بسم الله الرحمن الرحيم اللهم إني أحمدك على ما ألهمتني سبل السعادة، وأصلي واسلم على نبيك محمد خير من نهض بالرسالة [واستقام في العبادة (1) وعلى آله المخصوصين بالولاية خير أئمة وسادة، وأشهد أن لا إله إلا أنت شهادة تؤدي حق الشهادة] (2).

وبعد فهذه عناوين الأصول المتلقاة التي أمرنا أن نفرع عليها، وقوانين الفصول التي ينبغي أن يستند إليها، حررناها امتثالا لأمر الملك (3) المنان، وقضاءا لحق الأخوان من أهل الأيمان، مراعيا في ذلك كلمة الأصحاب (4) [الذين هم أهل الديار، المتصلون بأهل بيت الحكمة والأسرار] (5) راجيا من الله أن يجعلها كلمة باقية، وتعيها اذن واعية.

عناوين المشتركات في أبواب الفقه (العنوان الأول) (في اشتراك التكليف)

عنوان NoteV01P020N01 إذا ثبت حكم لأحد المكلفين بخطاب لفظي أو بغيره مفيد للعموم أولا فهل القاعدة تقضي (1) باشتراك سائر المكلفين معه في ذلك الحكم، أولا؟

وهذه من المسائل التي تغلب الحاجة إليها في الفروع، إذ معظم الأدلة لم يرد بعنوان قضية كلية [حتى] (2) تشمل الأحوال والأزمان والأشخاص، بل وردت في وقائع خاصة دعت الحاجة للمكلفين على السؤال عنها، فلا عموم فيها. ولا ينفع في ذلك القول بعموم الخطابات الشفاهية - كما ذهب إليه جملة (3) من المحدثين - لأنه أخص من المدعى، إذ في الخطابات ما ورد مختصا بالنبي صلى الله عليه وآله وما ورد مختصا بأهل البيت عليهم السلام وما ورد مختصا بالمؤمنين، أو بالمسلمين، أو بالرجال دون الإناث، وما ورد مختصا بشخص واحد في ظاهر اللفظ كلفظ (افعل) و (افعلي) مما يختص بواحد، كما لا يخفى على المتتبع في الروايات (4) بل الخطابات العامة التي يدعى شمولها للكل أقل قليل في الباب بالنسبة إلى غيرها،

مع أن الحق عدم العموم في الخطابات الشفاهية (1) - على ما قرر في الأصول - بل القائل بالعموم (2) خارج عن محل النزاع، كما يظهر للمتأمل.

والحق أن الأصل هو الاشتراك، ولنا على ذلك وجوه:

أحدها: أنه قد قرر في محله عدم خلو الواقعة المحتاج إليها عن الحكم بمقتضى الأخبار ومصير الأخيار واعتضاد العقل السليم، فإذا ثبت ms001 لأحد في واقعة حكم فينبغي ثبوته لغيره أيضا في تلك الواقعة، لعدم إمكان الخلو، واستلزام الحكم الجديد تعدد الجعل والتشريع المشكوك فيه، فالأصل يقضي بعدمه. وهذا في صورة كون الحكم المجعول إباحة لا كلام فيه، لوضوح توقف جعل حكم غيرها على أمر جديد منفي بالأصل.

وليس لأحد أن يقول: عموم الإباحة - أيضا - مستلزم لجعل متعدد.

لأنا نقول: يلزم ذلك لو لم تكن الإباحة مجعولة بجعل عام، والمفروض ثبوته فيها، فالدخول تحتها لا يحتاج إلى حادث جديد بخلاف الخروج عنها.

وكذا لو كان غير الإباحة، وانتفى احتمال الإباحة في غير مورد الدليل، فإن امتناع جعل الحكمين المتضادين بجعل واحد وأصالة عدم جعل آخر يقتضي الاشتراك.

وأما في صورة احتمال الإباحة في غيره فنقول أيضا: جعل الإباحة لغيره أمر مشكوك، والأصل عدمه، وعموم دليل الإباحة غير نافع بعد خروج الواقعة عنها في الجملة، ولا ندري أن ذلك على الإطلاق أو لا.

اللهم إلا أن يقال بالاقتصار على القدر المتيقن من مورد الدليل، والتمسك في محل الشك بأصالة البراءة. ويمكن دفعه بإثبات الاشتراك هنا بعدم القول بالفصل، وفيه كلامان:

أحدهما: منع حجيته بضميمة الأصل.

وثانيهما: إمكان قلبه بإثبات عدم الاشتراك هنا بالأصل، وإلحاق غيره به بعدم القول بالفصل. ويندفع بضعف الأول، وعدم مقاومة الأصل الحكمي للأصل الموضوعي، فتأمل.

قيل: على القول بجواز خلو الواقعة عن الحكم لا يتم هذا الوجه، لأصالة عدم الحكم في غيره.

قلنا: أولا لا نسلم القول بخلو الواقعة عن الحكم في مثل الفرض، إذ القائلون به أرادوا خلو الواقعة عنه بالمرة. وأما ثبوته فيها لبعض وخلوها عنه لآخرين فهذا لم نجد من صرح بذلك، فهو منفي بالإجماع المركب.

وثانيا نقول: كما يحتمل تعلق الحكم على الواحد مختصا فكذلك يحتمل تعلقه عليها في ضمن الكل بجعل واحد، فنفي أحدهما بالأصل غير ممكن.

وثالثا نقول: محل البحث الاشتراك في الأحكام في قبال التغاير، لا في مقابل عدم الحكم كما في أفعال البهائم وغير المكلفين، فالخلو عن الحكم خارج عن محل النزاع ms002 حقيقة، فلا وجه لإدراجه فيه.

الثاني: الاستصحاب، وتقريره: أن الحكم إذا ثبت لواحد أو لجماعة في زمان وشك (1) في زوال ذلك الحكم بزوال هؤلاء باحتمال كونهم قيدا فيه، وعدمه باحتمال كونهم موردا، إذ الفرض عدم دليل على الاختصاص فمقتضى (2) الاستصحاب بقاء الحكم المجعول، فيلزم من ذلك تعلقه بمن سيجئ بعدهم أيضا، إذ لا معنى لبقاء الشريعة والأحكام إلا جريانها في المتجددين من أهل التكليف، وعلى هذا مدار استصحاب الأديان.

ودعوى: أن بقاءها على حسب ما ثبت فيه من الموضوع، ساقطة بما مر من التقرير.

قيل (1): هذا أخص من المدعى، لعدم استلزامه ثبوت الحكم للمعاصرين لمن ثبت الحكم في حقه، وكذا لجميع من يلحقه في الوجود، لكفاية تكليف واحد من اللاحقين به في بقاء الحكم، فلا يفيد عموم الاشتراك.

قلنا: يتم الكلام في غير ذلك:

أولا: بعدم القول بالفرق.

وثانيا: بعدم تعيين ذلك من الشرع، كما هو الفرض. فالمتجه العموم.

وثالثا: بعدم إمكان الترجيح بلا مرجح، وظهور عدم الفارق.

الثالث: ظهور اتفاق الأصحاب على ذلك، كما يشهد به استدلالهم بالخطابات الخاصة في إثبات عموم الحكم خلفا بعد سلف. وليس ذلك لقولهم بعموم الخطاب الشفاهي قطعا، لتصريح الأكثر في الكتب الأصولية بعدم العموم، ولتمسكهم بما لا يجئ فيه احتمال العموم. وبهما يندفع ما قيل: إنه لو لم يكن لعموم الخطاب لزمهم التنبيه على دليل الاشتراك، إذ هو العمدة، لمعارضته أولا بما مر، واندفاعه ثانيا باتكالهم على الضرورة أو القاعدة. وهذا مؤيد آخر للاشتراك، فإن سكوتهم عن إقامة الحجة عليه كاشف عن كونه ضروري الدين.

قيل (2): لو كان أصحابنا مجمعين على ذلك لما اختلفوا في وجوب صلاة الجمعة ونحوه من الفروع.

قلنا: ليس ذلك لمنع الاشتراك، بل لاحتمالهم كونه مشروطا بوجود الأمام أو نائبه الخاص، وورود الإطلاق مورد الغالب من كون المخاطبين واجدين للشرط (3) غالبا أو مطلقا، عملا بالظاهر، إذ الاشتراك فرع اتحاد نوع الواقعة وصنفها (4) بالنظر إلى التكليف وشرائطه. الرابع: الإجماعات المحكية في موارد متعددة على أصالة الاشتراك عدد التواتر.

الخامس: تنقيح ms003 المناط القطعي نظرا إلى أن الأحكام التابعة للمفاسد والمصالح النفس الأمرية لا تختلف بحسب أفراد المكلفين، للزوم دفع المضرة وجلب المنفعة اللازمة على الكل.

قيل: المفروض تبعيتها للوجوه والاعتبار، ولعل للخصوصية مدخلية.

قلنا: قد قرر أن الوجوه والاعتبار يراد بها ما عدا خصوصيات المكلفين من حيث هم كذلك، لأنها أشخاص مختلفة لا يدور مدارها الأمور النفس الأمرية، بل مدارها على المفاهيم العامة، كالمريض والصحيح، والمسافر والحاضر، ونحو ذلك من الصفات اللاحقة للمكلفين أو اللاحقة للأفعال. وأما مع اتحاد ذلك كله فخصوص زيد وعمرو لا دخل لها في ذلك.

قيل: هذا ينتقض بخصائص النبي صلى الله عليه وآله.

قلنا: لا نسلم كون الخصائص لشخصه، بل إنما هو لعنوان كلي، غايته انحصار ذلك في الفرد الواحد، ولو وجد له نظائر في ذلك العنوان لاشترك معه في ذلك.

قيل: فلعل في كل مقام اعتبر هناك خصوصية.

قلنا: الأصل عدم اعتبارها في الحكم إلا أن يقوم دليل عليه، إذ الاحتمال لا ينفع.

ودليلنا على ذلك: طريقة العقلاء، فإنا نراهم إذا وجدوا رجلا فعل فعلا فتضرر به، أو فعل فعلا انتفع به انتفاعا لازما، فإنهم يجتنبون عن الأول، ويرتكبون الثاني ولو مع الشك، ولا يلتفتون إلى أن ذلك لعله لخصوصية في ذلك الرجل لا نعرفها، فتبصر.

السادس: الاستقراء، فأنا وجدنا أغلب التكاليف والأحكام مشتركة بين المكلفين كافة، ولم نجد الفرق إلا في مقامات نادرة، فإذا شك في الاشتراك والعدم فينبغي الإلحاق بالغالب.

السابع: إطباق أهل الأديان كافة على الأخذ بما يصل إليهم ممن سبقهم من الموجودين أو السامعين، من دون سؤال عن أن ذلك هل كان لخصوصية هناك أو

لا؟ ولا ريب أن ذلك لما انغرس في أذهانهم من كون التكليف الثابت عاما لكل مكلف، ولا مدخلية للخصوصيات. وهذا كاشف عن كون الواقع كذلك وإن لم نعرف مأخذه.

الثامن: ما دل على لزوم التأسي بالنبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام من آية أو رواية، وما دل على حجية فعلهم عليهم السلام إذ ليس ms004 ذلك إلا لمشاركة الرعية معهم في ذلك.

قيل: هذا أخص من المطلوب.

قلنا: يتم بوجهين:

أحدهما: عدم القول بالفرق.

وثانيهما: أن اشتراكنا معهم مع وجود أمارة الاختصاص فيهم ووجود بعض الخواص بهم بحيث يحتمل كون المشكوك فيه من ذلك يدل على اشتراك بعضنا مع بعض بالأولوية.

التاسع: الخبر المعروف: (حلال محمد صلى الله عليه وآله حلال إلى يوم القيامة، وحرام محمد صلى الله عليه وآله حرام إلى يوم القيامة) (1).

قيل: لعل معناه: بقاء الحكمين بالنسبة إلى من ثبت في حقه.

قلنا: بعد موته لا معنى لبقاء الحل والحرمة بالنسبة إليه.

قيل: لعل المراد: لو فرض بقاؤه إلى يوم القيامة.

قلنا: هذا فرض نادر لا يراد من العبارة، والمتبادر خلافه، إذ الظاهر بقاء أحكام الشرع، وتكليف كل من يتجدد من الناس بذلك.

قيل: لا يشمل غير الحكمين. قلنا: ظاهر الحلال مطلق المأذون فيه، فيشمل غير الحرمة سيما مع مقابلته بها، مع أنه يمكن الإتمام بعدم القول بالفصل.

العاشر: قوله صلى الله عليه وآله: (حكمي على الواحد حكمي على الجماعة) (1).

قيل: لعل المراد: جماعة خاصة.

قلنا: لا ريب أن المتبادر من العبارة كون الحكم على البعض الحكم على الكل، وهو الحجة.

الحادي عشر: رواية أبي عمرو الزبيري (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في باب الجهاد: (حكم الله عز وجل في الأولين والآخرين وفرائضه عليهم سواء، إلا من علة أو حادث يكون، والأولون والآخرون أيضا في منع الحوادث شركاء، والفرائض عليهم واحدة، يسئل الآخرون عن أداء الفرائض كما يسئل عنه الأولون، ويحاسبون به كما يحاسبون به) (3). ووجه الدلالة، لو أريد من الخبر جنس الأول والاخر واضح.

نعم، في افراد الأول يجئ احتمال عدم الشمول، لكن العرف يدفعه.

وإذا أريد الاستغراق فيكون دالا على اشتراك كل فرد من الأول مع كل فرد من الاخر، وهذا يستلزم اشتراك الأولين بعضهم مع بعض أيضا، لأن الفرد من الأولين يشاركه كل من الآخرين، وكل من الأولين يشاركهم في ذلك، فيشترك الكل.

قيل: لا يشمل ما لو ms005 ثبت الحكم لواحد من الأولين خاصة، فلا يدل على اشتراك الآخرين معه، لاحتمال إرادته في ضمن العموم، لا وحده.

قلت: ظاهر الاستغراق عدم ارتباط الواحد بالكل.

الثاني عشر: قوله تعالى: لأنذركم به ومن بلغ (4) وهذا يدل على أن الغائب كالحاضر في الحكم وإن لم يشاركه في الخطاب.

الثالث عشر: قوله صلى الله عليه وآله: (فليبلغ الشاهد الغائب) (1). والوجه مثل ما مر، والظاهر شمول الغائب للمعدومين في ذلك الوقت - أيضا - ولو بقرينة المقام.

الرابع عشر: الصحيح: (أوصي الشاهد من أمتي والغائب منهم ومن في أصلاب الرجال وأرحام النساء إلى يوم القيامة: أن يصلوا (2) الرحم) (3). وجه الدلالة: أن هذا كاشف عن عموم التكاليف، فلا وجه للقول بأن هذا خرج بالنص.

ونحو ذلك ما دل على العموم في الوقائع الخاصة.

الخامس عشر: مفهوم ما دل على الاختصاص في بعض المقامات، كقوله تعالى: ومن الليل فتهجد به نافلة لك (4) والنصوص في أن الرجل يفعل كذلك والمرأة تفعل كذا، فإنها دالة على أن غير ما نص فيه على الاختصاص شامل للكل.

وهذه القاعدة لا يخفى كثرة فروعها، بل قل ما تخلو مسألة في الفقه من الحاجة إليها، فلا يحتاج إلى ذكر الثمرات في المقامات.

وهنا تنبيهات:

أحدها: أن ميزان الاشتراك كما علم من الأدلة اتحاد العنوان المأخوذ في الحكم، ونصت عليه رواية أبي عمرو الزبيري المتقدمة (5) فكل من ثبت له حكم بعنوان خاص يثبت في غيره كذلك، ولا يتسرى من وصف إلى وصف، ومن مفهوم إلى آخر، وهو المراد باعتبارهم اتحاد الصنف في ذلك في الأصول، وقول الفقهاء:

إن الأحكام تتبع العناوين. نعم، لو شك في مدخلية شئ وعدمه فالمرجع القاعدة، ولنذكر لذلك مثالا

للتوضيح: فلو ورد في رواية: أن رجلا نسي الركوع، قال: يعيد فالعنوان هنا (نسيان الركوع) لا الرجل، ولا المركب منهما، لأن اعتبار الأول ظاهر، والأخيران مشكوكان يرجع فيهما إلى القاعدة من عدم الاعتبار.

