبي الحسن عليه السلام: " يسأله عما يحرم من الرضاع؟ فكتب إليه قليله وكثيره حرام " (2).

وللإسكافي منافي الثاني فيما حكى عنه أنه قال: " قد اختلفت الرواية من الوجهين جميعا " في قدر الرضاع المحرم، إلا أن الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط المرء لنفسه: أنه كلما وقع عليه اسم رضعة وهي ملأة بطن الصبي أما بالمص أو الوجور محرم للنكاح ".

ولعله نظرا " منه إلى ما ورد في الضعيف برجال العامة والزيدية " عن زيد بن علي عن آبائه عن علي عليه السلام: أنه قال: الرضعة الواحدة كالمأة رضعة لا تحل له أبدا " (3) والقوي: " الرضاع الذي

ينبت اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يمتلئ ويتضلع " (1) والحسن المضمر: " سألته عما يحرم من الرضاع قال إذا رضع حتى تمتلئ بطنه فإن ذلك ينبت اللحم والدم وذلك الذي يحرم " (2).

إلا أن الجميع كما ترى، إذ المطلقات على تقدير كونها مسوقة لبيان ذلك يجب تقييدها بما دل على اعتبارات التقديرات الآتية في التحريم، والروايات المتقدمة مع ضعف سندها، وعدم العمل بها، واحتمال بعضها لبيان كمية الرضعة المحتسبة بالتقدير بالعدد لا تقاوم النصوص المستفيضة. بل المتواترة معنى على اعتبار التقدير لما لا يكون ذلك منه كما ستعرف بل وصريح بعضها عدم الاكتفاء بالرضعة أو الرضعتين المعتضدة بالاجماعات المحكية عن (الخلاف) (ونهج الحق) ومواضع من التذكرة.

ثم إن الكمية المعتبرة عندنا لها تقديرات ثلاثة: بحسب الأثر والزمان والعدد.

أما الأول، فهو ما أنبت اللحم وشد العظم. ويدل عليه مضافا " إلى الاجماعات المستفيضة المحكية عن التذكرة والايضاح والمسالك وتلخيص الخلاف وغيرها المعتضدة بنفي الخلاف عنه في كلام جماعة ما استفاض عن الصادق عليه السلام: من التحديد بذلك في الصحيح: " ما يحرم من الرضاع، إلا ما أنبت اللحم وشد العظم " (3) والصحيح: " قلت:

فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال ما أنبت اللحم والدم " (1) وصحيحة علي بن رئاب قال قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال ما أنبت اللحم وشد العظم، قلت فيحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنه لا ينبت اللحم ولا يشد العظم عشر رضعات " (2) والحسن: " لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم والدم " (3) ومرسلة ابن أبي عمير التي هي بحكم الصحيحة: " والرضاع الذي ينبت اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يتضلع ويتملأ وينتهي من نفسه " (4).

والخبر: " قلت له يحرم من الرضاع الرضعة والرضعتان والثلاث؟

فقال: لا إلا ما اشتد عليه العظم وأنبت اللحم " (5).

وخبر هارون بن مسلم: " عن أبي عبد الله عليه السلام: لا يحرم من الرضاع إلا ما شد العظم وأنبت اللحم، فأما الرضعة والرضعتان والثلاث حتى بلغ عشرا " إذا كن متفرقات فلا بأس " (6) وخبر عبيد ابن زرارة: " عن أبي عبد الله عليه السلام: سألته عن الرضاع ما أدنى

ما يحرم منه؟ قال: ما أنبت اللحم والدم، ثم قال: ترى واحدة ينبته؟

فقال: لا، فقلت: اثنتان أصلحك الله؟ فقال: لا، قال: فلم أزل أعد عليه حتى بلغت عشر رضعات " (1) بناء على مخالفة الجواب بما بعد (حتى) لما قبلها، وخبره الآخر عنه أيضا ": " في حديث إلى أن قال: فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال ما أنبت اللحم والدم فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال كان يقال عشر رضعات، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع " (2).

إلى غير ذلك من النصوص، ولا يضر اشتمال بعضها على الدم بدل العظم، سيما بناء على إرادة الغريزي منه وهو الذي ينسب إليه الانبات لا الذي يستحيل إليه الغذاء في الكبد قبل الانتشار منه إلى الأعضاء كما في كشف اللثام، (3) ولا الاقتصار في بعضها على ما أنبت اللحم، سيما بناء على الملازمة بينه وبين ما يشد العظم، أو تخصيصه بما دل على شد العظم أيضا " إن اعتبرنا التأثير فيهما كما هو الأقوى لكونه مقتضى الجمع بين النصوص

ثم الظاهر منها إرادة فعلية النبت لا أهلية الانبات. فلو منع عنه مانع لمرض ونحوه لم تنشر الحرمة مع احتماله، وهو الأحوط، كما أن الظاهر أيضا " كونه الأصل في التقدير، والأخيران معتبران من باب الأمارة عليه كما يعطيه صريح بعضها.

وعليه، فلو علم بتخلف الأثر عن التقديرين الآخرين، فلا نشر للحرمة، وتنشر لو تخلفا عنه بأن حصل، ولما يكمل العدد أو الزمان فيكونان مرجعين ما لم يحرز عدمه، خلافا " لجماعة فاعبروها أصولا وأسبابا " متعددة للتحريم بحيث لو أنفرد كل منها عن أخويه نشرت الحرمة، ولآخرين فاعتبروا العدد أصلا، وظاهر النصوص هو الأول.

هذا وربما يقال: إن التقدير بالأثر إنما يناسب القول بكفاية الرضعة الواحدة، بل المسمى، لما هو مسلم عند الأطباء: من فعل الطبيعة في الغذاء بعد وروده في المعدة، فإنه يطبخ فيها وينجذب صفوه بتوسط العروق الماسا ويقا إلى الكبد، وتبقى فضلته في قعر المعدة، ثم ينضج في الكبد وتطبخه طبخا " ثانيا "، فتنوعه إلى أربعة أنواع، تعلوها رغوة صافية متلونة بالصفرة، سميت صفراء، وعاؤها المرارة، ورسوبها السوداء متلون بالسوداء المشوب بالخضرة، وعاؤه الطحال وما بينهما، لا بمرتبة الرغوة في الصفرة ولا بمرتبة السوداء في الرسوب، هو الدم والبلغم، فما رق منه وتم نضجه تلون بالحمرة، وهو الدم، وما لم يتم هو البلغم ولا وعاء لهما فينشر الدم مصاحبا " للبلغم إلى أعضاء البدن، فيتخلف بدلا عما تحلل من البدن، فإن انقطع المدد عن الدم من الغذاء مدة بحيث لا يمكن استحالته بدلا عما تحلل، تخلف البلغم حينئذ عن الدم بعد تلونه بلونه في التحليل إلى ما يكون بدلا عما تحلل، حتى يأتيه المدد، فالدم الحاصل من الغذاء وإن قل هو الناشر إلى البدن ويأخذ كل ذي قسط قسطه، ويكون بدلا لما

تحلل منه، فيحصل النمو به لكل جزء من أجزاء البدن. وأين ذلك من اعتبار العدد أو الزمان بعد حصول الأثر بالرضعة الواحدة، بل بالأقل منها.

وفيه: إن المعتبر ليس مطلق النمو، بل النمو الخاص، وهو ما زاد على المسمى بما يدرك بالحس، ولو لأهل الخبرة موازيا " لما يحصل بالعدد أو الزمان، إذ ليس موضوع الحكم هنا إلا كسائر موضوعات الأحكام الشرعية المبتنية على الصدق العرفي دون المداقة الفلسفية.

ولو سلم فلا يعلم حصوله مع احتمال فساده في مرتبة من المراتب المتقدمة بحيث يمنع عن الاستحالة إلى ما يكون بدلا عما يتحلل من البدن وإصالة السلامة لا يثبت بها النمو الذي هو شرط التحريم.

هذا والمرجع في تحققه هو أهل الخبرة، والأقوى أنه يعتبر فيه ما يعتبر في الشهادة من العدد والعدالة، لاعتبار العلم بذلك، أو ما يقوم مقامه، ولا يكفي الواحد، وإن كان عدلا أفاد الظن، لعدم الدليل على الاكتفاء به.

ولشيخنا في (الجواهر) طريق آخر للعلم بتحققه معترف بانفراده به حيث قال فيه: " وللعلم بالأثر طريقان: أحدهما الرجوع إلى قوله أهل الخبرة إلى أن قال وثانيهما أن يتحقق الرضاع مدة طويلة كشهرين أو ثلاثة مثلا مع اختلال شرط الزمان والعدد، كما إذا كانت الرضعات ناقصة واشترطنا الكمال في المدة كالعدد أو تحقق الفصل في المدة قبل إكمال العدة، وقلنا: بعدم اشتراط التوالي في النشر بالأثر، فيحكم بالتحريم بهذا الطريق، لأن العادة قاضية باستقلاله مثلا في إنبات اللحم وشد العظم وإن لم يرجع فيه إلى أهل الخبرة، وهذا القسم وإن

لم يصرحوا به إلا أنه داخل فيما قالوه " (1) انتهى.

وحاصله بتوضيح منا حصول العلم العادي بالنمو البالغ حد الأثر المعتبر شرعا " بالرضعات الواقعة في المدة الطويلة بعد ضم ما حصل من اللواحق إلى السوابق، وإن كان الحاصل من كل منها بنفسه لا يجدي في المقدار، إلا أن الحاصل من المجموع يبلغ الحد المعتبر، وإن تخلل بين النموات الحاصلة من الرضعات نموات حاصلة من غيرها، لعدم اعتبار التوالي في التقدير بالأثر.

وفيه: إن ذلك أنما يتم بعد احراز مقدمتين: حدوث النمو بكل من الرضعات لينضم بعضه إلى بعض، وهو ممنوع لاحتمال فساده في مرتبة من مراتب الطبخ، والنضج في المعدة أو في الكبد أو في النشر إلى حيث ينتهي إلى نمو البدن منه، وقد عرفت أن أصالة الصحة لا تثبت النمو ودوامه بعد فرض حصوله إلى أن يبلغ المجموع القدر المعتبر، وهو ممنوع أيضا "، لأن البدن يتحلل منه ويتخلف بدله وإصالة البقاء مع أنه ضعف في ضعف لا يثبت تحقق عنوان الشرط المعتبر في الأثر، ولعله لذا لم يجعلوه طريقا " للعلم به، كما اعترف به هو رحمه الله.

وأما الثاني (2) فهو التقدير بالزمان، وهو رضاع يوم وليلة بحيث يرتضع كلما يحتاج إليه الصبي حتى يرتوي، ويصدر بنفسه، تنزيلا للرضعة والرضاع في الأخبار على المتعارف، وقوله (ع): في مرسلة ابن أبي عمير:

" الرضاع الذي ينبت اللحم والدم هو الذي يرضع حتى يتملى ويتضلع وينتهي بنفسه " (1) كخبر ابن أبي يعفور: " سألته عما يحرم من الرضاع؟

قال: إذا رضع حتى يمتلئ بطنه فإن ذلك ينبت اللحم والدم وذلك الذي يحرم " (2) بناء على اعتباره كذلك في الكشف بالعدد أو الزمان عن الأثر، ولو تعبدا "، وإلا فلو تحقق الأثر بغيرهما كفى في التحريم.

ويدل على التحريم بهذا التقدير بعد الاجماع المستفيض نقله، المعتضد بدعوى الاتفاق عليه من غير واحد موثقة زياد بن سوقة:

" قلت لأبي جعفر عليه السلام: هل للرضاع حد يؤخذ به؟ قال:

لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم يفصل بينهما رضعة امرأة غيرها، فلو أن امرأة أرضعت غلاما " أو جارية عشر رضعات من لبن فحل واحد وأرضعتهما امرأة أخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات، لم يحرم نكاحهما " (3) وضعف السند مع أن الموثقة حجة مجبور بعمل الطائفة بها فيه (4) وإن عورض في العدد بروايات أخر.

وما عن (المقنع): أنه: سئل الصادق عليه السلام: هل لذلك حد؟ فقال: لا يحرم من الرضاع إلا رضاع يوم وليلة أو خمس عشرة

رضعة متواليات لا يفصل بينهن " (1).

والظاهر أنها رواية أخرى، وإرسالها مجبور بما عرفت.

ولا يعارضه تحديد المدة بثلاثة أيام متواليات كما عن (الفقه) المنسوب إلى الرضا عليه السلام: " والحد الذي يحرم به الرضاع مما عليه عمل العصابة، دون كل ما روى، فإنه مختلف: ما أنبت اللحم وقوى العظم وهو رضاع ثلاثة أيام متواليات أو عشر رضعات متواليات محررات مرويات بلبن الفحل " وبخمسة عشر يوما " في مرسلة الصدوق المحكية عن (هدايته):

" أنه سئل الصادق عليه السلام: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟

" ولا يحرم من الرضاع الارضاع خمسة عشر يوما " ولياليهن وليس بينهن رضاع " (2) لاعراض الأصحاب عنهما، وتطرق الموهنات عليهما مع احتمال قطع الحديث على النسب في الثاني، فيكون الباقي فتوى منه، ولا موافق له عليه حينئذ.

ولا التحديد بسنة في صحيح علاء بن رزين عن الصادق (ع):

" سألته عن الرضاع، فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة " (3) وإن صح سنده إلا أنه متروك العمل به معرض عنه، مع اشتماله على اعتبار وحدة الثدي المعلوم عدمه، إلا أن يكون كناية عن وحدة المرضعة، فيجب طرحه، أو تصحيفه بالضم والتشديد أو بالكسر مع الإضافة إلى ضمير الارتضاع: على أن المراد في الحولين اللذين هما سن الرضاع والسنة فيه، فيوافق خبر الحلبي عن الصادق (ع):

" لا يحرم من الرضاع إلا ما كان حولين كاملين " (1) وخبر عبيد بن زرارة أو زرارة عنه (ع) أيضا ": " سألته عن الرضاع؟ فقال: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضعا من ثدي واحد حولين كاملين " (2) بناء على إرادة حولي المرتضع المعتبر فيهما وقوع الرضاع، ولا فرق في اليوم أو الليلة بين الطويل منهما والقصير لانجباره أبدا " بالآخر. كيف ولو اعتبر التساوي بينهما وجب حمل الآخر على يومي الاعتدال، وما يقرب منهما في السنة، وهو مع بعده ينافي كونه علامة. نعم في الاكتفاء بالتلفيق لو وقع في أثناء أحدهما لحصول المعنى أو وجوب الاحتساب من أولهما للأصل مع الاقتصار على المتيقن من الخروج عنه قولان:

اختار ثانيهما جدنا في (الرياض) تبعا " لجماعة، ولعل الأول هو الأقوى والأقرب إلى اعتبار العدد في كونهما علامتين للأثر.