وثانيها: أن مورد القاعدة إلحاق مكلف بمكلف آخر في تكليفه، لا في سائر أحكامه، فلا يجري في الموارد ms006 المشكوكة من أن دية المرأة كالرجل، أولا، وأن الرجل إذا مات يغسل كذا ويكفن كذا، فتكون المرأة كذلك، إذ الأول لازم للجاني، والثاني تكليف للأحياء، وكذا في حكم بول الرجل والمرأة في البئر، أو موتهما فيه (1). ونظائر ذلك في الفقه كثيرة.

وثالثها: أن فقهاءنا قد يمنعون إجراء حكم صدر في واقعة في غيرها، ويقولون: إنه قضية في واقعة.

وتحقيق القول فيه: أن القضايا الواقعة في مقامات خاصة إن كانت عناوينها معلومة من لفظ المعصوم أو السائل الذي أجيب عنه فهو متبع، يطرد الحكم في مقاماتها كافة، لما مر من القاعدة، إلا إذا عارض ذلك دليل أقوى منه، فيؤول بأحد التأويلات - ومنها: احتمال الخصوصية في ذلك - وإن كان خلاف الظاهر، وأما بدونه فلا وجه لرده بأنه قضية في واقعة.

نعم، لو نقله ناقل شاهد الواقعة - كما في قضايا أمير المؤمنين عليه السلام - فهناك محل البحث، يحتمل أن يقال: إنه يعم الجميع اتباعا للفظ الناقل وعنوانه الذي عبر به، لأصالة عدم مدخلية شئ آخر في ذلك.

ويحتمل القول بالمنع، لأن الناقل لا يتمكن غالبا من الالتفات إلى كل ما له مدخل في ذلك الحكم، فيتخيل عدم مدخلية شئ سوى ما ذكره.

والذي أراه الوجه الأول ما لم يعارضه معارض أقوى، لأن الثقة لا يعلق الحكم على موضوع إلا مع فهمه كونه المناط في ذلك، ولا يجوز له التعبير بالأعم

إذا احتمل إرادة الخصوصية، فينحل في الحقيقة إلى الأخبار بنوع الواقعة وحكمها، وخبر الثقة حجة في ذلك.

ولعل قولهم: (إنه قضية في واقعة) إنما هو مع قوة المعارض، كما يشهد به تتبع كتب الفاضل العلامة - أعلى الله مقامه - وشيخنا الشهيد قدس روحه السعيد - وإلا فقد نراهم يتمسكون بالوقائع الخاصة، لعموم الحكم في الحدود والتعزيرات كثيرا، وفي غيرها كذلك. واحتمال فهمهم من ذلك عدم الخصوصية بعيد جدا.

ورابعها: أن هذه القاعدة قد انخرمت في مواضع: كبطن اليد والظهر في الوضوء للرجل والمرأة، والجهر والاخفات في الصلاة، وكيفيات قيامها وقعودها، وما يجب سترها فيها، وجواز ms007 لبس الحرير والذهب لها دونه، وجواز لبس المخيط في الأحرام كذلك، ووجوب التستر عليها دونه، وعدم الجهاد عليها، وقبول توبتها إذا ارتدت عن الفطرة، وعدم الجز والتغريب عليها، وعدم جواز إمامتها للرجال، وعدم رجحان خروجها إلى المسجد، وعدم وجوب الجمعة عليها، وتحريم لبس ما يستر ظهر القدم والتظليل في الأحرام له دونها، وإفاضتها من المشعر قبل الفجر، وفي خصائص النبي صلى الله عليه وآله وفي تحيض القرشي والنبطي في وجه.

(العنوان الثاني) (في حكم المكلف الخارج عن العادة)

عنوان [2] في حكم المكلف الخارج عن العادة المشتبه بكله أو بعضه، كمن فيه عضو زائد أو ناقص، والخنثى، وذي الحقوين. فهنا مباحث:

الأول: في مسألة الأعضاء فنقول: قد تعلق الحكم في الشرع بالأعضاء في باب الوضوء والغسل وأسبابهما، وفي التيمم كذلك، وفي سجدة الصلاة، وإشارة الأخرس، وثدي الرضاع، والختان، وفي الجنايات، وفي الحدود، وغير ذلك من المباحث.

والضابطة في ذلك أن يقال: لما كانت الأدلة تنصرف إلى المتعارف المعتاد، فالعضو الزائد: إما أن يتعلق الحكم به من حيث اسمه، أو من حيث دخوله في ضمن الكل.

أما إذا كان الثاني: فلا فرق بين الزائد والأصلي في تعلق الحكم، والوجه في ذلك: أن الاسم لما لم يكن معتبرا فلا وجه لخروج الزائد عن تحت الدليل.

فإن قيل: لو لم يعتبر الاسم في الخاص، فلابد من اعتباره في الكل الذي دخل

تحته ذلك الزائد، ولا ريب في انصراف لفظ (الكل) أيضا إلى الغالب المتعارف، وهو ما لم يكن فيه ذلك الزائد.

قلت: هذا لا ينفع في شئ، لأنه مستلزم لسقوط التكليف عن الكل إذا كان كذلك، لأنه فرد نادر، وحينئذ لا بأس فيه، وكلامنا في حكم العضو الزائد بعد تعلق التكليف قطعا، إذ لا بد بعد ثبوت الحكم على هذا الكل الخاص دخول الجزء أيضا تحته.

قيل: يمكن أن يقال بخروج الجزء عن تحت الحكم وإن ثبت في الكل بدعوى انصراف لفظ (الكل) إلى غير الجزء الزائد.

قلنا أولا: إن هذا اعتبار، والمدار العرف، ms008 وهو على خلاف ما ذكرت، لأنهم بعد ما علموا ثبوت الحكم على هذا المركب الخاص يدخلون الجزء معه.

وثانيا: أن هذا تفكيك غير ممكن غالبا، لأن الحكم إن كان إتلافا فإتلاف الكل مستلزم للجزء، وإن كان مثل الغسل والمسح ونحو ذلك، فنقول:

إن محل العضو الزائد بمعنى السطح المشغول به يجب غسله - مثلا - لو لم يكن هنا هذه الزيادة، والمفروض تعلق الحكم بالكل الأصلي قطعا، فلو خلينا مكانه غير مغسول - مثلا - لزم عدم الامتثال.

قيل: عدم إمكان إيصال الماء - مثلا - تحته دلنا على سقوط هذا التكليف عنه.

قلت: لم لا يكون الأمر به - مع علم الامر بأنه مشغول بشئ لا يمكن رفعه - دليلا على قيام الشاغل مقام محله؟ وأحد الأمرين ليس بأولى من الاخر.

ومن هنا نقول: يجب في الغسل غسل جميع البدن ولو كان فيه عضو زائد في أي موضع كان.

ونقول بلزوم الغسل في الوضوء أيضا لو كانت الزيادة داخلة في الأعضاء المتعلق بها الحكم، كالأصبع في اليد أو اللحمة فيها أو في الوجه ونحو ذلك، ومثله في مسح التيمم. ومن هنا ينقدح صحة مسح الرجل أو الرأس في الوضوء بالأصبع

الزائدة لدخولها تحت اليد، ونحوه اللحم الزائد.

ونقول بقتل النفس بالنفس، وقطع الطرف بالطرف وإن كان في أحدهما زيادة عن الاخر، وكذا في قطع يد السارق أو رجله، إلا مع إمكان إبقاء الزائد في القصاص، كيد السارق. والضابط ما ذكرناه.

وإن كان الأول (1): فإما أن يعلم الأصلي من الزائد بأماراته: من صغر أو اعوجاج أو تغير أو ضعف أو عدم خروج الأخبثين في المخرجين ونحو ذلك، أولا.

وعلى الأول: فالحكم يدور مدار الأصلي، لأنه المتبادر، فلا يجب غسل ما نبت فوق المرفق من يد زائدة، ولا يجزي المسح به حيث يجب، ولا يقتص الزائد بالأصلي ولا العكس، ولا يثبت في الزائد دية الأصلي، بل يرجع فيه إلى القاعدة أو النص، ولا يكفي قطع الزائد في الحدود، ولا تتحقق الجنابة بإدخال الزائد في الزائد أو في الأصلي أو ms009 بالعكس، ولا خروج المني أو أحد الدماء من الزائد، وكذا في الأحداث الصغار ما لم تتحقق العادة، وإلا فيتحقق الحدث بالخروج لشمول أدلته. وكما لا تثبت الجنابة لا يتحقق الزنا واللواط الموجبان للحد و (2) انتشار التحريم أيضا، لعدم شمول أدلتهما، ولا يثبت بإدخال الزائد المهر، ولا يكفي وضع الزائد في السجود ولا يجب وضعه، ولا ينشر الحرمة الرضاع من ثدي زائد بناءا على تعلق الحكم بالثدي، ولا يجب الختان بالزائد ولا يكفي عن الأصلي، وكذا الحكم في تعلق نذر وشبهه بأحد الأعضاء على الإطلاق.

وعلى ذلك جرت (3) فقهاؤنا في الفروع المشار إليها، فعليك بالتتبع في المقام مع التأمل التام.

لا يقال: لو كان كذلك لما وجب ستر الفرج الزائد.

لأنا نقول: ذلك لأجل صدق العورة بمعنى ما يستقبح إبداؤه (4) لا لصدق

الاسم الخاص، كما يظهر بعد التدبر.

نعم، هنا كلام في قيام الزائد مقام الأصلي.

فنقول: قد أشرنا سابقا أن باب الأحداث بخروج البول والغائط والمني والدماء يتبع فيه العادة، فمتى ما تحقق كفت ولو مع وجود الأصلي، إذ المدار فيها صدق المصادر والأفعال، كقولك: بال أو حاضت، لا خصوص الأعضاء.

وأما في غيرها - مما مر عليك ذكر جملة منها - فنقول: مقتضى القاعدة سقوط الحكم بفوات محله الأصلي، فلا بد من الرجوع إلى ما جعل في الشرع بدلا عن ذلك لو كان، فمن قطع أحد أعضاء وضوئه أو تيممه وبقي مقامه عضو زائد غير داخل تحت الأصلي - كما هو محل البحث - فالمتجه سقوط الغسل والمسح عن (1) ذلك والإتيان بالبقية.

ودعوى: أن مع فقدان الأصلي يصدق الاسم على الزائد فيلحقه حكمه، ممنوعة. وشمول قاعدة (الميسور) على المقام (2) غير واضح كما يمر عليك في (3) تحقيقها وضبط مواردها - إن شاء الله -.

وأطلق الأصحاب عدم ترتب هذه الأحكام على الزائدة في موارد خاصة - كباب (4) القصاص والحدود - وهو شامل لصورتي عدم الأصلي، والوجود.

نعم، لهم (5) كلام في جواز القصاص بالناقصة - كاليد الشلاء وناقصة الأصبع - بدل الكامل، كما نص عليه الفاضلان (6) والشهيدان (7) ولكنهم لم ينصوا على ms010 قطع الزائد بالأصلية، بل ظاهر كلامهم ثبوت الدية لفوات المحل، وهذا منطبق على ما قررناه، لأن النقصان إن كان لفوات وصف أو جزء من الأصلي فيشمله دليل

القصاص، وأما الزائد فلا يشمله الإطلاق في مقام المقابلة.

ودعوى الأولوية ممنوعة، إلا مع اتحاد المحل بحيث لا تفاوت بينهما سوى كون الجاني زائدا على الخلقة، فإنه يقطع.

وفي الشرائع: لو كانت الأصبع التي ليست أصلية للجاني ثبت القصاص، لأن الناقص يؤخذ بالكامل، ولو اختلف محل الزائدة لم يتحقق القصاص (1).

وقال في السن: لا يقلع سن بضرس، ولا بالعكس، ولا أصلية بزائدة، وكذا لا تقلع زائدة بزائدة مع تغاير المحلين (2).

ولكن (3) في اللمعة: ولا أصلية بزائدة، ولا زائدة بزائدة مع تغاير المحل (4).

وظاهره قطع (5) الزائدة بالأصلية مطلقا.

وفي القواعد للعلامة - أعلى الله مقامه - في اليد والرجل: لا يقطع أصلية بزائدة مطلقا، ولا زائدة بأصلية مع تغاير المحل، ويقطع بمثلها وبالأصلية مع التساوي في المحل (6).

وفي الأسنان: ولا أصلية بزائدة، ولا بالعكس مع تغاير المحل (7).

والحاصل: إجراء حكم الأصلي على الزائد مخالف للقاعدة، محتاج إلى الدليل.

ولو اشتبه الزائد والأصلي:

ففي باب العبادات كافة يجب الإتيان بالأمرين في الغسل والمسح في الوضوء والتيمم، والسجدة، لوجوب مقدمة العلم وإمكان الامتثال بنفس الأمر.

ودعوى التخيير لأصالة البراءة، مدفوعة بما مر من ثبوت التكليف بالواقع في

الجملة، وإمكان الإتيان عرفا، فتجئ قاعدة الاشتغال.

وبذلك يندفع احتمال القرعة أيضا لما سنحقق في بحثها - إن شاء الله تعالى - أن المراد ب‍ (المشكل) ما ليس له مخرج شرعي ولو بالأصل.

وأما في الأسباب: فالقاعدة تقضي بعدم تحقق المسبب، إلا مع اجتماعهما جامعين للشرائط حتى يحصل القطع بحصول السبب في نفس الأمر.

ودعوى: أن ذلك يكون من باب الشبهة المحصورة فيلزم الاجتناب، مدفوعة بأن الشبهة فرع تحقق محظور في الواقع متيقن، وهنا ليس كذلك، فإن الجماع بآلة مشتبهة أو الرضاع من ثدي مشتبه لا يعلم معه تحقق السبب للغسل، أو الحد، أو التحريم، ونحو ذلك مما (1) أسلفنا لك.

وأما في الحدود: ms011 فيقطع أحدهما بالقرعة، لأنه مشكل، وإن توقف فيه البعض (2).

وأما في القصاص: فإن كان المقتص به أصليا قطع ما يوافق محله، لأنه في الواقع إما أصلي أو زائد، وكلاهما لا بأس بهما (3).

وفي القواعد: فيه إشكال، لعدم جواز قطع الزائد مع وجود الأصلي (4).

ولا يقطع ما لا يوافق، والوجه واضح.

ولو كان زائدا فلا يقتص، لاحتمال مصادفة الأصلية، وللقرعة هنا وجه قوي على ما نقرره في محله.

ولو كان مشتبها - كالجاني - ففي جواز القصاص للمماثلة، وعدمه لاحتمال الزيادة في المجني عليه دون الجاني، أو استعلام المجني بالقرعة ثم الجاني كذلك وجوه.

وليس في كتب الأساطين في ذلك شئ منقح، والقرعة أوفق بالقاعدة،،

والبحث يجري في سائر الحيوانات، كورك العقيقة وما يحرم من أعضاء الذبيحة.

الثاني: في الخنثى، وهو الذي له فرج الرجال والنساء والممسوح، وهو الذي ليس له شئ منهما وهل هما طبيعة ثالثة غير الذكر والأنثى، أو داخلان في الواقع تحت أحدهما، أو الخنثى طبيعة ثالثة دون الاخر؟ وجوه، بل أقوال:

ويدل على الأول (1):

قوله تعالى: خلق الزوجين الذكر والأنثى (2) وقوله تعالى: يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور (3) ونحو ذلك، لظهور ذلك كله في انحصار الحيوان في الذكور والإناث.

ولقضاء علي عليه السلام في الخنثى بعد الأضلاع، معللا بأن حواء خلقت من ضلع آدم الأيسر (4)، فإنه لا بد من تساوي الأضلاع أو نقصان الأيسر، وذلك كاشف عن الانحصار.