وأما الثالث: (3) وهو التقدير بالعدد، فقد اختلفت كلمات الفقهاء بعد شذوذ القول بكفاية الرضعة الواحدة كما عرفت، مع أن الواحد ليس من العدد، وإن تألفت منه الأعداد، على قولين:

بين قائل بالعشر ونسب ذلك إلى مشهور القدماء منهم: المفيد وابن أبي عقيل والمرتضى وسلار وابن البراج وأبي الصلاح وابن حمزة على ما حكى عنهم وهو المحكى عن المختلف والايضاح، واستقر به في اللمعة، وهو أحد قولي ابن إدريس حيث قال: في أول النكاح من السرائر:

" المحرم عشر رضعات متواليات في الصحيح من المذهب، وذهب بعض

أصحابنا إلى خمس عشرة رضعة، معتمدا " على خبر واحد، ورواية عمار بن موسى الساباطي، وهو فطحي المذهب مخالف للحق، مع أنا قد قدمنا أن أخبار الآحاد لا يعمل بها ولو رواها العدل، فالأول مذهب السيد المرتضى وخيرته وشيخنا المفيد، والثاني خيرة شيخنا أبي جعفر الطوسي والأول هو الأظهر الذي يقتضيه أصول المذهب " (1) وإن قال في أول باب الرضاع: " الذي يحرم من الرضاع ما أنبت اللحم وشد العظم على ما قدمناه، فإن علم ذلك وإلا كان الاعتبار بخمس عشرة رضعة على الأظهر من الأقوال، وقد حكينا الخلاف فيما مضى إلا أنا اخترنا هناك التحريم بعشر رضعات، وقويناه، والذي أفتى به وأعمل عليه الخمس عشرة رضعة لأن العموم قد خصصه جميع أصحابنا المحصلين والأصل الإباحة والتحريم طارئ، فالاجماع من الكل يحرم بخمس عشرة رضعة فالتمسك بالاجماع أولى وأظهر فإن الحق أحق أن يتبع " انتهى. وهذا منه يدل على اضطرابه في المسألة.

وبين قائل بالخمس عشرة، وهو خيرة الشيخ والعلامة في التذكرة والارشاد والتبصرة والتلخيص، وظاهر القواعد والتحرير والشرايع، بل اختلفت كلماتهم في الأشهر من القولين: فعن المختلف والمقتصر، وغاية المرام ونهاية السيد: إن العشر هو قول الأكثر، وفي (الروضة) نسبته إلى المعظم، وعن التذكرة وزبدة البيان، والمفاتيح: أن المشهور هو الخمس

عشرة: وعزاه في (كنز العرفان) إلى الأكثر، وفي (كنز الفوائد) إلى عامة المتأخرين، وفي المسالك: إلى أكثرهم، قال: " وأكثر القدماء على القول بالعشر " ودفع بذلك التنافي بين كلامي العلامة في المختلف والتذكرة.

ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف الأخبار في ذلك: فمن ذهب إلى العشر استدل بعد العمومات بروايات منها: رواية فضيل بن يسار:

" عن الباقر عليه السلام قال: لا يحرم من الرضاع إلا المخبور، قلت:

وما المخبور؟ قال أم تربي أو ضئر تستأجر أو أمة تشترى، ثم ترضع عشر رضعات يروى الصبي وينام " (1) ومنها: الموثق عن عمر بن يزيد قال:

" سألت الصادق عليه السلام عن الغلام يرضع الرضعة والثنتين؟ فقال:

لا يحرم، فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات، قال إذا كانت متفرقة فلا " (2) ومنها خبر هارون بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام:

" لا يحرم من الرضاع إلا ما شد العظم وأنبت اللحم فأما الرضعة والرضعتان والثلاث حتى بلغ عشرا " إذا كن متفرقات فلا بأس " (3) ومنها خبر عبيد ابن زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " سألته عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: ما أنبت اللحم والدم ثم قال ترى واحدة ينبته؟ فقال: لا، فقلت: اثنتان أصلحك الله فقال: لا، قال:

فلم أزل أعد عليه حتى بلغت عشر رضعات " (1) وعنها خبره الآخر أيضا " في حديث إلى أن قال: " فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال:

ما أنبت اللحم والدم، فقلت: وما الذي ينبت اللحم والدم؟ فقال:

كان يقال عشر رضعات، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟ فقال:

دع ذا، ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع " (2).

ومن ذهب إلى الخمس عشرة استدل بروايات: منها موثقة ابن سوقة المتقدمة. ومنها موثقة عبيد بن زرارة " عن أبي عبد الله عليه السلام:

قال سمعته يقول: عشر رضعات لا يحرمن شيئا " (3) ونحوه خبر ابن بكير عنه أيضا " (4) ومنها: صحيحة علي بن رئاب عنه أيضا ": " قال:

قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال: ما أنبت اللحم وشد العظم، قلت:

فيحرم عشر رضعات؟ قال: لا، لأنه لا ينبت اللحم ولا يشد العظم عشر رضعات " (5) ومنها مرسلة (المقنع) المتقدمة في التقدير بالزمان.

والأحسن في الجمع بين أخبار القولين مع معارضتها ببعضها الدال على العشر بالمفهوم الذي لا يقام المنطوق في المعارضة والحصر في رواية فضيل المعلوم عدم اختصاص التحريم بما فيها مع اشتمال سنده على محمد بن سنان المجروح عند الأكثر، والتعليل بعدم الانبات بالعشرة في صحيحة ابن رئاب، الموجب لتقديم الخبر المعلل على غيره، مع أقوائية سنده.

حمل أخبار العشر على التقية، كما يشعر به، بل يومي إليه نسبته إلى قائل في قوله: (كان يقال) في خبر عبيد بن زرارة، سيما قوله فيه:

" دع ذا " والجواب بما لا يطابق سؤاله، وليس إلا الاعراض عن بيان عدم النشر بالعشر، بذكر جملة أخرى على التقية، فإذا بطل النشر بالعشر انحصر العدد المحرم بخمس عشرة، إذ لا قائل بالتحريم فيما بينهما من العدد، والخمسة عشر مع دلالة النص عليه اجماعي، بل لا خلاف في التحريم به.

ثم إنه يعتبر في العدد: التوالي، بمعنى عدم تخلل رضعة من امرأة أخرى، اجماعا "، وللموثقة المتقدمة المصرحة به، وبتفسيره، وبذلك فلا يقدح تخلل غيرها من المأكول وغيره للأصل، ولتفسيره في النص بما عرفت.

وفي اختصاص القدم بتخلل الكاملة منها، لوحدة المراد منها ومن الرضعة المعتبرة في العدد بحسب السياق بعد تنزيلها على التعارف، أو يعمها والناقصة أيضا "، فيقدح تخلل مسماها لنفي الطبيعة الوجب لنفي جميع أفرادها، ولعله الأقوى.

وجهان: بل قولان. وهو معتبر أيضا " في التقدير بالزمان، لكن بمعنى عدم تخلل مطلق المأكول والمشروب، رضاعا " كان أو غيره في المدة المضروبة حدا " لا للتقيد به في الموثقة، وإلا، لا اختص القدح بما فسر به مع ظهور تخصيص التقييد به بالجملة الأخيرة، بل لأن ذلك مقتضى انطباق الرضاع في المدة المزبورة.

وتقييده بامرأة واحدة من لبن فحل واحد:

توضيحه: أن القدر المحرم أيا " ما كان من التقديرات الثلاث يعتبر فيه بالنص والاجماع اتحاد الفحل والمرضعة معا "، فلو تلفق العدد مثلا من مرضعتين، بطل الاحتساب، وإن اتحد الفحل، كما لو

ارتضع ما دون العدد من مرضعة، وارتضع المكمل كذلك من غيرها، لم تنشر الحرمة، وإن انحد الفحل، لعدم صيرورته بذلك أبا "، ولا المرضعات أمهات لانتفاء الشرط الموجب لانتفاء المشروط، بخلاف ما لو ارتضع من واحدة تمام القدر من لبن فحل، ومن أخرى دونه من ذلك اللبن أيضا "، تحققت الأبوة للفحل، والأمومة للأولى، لوجود شرط التحريم، ولم يتحقق الأمومة للثانية لفقد الشرط. وإن حرمت على المرتضع لو كان ذكرا " لا لكونها أمه، بل لكونها منكوحة أبيه.

وبالجملة: رضاع القدر المحرم لا بد أن يكون من مرضعة واحدة.

وحيث يتحقق ذلك في العدد، وإن تخلل المأكول فيه ما لم يتخلل الرضاع في أثنائه، احتيج إلى قيد التوالي بهذا المعنى فيه، ولا يتحقق ذلك في الزمان مع تخلل الغذاء مطلقا "، لعدم انطباق الرضاع معه على تمام المدة، الذي معناه أن يرتضع كل ما يحتاج إليه من لبن امرأة واحدة، فإن لم يكن بغير اللبن لم يكن رضاعا " وإن كان منه بارضاع أجنبية، لم يكن من امرأة واحدة فقوله: " رضاع يوم وليلة من امرأة واحدة " يعطي منافاة التخلل مطلقا " ولذا قال جدي (رحمه الله) في (الرياض): " وإن لا يفصل بين الرضعات برضاع غير المرضعة والمأكول والمشروب في الزمانية خاصة دون العددية فيمنع فيها الفصل برضاع غير المرضعة خاصة " (1) انتهى.

وما أبعد ما بينه وبين القول بعد اعتبار التوالي أصلا، حتى الرضعة والرضعتين في التقدير بالمدة، لصدق رضاع يوم وليلة عرفا " مع التخلل المذكور، فضلا عن تخلل غيره.

وفيه مساواة اعتبار الزمان هنا للزمان في ضرب المسافة، ويوم التراوح مع فرضه حدا " للرضاع الواقع فيه، المحمول بيان كميته بعد امتناع رضاع مستمر في تمام المدة على التغذي به كلما احتاج إليه، وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة، بعد أن كان الظرف حدا " لوقوع المظروف فيه، وهو واضح.

ومنها: أي من الأمور المعتبرة في الرضاع: أن يكون الارتضاع من الثدي على المشهور شهرة عظيمة كاد أن يكون من المتفق عليه، عدا الإسكافي والشيخ في المحكى عن موضع من (مبسوطه)، دون المواضع الأخر فاكتفيا بالوجور، ولعله (للمرسل) عن الصادق عليه السلام: " وجور الصبي اللبن بمنزلة الرضاع (1) الموهون مع إرساله باعراض الأصحاب عنه، واحتمال إرادة التغذي في المنزلة و (لدعوى) شمول الرضاع له، فيدخل تحت اطلاقات أدلة التحريم بالرضاع، الممنوع صدقها عليه بحكم العرف، وتبادر الغير منه، (ولحصول) الانبات الموجب للتحريم به، فيحكم بوجود المعلول بعد وجود علته، وهو مسلم إن كانت العلة مطلق النشوء لا النشوء الخاص الحاصل من الرضاع المتبادر منه غيره، مع كونها من العلة المستنبطة التي لا تعويل عليها، لاحتمال أن يكون للرضاع مدخلية في التحريم بالأثر كما للحمل أو الولادة مدخلية في التأثير، بل ولا يجدي الوجور من الثدي إلى حلق الصبي، ما لم يكن بالتقامه الثدي وامتصاصه، بل ولا بد أن يكون على النحو المتعارف، بل قد يشكل لو التقم وامتص من الثدي لا من موضع معتاد، لو فرض ثقب فيه فضلا عن غير الثدي، لخروجه عن اطلاقات أدلة الرضاع بعد تنزيله على

المتعارف، فضلا عما لو أدخل اللبن في جوفه من ثقب ونحوه أو أكله جبنا " ونحوه، لعدم صدق الرضاع على ذلك كله.

ومنها: أن يكون الرضاع بلبن غير ممزوج بغيره بحيث يخرجه عن عن اسمه، ولو في فيه بسكر ونحوه، بل ولو بلعابه المخرج له عن إطلاق اسم اللبن عليه.

المبحث السادس: هو أنه لا فرق في التحريم بالرضاع بين سبقه على النكاح أو لحوقه له، فكما يبطل به النكاح ابتداء، يبطل به استدامة من غير خلاف أجده فيه، بل الاجماع بقسميه عليه.

مضافا " إلى اطلاقات أدلة الرضاع الشاملة للتحريم به حدوثا " ودواما " وخصوص الخبرين المتقدمين: صحيحة الحلبي أو حسنته عن أبي عبد الله عليه السلام: " قال لو أن رجلا تزوج جارية رضيعة فأرضعتها امرأته فسد نكاحه " والآخر بهذا الاسناد عنه أيضا ": " في رجل تزوج جارية صغيرة فأرضعتها امرأته أو أم ولده؟ قال: تحرم عليه "، ولأن العنوان المتحقق به مثل النسب لا يمكن فرض جواز النكاح معه وتحققه مما يترتب على وقوعه قهرا " من دون تخلف فيه، وترتب الحكم على العنوان الحاصل به ضروري لا يدانيه شك ولا شبهة من غير فرق بين كون التحريم بالرضاع أو بالمصاهرة بعد تنزيل الرضاع فيها منزلة النسب كما تقدم.

ويتفرع عليه فروع:

الأول: لو كانت له زوجة صغيرة فأرضعتها من يفسد نكاحها بالرضاع كأمه وجدته وأخته وزوجة الأب والأخ إذا كان بلبنهما، فإنه يفسد نكاحها حينئذ لصيرورتها أختا " أو عمة أو خالة على الأولين، وبنت أخت على الثالث وأختا " أو بنت أخ على الأخيرين، فيبطل به لاحقا " كما يبطل به سابقا "، لما عرفت من تضافر النصوص والفتاوى بذلك

وفي سقوط مهرها وعدمه أو التشطير وجوه، بل لعلها أقوال:

وتفصيل المسألة هو أن المرتضعة: إن اختص السبب المحرم بها بأن انفردت به، كما لو سعت بنفسها إلى ثدي المرضعة فامتصت منه بدون شعورها كما لو كانت نائمة أو بحكمها، فالوجه سقوط مهرها، وعللوه بأن الفسخ جاء من قبلها، فكان كالردة قبل الدخول (1).