وصحيحة الفضيل بن يسار، عن الصادق عليه السلام في فاقد الفرجين - في باب الميراث - أنه يورث بالقرعة (5)، لدلالة ذلك على تعينه في الواقع لأحد الأمرين، ولو كان طبيعة ثالثة لكان ينبغي عدم القرعة، أو جعل السهام ثلاثة، لا اثنين.

ويدل على الثاني (1):

موثقة هشام بن سالم، بأن الخنثى يورث ميراث الرجال والنساء (2) المحمولة على إعطاء نصف النصيبين، لاستحالة الجمع وقاعدة القسمة مع التنازع، وهو ظاهر في كونه واسطة بين الذكر والأنثى.

وعدم دلالة الآيات على الحصر، لورودها مورد الغالب.

وعدم لزوم التعيين بعد الأضلاع، فإن في خبر عد الأضلاع ms012 أنهم عدوها فوجدوا الأيسر ناقصا عن الأيمن بضلع واحد فحكم عليه بالذكورة. وقال:

(أضلاع الرجال أقل من أضلاع النساء بضلع) ومن المعلوم إمكان نقصان الأيسر عن الأيمن بنصف ضلع أو بثلثه، فإن هذا ليس داخلا تحت الرواية، وإن قال في الروضة: وكذا لو تساويا وكان في الأيسر ضلع صغير ناقص (3).

ولعله - أيضا - مراد شيخنا المفيد في كتاب الأعلام (4) والسيد المرتضى علم الهدى (5)، وعمدة أهل التأسيس محمد بن إدريس الحلي (6) حيث ذهبوا إلى عد الأضلاع وردوا القول المشهور، بل علل ثالثهم بعدم كونه طبيعة ثالثة، لأن ظاهرهم وضوح الأمر بالعد بحيث لا يبقى اشتباه بعده.

وعدم استلزام القرعة أيضا في الممسوح - كما أفتى بها ما عدا ابن الجنيد من أصحابنا وأفتى بها في الخنثى الشيخ في الخلاف (7) - كونه (8) معينا في الواقع، إذ التحقيق - كما يأتي في محله - شمول أدلة القرعة للمقامين بالعموم والخصوص،

فلعل القرعة أمارة للحكم وإن كان الموضوع في نفس الأمر غير معين.

ومما قررنا ظهر وجه التفرقة بينهما أيضا، وهو الذي يساعد عليه الأدلة والاعتبار، أما الأدلة: فلما عرفت من الموثق (1) الدال على جمع الميراثين في الخنثى، وفتوى الأصحاب بنصف الديتين فيه، والصحيح (2) في الممسوح بالقرعة.

ولا ريب أن الظاهر من القرعة الكشف عن الواقع في الموضوع. وأما الاعتبار:

فلأن الغالب في مراتب الموجودات إنما هو وجود الوسائط بين المرتبتين بحيث يناسب العليا من وجه والسفلى من آخر.

وعلى ذلك جرى تقدير العزيز العليم في الموجودات كافة، وبرهانه مذكور في محله، وهو كمال الصنع وتمام القدرة، ولما كان الذكر والأنثى مرتبتين متباعدتين جرى لطيف صنعه تعالى على إيجاد واسطة بينهما.

لا يقال: فلم لم تجعلهما معا واسطة؟

لأنا نقول: معنى الواسطة: وجود صفة الطرفين فيها، لا فقدانها لهما.

وبهذا يظهر الجواب عن سؤال القول بالعكس، مع أن الواسطة مخالف (3) للعمومات وأدلة الحصر والاعتبار الأولى أيضا، فيقتصر فيه على المتيقن من النوع الواحد، لا الاثنين. فإذا دار الأمر بين كون الخنثى واسطة أو الممسوح، فلا ريب أن الأول أولى ms013 من وجوه:

أحدها: دلالة النصين السابقين.

وثانيها: اشتهار الأول بأنه واسطة بين الفريقين في لسان العوام والخواص.

وثالثها: وجود أمارة الطرفين فيه، دون الاخر.

ورابعها: شيوع نقصان أعضاء البدن بين المخلوقين، فلعل الممسوح أيضا ذكر أو أنثى، غايته نقص عضو منه وبقي الثقب أو لم يبق له الثقب، فتخرج الفضلة من

دبره أو بالقئ.

فإن قلت: زيادة العضو أيضا شائع بين الناس، فلعل الخنثى من أحدهما وزاد عضو فيه.

قلت: الشائع في زيادة الأعضاء زيادته من نوع واحد كيدين ونحوه، وأما النوعان (1) فغير معهود غير الخنثى، وهو محل البحث.

إذا عرفت هذا فهنا بحثان: في الخنثى، وفي الممسوح.

فنقول: قد سبق في بحث الاشتراك في التكليف الفرق بين الرجل والمرأة في مواضع، ويزيد هنا الفرق بينهما بأحكام: الكفن ونحوه، وبول الرجل أو المرأة، أو موتهما في البئر، وبأن المرأة لا تقتل في الجهاد بخلاف الرجل، والذكر يرث في الأولاد ضعف الأنثى، والمرأة لا ينفذ قضاؤها، واثنتان منها في الشهادة في حكم الرجل الواحد، ولا يثبت شئ بشهادتهن منفردات إلا في مواضع، ولا تحتاج الأمة (2) المشتراة منها إلى استبراء، والوطئ في دبرها يعد زنا وفي دبره لواطا، وبأن دية المرأة نصف الرجل، وفي رد دية أطرافها بعد بلوغ الثلث إلى النصف.

والنزاع في الإلحاق بالرجل أو المرأة آت فيهما (3) في المقامات، والوجوه المتخيلة في النظر أمور:

أحدها: الرجوع فيهما معا إلى القرعة، لعموم ما دل على (أن القرعة لكل أمر مشكل) كما يأتي في بحثها، وخصوص ما ورد في ميراث الممسوح، وعدم الفرق بينه وبين الخنثى، كعدم الفرق بين الميراث وغيره من الفروع التي حررناها في المقامين، فيعمل على ما أخرجته القرعة في التكاليف وفي الوضعيات كافة، ويطرح ما دل من النصوص في بعض المقامات على خلافها، كميراث الخنثى - كما مر - خلودا إلى القاعدة، كما زعمه شيخ الطائفة في الخلاف، وادعى عليه

إجماع الفرقة (1).

وثانيها: التزام قاعدة الشغل فيهما، بمعنى أن بعد حصول أحد الأمرين في الواقع فيكون من باب الأجمال ms014 في المكلف به، ويلزم إبراء الذمة بالتزام أخس الاحتمالات، فيلتزمان (2) بتكرار الوضوء مع البطن والظهر، والصلاة مع الجهر والاخفات، وكيفيات القيام والقعود والتستر كالمرأة فيها وفي غيرها عن غير المحارم، وعدم لبس الحرير والذهب، وعدم لبس المخيط وما يستر ظهر القدم وعدم التظليل في الأحرام، وعدم الخروج إلى المسجد ترجيحا للكراهة، وعدم الإفاضة قبل الفجر من المشعر، وعدم الإمامة للرجال، ويلزمان (3) بالجز والتغريب، وفعل صلاة الجمعة والجهاد، والقتل عند الارتداد عن فطرة وفي الجهاد مع كفرهما، ويجب الاستبراء مع الشراء منهما، وأكثر الأمرين في مسألة البئر وفي باب الحدود، ويجمع بينهما في الكفن، وحيث تتعارض قاعدة الشغل مع مثله - كما في الميراث والقضاء والشهادة - فالمرجع: إما الدليل الخاص أو الصلح القهري، كما في نظائره.

وثالثها: العمل بأصل البراءة في ذلك كله، إلا في موضع التعارض، فكما مر، نظرا إلى أن تعلق الحكم بالرجل والمرأة يوجب خروج المشكوك فيه عن خصوص الحكمين، ومتى ثبت التكليف على الأجمال فيرجع في الخصوصية الزائدة إلى الأصل النافي، فيسقط عنهما الواجب أو (4) المندوب على الرجل أو المرأة، ويباح لهما ما يكره أو يحرم على أحدهما، واللازم منه نفي الخصوصية مع الوحدة والتخيير بدونها، فيتبع في ذلك كله أسهل الأمور. ورابعها: تتبع المقامات والرجوع في كل منها (5) إلى ما يقتضيه الأصل فيه

وجودا أو عدما، ففيما تعلق الحكم فيه بعنوان (الرجل) و (المرأة) كما في الوضوء والصلاة ولزوم التستر ولبس الذهب والحرير والإمامة والكفن، فالأصل في المقام البراءة أو الاشتغال أو بالتفريق، على المذاهب في الأصول.

وفيما علق الحكم فيه على (الرجل) فالأصل عدمه فيهما، كالجمعة والقضاء والشهادة والجز والتغريب.

وفيما علق الحكم فيه على العموم وخرج (1) منه المرأة، فيدخلان هنا تحت العموم، كما في عموم حرمة الإفاضة قبل الفجر، ولبس المخيط في الأحرام، ووجوب الجمعة والجهاد، وقتل المرتد والمشركين، واستحباب الصلاة في المسجد، ووجوب استبراء الأمة، خرج (2) من ذلك كله المرأة، وبقي الباقي، ومنه الخنثى والممسوح.

وخامسها: الرجوع في الممسوح إلى القرعة لما مر، وفي ms015 الخنثى إلى قاعدة الاشتغال.

وسادسها: القرعة في الممسوح، والبراءة في الخنثى.

وسابعها: القرعة في الممسوح، وتبعية الخنثى للأصول.

ويتخيل هنا وجوه أخر أيضا لا يخفى على المتدبر، لكنها ضعيفة، كعكس الثلاثة الأخيرة.

قال المحقق الثاني في بحث الوضوء: ويتخير الخنثى (3).

وفي الدروس (4) واللمعتين كذلك (5).

وفي القواعد: ويغسل الخنثى المشكل محارمه من وراء الثياب (6). وفي شرحه للكركي: المراد بالمحرم: من حرم نكاحه مؤبدا، وإنما جاز

تغسيل المحارم هنا، لأنه موضع ضرورة. ثم قال: والميت المشتبه ذكوريته وأنوثيته كالخنثى، مع احتمال القرعة ضعيفا (1).

وفي الدروس: الخنثى المشكل يغسله محارمه. ولو وجد صدر ميت (2) أو ميت في دار الإسلام [مجهول النسب] (3) خال عن مميز الذكورة والأنوثة، فالأقرب انسحاب هذه الأقوال فيه (4) - أي: غسل الأجنبي، أو التيمم، أو الدفن بدونهما - وفي ساتر الصلاة: والخنثى كالمرأة (5).

وفي بحث القراءة للكركي: أما الخنثى، فالظاهر وجوب الجهر عليها (6) في موضعه إن لم يسمع الأجنبي، وإلا الإخفات (7).

وفي الدروس: والأولى وجوبه على الخنثى حيث لا يسمع أجنبي (8).

وفي الروضة جعل ذلك أحوط (9). وظاهره التخيير ما لم يسمع الأجنبي فيخفت.

وفي اللمعة أطلق التخيير، وفيها في المكان: والأفضل المسجد (10). وقيده في الشرح لغير المرأة (11). وفيهما: أن مسجد المرأة بيتها (12). وظاهرهما كون الخنثى كالرجل.

وفي الدروس والروضة: يتخير الخنثى في أفعال الصلاة بين هيئة الرجل والمرأة (13).

وفي الروضة: أن الجمعة تسقط عن الخنثى (14).

وفي الذكرى: أنه كالمرأة (1).

وفي الدروس جعل الذكورة شرطا للوجوب (2).

وفي جامع المقاصد: أن تكليف الخنثى لما كان في باب العبادات دائرا مع أحوط الطرفين - وهو: ما يحصل به يقين البراءة، للقطع بثبوته، وتوقف الجزم بالبراءة على ذلك - كان المناسب في هذا الباب (3) إيجاب الجمعة عليها وإن لم ينعقد بها (4).

وفي اللمعتين: ولا تؤم الخنثى غير المرأة، لاحتمال أنوثيته وذكورية المأموم لو كان خنثى (5).

وفي الدروس: لا تؤم الخنثى رجلا ولا خنثى (6).

وفي القواعد: والخنثى يؤم المرأة خاصة (7). ومثل ذلك في شرحه (8).

وفي إحرام الروضة: ويتخير الخنثى بين وظيفة الرجل والمرأة، فيغطي الرأس أو الوجه. ويجوز لبس ms016 الحرير والمخيط للنساء دون الرجال والخناثى (9). وفي الطواف [في شرح قول الماتن] (10): (والختان في الرجل) وأما الخنثى، فظاهر العبارة عدم اشتراطه في حقه، واعتباره قوي، لعموم النص (11).

وفي الدروس: والخنثى تغطي ما شاءت من الرأس أو الوجه (12) ولم يتعرض للختان في الخنثى واعتبره في الرجل.

وفي جامع المقاصد في التغطية: ويتخير الخنثى بين الأمرين.

وفي شرح قوله: (والختان للرجل خاصة) أي: دون المرأة للرواية، لكن يرد

عليه الخنثى والصبي، فإن النص يتناولهما (1).

وفي القواعد: لا يجب الجهاد على المرأة ولا الخنثى المشكل (2).

واشتراط في الدروس الذكورة (3). وفي الروضة كذلك (4) لكنه فرع عليه عدم وجوبه على المرأة، وسكت عن الخنثى.

وفي القواعد واللمعتين: لا يقتل الخنثى المشكل والمرأة والشيخ الفاني (5).

وفي القضاء اشترطوا الذكورة (6). وظاهرهم عدم نفوذه من الخنثى.

وفي شهادات الروضة: إلحاقه بالمرأة قوي (7). وفي ديات اللمعة: أن دية الخنثى المشكل ثلاثة أرباع الدية (8).

وهذه العبارات من هؤلاء الأساطين قابلة لأعمالهم الاحتياط والبراءة، أو التبعية للمقام من نص أو قاعدة.

نعم، الذي ينبغي أن يبحث عنه هنا شيئان:

أحدهما: تحقيق حكم الخنثى من هذه الوجوه.

فنقول: الذي يظهر من فقهائنا في باب العبادات: ملاحظة طريقة الاحتياط بالنسبة إلى الخنثى. وظاهر كلام ثاني المحققين في الجمعة - كما مر - كون هذا مسلما عند الأصحاب، ولذلك أورد عليهم في عدم وجوب الجمعة عليه (9).

ويؤيده ما ظهر من فتوى المعظم بأصالة الاشتغال في شرائط العبادات وأجزائها، ولكن التحقيق - على ما قرر في الأصول - عدم لزوم الاحتياط وجواز التمسك بالبراءة في ماهية العبادات.

فمقتضى القاعدة رجوع الخنثى إلى أصالة البراءة، إلا فيما دل الدليل الخاص عليه، كما أشرنا إليه في مواضع عموم النص، وكون ما خرج منه المرأة، وبه نطق كلام ثاني المحققين والشهيدين في بعض الموارد، كما سمعت. وفتوى الأصحاب بالاحتياط لم يتبين إرادتهم اللزوم، ولم تصل إلى حد الإجماع، بل التتبع يقضي بخلافه، وما يوهمه ظاهر عبارة الكركي (1) ممنوع.

وأما في الوضعيات: فتراعى فيه أصالة العدم، وهو الذي يلوح من كلامهم أيضا، فيتبع ms017 في ذلك أخس الاحتمالين، عملا بالمتيقن.

وأما في الدية والميراث: فعلى ما حققناه من كونه واسطة واقعية، فما أفتى به الأكثر من أنه يورث نصف النصيبين وله نصف الديتين مطابق للقاعدة والاعتبار، فضلا عن ورود دليل خاص، فلا تذهل.

وأما في دية الأطراف والجراحات: فحيث إن المرأة تعاقل الرجل إلى الثلث، فإذا بلغه أو تجاوزه ترد إلى النصف، ففي كون الخنثى - أيضا - كذلك في المساواة إلى الثلث والرد إلى ثلاثة أرباع (2) بعده، أو المساواة مطلقا إلا في دية النفس، وجهان، ولا ريب أن الأول مخالف للقاعدة، فلا يرتكب حيث لا دليل عليه.

نعم، يقوم وجهان بعد ذلك:

أحدهما: مساواته للرجل مطلقا، لعموم أدلة دية الأطراف والجراحات خرج (3) المرأة بالدليل وبقي المقام، إلا إذا بلغ تمام الدية فثلاثة أرباع.

وثانيهما: كون الخنثى تعاقل الرجل بنسبته، بمعنى: أن المرأة التي ديتها نصف دية الرجل إذا ساواه إلى الثلث فالخنثى تعاقله إلى النصف، لأن التفاوت بين الثلث والنصف ثلث النصف، فيكون التفاوت بين ثلاثة أرباع الدية ونصفها ثلث الأرباع وهو الربع، ففي قطع خمس أصابع من الخنثى خمسون من الإبل، وفي الستة يرد

إلى خمس وأربعين.

ويحتمل وجه ثالث، وهو: كون دية الخنثى في الأطراف ثلاثة أرباع دية الرجل من أول الأمر، ففي إصبع منه سبعة ونصف من الإبل على قاعدة التوزيع وأصالة عدم المساواة خرجت المرأة بالدليل.

والأخير أوفق بالاعتبار، لكن يرد عليه لزوم كونه أنقص من المرأة فيما لم يبلغ الثلث، مع أن ديته أزيد من ديتها.

والأول أوفق بالدليل، لكن يرد عليه مساواته للرجل مع أن ديته أنقص من ديته.

والوسط مخالف للقاعدة من وجهين: مساواته للرجل إلى النصف، ورده بعد ذلك إلى حده، مع أنه لا دليل عليه، والقياس باطل.

ويمكن تتميم الوجه الأول الذي منعناه: بأن الخنثى في الواقع إما ذكر أو أنثى أو واسطة، وعلى التقادير لا ينقص عن المرأة، فتساوي الرجل إلى الثلث بالأولوية، ثم يرد إلى ثلاثة أرباع على قاعدة التوزيع.

وهناك وجه خامس (1) وهو: ms018 كونه يعاقل المرأة في القدر المساوي للرجل وما فوقه إلى أن يبلغ الدية التامة، فتزيد على دية المرأة بمقدار نصفها، ففي تسع أصابع منه خمسة وأربعون من الإبل، وفي العشرة يرتقي إلى خمسة وسبعين، عملا بالمتيقن في الأول، وبالقاعدة في الثاني، وللبحث مجال واسع.

وثانيهما: أن الخنثى - على ما في كتب اللغة - من له ما للرجال وما للنساء، وبه عرفه في ميراث المسالك (2) وكذا غيره من أساطين الفقه، وجعلوا من ليس له الفرجان يورث بالقرعة، كما ذكرناه.

فهل مرادهم في سائر المباحث التي حررناها من الخنثى ما ذكروه في الميراث، أو المراد مطلق المشتبه فيشمل الممسوح أيضا، والفرق بينهما ليس إلا

في الميراث؟ لم أجد في كلامهم في سائر المباحث ما يوضح هذا المعنى.

نعم، سمعت ما في كلام الكركي من أن الميت المشتبه كالخنثى مع احتمال القرعة ضعيفا (1)، فيحتمل إرادته ما يعم الممسوح، فيفيد إلحاقه بالخنثى وإن لم يسم بالخنثى.

ويحتمل أن يكون مراده: الاشتباه بالعارض - كقطع الأعضاء أو اضمحلالها بحيث لا يتميز - وهذا هو الظاهر بقرينة كلام الدروس، حيث فرضه فيما لو وجد صدر الميت أو ما لا مميز له.

فمقتضى الضوابط أن يريدوا بالخنثى ما مر، ويرشد إليه عبارة الشهيد رحمه الله في الدروس في ميراث الخنثى وشبهه (2) ويكون حكم الممسوح مع القرعة في جميع الأحكام، حتى في الدية والشهادة ونحو ذلك.

وهذا مقتضى التحقيق الذي ذكرناه - أيضا - من كون الخنثى واسطة في الواقع دون الممسوح، فإنه ناقص العضو، فيقرع له كما ذكروه في باب الميراث، ويجري عليه حكم ما أخرجته القرعة في عبادة أو غيرها على ما يقتضيه النظر القاصر، والله أعلم (3) بالسرائر.

الثالث:

أنه لا ريب أن ما ذكرناه من الضابط إنما هو مع الاشتباه وعدم الانكشاف بالعلائم، وأما معه فلا بحث.

وأما العلامة، فلنقدم الكلام - أولا - فيما ذكره الأصحاب وورد في النصوص، ثم نبين ما يؤدي إليه النظر. قال العلامة - أعلى الله مقامه - في ميراث القواعد: من له الفرجان يرث على

الفرج الذي يبول ms019 منه، فإن بال منهما فعلى الذي يسبق منه البول، فإن جاء منهما فعلى الذي ينقطع منهما أخيرا، فإن تساويا أخذا وتركا حصل الاشتباه. فقيل:

بالقرعة، وقيل: بعد أضلاعه، وقيل: يرث نصف النصيبين. ونبات اللحية، وتفلك (1) الثدي، والحبل، والحيض علامات على الأقرب (2).

وقال المحقق نجم الدين أبو القاسم بن سعيد في الشرائع: يرث على الذي يسبق منه البول، فإن جاء منهما اعتبر الذي ينقطع أخيرا. فإن تساويا قال في الخلاف: فيعمل فيه بالقرعة. وفي النهاية والإيجاز والمبسوط: نصف النصيبين.

وقال المفيد والمرتضى: تعد أضلاعه (3).

وقال شيخنا الشهيد - قدس روحه السعيد - في الدروس: من له ما للرجال وما للنساء يورث بما يبول منه، فإن بال منهما فبالذي يسبق منه البول، فإن سبق منهما معا ورث على الذي يتأخر انقطاعه. وقال القاضي: يورث على الذي يسبق انقطاعه، وهو ضعيف، فإن تساويا فهو المشكل. وقال المفيد والمرتضى وابن إدريس: تعد أضلاعه. وفي الخلاف: يورث بالقرعة. وقال الحسن: إن كان هناك علامة من لحية أو بول أو حيض أو احتلام أو جماع، وإلا ورث ميراث رجل، وهو متروك. والمشهور أن له نصف النصيبين (4).

وقال الشهيد الثاني في المسالك: ومن علاماته البول، فإن بال من أحدهما دون الاخر حكم بأنه أصلي، وهذا موضع وفاق، فإن توافقا اعتبر أسبقهما، وهذا أيضا متفق عليه، فإن تساويا فالأكثر على اعتبار ما ينقطع أخيرا. وشذ قول ابن البراج حيث جعل الأصلي ما سبق منه الانقطاع. وذهب جماعة - منهم:

الصدوق رحمه الله وابن الجنيد والمرتضى - إلى عدم اعتبار الانقطاع أخيرا. وفي الخلاف بعد ذلك القرعة. وذهب الأكثر إلى نصف النصيبين، والمفيد وابن إدريس

والمرتضى إلى عد الأضلاع (1).

وأما الأخبار: ففي موثقة هشام بن سالم: تورث من حيث تبول (2)، فإن خرج منهما جميعا فمن حيث سبق، فإن خرج سواء فمن حيث ينبعث، فإن كانا سواء ورث ميراث الرجال والنساء (3).

وفي رواية شريح ذكر الأولين، ثم فيه عد الأضلاع (4).

إذا عرفت هذا فنقول: لا ريب أن هذا المقام من مسائل الموضوع الصرف المشتبه، ms020 فإذا حصل العلم لنفس المكلف أو للحاكم الشرعي بأحد الطرفين حكم به وعمل بمقتضاه.

أما الأول: فلأنه ليس وراء العلم شئ، وهو حجة مطلقا.

وأما الثاني: فإنا وإن لم نجوز التقليد في الموضوع، لكن سيأتي في ولاية الحاكم الشرعي أن حكمه في الموضوع نافذ مع اشتباه العرف تبعا للحكم، فيرجع إلى التقليد في الحكم حقيقة، وبيانه موكول إلى محله.

وأما لو حصل الظن لنفس المكلف، فالذي اخترناه في الأصول: عدم حجية الظن في الموضوع الصرف، للنواهي الكتابية، وعدم جريان مقدمات الدليل الرابع فيه، لعدم انسداد باب العلم فيه غالبا، فيرجع في المشكوك فيه إلى الأصول بحسب المقامات.

وأما حجية ظن المجتهد فيه مع اشتباه أهل العرف، فالذي يقوى في النظر حجيته إذا حكم به كالعلم، لاستتباعه الظن بالحكم وهو حجة، ويأتي هذا أيضا في محله، مع أنه يمكن مع قطع النظر عن ذلك القول بحجية الظن هنا لوجهين:

أحدهما: عدم إمكان الاحتياط في مثل الميراث لتعارض الحقين، وعدم

إمكان الرجوع إلى البراءة، وليس هنا أصل موضوعي أيضا، والروايات متعارضة في الجملة، ثم ليس صالحا لتميز مثل هذا الموضوع بحيث يركن إليه النفس، فالإحالة (1) إلى ظن الحاكم الشرعي أولى.

وثانيهما: أن الامارات المنصوصة ليس شئ منها هنا مما يفيد القطع، بل كلها ظنية، ومن المعلوم عدم مدخلية خصوصيتها في ذلك، بل اعتبرت كاشفة عن الواقع ولو ظنا، فكل أمارة أفادت ذلك تكون حجة.

ويؤيده جعل العلامة اللحية ونحوها أمارة (2) وجعل الحسن (3) العبرة بما نقله [عنه] في الدروس (4). فعلي القول باعتبار الظن مطلقا في الترجيح نقول (5).

إن مرجحات الذكورية: اللحية، وعدم تفلك الثدي، والاحتلام، وشدة الرغبة بالنساء في الجماع والإحبال، وعفونة المني وغلظته، وخروج عظم الحلقوم، والبول من الذكر أو سبقه منه أو انقطاعه منه أخيرا، ونقص الأضلاع.

ومن مرجحات الأنوثية: عدم اللحية، والتفلك، والحبل، والحيض، ورقة المني، وتساوي الأضلاع، والبول أو سبقه أو انقطاعه أخيرا من الفرج الاخر، وعدم خروج العظم.

فإن وجدت المرجحات في أحد الجانبين دون الاخر فلا كلام، ms021 وإن تعارضت فهنا صور:

أحدها: تعارض اللحية مع التفلك، والترجيح للحية، لإمكان التفلك في الرجل إمكانا واضحا، دون اللحية في الأنثى، فإنه نادر (6) جدا.

وثانيها: تعارضها مع الحيض، والترجيح للحيض، لإمكان اللحية في المرأة، بل وجودها، كما حكي في الآثار.

وثالثها: تعارضها مع الحبل، والترجيح مع الحبل، لعين ما مر.

ورابعها: تعارضها مع الامارات المنصوصة الأربعة إذا كانت للمرأة، والترجيح مع النص المعتضد بالفتوى، بل الاعتبار أيضا، ويكفي في الترجيح وجود الواحد فضلا عن المتعدد.

وخامسها: تعارضها مع رقة المني، أو قلة الرغبة، أو عدم العظم، والترجيح للحية.

وسادسها: تعارض الاحتلام مع الحيض، والثاني أقوى.

وسابعها: تعارضه مع الحبل، والترجيح للحبل.

وثامنها: تعارضه مع المنصوصات، والحكم كما مر.

وتاسعها: تعارضه مع العدميات، والترجيح للاحتلام.

وعاشرها: تعارضه مع التفلك، وفي الترجيح نظر.

وحادي عشرها: تعارض الأحبال مع التفلك، والأول أقوى.

وثاني عشرها: تعارضه (1) مع الحبل، ولا ترجيح.

وثالث عشرها: تعارضه مع الحيض، والثاني أرجح.

ورابع عشرها: تعارضه مع المنصوصات، والنص أقوى.

وخامس عشرها: تعارض العظم مع التفلك، ولا ترجيح.

وسادس عشرها: تعارضه مع الحبل أو الحيض، والترجيح لهما.

وسابع عشرها: تعارضه مع أحد المنصوصات، والترجيح كما في غيره (2).

وثامن عشرها: تعارض سبق البول مع تأخر الانقطاع، والترجيح للسابق، لتقدمه في النص والاعتبار.

وتاسع عشرها: تعارض السبق أو البول مع عد الأضلاع، والترجيح للأولين عملا بالموثق (1) والخبر (2) المقدمين لهما عليه.

والعشرون: تعارض الانقطاع مع عد الأضلاع، والترجيح للأول، لقوة الموثق سندا وعملا (3).

ويعلم تعارض الاثنين والثلاثة والأزيد مع التساوي أو التفاوت بالمقايسة، والمدار على الرجحان في النظر.

وأما على القول بالتعبد:

فنقول: قد عرفت دعوى الإجماع على العلامتين الأوليين على الترتيب، فلا كلام في اعتبارهما مع دلالة الموثق ورواية شريح عليهما. وأما الانقطاع أخيرا، فمستفاد من قوله: (من حيث ينبعث) في الموثقة، والمراد به ذلك على ما فهمه المشهور، فيكون حجة أيضا.

ولكن تضعفه أمور:

أحدها: احتمال كونه بمعنى سبق الانقطاع، ولعل ذلك مستند ابن البراج.

وثانيها: احتمال كونه بمعنى الخروج بقوة، ms022 بل الظاهر من اللفظ ذلك.

وثالثها: عدم اعتبار جماعة من القدماء ذلك.

ورابعها: دعوى المرتضى رحمه الله الإجماع على عد الأضلاع بعد الامارتين (4).

وخامسها: رواية شريح، حيث تركته وذكرت عد الأضلاع.

ويؤيده أمران:

أحدهما: فتوى الأكثر الكاشف عن معنى الرواية أيضا.

وثانيهما: مساعدة الاعتبار، لأن التساوي في الخروج مع تأخر الانقطاع

علامة لكونه أصلا عادة.

والظاهر أن الترجيح مع المشهور، والوجه بعد التأمل واضح.

وأما عد الأضلاع: فالرواية وإن كانت ضعيفة، لكن تتأيد بالتعليل بأن حواء خلقت من ضلع آدم الأيسر، وبما علم من طريقة أهل التشريح والتجارب كونه كذلك.

لكن قد عرفت أنه غير حاسم للأشكال كما زعمه القائلون به، فلو لم يكن التفاوت بضلع تام بقي الأشكال على حاله، فالمرجع الموثق المنطبق على ما قررناه من القاعدة في نصف النصيبين في الإرث، والديتين في الجناية، والأصول المعتمدة في سائر المباحث، كما عرفت.

وفي اعتبار تكرر الأمارة كلام يأتي في ذي الحقوين.

الرابع: في أحكام ذي الحقوين والمراد به: من له بدنان في حقو واحد، ولم يتعرض له الأصحاب إلا في الميراث.

ففي الشرائع: من له رأسان أو بدنان على حقو واحد يوقظ أحدهما (1)، فإن انتبها فهما واحد، وإن انتبه أحدهما فهما اثنان (2).

وفي القواعد: يوقظ أحدهما، فإن انتبها فهما واحد، وإن انتبه أحدهما فهما اثنان في الميراث (3).

وفي الدروس: يوقظ أحدهما بعد نومهما، فإن انتبها فهما واحد، وإن انتبه

أحدهما فهما اثنان، كما قضى به علي عليه السلام. وقال أبو جميلة: رأيت بفارس امرأة لها رأسان وصدران في حقو واحد من وجه يتغايران (1).