ويحتمل التشطير، لأنه فسخ قبل الدخول فأشبه بالطلاق المنصف للمهر، والموت على القول به.

ويحتمل عدم سقوط شئ من المهر بالعقد، فيستصحب حتى يثبت السقوط، ولا دليل عليه بعد تنزيل فعلها لعدم القصد والشعور منزلة العدم والتشطير إنما ثبت في الطلاق لدليله، فلا يقاس به غيره.

ويضعف بعد مدخلية القصد في حكم الوضع، لأن غايته عدم الإثم، لا عدم السقوط، فإذا " الأقوى: السقوط كما عليه الفتوى.

وإن اختص السبب بالمرضعة، بأن انفردت بارضاعها من دون ضرورة، فلا يسقط شئ من مهرها، لأن الفسخ جاء من قبل المرضعة لا من قبلها. والتشطير قد عرفت ما فيه. وفي رجوع الزوج على المرضعة بذلك وعدمه؟ وجهان: مبنيان كما قيل على ضمان منفعة البضع لأنها مما تقابل بالمال في كثير من الموارد، وعدمه لأنها غير متمولة وإن قوبلت أحيانا " بالمال. ولعل الأظهر، بل الأقوى: رجوع الزوج عليها حتى على القول بعدم ضمان منفعة البضع، غير أنه على القول به يرجع عليها بمهر المثل لكونه قيمة المنفعة المفوتة عليه، ويرجع عليها بما يغرم لها، لو قلنا بعدمه للضر الوارد عليه من قبلها.

(ودعوى) ثبوت غرامة المهر إنما هو بالعقد لا بالفسخ الطارئ كما في (المسالك) فلا ضرر من قبلها (ضعيفة) لأن الاقدام منه بالعقد إنما هو على المهر المعوض بالمنفعة أو الانتفاع، وهو ليس بضرر، وإنما الضرر دفعه بلا عوض، الموجب لتضييعه عليه، وهو مسبب عن فعلها.

وعليه فيرجع بما يغرم من المسمى، زاد على مهر المثل أو لا، ويحتمل الرجوع بمهر المثل فيما لو زاد المسمى فإن الزيادة ضرر أقدم عليه بالعقد وإنما الفائت عليه بفعلها ما يساوي مهر المثل أو الأقل منه من المسمى.

لا يقال: إن دفع الزيادة إنما كان بإزاء المعوض من البضع، ولو لخصوصية دعته إليه، والفرض أنه لم يسلم له ذلك.

لأنا نقول: إن الخصوصية داعية إلى الاقدام على الضرر وتحمله لا أن دفع الزائد معها ليس بضرر كي يقال: دفعه بدونه ضرر جاء من قبلها.

وإن كان إرضاعها لضرورة كالخوف عليها من التلف، فقد قيل بعدم ضمانها هنا، وإن قلنا بضمانها، لو قصدت به الافساد، لأن الفعل جائز لها، بل واجب عليها، فكان كما لو حفر بئرا " في ملكه، فإنه لا يضمن المتردي فيها، مضافا " إلى كونها محسنة: " وما على المحسنين من سبيل " (1).

وفيه: وضوح الفرق بين المقام المستلزم لصدق الاتلاف والضرر على الزوج، وبين حفر البثر غير المستلزم للتردي فيها، والاحسان لو سلم ايجابه الجبران في المقام فغايته الرجوع على الصغيرة في مالها بما تغرم للزوج، لا عدم ضمانها له بما أضرته به أو أتلفته عليه، ولو اشتركا في السبب، فستعرف الكلام فيه إن شاء الله.

الثاني: لو كان له زوجتان: كبيرة، وصغيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة مؤبدا "، لأنها صارت أم زوجته، وأم الزوجة محرمة أبدا "، والصغيرة كذلك، إن كان الرضاع بلبنه أو لم يكن ولكن دخل بها، لأنها على الأول بنته، وعلى الثاني ربيبته التي دخل بأمها، وكل منهما لا ينفك التحريم عنه، وإن لم يدخل بها انفسخ به نكاح الصغيرة أيضا "، لامتناع نكاح الأم وبنتها، وإبطال أحدهما بالخصوص ترجيح بلا

مرجح، فكان كما لو عقد عليهما دفعة، من غير فرق في البطلان بين الحدوث والدوام، وجاز له تجديد العقد عليها، لأنها حينئذ ربيبة لم يدخل بأمها، ومثلها يجوز العقد عليها.

ويدل عليه ما تقدم: من النص (1) وخبر علي بن مهزيار: " عن أبي جعفر عليه السلام، قال قيل له: إن رجلا تزوج بجارية صغيرة فأرضعتها امرأته، ثم أرضعتها امرأته الأخرى، فقال ابن شبرمة: حرمت عليه الجارية وامرأتاه، فقال أبو جعفر عليه السلام: أخطأ ابن شبرمة، تحرم عليه الجارية وامرأته التي أرضعتها أولا، فأما الأخيرة فإنها لا تحرم عليه، لأنها أرضعتها وهي بنته " (2).

وهذه النصوص كافية في إثبات المدعى: من ابطال النكاح السابق بالرضاع اللاحق.

وضعف سند الأخير (3) واشتماله على ما يمكن المناقشة فيه على التخطئة في تحريم الثانية لكونها مرضعة لبنته دون زوجته لبينونتها بارضاع الأولى بتقريب: أنه إنما يتم بناء على اعتبار فعلية الزوجة في تحريم أمها على الزوج، وهو ممنوع، بل يكفي في التحريم كونها أم امرأته ولو كانت زوجة بمنع اعتبار التلبس بالمبدء في قوله تعالى: " وأمهات نسائكم " كما

ستعرف الكلام فيه في الفرع الآتي.

لا يضر بعد الجبر، والعمل بمضمونه في إثبات المدعى لتصريحه بانفساخ نكاح الصغيرة، والأولى من المرضعتين.

وبالجملة: لا إشكال في حكم المسألة بعد وضوح مدركها: من تطابق النصوص والفتاوى عليه.

فلا يلتفت إلى ما عسى أن يقال على تحريم الكبيرة مؤبدا " لصيرورتها بالارضاع أم الزوجة: بأنه بمجرد صدق الأمية والبنتية يتحقق انفساخ النكاح، فيستحيل صدق أمية الزوجة فعلا، ضرورة استلزام صدق الأمية فسخ الزوجية، لأنه أول آنات صدق البنتية.

أو يقال على انفساخ نكاح الصغيرة أيضا "، مع عدم الدخول بأمها المرضعة بعدم الموجب لانفساخ نكاحها، مع اقتضاء الأصل بقاءه واختصاص الأم بالانفساخ بناء على تعميم الزوجة لمن كانت زوجة (1) لتحقق سبب التحريم فيها وابقاء الربيبة على عقدها الأول من غير حاجة إلى تجديد العقد عليها لصحة نكاح الربيبة، مع عدم الدخول بأمها، وإن عقد عليها أولا، ثم انفسخ عقدها، ولا يقاس المقام بالعقد على الأم وبنتها دفعة لعدم التأثير في كل من العقدين الموجب لعدم تحقق الزوجية لكل منهما.