وفي المسالك: والقول باعتبار تعددهما ووحدتهما بالإيقاظ هو المروي من طرق الأصحاب عن علي عليه السلام: (أنه ولد على عهده مولود له رأسان وصدران في حقو واحد، فسئل علي عليه السلام في أمره في الميراث، فقال: يترك حتى ينام، ثم يصاح به، فإن انتبها معا كان له ميراث واحد، وإن انتبه واحد وبقي الاخر فإنما يورث ميراث اثنين) (2) وفي طريق الرواية ضعف أو جهالة، لكن ms023 لا راد لها (3).

وهنا مباحث:

الأول: أن هذه الأمارة هل هي تعبدية - كما هو ظاهر الأصحاب حيث اقتصروا عليه - أو لا، بل هي أحد الامارات أو أضبطها؟ والكلام هنا كما قررناه في أمارة الخنثى: من كون العبرة بالعلم أولا، ثم بظن الحاكم الشرعي من الامارات.

والذي يقتضيه النظر عدم كون الأمارة تعبدية، بل كل ما كشف عن الواقع.

فلو تخالفا - مثلا - في الإرادة بحيث كل منهما يريد غير ما يريد الاخر، مثلا:

يريد أحدهما القيام ويمسكه الاخر، أو يريد أحدهما المصير إلى الدار والاخر المصير إلى السوق ونحو ذلك من الإرادات المتعاكسة التي تظهر آثارها في البدن [فهما اثنان] (4)، ومثل ذلك كون أحدهما فطنا ذكيا والاخر غبيا، وحفظ أحدهما ونسيان الاخر، ونحو ذلك من الامارات.

نعم، يمكن أن يقال: إن هذه الامارات معتمدة عند أهل العرف وغيرهم، ومتى

ما حصل شئ منها يعلم أو يظن ظنا قريبا منه أنهما متعدد. ومحل البحث ما كان خاليا عن مثل هذه، كما يعطيه ظاهر الرواية: (ولد بعهده مولود فسألوه عن ميراثه) (1) والظاهر أنه لم يبلغ مبلغا يمكن اختباره بهذه العلامات، فلا تدل الرواية على عدم العبرة بما ذكر وإن كان ظاهر الأصحاب ذلك.

بل يمكن أن يقال: إن النص والفتوى لا يدلان على انحصار العلامة، نظرا إلى أن غير النوم والانتباه من العلامات فيها أمارة التعدد كثيرة - كما مثلناه - وأما أمارة الوحدة فلا غالبا، مثلا (2) تطابقهما في القيام والقعود والإرادة لا يدل على اتحادهما، لجواز كونهما متواطئين على هذا المعنى اختيارا، أو كون طبيعتهما بشدة المجاورة وتقارب القوى متوافقتين، وكذلك الذكر والنسيان والذكاوة والغباوة، فإن تطابق الاثنين في الفهم والمرتبة (3) في أمور خاصة شائع الوقوع وإن تميزا بأمور اخر. بخلاف النوم والانتباه، فإنه دائر مع الوحدة والتعدد وجودا وعدما وإن كان فيه أيضا نظر، إذ انتباه اثنين في آن واحد سيما مع تقارب الحواس وتناسب الطبيعة خصوصا بالصياح - كما في الرواية - لا تلازم بينه وبين الوحدة، وليس ذلك إلا كما مثلناه.

وبالجملة: لم ms024 أجد للجمود على النص وجها يعتمد عليه. نعم، هو أحد العلائم في ذلك.

الثاني: أن المراد بالانتباه والنوم - بناء على الاقتصار عليه - هل خصوص ما عبر به في النص، أو هو مثال؟ فلو فرضنا أنه أخذ أحدهما النوم وبقي الاخر مستيقظا، فعلى ما في النص لا يكون هذا علامة، بل يعتبر نومهما جميعا، فيعتبر بالانتباه. بخلاف ما لو قلنا: إن المراد: النوم في أحدهما دون الاخر كيف كان،

فلا يفترق الحال بين الابتداء والاستدامة.

ويمكن أن يقال بالجمود على النص، لأن الانتباه في أحدهما أقوى دلالة على التعدد، لأن عود الروح إلى الشخص الواحد بعد اجتماعه (1) لا يكون إلا بسريانه إلى الأجزاء كافة، بخلاف نوم أحدهما دون الاخر، لأن عروض النوم إنما هو باستيلاء البخار على الحواس، ويمكن استيلاؤه على أحدهما أسبق من الاخر، فإنا نرى أنه يمكن أن تنام إحدى العينين دون الأخرى وأن ينام البصر دون السمع، وذلك لتفاوت الحواس قوة وضعفا، فلعل في البدنين أو الرأسين أيضا تفاوتا مثل هذا التفاوت.

ولما لم يمكن غالبا انتباه إحدى الحواس دون الأخرى (2) فعدم انفكاك البدنين أو الرأسين في ذلك أولى. وهو المتجه مع احتمال اعتبار الغالب وكون الأمارة مبنية على الظن، وهو موجود في المقامين.

والظاهر أن خصوص (الصياح) لا مدخلية له، بل لو انتبه أحدهما بالدفع (3) بآلة صغيرة لكان كذلك، بل دلالة الانتباه فيهما به (4) على الوحدة أزيد من الصياح.

نعم، انتباه أحدهما دون الاخر في الصياح أشد دلالة على التعدد.

ومن بعض ما قررنا ظهر ما في كلام الأمام ولي الملك العلام، من اعتبار ما لا يناله فهم آحاد الأنام، مع ما فيه من دقائق اخر، يظهر بعد التأمل.

ومن ما مر يظهر أنه لو تعارض سبق النوم إلى أحدهما مع الانتباه دفعة يقوم الأشكال: من أن الانتباه منصوص، ومن أن دلالته على الوحدة أضعف من دلالة النوم على التعدد اعتبارا، مضافا إلى أن ظاهر النص ذكر هذا علامة للتعدد، لا عدمه علامة للاتحاد وإن ذكر في ms025 النص، لكنه مسوق لبيان غيره.

الثالث: أن العلامة المنصوصة هنا وعلائم الخنثى هل يعتبر فيها التكرر (1) مرارا بحيث يعلم كون المعتاد ذلك حتى يحكم به، أولا بل يعتبر دفعة واحدة فأيهما تحقق قضي به وإن تخلف بعد ذلك، أو يفترق الحال بين أمارات الخنثى فيعتبر التكرر (2) دون المقام فيعتبر الواحدة (3) أيضا؟ احتمالات لم ينص على شئ منها الأصحاب.

وجه الأول: بعد اعتبار المرة الواحدة، نظرا إلى أن الأمارة للكشف لا تعبد صرف، والمرة الواحدة غير كاشفة، لأن هذه الأمور عاديات قابلة للتخلف، فربما تكون هذه الدفعة مما تخلفت عن العادة، مضافا إلى أن المرة الثانية إذا حصلت بعكس المرة الأولى لم يبق وثوق بالأولى أصلا، لاستحالة الترجيح من غير مرجح، ومجرد السبق غير كاف، مع أن ظاهر النصوص الإطلاق بحسب الأزمان، مثل قوله: (فبأيهما يبول، أو يسبق، أو ينبعث) أو (إذا انتبه أحدهما) فمتى ما حصل أحدهما في أي زمان كان يشمله النص كما شمله في الأول، فيتعارض الامارتان.

ووجه الثاني: أن ظاهر الأخبار الإطلاق، وهو يصدق بالواحدة فيحكم (4) بها، فإن عارضه بعد ذلك وضع آخر فلا عبرة به بعد الحكم، لأن الموضوع ليس مشتبها بعد ذلك حتى يلاحظ أمارة أخرى متعارضة [أولا] (5) بل على تقدير التخالف يصير بمنزلة رجل يخرج بوله من ثقب آخر لآفة، أو امرأة كذلك. ووجه الثالث: أن موثقة هشام في الخنثى (6) عبر (7) في العلائم بصيغة المستقبل الدالة على التجدد والاستمرار، ورواية الباب عبر (8) بالماضي الدال على كفاية الوقوع مرة، مضافا إلى أن رواية الخنثى عبر (9) بموضوع عام ودل (10) على

حكم كلي يمكن فيه اعتبار الدوام والاستمرار في الأمارة، بخلاف المقام، فإنه قضاؤه عليه السلام في مولود خاص في ميراثه. مع أن دلالة الانتباه على الوحدة والتعدد أقوى بحيث يبعد اختلافه، بخلاف البول ونحوه، كما لا يخفى.

والذي يقوى في النظر الوجه الأخير، بل هو الأوفق بالنص والفتوى أيضا، فتدبر.

فائدتان:

أولاهما: أنه على القول باعتبار الاستمرار، فهل يكفي فيه المرتان أو الثلاث، أو يعتبر ما ms026 يصدق به العادة؟ والذي يترجح في النظر كفاية المرتين، لوجود معنى التجدد المستفاد من النص فيه، واستقراء موارد الشرع من اعتبارهم في العادة المرتين، ونصوص الحيض الحاكمة بالعادة بهما، فليكن هنا كذلك.

ثم على تقدير تحقق العادة والحكم، فإن انقلبت بعد ذلك العادة وتكررت في خلافه، فهل يعمل بالثانية - كعادة الحيض - فيدور الذكورية والأنوثية مدار العادة في خروج البول مثلا، أو لا، بل ينتقل بعد ذلك إلى الأمارة التي بعدها، لتعارض الأولى وسقوطها عن الاعتبار، فإن لم يكن وراءها علامة فهو المشكل الذي يقضي فيه كل على مذهبه، أو لا ينتقض الحكم بالانقلاب مطلقا، استصحابا لما ثبت والشك في كون التغير رافعا له أم لا، ولإطلاق النص في الحكم بذلك الشامل لما لو تجدد ما يغايره؟ وجوه. والذي يقوى في النظر القاصر الوجه الأوسط، إذ لا إطلاق في النص بحيث يشمل هذا الفرض، والحكم مراعى بعدم انكشاف الخلاف، فلا وجه للاستصحاب، فتأمل جدا.

وثانيتهما: أن على القول بالمرة فهل العبرة بها كيف اتفق، أو لا، بل ما يتفق بعد

حكم الحاكم الشرعي؟ وجهان، ولا يخفى قوة الثاني، إذ العبرة بالمرة مخالفة (1) لظاهر النص والاعتبار في الجملة. ولو سلم دلالة النص فالمتيقن ما حصل منه بعد حكمه، وأما ما وجد سابقا ولو عند نفس المكلف فلا عبرة به. والمسألة محل إشكال، والبحث فيه لا يسعنا المجال.

الرابع: أن اعتبار هذه العلامة لا كلام فيه في الميراث. وأما الأحكام الأخر:

فهل هي تابعة للميراث في ذلك [مطلقا] (2) لعدم الفرق ولأنه أمارة كاشفة عن الواقع لا تعبدية صرفة فمتى ما علم في الواقع الوحدة أو التعدد فيتبع، أو ليست بتابعة نظرا إلى أن النص إنما ثبت فيه، ولعل الفرق هناك موجود، وكونه كاشفا عن الواقع مطلقا غير معلوم؟ وجهان.

والتحقيق: أن الأمارة كاشفة مطلقا كما هو ظاهر النص. ومع ذلك لا يستلزم إجراء أحكام الوحدة والتعدد عليه في سائر الأبواب، نظرا إلى أن الأحكام المعلقة على الوحدة والتعدد قد تنصرف إلى الفرد الشائع ms027 المتبادر، وقد لا تنصرف، فالنظر في كل واحد من المباحث لا بد منه.

قال العلامة رحمه الله في القواعد بعد عبارته السابقة: وكذا التفصيل في الشهادة، أما التكليف فاثنان مطلقا، وفي النكاح واحد وإن كان أنثى، ولا قصاص على أحدهما وإن تعمد مطلقا. ولو تشاركا ففي الرد مع الانتباه لا دفعة إشكال، ودفعة أشكل (3).

وفي المسالك: وحكمها ورد في الإرث، وينبغي مثله في الشهادة والحجب لو، كان [له] (4) أخا. أما في العبادة فاثنان مطلقا، فيجب عليه غسل أعضائه كلها ومسحها، ولو لم يتوضأ أحدهما ففي صحة صلاة الاخر نظر، ويمكن هنا اعتبار الأيقاظ [أيضا] (5)، فمن لا ينتبه لتنبه الاخر لا يعتبر طهارته في صحة صلاة الاخر

للحكم بتعددهما. وفي النكاح هما واحد من حيث الذكورة والأنوثة. أما من حيث العقد، فالظاهر توقفه على رضاهما معا، وكذا يقع الأشكال في الطلاق. وفي العقود - كالبيع - هما اثنان. وفي الجناية [هما] (1) اثنان لا يقتص من أحدهما بجناية الاخر، ولو اشتركا في الجناية اقتص منهما. وهل يحسبان بواحد أو باثنين حيث تكون الجناية في غير المشترك؟ وجهان، ولو كانت جنايتهما في المشترك وهو ما تحت الحقو - اكتفي بواحدة (2).

إذا عرفت هذا فالكلام في جهات:

الأولى: أنه لا يقوم من هو كذلك مقام اثنين في تراوح البئر وإن قيل بتعدده، إذ المتبادر غير ذلك، ولمعلومية مدخلية القوة فيه، وضعف هذين باشتراك ما تحت الحقو واضح. وينزح من البئر لو وقع فيه ومات نزح الاثنين، نظرا إلى أن الواحد الذي فيه سبعون دلوا لا يشمل إطلاقه ذلك.

فإن قلت: التعدد أيضا لا يصدق عليه.

قلت: بعد التعارض يقضي الاستصحاب ببقاء النجاسة إلى اليقين بالمزيل.

قيل: فأين يعلم اليقين بالمزيل؟

قلنا: ينفى ما زاد على مقدر الاثنين بالأولوية. مع احتمال إلحاقه بما لا نص فيه إن أوجبنا فيه نزح الجميع، وأما على الثلاثين أو الأربعين فلا، إذ لا ينقص عن الواحد قطعا.

وفي الوضوء يعتبر غسل جميع الأعضاء إن حكمنا بالوحدة - كالعضو المشتبه في غيره - مقدمة للواجب، ms028 فإن لم يمكنه سقط بحسب التعذر كغيره، ويبطل وضوؤه بالحدث.

وهل يبطل بنوم أحدهما أو إغمائه أو جنونه بناءا على أن هذه ليست أمارة

التعدد، أو لا؟ وجهان، مقتضى الاستصحاب الثاني حتى يحصل اليقين بالناقص.

وإن قلنا بالتعدد مع الأمارة، فالأقوى أنه يكفي في وضوء كل منهما غسل أعضاء نفسه المختصة أو المشتركة، لشمول أدلة الوضوء، وعدم حصول الاشتباه حتى يجب مقدمة (1) ولا يضره بقاء الحدث في أحدهما في صلاة الاخر، لأصالة عدم المانعية، وليس ذلك إلا كركوب المحدث على المتطهر في الصلاة، فتبصر.

ولو تطهرا معا فينتقض طهارتهما بالحدث الحاصل من العضو المشترك كالبول، لشمول أدلة النقض لهما. بخلاف الحدث المختص، كنوم أحدهما دون الاخر، فإنه ينقض طهارة النائم خاصة.

وعلى هذا، فلا يجوز للمحدث منهما الصلاة، ولا الطواف الواجب، ولا مس كتابة القرآن [بعضوه المختص] (2) ويجوز كل ذلك للمتطهر، ولا يضره اتصال غيره به. وفي العضو المشترك نظر، فيحتمل جواز المس به مطلقا لأنه متطهر من جهة، ويحتمل المنع لأنه محدث من جهة أخرى، ويحتمل لحوق كل حكمه، فإن مس به المحدث عصى دون المتطهر، ولا يزر واحد منهما وزر الاخر لو وقع قهرا، ولو تراضيا على المس فالمحدث عاص.

وهل لكل منهما منع الاخر عن المس كالمشتركين في الملك، أم لا لتسلط كل منهما بتمام العضو لا على الإشاعة، أو للمتطهر منع المحدث للنهي عن المنكر دون العكس، أو بالعكس، لأن للمحدث الحذر عن مماسة عضوه المصحف، ولو مس المحدث فإنما عصى على نفسه؟ والأجود الوجه الثالث، إذ لا ضرر على المحدث حتى يمنع عنه.