إذ ذلك كله مع أنه اجتهاد في مقابل النص (2) يدفع الأول منهما:

أولا ": أنه يكفي في التحريم المؤبد صدق الأمية، ولو على من كانت زوجة على المشهور شهرة عظيمة، وثانيا " إن مرتبة انفساخ الزوجية متأخرة طبعا " عن مرتبة صدق الأمية والبنتية، لأنها معلولة، والمعلول متأخر عن العلة بالذات، وإن اقترنا بالزمان، وهذا القدر من التأخر ولو طبعا " كاف في تحقق سبب التحريم. والثاني منهما: بأن المانع هو امتناع اتحاد زمان زوجية الأم وبنتها، وهو كما يمنع عن تأثير العقدين ابتداء كذلك يمنع عن دوام أثرهما، وبعد الانفساخ لا مانع عن تجديد العقد على البنت ما لم يدخل بأمها.

هذا: وقد تقدم الكلام في ما يتعلق بثبوت مهر الصغيرة حينئذ وسقوطه مطلقا "، أو على التفصيل المتقدم، وأما الكبيرة، فيثبت مهرها بعد الدخول مطلقا " وقبله أيضا "، إن لم يكن الفسخ من قبلها، وإلا فيسقط كله مطلقا "، ولو كان لضرورة، لأن الفسخ كان من قبلها، والتشطير خلاف الأصل. ومع الضرورة فالأقوى فيه السقوط أيضا "، بعد أن كان الفسخ من قبلها. نعم لا يبعد رجوعها على الصغيرة في مالها بما تضررت بالاحسان عليها.

ولو استند التحريم إلى فعليهما، بأن كان السبب المحرم مشتركا " بينهما كأن أرضعتها الكبيرة مختارة عشر رضعات، ثم انفردت الصغيرة بخمسة أخر من غير شعور الكبيرة بناء على التحريم بالخمس عشرة.

يحتمل الحوالة في التحريم على الأخير، فتكون العشرة حينئذ شرطا " في تحقق التحريم بالأخير، وعليه فحكم الكبيرة حكم النائمة في إرضاعاتها العشر التي تثبت مهرها، لعدم كون الفسخ من قبلها، فتكون حكم الصغيرة كما لو انفردت في تمام العدد في سقوط مهرها.

ويحتمل التقسيط، ولعله الأقوى، لأن للسبب مركب من آحاد العدد

فكل منها جزء منه، فيسقط من الكبيرة ثلثا مهرها بفعلها، ويثبت لها الثلث، إن لم نقل بالتشطير للفرقة قبل الدخول، ويسقط الباقي أيضا " بالفرقة، إن قلنا به، لأنه أقل من النصف الساقط بها، ويسقط من الصغيرة بفعلها الثلث ويثبت لها الثلثان على الزوج، إن لم نقل بالتشطير وإن قلنا به فيثبت لها عليه السدس، لسقوط الثلث بفعلها والنصف بالفرقة فيسلم السدس لها من المهر.

ويحتمل العكس في ترتيب التقسيط على التشطير: بتقديم السقوط بالفرقة على السقوط بالفعل، وحينئذ فيسقط من مهر الصغيرة النصف بالفرقة ثم الثلث بفعلها، فيثبت لها على الزوج ثلث المهر، ويسقط من الكبيرة حينئذ النصف بالفرقة ثم الثلثان بفعلها فيبقى لها السدس من مهرها، وفي رجوع الزوج بما يغرمه لكل منهما على الأخرى ما تقدم.

هذا والذي يظهر من تتبع كلماتهم أن المدار في سقوط المهر وعدمه على كون الفسخ من قبلها وعدمه، إلا أن شيخنا في الجواهر علل السقوط بوجه، إن تم كان مقتضاه السقوط مطلقا "، وإن لم يكن الفسخ من قبلها حيث قال في الفرع الأول: " ولو انفردت المرضعة بالارتضاع مثل أن سعت إليها فامتصت ثديها من غير شعور المرضعة سقط مهرها لبطلان العقد الذي باعتبار استدامته يثبت استدامة استحقاق المهر، بل كل عقد يتعقبه الفسخ والانفساخ من طرف أو طرفين يبطل تسبيبه، ومنه الإقالة والخيار في البيع المقتضيين رد الثمن إلى المشتري، والمبيع إلى البايع، بل ذلك روح البطلان الذي هو كالصحة، المستلزم حصولها في طرف ثبوتها في الطرف الآخر، ومن هنا لم يذكر أحد في المقام وجها " لثبوت المهر " (1) انتهى.

قلت: ما ذكره شيخنا وجها " لذلك وجيه إن عد عقد النكاح من عقود المعاوضات حقيقة، وليس كذلك لأنه عقد شرع لحدوث علقة الارتباط بين الزوجين من حيث انتفاع كل منهما بالآخر بالانتفاع الخاص من وطئ ونحوه، وإن شئت قلت: حقيقته تسليط كل منهما صاحبه على نفسه من حيث الانتفاع الخاص به، غير أن تسليط الزوجة للزوج على نفسها كذلك أوجب انتفاء سلطنتها التي كانت لها على نفسها قبله، واختصت السلطنة على الانتفاع الخاص بالزوج، بخلاف الزوج فإنه باق على ما كان عليه من سلطنة التسليط على نفسه ولذلك صارت الزوجة مملوكا " بضعها للزوج بهذا المعنى، لأن الانتفاع بها مختص به، ووقع التعبير عن ذلك بالهبة في قوله عز من قائل: " وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها " (1) وهذا التسليط منها مرة يكون مجانا " فتكون مفوضة وأخرى يعطى بإزائه شئ يكون المبذول لها كالنحلة فتكون، حينئذ ممهورة، وليس الغرض المقصود من العقد إلا التناكح والتناسل غالبا " دون تملك المهر، ولذا لا يبطل العقد ببطلانه أو الاخلال به، ولا يعد ركنا " من أركانه، بخلاف المعاوضة التي ليست معناها إلا تبديل مال بمال، الموجب لرجوع كل بدل إلى صاحبه ببطلان التبديل وانتفاء البدلية، ولذا كان كل من العوضين ركنا " من العقد.

وإن أبيت إلا كونه معاوضة، فالمعوض نفس التسليط الحاصل بالعقد لطرو الانفساخ في الأثناء غير أنه لو كان من قبلها كان ذلك منها رفعا " لتسليطها ورجوعها عن فعلها عرفا "، وليس كذلك لو لم يكن من قبلها.

نعم لو كان عوضا " عن السلطنة الحاصلة بالتسليط أمكن دعوى الرجوع به مطلقا "، لاستلزام بطلان المعوض بطلان العوض.

وبعبارة أخرى: المهر بعد تسليمه يكون عوضا " عن التسليط الذي هو فعلها، ولذا كان الايجاب منها، وبعد تحققه بالعقد وفرض صحته فالاستدامة لأثره، وهو التسلط والسلطنة، وبطلان الاستدامة بالفسخ الطارئ لا من قبلها يشبه تلف المعوض بعد التسليم، ولا كذلك لو كان من قبلها، فإنه رجوع منها عرفا " عما فعلته، وابطال لما بذلته، فلا تستحق المهر حينئذ، ولذا تراهم فصلوا في سقوط المهر وعدمه: بين كون الفسخ من قبلها، وعدمه مع كون بطلان استدامة العقد المستلزم لرجوع كل من المعوضين إلى صاحبه بمرأى منهم ومنظر. فافهم.

الثالث: لو كانت له زوجة كبيرة فأرضعت له زوجتين صغيرتين حرمن عليه أجمع، إن كان الرضاع بلبنه وكذا إن لم يكن، ولكن كان قد دخل بالكبيرة، لصيرورة الكبيرة بذلك أم زوجته، والصغيرتين بنتيه على الأول وبنتي منكوحته على الثاني مطلقا "، من غير فرق بين ما لو ارتضعتا دفعة أو على التعاقب، لأن الثانية حينئذ أيضا "، ربيبته التي قد دخل بأمها. وإن لم يكن قد دخل بها وكان اللبن من غيره حرمت الكبيرة مؤبدا "، لكونها أم زوجته، وانفسخ نكاح الصغيرتين، وإن ارتضعتا دفعة لعدم اجتماع نكاح الأم وبنتها في وقت، وجاز تجدد العقد على كل منهما لأنهما ربيبتان لم يدخل بأمهما، وإن كان على التعاقب حرمت الكبيرة وانفسخ نكاح الأولى دون الثانية، لأنها صارت ربيبة بعد انفساخ زوجته

المرضعة، ولم يدخل بأمها، فلا موجب لانفساخ نكاحها، بخلاف الأولى لاتحاد نكاح الأم وبنتها في وقت واحد وأما الكلام في مهورهن، فيعلم مما تقدم.

الرابع: لو كان له زوجتان كبيرتان وزوجة صغيرة، فأرضعتها إحدى الكبيرتين الرضاع المحرم، ثم أرضعتها الأخرى كذلك حرمت الصغيرة مؤبدا "، إن كان بلبنه، أو لم يكن ولكن دخل بأحديهما، لأنها، إما بنته أو ربيبته التي دخل بأمها، والأولى من المرضعتين مؤبدا " مطلقا "، وإن لم يدخل بها لأنها أم زوجته. وتحرم الثانية أيضا " على المشهور شهرة عظيمة، لصدق " وأمهات نسائكم " عليها الشاملة لمن هي أم زوجة فعلا أو صارت أم من كانت زوجة، لأن الإضافة تكفي في صدقها أدنى الملابسة مع منع جريان " نسائكم " المضاف مجرى المشتق أولا " ولو سلم جريانه مجراه، فنمنع اعتبار التلبس في صدق المشتق ثانيا " ولو سلم فنمنع اعتباره في المقام ثالثا " وإن اعتبرناه في غيره لعدم اعتباره في " نسائكم " في آية تحريم الربائب بالنص والاجماع، (والتفكيك) بينهما: بدعوى عدم استلزام صرف ظهور أحدهما بقرينة صرف ظهور ما لم تقم عليه قرينة (ركيك) تأباه وحدة السياق، مضافا " إلى ما يظهر من موارد التحريم بالمصاهرة كون السبب مجرد حدوث علقتي النسب والزوجية وما بحكمها في الخارج، ولا دليل على شرطية اتحادهما في الزمان. بل يمكن أن يستدل عليه في المقام بحديث " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " لأن أم الزوجة في النسب محرمة، فأمها من الرضاع كذلك من غير فرق بين سبق الأمومة ولحوقها، غير أن الأمومة من النسب لا يمكن فرض تحقق عنوانها بعد الزوجية لتأخر التكوين. بخلاف عنوان الأمومة من الرضاع، ولذا تحرم الربيبة لو تأخر حدوث عنوان البنتية والأمية عن انفساخ الزوجية.

وقيل كما عن الشيخ في (النهاية) وابن الجنيد: لا تحرم الثانية لأنها أرضعتها، وهي بنته. نعم هي أم من كانت زوجة، فلا تحرم:

أما بناء على اعتبار التلبس بالمبدء في صدق المشتق وقد عرفت ما فيه، أو لخبر علي بن مهزيار المتقدم الصريح في ذلك (1).

وفيه مع ضعف سنده بصالح بن أبي حماد أنه مرسل، لأنه في (الكافي) رواه عن أبي جعفر عليه السلام (2) وأبو جعفر عند الاطلاق يراد به الباقر عليه السلام مؤيدا " بكون المخطئ ابن شبرمة الذي أدركه عليه السلام. ولو أريد به الجواد عليه السلام، لأن ابن مهزيار أدركه، لم يعلم أنه أخذ منه، لظهور كلمة (رواه) في غيره فالارسال محقق على التقديرين. ولعله لذا أعرض المشهور عن هذه الفقرة من مضمونه. فالأقوى: ما عليه المشهور: من تحريم الثانية أيضا ".

ومما ذكرنا يظهر مواقع التأمل في كلام شيخنا في (الجواهر) حيث اختار عدم تحريم الثانية، قائلا بعد الاستدلال بخبر ابن مهزيار: ما لفظه:

" ولا يلزم منه عدم حرمة ربيبته التي هي بنت من كانت زوجته المدخول بها، ضرورة الفرق بين مصداق قوله تعالى: " وربائبكم اللآتي في حجوركم من نسائكم اللآتي دخلتم بهن " وبين قوله: " أمهات نسائكم " فإن الأولى صادقة قطعا " علي بنت من كانت زوجة، بخلاف الثانية، الظاهرة في اعتبار اجتماع الأمية والزوجية، خصوصا " مع اشتراط بقاء المبدأ في صدق المشتق إن شابهه، على أنه قد عرفت انحصار المحرم في الرضاع بما يحرم من النسب، وليس في النسب من انحصر صدقها في أم من كانت زوجة، إذ أم المطلقة مثلا ليس حرمتها لذلك بل لتحقق الصدق قبل الطلاق وهو سبب التحريم مؤبدا " فليس حرمتها لأنها أم من كانت زوجته بل لأنها كانت أم زوجة فعلا.. بخلاف الربيبة، فإن في النسب بنت من كانت زوجة مندرجة تحت الآية الشريفة، فيحرم مثلها في الرضاع " (1).

ولعل الذي دعاه إلى الفرق حتى قطع بدخول بنت من كانت زوجة في آية تحريم الربائب كلمة: " دخلتم بهن " فيها.

وأنت خبير بأن الدخول لا مدخلية له في صدق " نسائكم " على من كانت زوجة، إن اعتبرنا التلبس في صدق المشتق حقيقة.

الخامس: لو كانت له زوجة صغيرة، فأرضعتها أمته الموطوءة، حرمت الموطوءة مؤبدا "، لأنها أم زوجته، والصغيرة أيضا " كذلك مطلقا " لأنها: إما بنته أو ربيبته التي دخل بأمها إلا أنه لا يرجع هنا على الموطوءة بمهر الصغيرة، لو ثبت لها عليه مهر، وإن قلنا بالرجوع على الكبيرة بمهر

الصغيرة في الفروع المتقدمة إن كانت الأمة مملوكة له، لأن السيد لا يثبت له على مملوكته مال، إلا إذا كانت مكاتبة مطلقا "، ولو كانت مشروطة، لصيرورتها بحيث يمكن له الاستحقاق عليها وإن كانت موطوءة بالعقد أو بالتحليل فيستتبع به بعد عتقها.

خلافا " لشيخنا في (الجواهر) حيث مال إلى الاستتباع مطلقا " ولو كانت مملوكته، عملا بقاعدة الضمان في اتلاف المال (1).