ولو شك أحدهما في الوضوء أو شئ من أفعال الغسل أو الصلاة فعلا أو ركعة أو في أفعال الحج، أو غير ذلك - كالاستبراء ونحوه - وحفظ الاخر.

فإن قلنا بالوحدة، فهل يجري حكم الشك أو الذكر؟ وجهان، والأقرب أن مع

بقاء الشك مع مخالفة الاخر يعمل بمقتضى الشك، لصدق أدلته الواردة على غيرها إن لم يلزم منه الأبطال، وإلا فالعمل على من يذكر ms029 لأصالة الصحة.

ولو استلزم كل منهما البطلان - كشك أحدهما بين الواحدة والاثنتين وعلم الاخر بزيادة ركعة عن الفريضة - فلا كلام. وإن كان الشك مصححا دون الذكر، فالترجيح للصحة. ويحتمل في صورة صحتهما معا تقديم قول الذاكر لو وافق الأصل، كذكر أحدهما كون الركعة اثنتين. وشك الاخر بينهما وبين الثلاث (1).

ويحتمل تقديمه مطلقا ما لم يبطل، لأصالة البراءة عن أحكام الشك، وانصراف أدلته إلى غير ما عارضه ذكر.

وإن قلنا بالتعدد، فلكل حكم نفسه إذا لم يتعارض بزيادة أو نقصان مبطلين، والوجه واضح. وإن تعارض - كالشاك بين الاثنين والثلاث الباني على الثلاث ومن تيقن أنه اثنان، فيتعارضان في قيام الرابعة للثاني - ففي بطلانهما معا لعدم الترجيح، أو لزوم أحدهما إطاعة الاخر كفاية حذرا عن الأبطال فإن تنازعا فالقرعة، وجهان. الأقوى الثاني.

وإن أمكن إطاعة أحدهما بحيث لا يلزم الأبطال لصلاته وجبت على الأجود كالصبر بمقدار تشهد أو سلام.

وحكم الغسل والتيمم - طهارة ونقضا - مثل الوضوء، مع احتمال وجوب غسل الكل في الغسل وإن قلنا بالتعدد، ولكنه وجه ضعيف. وسطح اتصال البدنين معفو للتعذر على الأصح.

ولو اختلفا في الدم المستمر في المضطربة في الرجوع إلى الروايات، فمع الاتحاد يلزمهما الوفاق على معين ولو بحكم الحاكم أو القرعة، ومع التعذر فلكل حكمه، كما في الوضوء.

وكما لا يضر حدث أحدهما لا يضر وجود الخبث أيضا في ثوب الاخر

المختص، وكذا عدم الستر لو كانا أنثى مع التعدد. ومع الاتحاد فللمطيع قهر العاصي في وجه، ويسقط مطلقا في وجه آخر، ومع التعذر على الأول.

ويجب عليهما معا النية والقراءة والأذكار والأفعال في الصلاة لو صليا دفعة واحدة إن كانا متعددين. ولو صلى واحد منهما فيأتي بما يجب عليه وإن لم يصل الاخر.

وإن كانا متحدين فالواجب صلاة واحدة، لكن يجب في أفعال الصلاة المتعلقة بالأعضاء استعمال أعضائهما معا مقدمة للواجب، للشك في الأصلي والزائد. ولو امتنع أحدهما سقط إن لم نجعله علامة التعدد.

وأما في الأقوال - من قراءة وذكر - فهل يجب قراءتهما معا ms030 كالأفعال صرفا للأدلة إلى (1) الأصلي وهنا مشتبه فيجب مقدماته، أو يكتفى بالواحد لصدق القراءة وحصول الامتثال؟ وجهان. أقواهما (2) الثاني على إشكال، لاستلزامه تعدد السور والقران المبطل للعبادة - كما قرر في محله - بخلاف الأفعال، فإن سجودهما يعد سجودا واحدا وإن تعدد الأعضاء، فتأمل.

ولا يحسبان اثنين في انعقاد الجمعة والعيدين وإن تعددا، لانصراف الخمسة إلى المنفصل. مع احتمال الانعقاد، لعموم وجوب الجمعة، خرج ما لم يستجمع الخمسة ولو في حقو واحد بالدليل وبقي الباقي. وعلى الاتحاد فعدم الانعقاد واضح ولو سافر أحدهما قاصدا للمسافة دون الاخر، ففي كفاية قصد أحدهما في القصر مطلقا للقصد في أحدهما والتبعية في الاخر، أو عدمها مطلقا لأن مثل هذا لا يعد تبعية وقصد أحدهما مع عدم قصد الاخر غير نافع، أو كفايته على القول بالاتحاد لأنه مسافر، دون التعدد فلكل حكمه والتبعية ضعيفة، وجوه. أوسطها الأخير..

ويجئ نظيره في ناوي الإقامة، وإتمام الناوي هنا أوضح، ومثله ناوي المعصية.

ولا يجوز ائتمام أحدهما بالآخر مع الاتحاد. وأما مع التعدد ففي جوازه لأن (الاثنان جماعة) (1) وعدمه لعدم دخولهما في الإطلاق ولزوم تقدم الأمام - وهنا غير معقول - وجهان.

والحق أنا لو قلنا بجواز صلاتهما دفعة واحدة فلا بأس بالائتمام، والتقدم مع العذر ساقط.

نعم، يجئ شبهة في أنهما لو صليا دفعة فاستناد القيام والقعود ووضع الرجلين في السجود إلى أحدهما ليس أولى من الاخر، والمتبادر من الأدلة الاستقلال وهنا مشتركان، واجتماع علتين على معلول واحد ممتنع، والتشريك موجب لعدم الامتثال.

قلت: لا مانع من ذلك، لصدق استناد القيام والقعود عليهما عرفا مستقلا وإن كان في الواقع لهما مدخلية، لكن كونهما بحيث لو لم يكن كل منهما لقام الاخر وقعد كاف في ذلك. وسيجئ تحقيقه - إن شاء الله تعالى - في بحث الأسباب.

ومن هنا تبين: أن مع عجز أحدهما وقدرة الاخر فإن رضي الشريك بالاستناد إليه في القيام ونحوه صحت صلاته ووجب صلاة المختار، وإن لم يرض صلى معذورا.

ومع الاتحاد، لو صام أحدهما صوما واجبا عليه مضيقا - كرمضان ms031 - يكره الاخر على الإطاعة إن خالف وأمكنه ذلك. ولو أراد الصوم المندوب أو نذرا جديدا افتقر إلى رضاء الاخر، لأنه إضرار. ولو لم يطع الاخر في الواجب فمع اختلاف المعدة يصوم عملا بالميسور، ومع اتحادها ففيه الأشكال.

والحق أن المطيع يصوم وينوي، ولا يضره أكل الاخر وشربه وإن تقوى به

كالمكره على الإفطار. والأقوى أنه لا يجب عليه قضاء أيضا، للامتثال وعدم الفوات.

وأما مع التعدد فلكل حكمه في الوجوب والكفارة وغير ذلك، لكن مع اتحاد المعدة يجئ الأشكال، ويندفع بما مر.

وليس لأحدهما التبرع بالصوم أو العبادة الشاقة أو الحركة الغير محتاج إليها إلا مع إذن الاخر، للزوم الضرر.

ولكل منهما السعي في حوائجه (1) وأموره على قدر حاله، وليس للاخر ممانعته في ذلك. ولو تعارضا فالأقوى لزوم المهاياة كالعبد المشترك، فيصرف (2) يوما في حاجة أحدهما ويوما في الاخر مثلا. ولو منع أحدهما الاخر عصى، والحق عدم الضمان، لأن منافع الحر لا تدخل تحت اليد فلا يضمن بالفوات.

ولو أكره أحدهما الاخر على الإفطار مع اتحاد المعدة فقد أبطل صوم نفسه على الأصح. ولو تضرر أحدهما بالصوم لمرض ونحوه أفطر ويصوم الاخر وإن اتحد المعدة. ولو كان صومه يضر صاحبه في مرضه بشدة ونحوه ففي السقوط مطلقا لأنه إضرار، والعدم مطلقا لأنه واجب وجهان، والسقوط أقوى سيما مع أن ضرر الشريك يعود إليه - أيضا - مطلقا غالبا وإن تخلف في بعض الصور كوجع عين ونحوه.

ولو حجا مع التعدد عن استطاعة أو نذر أو نيابة أو مندوب أو ملفق يحتسب الأفعال المشتركة لكل منهما، ويأتي كل منهما بالمختص فيلبسان ثلاثة أثواب للإحرام لاشتراك الواحدة، ويلبي كل منهما ويطوف ويسعى. وخلل كل منهما مع عدم رضا الاخر لازم على نفسه وإن كان بعضو مشترك كالجماع.

نعم، في جواز نيابة كل منهما عن واحد نظر، منشأه عدم الاستقلال، وعدم أولوية استناد الطواف والوقوف ونحوهما إلى أحدهما دون الاخر. والأقوى

الجواز لأن كلا منهما آت بالأفعال عرفا، وليس هذا إلا كركوب اثنين على دابة ms032 في الطواف قاصدين له، ونحوه في غيره، فتبصر.

وكذا لو كان أحدهما أصالة والاخر نيابة.

وأما مع الحكم بالاتحاد فلا يجوز النيابة عن اثنين ولا الملفق، وإنما هو حج واحد، وتجب مباشرة جميع الأعضاء مقدمة، كما مر في الصلاة.

وأما العبادات المالية - من زكاة أو خمس أو صدقة أو كفارة - فعلى فرض الاتحاد فلا إشكال، وأما مع التعدد فلكل حكمه.

ولو ادعى أحدهما على الاخر مالا فمع التعدد يسمع ويقضى بينهما كغيرهما، ومع الاتحاد لا يعقل، لأنهما كالجزءين.

نعم، لو ادعى أحدهما على الاخر غصب حق أو إيذاءا أو ظلما (1) في أكل وشرب سمع دعواه مع الأثبات ويتوجه التعزير، أو اليمين (2).

الثانية: أنهما لو اتحدا بالأمارة فحكمهما في الشهادة حكم الواحد، سواء كان شهادة إثبات أو شهادة صحة كما في الطلاق عملا بالمتيقن وبمقتضى الأمارة.

وأما مع التعدد: ففي قيامهما مقام الاثنين نظر، من كونهما كذلك، ومن أصالة عدم تحقق الشرط أو السبب إلا في المتيقن وهو المنفصل.

والأقوى قيامهما مقامهما وفاقا للفاضل (3) وثاني الشهيدين (4) سيما على القول بحجية خبر الواحد مطلقا، ولم يثبت في الشهادة (5) تعدد أزيد من ذلك.

وأما في ما عدا النكاح من العقود: فإن قلنا بالتعدد فلا ريب أن لكل حكمه، عقدا ماليا كان: - كالوقف والبيع والصلح والإجارة والجعالة والهبة والعارية - أو بدنيا - كوكالة ومزارعة ومساقاة ووديعة وكفالة ونحوها - فلو كان المال من طرف

ذي الحقوين خاصة فلا إشكال، لأنه مسلط على ماله، ولا مدخل لشريكه في ذلك. ولو كان العمل من جانبه - ككونه أجيرا أو وكيلا أو عاملا، ونحو ذلك من العقود العملية - فهنا وجوه:

أحدها: عدم جواز مباشرة أحدهما ذلك، لأنه شريك لا يمضى تصرفه إلا بإذن الاخر، كالدابة بين مالكين، فلا يؤجر (1) أحدهما إلا بإذن الاخر.

وثانيها: الجواز، لأنه مسلط على نفسه، غايته تسلط الاخر أيضا على ذلك، فله إعماله في ذلك، وللشريك اجرة مثل حصته جمعا بين الحقين، وعدم إمكان قسمته إلا كذلك.

ثالثها: لزوم المهاياة كالعبد المشترك، فيقتسمان للأزمان (2) ولو بحكم ms033 الحاكم، فكل مسلط في حصته أن يعمل ما يشاء وعلى الاخر تبعيته.

ولا ريب في قوة الوجه الأخير.

ولو تقبل كل منهما عملا لا ينافي الاخر فلا كلام في الجواز.

ولو صارا أجيرين لشخص واحد برضاهما فالأجرة بينهما سواء، وهل يعد هذا من شركة الأبدان فيبطل، أو لا فيصح؟ الأقوى البطلان إلا مع توزع العمل وتقبل كل حصته لنفسه. وأما في الايقاعات المالية - كالفسخ والشفعة والعتق والوصية في وجه والتدبير والأذن والإجازة - يلتزم كل بحكم نفسه وماله، كالشخصين الممتازين.

وإن قلنا بالاتحاد، فهل يكفي رضاء واحد (3) منهما في عقد أو إيقاع مما ذكر سابقا لدخوله تحت الأدلة، أو لا بل يعتبر رضاهما معا؟ الأجود الثاني، لأن كلا منهما كالعضو والمال واحد لهما.

ويحتمل وجه ثالث، وهو: أنه وإن كان المال واحدا والمالك واحدا وهما كالجزءين [لكن حيث إن الجزءين] (1) هنا ليسا كاليدين في الإنسان، بل هما مستقلان في إحداث عقد أو إيقاع، فيكون نسبة المال الواحد إليهما بالإشاعة كما بين الشريكين، فيمضى تصرف كل منهما في نصف المال وإن لم يكن قابلا للقسمة ابتداءا. وهذا في مثل الوصية والتدبير لا إشكال فيه، لأنه يرجع إلى انتقال ما عدا ثلث النصف إلى الوارث.

وأما في المعاملات في الحياة، فاللازم منه انتقال حصة من ملكه أو انتقال حصة آخر إلى ملكه كما في الشفعة والفسخ بعد تراضيهما مثلا في البيع، فيلزم كون ذلك مختصا له دون شريكه ثمنا أو مثمنا، وذلك لا وجه له لاستلزامه التعدد، والفرض الاتحاد، ولو عاد ذلك إلى الإشاعة فصار معناه المضي من دون رضاء الاخر فليمض في الكل.

والذي يرجح (2) في النظر جريان أحكام التعدد مطلقا، لشمول أدلة العقود والايقاعات لكل منهما، ويكون لكل في ذلك مال نفسه، وإعطاؤهما في الميراث حصة الواحد لا يدل على عدم تملك كل منهما شيئا على إشكال.

الثالثة: أنهما في عقد النكاح - ذكرا كان أو أنثى - حكمه حكم سائر العقود من اعتبار تراضيهما معا، ولو قلنا هناك بالتجزئة مطلقا أو التعدد ms034 [مطلقا] (3) فهنا لا نقول به، لعدم انفكاك الشخصين، واعتبار رضاء أحدهما دون الاخر تحكم، فيعتبر رضاهما سواء اتحدا في الإرث أو تعددا، فلو كان ذكرا متحدا فلا إشكال، ولو كان أنثى وكان في الإرث واحدا يجري عليه في النكاح أيضا حكم الواحد في عدد الزوجات، وفي القسمة وغير ذلك وإن تعدد في الإرث.

فهنا كلام من وجوه:

أحدها: هل يصح عقدها لعموم دليل النكاح، أو لا لأنه جمع بين الأختين؟

وجهان، وقد صرح الفاضل بأنهما في النكاح واحد وإن كان أنثى (1) وكذا في المسالك (2) - كما عرفت - وهو كلام منظور فيه جدا.

اللهم إلا أن يقال: إن عموم أدلة النكاح قضى بالجواز، والمتبادر من قوله تعالى: وأن تجمعوا بين الأختين (3) غير هذا الفرض، فيدخل تحت العموم.

أو يقال: إن منشأ عدم جواز الجمع بين الأختين ليس إلا من جهة كونه منشأ للتشاجر والتنازع وقطع الرحم، وهذا لا يكون إلا مع تعدد الفرج، فإذا كان الفرج واحدا فلا تنازع. وفيهما نظر.

أما الأول: فلأنه كما لا يعلم دخوله في الجمع بين الأختين لا يعلم دخوله في (ما وراء ذلك) (4) والأصل في النكاح بعد الشك في العموم التحريم.

وأما الثاني: فلمنع كون العلة ذلك، ولو سلم فالتشاجر موجود أيضا، إذ ليس ذلك لمحض الوطئ، بل لعل لسائر المقدمات والميل ونحوها أيضا مدخل (5) في ذلك، والتفكيك فيها هنا ممكن، فعدم الجواز أولى، بل أقوى.

وثانيها: أنه هل يجري عليه (6) في القسمة وعدد الزوجات حكم الواحدة (7) إن قلنا بجواز نكاحه، لاتحاد الفرج - وهو العمدة في ذلك - أو لا، بل هو قائم مقام

الاثنتين، فلا يجوز غيره سوى الاثنتين، لظاهر التعدد وشمول الدليل؟ ظاهر كلام من جوز النكاح وقال: إنه واحد كون حكمه أيضا كذلك، وإلا لزم التفكيك المستغرب.

ففي مسألة الأختين الالتزام بالاتحاد وفي القسمة والعدد بالتعدد - كالإرث - تحكم بحت، كما أن إجراء حكم الواحدة في حياة الزوج والاثنتين في إرثه بعد موته أيضا مستبعد جدا. فكلام الفاضل والشهيد الثاني هنا لا أعرف مستنده.

وثالثها: ms035 مع كون الذكر (1) متعددا في الميراث ينبغي عدم جواز تزوجه، لعدم إمكان إباحة زوجين لامرأة واحدة.

ودعوى: أن ذلك للزوم اختلاط الأنساب - كما في النصوص - ومع اتحاد الفرج لا يلزم ذلك، مدفوعة بمنع كونه علة، بل هو حكمة، وإلا للزم جواز نكاح رجلين ليائسة في آن واحد ولا يقول به أحد، وغيره من النقوض كثيرة (2).

ويمنع عدم لزوم الاختلاط هنا، لأنه إذا ولد هنا ولد يكون له أبوان، والفرض أن لكل منهما أموال أو حقوق، ويلزم من ذلك الهرج والمرج في الأمور، مع أن لازم التعدد إذا ماتت زوجته أن يورث ميراث رجلين، وهذا غير معقول سيما مع كثرة الورثة والعول. ويتخرج من ذلك مسائل لا تنحل، مع ما فيه من التفكيك بين الحياة والموت وفيه بعد، فيكون المنع في الذكر أيضا أقوى.

ويمكن دفع ذلك كله بأنه وإن لزم ذلك في المقامين، لكن منع هذه النفس من النكاح شئ لا يرضى به الشارع، ومستلزم للعسر والحرج الوكيد المؤدي إلى التلف، إذ اجتماع شهوة شخصين في عضو واحد موجب للتلف السريع لو لم يكن له مدفع، ولا ضرر في الإسلام وهو شريعة سمحة (3). وشمول دليل المانعية لمثله ضعيف، والله أولى بالعذر، فلا وجه لمنعه من ذلك، وهو الأوفق بقاعدة الشريعة

ونوع المذهب وإن لم يساعده دليل خاص.

والوطئ بالملك كالعقد في هذه الأمور، فتدبر.

الرابعة: أن بعد التزويج لو أراد الذكر الطلاق فمع الاتحاد في الزوجية يلزم الاتحاد فيه أيضا، لكن ينبغي أن يناط برضاهما كالعقد، فلا يكتفى بطلاق أحدهما.

ومثله الكلام في الفسخ بالعيوب من جانبه.

ويمكن فرضه لو كان ذو الحقوين أنثى، لعدم اختصاص الفسخ بالذكر.

ويشكل بأنهما إن كانا في الواقع واحدا، فمتى طلق أحدهما أو فسخ ينبغي أن يؤثر، لصدق الاسم، ولا وجه لترجيح رأي المبقي على الفاسخ. وإن كانا متعددين فمتى ما فسخ أحدهما حرم على الزوجة أو الزوج، فلا يجوز استعمال الآلة المشتركة في الوطئ لتلفقه من زنا وحلال. وغاية ما دل الدليل على ms036 مخالف القاعدة في صورة تراضيهما وبقائهما على النكاح، دون اختلافهما ابتداءا أو استدامة.

اللهم إلا أن يقال: إذا حكم الشرع بالصحة في النكاح واحدا كان أو متعددا من جهة ما مر، فيشك في زواله بطلاق أحدهما في الذكر أو بفسخه مطلقا، فيستصحب الحكم إلى أن يثبت المزيل بتراضيهما. وهو متجه.

وهل يحكم باتحادهما أيضا في أسباب التحريم - كالرضاع ونحوه من أسباب التحريم - وإن تعددا في الإرث، إلحاقا بالنكاح؟ فيحرم عليه من رضعت أحدهما وتوابعها - من أمهات وبنات وأخوات - وإن تعددت المعدة، وكذا يحرم عليها من رضع مع إحداهما، أو أرضعته إحداهما ولو مع استقلال الثدي، نظرا إلى حصول شد العظم والانبات في العضو المشترك في الأول وفي الوسط، واستلزام تحريمه على إحداهما الحرمة على الأخرى لاتحاد الفرج، أو لا؟ بل لا يحرم إلا برضاعهما أو إرضاعهما معا، للشك واستصحاب الحل.

ومقتضى كلامهم الاتحاد مطلقا.

ويلزم نفقتهما معا على زوجها، سواء اتحدا في الميراث أم تعددا، قضاء لحق الزوجية وإن جعلناها في حكم الواحدة، لأن نفقتهما معا نفقة الواحدة.

ولو كان زوجا فمع اتحاده فالنفقة في ماله، ومع التعدد فالنصف في مال أحدهما والنصف الآخر في مال الاخر وإن كانا زوجا واحدا، وكذا المهر.

ولو نشزت إحداهما بكلام خشن ونحوه ففي سقوط النفقة مطلقا وجهان.

والأقوى عدم السقوط سيما مع التعدد في الميراث، لأن النفقة للزوجية، والأخرى لا تقصير لها ولا تسلط لها على رفيقها.

وهل تسقط نفقة الناشز مطلقا، أو لا كذلك؟ وجهان. والأقوى أنه فيما لا يضر بالآخر - كاللباس ونحوه - يسقط، وفيما يضر به كقلة الغذاء أو عدمه من أصله فلا، لأنه إضرار بالأخرى.

ولو ارتد أحدهما فلا يقتل ولا يحبس ولا يضرب، لأنه إضرار بالآخر، ذكرا كان أو أنثى، متحدا أو متعددا.

وهل ينفسخ به النكاح ويحرم الزوجة لأنه متى حرم (1) بأحدهما حرمت بالآخر، وهو مقتضى الوحدة في النكاح في كلامهم، أو لا؟ وجهان:

يرد على الأول: أنه إذا كان متحدا في النكاح فترجيح المرتد على المسلم ترجيح ms037 بلا مرجح، فلم لم يحكم بجانب المسلم؟ مع أن الأصل مع الشك البقاء.

ويرد على الثاني: أنه إذا لم ينفسخ مع ارتداد النصف ينبغي حرمانه من الإرث ونحوه، فإذا ماتت الزوجة فينبغي إعطاء نصف إرث الزوج، وهو ينافي الاتحاد - كما قررناه في تجزئة الأموال في المعاملات - وإن أعطيت النصف لهما معا لزم أخذ المرتد الإرث مع وجود المسلم، مضافا إلى عدم داع - حينئذ - إلى تنصيفه.

ويحكم بنجاسة الحصة المرتدة مطلقا، ولا يقدح في عبادات الاخر، كما لا يقدح (1) حدثه ولا خبثه مع التعدد. ومع الاتحاد له الإجبار على الإزالة. فإن امتنع اختيارا كما في الخبث العرضي، أو شرعا كما في المرتد عن فطرة - على المشهور - فلا يضر، لأنه معذور.

ولو كانا زوجة في كفرهما (2) لكافر فأسلما انفسخ النكاح، وكذلك لو أسلم أحدهما، لقاعدة (نفي السبيل) كما نقررها - إن شاء الله تعالى - إذ السبيل على أحدهما سبيل على الاخر. والبدن تابع لأشرف الطرفين تغليبا للإسلام.

ولو كان ذكرا كافرا فأسلما فالنكاح باق، ولو أسلم أحدهما فكذلك. ولو أسلم الزوج (3) حينئذ فالأقوى انفساخ النكاح، لكفر الاخر المانع من السبيل، كما في العكس.

ولو ولد له ولد فحق النفقة والولاية مشتركة بينهما، فإن اتحدا فلا كلام. ولا يكفي في التصرف في مال الطفل أو بدنه بنكاح ونحوه رضا الواحد، وقد مر تحقيقه في باب العقود مع كلام فيه.

وإن تعددا فالأقوى أن النفقة - كالزوجة - في مال كل من الطرفين بالنصف، والولاية مشتركة.

وهل هما حينئذ ارتباطي كما لو أوصى باثنين بشرط الاجتماع، أو لا، بل هما حينئذ كالأب والجد يمضى تصرف كل منهما، ومع التعارض فالسابق وإلا فيبطل؟

وجهان. ومقتضى ما قلنا في باب العقود - من كون كل منهما في المتعدد مستقلا في ماله - أن يكون في مال المولى عليه كذلك، وظاهر الوحدة في باب النكاح الوحدة في لوازمه أيضا، كما قرر في القسمة والنشوز والنفقة وغيرها. وهذا أصح، فولايتهما ولاية واحدة مرتبطة.

ولو كان أنثى فحق حضانة الولد كالولاية في طرف الأب، ms038 ولكل منهما إسقاط الحق بناءا على أن الحضانة ليست إجبارية، كما هو التحقيق ومقتضى القاعدة الآتية في الحقوق إن شاء الله تعالى.

ولو امتنع أحدهما فهل للاخر أن يحضنه أو لا؟ وجهان، منشأهما أنه عمل يتبرع به وقد قدمنا أنه لا يجوز إلا مع رضاهما لنفي الضرر، وأنه حق جعله الله تعالى له (والأذن في الشئ إذن في لوازمه) والأصح الجواز مع المهاياة والعدم بدونها.

وأما مع عدم كافل غيرهما فالواجب على كل كفاية وعلى المجموع المركب عينا حضانة الولد، ولكل منهما إرضاع الطفل بأجرة (1) وتبرعا مع تغاير الثدي. ولا يجوز اجرة واحدة على الاثنين، لأنه شركة أبدان - وقد مر نظيره - ومع الاتحاد فالأجرة الواحدة، ويعتبر (2) رضاهما معا، كباب العقود.

ولا يقع الطلاق ولا الظهار ولا الإيلاء على أحدهما، للشك في السبب للفراق، ولأنهما كالجزء في البدن، والمعتبر تعلق هذه الايقاعات على المرأة تامة.

ودعوى: أن قولهما (3) لأحداهما: (أنت طالق) أو (علي كظهر أمي) أو (لا وطئتك والله) مستلزم للمجموع المركب لاتحاد الفرج، مدفوعة، إذ ليس هذا على التحقيق إلا كقول الرجل مشيرا إلى صدر امرأته: (والله لا وطئتك) وليس له موضع وطئ إلا بالمجموع المركب، وإن كان بينهما فرق من جهة احتمال استناد البطلان هنا بعدم كون العضو قابلا للتخاطب بخلاف المقام، إذ كل منهما قابل لذلك.

والحق أن الاتحاد في النكاح كما يقضي برضاهما فوقوع سبب الفراق لا بد أن يقع بكل منهما، قضية للاتحاد.

وأما في اللعان: فإن كان بقذف أو نفي ولد فالظاهر كفاية الواحدة منهما،

لاتحاد الفرج، فقذف أحدهما (1) قذف للاخر، ونفي الولد عن نفسه نسبة لهما إلى مجامعة الغير. مع احتمال أن يقال: إن قذف أحدهما لا يستلزم الاخر لاحتمال الإكراه في حقه، وأما نفي الولد فيتعلق بهما معا.

ومتى ما ثبت اللعان - إما بقذفهما معا أو نفي الولد - فالأقوى عدم البينونة إلا مع الإتيان بالشهادات من كل منهما عملا بالأصل، ولأنهما مع التعدد كل منهما مستقل في الأسباب، وجواز النكاح أمر آخر، ومع ms039 الاتحاد فالأصلي مشتبه، فينبغي الإتيان مقدمة.

ولو أبى أحدهما (2) عن اللعان فلا حد ولا تعزير، لأنه إضرار بالآخر، ولا تحريم. وكذا لو كان أحدهما صماء أو خرساء لا يقع عليها (3) اللعان، فلا يقع التحريم وإن كان متعددا، قضية للوحدة في باب النكاح وتمسكا بالأصل، وكذا لو قذف أحدهما فلا لعان، لعدم إفادته التحريم، وإن لاعنا فغير مثمر.

ولو لاعن أحدهما وطلق الاخر لا يحرم، بل هي زوجة (4) وكذا لو ظاهر أحدهما (5) وآلى عن (6) الاخر، لأن كلا منهما جزء سبب لم يجعل الشارع مجموعهما سببا في التحريم، وتحريم كل منهما فرع التحقق بالمجموع.

وكذا لو كان زوجا فظاهر أحدهما أو قذف أو آلى، فلا يترتب عليه حكم كما في الطلاق، والوجه قد تقدم فيه.

ولو اتفقا على أحد الثلاثة تحقق السبب، متحدا كان أو متعددا، فإن لاعن كل منهما بانت الزوجة، وإلا فلا حد أيضا.

ولو رجع أحدهما إلى الكفارة دون الاخر في الظهار أو في الإيلاء، فمع

الحكم بالاتحاد يشكل، من جهة أنهما لا يجبران على الفئة بعينه (1) ولا على الطلاق بخصوصه حتى يجبرا على ذلك، بل يجب عليهما أحد الأمرين، فإن اختار أحدهما الطلاق والاخر الفئة أشكل الأمر.

والحق أن هذا الإجبار لما كان لدفع ضرر الزوجة، ولما لم يمكن (42) جمعهما والضرر يندفع بأحدهما أجبر على واحد لا بعينه، وهنا لا يندفع الضرر بالواحد لا بعينه، لأن رجوع أحدهما وطلاق الاخر كلاهما غير مؤثرين - كما قرر - في تحليل ولا في تحريم، فيجبران على اختيار أحدهما مع الاتفاق دفعا لضرر الزوجة.

وكذا الحكم مع التعدد أيضا، لأن الحكم في توابع النكاح على الوحدة.

الخامسة: أنه لو التقط أحدهما شيئا أو أحيا أرضا أو حاز [شيئا] (3) مشتركا أو قبل هبة أو وديعة أو غصب شيئا أو أتلف شيئا من مال الناس:

فعلى التعدد: يلزمه حكمه على التعدد على الأقوى: من تعريف وتملك أو استئمان أو ضمان أو غير ذلك من أحكامه، ولا ربط لشئ من ذلك كله على الاخر، لدخول ما ms040 ذكر كله في باب الأموال التي قد قررنا استقلال كل من المتعددين في ذلك. وظاهر الخبر في الميراث - حيث حكم له بميراث اثنين - يدل على استقلال كل منهما بحصته.

وأما مع الاتحاد: ففي التملك بالعقد أو الاستئمان به - كالهبة والوديعة - لا يتحقق إلا برضاهما معا على كلام سبق، وأما في مثل الأحياء والحيازة فيقوم وجهان:

من أنه داخل في عموم (من أحيى أرضا) (1) و (حاز) (2) فينبغي التملك وإن كان بعد ذلك يشتركان في المالية.

ومن أن التملك منوط بالنية - على الوجه الأقوى في محله، سيما في الفعل المحتمل - ونية أحدهما غير مغن عن الاخر.