وهو ضعيف، للفرق الواضح بين مملوكه ومملوك غيره، لأن الأول لا يمكن الاستحقاق له عليه، والثاني لا يمكن الاستيفاء منه، لمزاحمة حق مالكه المقدم على حقه، فيستتبع بعد العتق، لعدم المزاحمة حينئذ. ولو قيل بتأخر الاستحقاق في الأول إلى العتق، لزم تخلف المعلول عن علته.

السادس: لو كان لاثنين زوجتان: كبيرة وصغيرة، فطلق كل منهما زوجته، وتزوج بالأخرى، ثم أرضعت الكبيرة الصغيرة الرضاع المحرم حرمت الكبيرة عليهما مطلقا "، وإن لم يدخلا بها، لصيرورتها أم زوجة بالنسبة إلى أحدهما، وأم من كانت زوجته بالنسبة إلى الآخر، بناء على الأقوى: من التحريم بذلك، وحرمت الصغيرة عليهما، إن دخلا بها، على من دخل، إن اختص الدخول بأحدهما، لصيرورتها ربيبته التي دخل بأمها، كما أنه لو فرض اللبن لأحدهما صارت بنتا ".

بقي هنا مسائل: الأولى إذا قال: هذه أختي من الرضاع أو بنتي أو

أمي مع إمكان ذلك بأن لا يكذبه الحس بحسب سنهما على وجه لا يمكن ارتضاعهما من لبن واحد، أو ارتضاعها من لبنه أو ارتضاعه منها إذ لا أثر لقوله حينئذ فلا يخلو: إما أن يكون الاقرار منه قبل العقد عليها أو بعده وعلى التقديرين: فإما أن تصدقه، أو تكذبه، أولا بأن لا يعلم الحال. ولو كان بعد العقد: فإما أن يكون قبل الدخول بها أو بعده.

وعلى التقديرين، فإما أن يكون قد سمى لها مهرا " أولا، وعلى التسمية:

فأما أن يكون المسمى بقدر مهر المثل أو أكثر منه أو أقل.

فنقول: أما إذا كان قبل العقد، حكم بتحريمها عليه ظاهرا " مطلقا " صدقته أو لا، فلا يجوز له التزويج بها، وإن أكذب نفسه، لعموم نفوذ: " إقرار العقلاء على أنفسهم ". نعم لو أظهر لدعواه تأويلا محتملا بأن قال: " إني اعتمدت في الاقرار على قول من أخبرني، ثم تبين لي أن مثل ذلك لا يثبت به الرضاع، وأمكن في حقه ذلك ففي (المسالك) احتمل القبول لامكانه، إلا أنه قال بعده: " وأطلق الأصحاب عدم قبوله مطلقا "، لعموم: اقرار العقلاء على أنفسهم جائز وعليه العمل " (1) انتهى وقوى في (الجواهر) قبول قوله في تكذيب نفسه بابداء التأويل المحتمل في حقه مع تصديقها له، مناقشا " في شمول الخبر لهذه الصورة حيث قال بعد نقل كلام (المسالك) عن الأصحاب: " وفيه أن المتيقن من الخبر المزبور الزام المقر بما أقر به لمن أقر لمن مع المخالفة له، لا أن المراد به إلزامه بذلك، وإن وافقه المقر له على الكذب في الاقرار إلى أن قال بعد نقل كلام العلامة وشارحيه واستغرابه منهم عدم احتمالهم القبول في هذه الصورة ونقل ما عن أبي حنيفة القبول مطلقا "، وأنه على

اطلاقه غير جيد: ضرورة عدم قبوله مع المخاصمة ما لفظه: " نعم ما قلناه في صورة التصديق على الكذب في الاقرار لا يبعد قبوله في المقام وفي غيره من المقامات من البيع والملكية والوقفية والزوجية ونحو ذلك، بل إن لم يقم اجماع، أمكن دعوى القبول في حال عدم العلم من الخصم فضلا عن صورة الموافقة له على الاقرار الصوري، والمسألة محتاجة إلى تأمل تام في غير المقام من أفرادها " (1) وقال قبل ذلك في صدر المسألة:

" فإن أكذب نفسه ووافقته المرأة على ذلك، احتمل قويا " جواز النكاح لانحصار الحق فيهما ".

قلت: تنقيح هذه المسألة: هو أن يقال: الرجوع عن الاقرار مرة يكون بانكاره نفس الاقرار الذي هو فعل من أفعاله، وأخرى بانكاره لما أقر به من البيع أو الوقف ونحوهما، ومرة ثالثة بانكاره لصحة الاقرار بدعوى صورية إقراره أو كونه مكرها " عليه، ونحو ذلك من الدعاوي المستلزم ثبوتها بطلان الاقرار.

لا كلام في عدم قبول إنكاره في الصورتين الأوليين بمعنى عدم الاصغاء إليه، لكونه إنكارا " بعد اقرار.

وأما الصورة الأخيرة فالأقوى قبول قوله بمعنى الاصغاء إليه كسائر الدعاوى المسموعة، لكن على موازين القضاء. فيطالب بالبينة، وعلى المنكر اليمين حيث يتوجه عليه، ولذا يثبت لو صدقه المنكر، لانحصار الحق فيهما كما ذكره في (الجواهر) ولعله على غير هذه الصورة ينزل إطلاق كلام الأصحاب، لو سلم، وحينئذ فيبطل نفوذ الاقرار وأثره بالنسبة إليهما، دون غيرهما، لعدم ثبوت الزوجية في الواقع، حتى يجوز لأم الزوجة

مثلا الكشف عن معاصمها عنده " بخلاف ما لو أقام على دعواه بينة أو حكم بثبوتها الحاكم، فإنه يبطل بذلك الاقرار من أصله في الواقع.

وإن كان بعد العقد، وكان قبل الدخول، حكم عليه بالتحريم، لنفوذ الاقرار في حقه، فإن صدقته فلا شئ لها من المهر، لبطلان العقد وكذلك أن لم تصدقه، ولكن أقام على ذلك بينة أو حلف اليمين المردودة لو ادعى عليها العلم بذلك فأنكرت مع ردها اليمين، وإلا فلا ينفذ الاقرار في حقها، فلها المهر كملا "، لثبوته بالعقد، أو النصف على القول بالتشطير الفسخ قبل الدخول، سيما وقد جاء من قبله.

وإن كان بعد الدخول، وصدقته على ذلك. فالعقد باطل: فإن اعترفت بالعلم قبله، فلا شئ لها عليه، لأنها بغي بالدخول، وإن ادعت تجدد العلم لها بعده قبل قولها. وحينئذ: فيحتمل ثبوت المسمى لها، بناء على أن العقد هو سبب ثبوت المهر، لأنه مناط الشبهة، فكان كالصحيح لتضمين البضع بما وقع عليه التراضي في العقد.

ويحتمل ولعله الأقوى ثبوت مهر المثل مطلقا "، وإن زاد على المسمى لبطلان العقد الموجب لبطلان ما تضمنه من المهر ومنع إلحاق الشبهة بالصحيح إلا في عدم الإثم وبعض الأحكام فيضمن لها قيمة المثل، جريا " على قاعدة ضمان تلف الأموال وما بحكمها، أو الرجوع إلى المسمى، إن ساواه، أو كان أقل منه، لقدومها على الرضا عن البضع بالأقل، فلا يلزمه الزائد.

ويضعف بأن مهر المثل والمجعول شرعا " في قيمته، ورض

بلغة الفقيه

بلغة الفقيه

نبذة عن الكتاب

الفهرس