والذي يقوى في النظر تحقق التملك قضاءا لحق السبب، إذ المثبت قد تحقق، ومنع الاخر ليس سببا حتى يعارض، على إشكال من أصالة عدم التملك، لكنه يندفع بأن الحق عدم جواز منع أحدهما صاحبه من مصالحه إلا إذا كان مضرا على الاخر، فإذا لم يجز فلا تأثير له في العدم، لأنه فعل محظور.

وأما اللقطة: فالأصح أنه لا تثبت الأحكام إلا مع رضاهما، لاحتياجها إلى حفظ وتعريف وغير ذلك من نفقة ونحوه (3) على بعض الوجوه، وضمان مع التملك لو ظهر المالك على وجه قوي، وهذه كلها تتبع الرضا، ولا يدخل شئ من ذلك على الإنسان قهرا، فيد أحدهما مع عدم رضا الاخر كلا يد في ذلك كله.

نعم، لو كان التقاطا مملكا - كما دون الدرهم أو المدفون في أرض لا مالك له وليس عليه أثر إسلام - فالأصح كونه كالحيازة في التملك، ومنع الاخر لا ينفع في ذلك.

وأما الغصب والإتلاف، فيحتمل فيه وجوه (4):

أحدها: تعلق الضمان بتمامه، إذ الحكم الوضعي لا يدور مدار الرضا والعلم، فمتى تحقق الاستيلاء والإتلاف ولو بعضو من أعضاء المكلف ضمنه.

وثانيها: عدمه مطلقا، لأن الفرض أنهما واحد ومالهما واحد، ولا يتحقق الغصب للمجموع المركب إلا برضا الكل هنا عرفا، وكذا نسبة الإتلاف، فمتى

تحقق الشك في حصول السبب قضى الأصل بالبراءة.

وثالثها: الحكم بضمان النصف، نظرا إلى أن هذا اليد والضرر ms041 مع اتحاد الموضوع ينزل (1) منزلة نصف اليد ونصف الإتلاف، لا، بل يدا على النصف وإتلافا للنصف، فينبغي التقسيط دفعا للضررين معا.

ويشكل هذا بأن دفع النصف لا يعقل من مال الغاصب، فلا بد من كونه من المال المشترك، فيرجع إلى دفع مال غير الغاصب بدل الغاصب، فإذا جاز ذلك فلم لا يدفع جميع العوض؟

ويندفع بأن هذا وإن كان كذلك، لكنه ارتكاب لأقل الضررين في الطرفين.

ودعوى: أنه ينبغي ضمان الكل، لغصب أحدهما وعدم منع الاخر، فيكون بمنزلة صاحب الكلب العقور والدابة الشاردة، فإذا أتلف شيئا ضمن صاحبه إذا لم يمسكه، مدفوعة بالفرق من وجهين:

أحدهما: ضعف المباشر هناك دون الفرض.

وثانيهما: إمكان المنع هنا (2) وفي المقام قد لا يمكنه منع صاحبه.

ومن هنا يتخرج وجه رابع وهو الضمان لو علم الاخر به ولم يمنع، فكأنه أدخل الضرر على نفسه مع قدرته على دفعه وإن لم يرض به في قلبه، دون ما لو لم يطلع أو اطلع ولم يقدر فلا ضمان مطلقا، أو في النصف على الوجهين. والحكم محل إشكال، والأخير أقرب الوجوه جدا.

ولو اصطادا صيدا فسمى أحدهما دون الاخر، فعلى التعدد يناط الحكم بتسمية الرامي أو المرسل للكلب، وأما على الاتحاد ففيه وجوه:

أحدها: الإباحة مطلقا، لدخوله في (ما ذكر اسم الله عليه) والفرض اتحاد الصياد.

وثانيها: المنع مطلقا، لأن مع الاتحاد يكون من باب اشتباه العضو الأصلي،

ويعتبر في التسمية كونه بالأصلي، كما في أذكار الصلاة، فيجب - مقدمة لتحقق السبب - الذكر بهما شرطا.

وثالثها: اعتبار تسمية المرسل والرامي كما في المتعدد، تنزيلا للمتحد منزلته.

والأوسط أوفق بالقاعدة، والأخير أقرب إلى الاعتبار.

ولو امتنع الاخر من التسمية - حيث اعتبرنا الكل - ففي سقوطه أو حرمة الصيد وجهان. والذي يقوى الأول، لسقوط مقدمة العلم مع التعذر - على ما يستفاد من موارد الشرع - وإن كان في الحكم الوضعي محل نظر، ولأن هذا ليس بأقل من صورة النسيان التي يحل فيه الصيد بلا كلام.

ويجئ هذا الكلام بعينه لو كان أحدهما مسلما ms042 والاخر كافرا، فمع التعدد يعتبر الرامي ونحوه، ومع الاتحاد تجئ الوجوه السابقة. والتحريم أوفق بالقاعدة اتباعا لأخس المقدمتين.

وهذا الكلام بحذافيره آت في الذبيحة مع كون اليد الذابحة غير مشتركة، وأما مع كون اليد مشتركة فمع التعدد أيضا إشكال، للشك في صدق أنه ذبيحة المسلم، ومع الوحدة أشكل.

والحق في صورة التعدد الحل، لاستناد الفعل إلى المسلم لو كان هو القاصد والذابح، واشتراك العضو غير قادح، وإن هو إلا كالسكين الذي يذبح به المسلم تارة والكافر أخرى.

وأما مع الوحدة: فالمجموع المركب ليس بمسلم ولا كافر، والأصل في الذبيحة التحريم حتى يصدق أنه ذبح المسلم (1) وهو محل شك فيحرم.

السادسة: قد مر أنهما في الميراث واحد مع انتباههما دفعة، وإلا فمتعدد، والمراد بالميراث: ميراثه من أبيه أو أمه أو أحد أقاربه من إخوة أو عمومة أو خؤولة، لإطلاق النص في ذلك كله، فيكون بمنزلة أخوين أو عمين ونحو ذلك.

وأما ميراث الزوجية: فهل هو أيضا كذلك لإطلاق الرواية في الميراث، أو لا لأن الحكم بوحدته في النكاح قاض بوحدته في الإرث الناشئ منه أيضا، ولأنه لو كان كذلك فينبغي أخذه جميع المال لو كان زوجا بلا ولد لأنه حصة الزوجين، فيلزم حرمان الورثة الآخرين - وقريب منه لو كانت زوجة -؟ وجهان.

ويمكن دفع الثاني بأن الحكم بالوحدة - كما مر - ليس إلا للحذر عن لزوم اجتماع الزوجين والجمع بين الأختين، ففرضناه واحدا في ذلك لما مر من التعليل، فراجع. وأما في غيره من الأحكام فلا وجه لفرضه واحدا، فإن (1) المرجع الأدلة، كما قررنا لك في قسمة أو نشوز أو طلاق ونحوه، أو نفقة أو ولاية أو حضانة.

نعم، يتجه ورود أخذ الميراث كله، ونحو ذلك.

قلت: لا يضر ذلك، غايته كونه كمسألة العول.

فإن قلت: لا يمكن جعله من باب العول، إذ في باب العول يأخذ الزوجان سهامهما ويدخل النقص على بعض الباقين في مذهبنا، كما رواه ابن عباس (2) وهنا في الزوجة يمكن ذلك، لعدم استيعاب حصة الاثنين المال مطلقا، غايته كونهما ms043 بمنزلة زوج، فيكون كالعول في بعض الموارد.

وأما في الزوج: فيمكن ذلك أيضا مع الولد، لأن التعدد غايته يقضي بالنصف، وأما بدونه فيأخذ المال كله ويبقى الباقون، وهذا لا وجه له.

قلت أولا: إن كان الزوج يزاحم الورثة مطلقا فلا ضير في ذلك، فإن كان حصته البعض أخذ البعض، وإن كان حصته الكل فالكل، ولا مانع منه.

وثانيا نقول: إن المزاحمة في الفرائض تقتضي دخول النقص على جميع الورثة بالنسبة إلى السهام - كما زعمه العامة - وهو الموافق لقاعدة التنازع، قام

النص والإجماع على دخول النقص على البعض دون الاخر في مسألة العول إذا لم يستوعب حصة واحد منهم كل المال. وأما إذا استوعب فلا دليل على التفاوت، فالمرجع القاعدة، وهو دخول النقص على الجميع بالنسبة، وبذلك يندفع الأشكال.

ولا دليل على اعتبار الوحدة في ذلك، سيما بعد دعوى شمول دليل الميراث للمقام وإن كان محل تأمل، إذ الظاهر ميراثه من أقاربه، لا من نكاحه.

وأما ميراثه من أولاده وفروعه: فهل يأخذ ميراث الأبوين والأمين ذكرا أو أنثى، أو لا، بل يأخذ ميراث الواحد كصورة الاتحاد؟ والكلام في ذلك كالكلام في ميراث الزوجية، بل هنا يتوجه القول بالتعدد للقاعدة، أو لإطلاق النص، ولا يرد عليه العول مطلقا، ولا دعوى أن الوحدة في النكاح وحدة في لوازمه، إذ قد يقال:

إن الأبوة والأمومة ليس (1) من لواحق النكاح وإن حصلا بعده لا بدونه، إذ ليس كل مترتب على شئ لاحقا له. والنسب غير السبب، سيما في باب الميراث، حيث عدوهما قسمين. والحجب لو كانا (2) أخا يتبع الميراث - كما نص عليه ثاني الشهيدين (3) - لصدق الأخوة مع التعدد، لقيام العلة التي ذكروها في الحجب، واحتمال انصراف الأخوة إلى المتعارف ضعيف.

ولو كانا متعددين في الميراث فكون أحدهما ممنوعا من الإرث لكفر أو قتل لا يقضي بمنع الاخر، لتغاير الاستحقاق والمال.

وأما مع الوحدة: ففي الاكتفاء بوجود المانع في أحدهما مطلقا، أو الحكم بالإرث لتحقق المقتضي والمانع المشكوك غير قادح، أو يحكم بانتصاف الميراث - على التقريب ms044 الذي تقدم في الضمان - وجوه. والذي يقوى في النظر الوجه الأوسط، لأن أدلة الإرث عامة، ولم يعلم من تقييد الموانع إلا الكفر التام وكون المجموع قاتلا، وأما مع التبعيض الموجب للشك في الصدق فالمرجع العموم.

السابعة: أنه لو أتى أحد منهما بما يوجب الحد كالزنا واللواط وشرب الخمر، أو التعزير كما في وطئ البهيمة وأمثاله، فالكلام في ضمان المال الذي يترتب على المعاصي والعقوبات - كغرامة قيمة البهيمة، وتلف المال المسروق، ونحو ذلك مما ذكروه في باب الحدود - يعلم حكمه مما مر في الغصب والإتلاف من الاشتراك مع الرضا، والوجوه السابقة مع العدم.

وأما العقوبات: فإن صدر ذلك عن رضاهما معا فلا كلام في ترتب التعزير والعقوبة والحد كغيره، لأنهما إما متحد فيلزم حكمه، أو متعدد فكذلك. ولا يتوجه أن كلا منهما ليس بمستقل في المعصية، فلا وجه للعقوبة.

لأنا نقول: قد مر نظيره ويأتي في محله: أن المناط في ذلك الصدق، ويصدق هنا أنهما زنيا أو سرقا عرفا، ولا ربط لمسألة العلتين بالمقام.

وثانيا: كما اشتركا في الفعل يشتركان في العقوبة بنحو ذلك، لاتحاد الجثة، وهذا عين العدل والمروة، فلا محذور. ولا فرق بعد ذلك بين صدور الفاحشة من أحدهما حيث يمكن كالاستمناء والسرقة في وجه، أو منهما معا كالزنا ونحوه، لأن التراضي والتواطئ مع اتحاد الجثة يوجب استناد الفعل إليهما معا. مع احتمال أن يقال: في صورة صدور الفعل من الواحد ولو مع رضا الاخر فالمتجه ترتب العقوبة على تلك اليد الجانية. ومجرد رضا صاحبه ما لم يكن معينا لا يكفي في النسبة، غايته أنه فعل حراما بترك النهي عن المنكر، فيلحق هذا بصورة عدم رضا أحدهما أصلا في كون العقوبة على الاخر، وهذا أشبه بالقاعدة.

ومتى ما ترتب العقوبة عليهما، فإن كان قتلا بسيف أو برجم فلا كلام في قتلهما معا، وإن كان جلدا أو جزا أو تعزيرا - كيف كان - أو قطعا كما في السرقة، فإن كان كل منهما يتألم بضرب أي عضو كان فلا وجه لاحتمال تعدد ms045 الجلد والتعزير وإن كانا متعددين، لصدق جلدهما بجلد واحد وكذا التعزير. وإن لم يكن كذلك، ففي لزوم الضرب في العضو المشترك حذرا من الزيادة، أو التكرار على

غير المشترك أداءا على كل واحد حقه، أو التخيير، وجوه. والوسط أنسب بباب الحدود وأوفق بالحكمة إن لم يخف منه حدوث تلف لأحدهما حتى يتضرر الاخر به (1). لكن الاقتصار على العضو المشترك مع تألمهما به بالسوية أجود. ولو لم يتألم به أحدهما أو تألم أقل من صاحبه جلد على العضو المختص.

وأما القطع: فمع اتحاد الجارحة لا كلام. ولو تعدد، ففي لزوم قطع يد كل منهما مطلقا، أو الاقتصار على اليد الواحدة، وجهان. والأقوى مع الاتحاد في الإرث قطع الواحدة عملا بالمتيقن، وهي الجانية إن علمت واتحدت، ومع (2) التخيير إن تعددت أو جهلت، وللقرعة في المقامين أو مع الجهل وجه قوي. وأما مع التعدد، فإن كان كل منهما باشر الأخراج عن الحرز بالشرائط قطع اليمينان معا، ولو لم يكن لأحدهما يمين فاليسار. وأما لو سرق بعد ذلك أيضا لا يقطع رجله، لأنه مشترك.

وأما في الجز: فمع التعدد ورضا الكل بالعمل يجز رأسهما، ومع عدم رضا الواحد يجز رأس الاخر.

وأما مع الاتحاد، ففي جواز جزهما معا مقدمة للواجب، أو التخيير، أو سقوط الحد للشبهة، أو القول بالقرعة، وجوه. ولا ريب أن هذا مع تراضيهما، وإلا يقتصر على من رضي بالعمل.

وأما في القصاص: فلو قتلهما عمدا أحد، فمع الاتحاد يقوم وجهان: الاقتصار على قتل الجاني لعموم (النفس بالنفس) ويحتمل لزوم رد دية الاخر أيضا، لأنه زائد وهو الأصح.

ومع التعدد فلا كلام في قتله بأحدهما ورد دية الاخر على الوارث.

ولو قتلا أحدا واشتركا في قتله فلولي الدم قتلهما معا مع رد دية الزائد - كالمشتركين في القتل - على التعدد، ومطلقا على الأصح.

ولو قتله أحدهما ففيه الدية دون القصاص، لعدم إمكان أخذ المماثل، ولكونه ضررا على الاخر، وهذا مع التعدد لا كلام فيه.

وأما مع الوحدة: فيحتمل جواز قتلهما، لأنه نفس واحدة، ms046 داخل (1) تحت العموم، غايته دفع دية الزائد. وهو ضعيف.

ولو جنى أحد على عضوهما المشترك: فهما مشتركان في حق القصاص والدية، كما أنهما مشتركان في العضو. ولو عفى أحدهما لم يسقط حق الاخر مع التعدد. وأما مع الاتحاد، فيحتمل عدم جواز العفو إلا مع التراضي، ويحتمل تنصيف العفو كالتعدد، ويحتمل العفو بكله، لأن أحدهما كاف عن المجموع، وقد تقدم نظيره مرارا.

ولو جنى على عضو المختص: فإن تألم به كل منهما فالشركة دية وقصاصا على نحو ما مر. لكن مع الاتحاد لا إشكال في ذلك، سواء أخذا دية أو اقتصا منه.

ومع التعدد فلو تفاوت نسبة الألم بالنسبة إليهما ففي تساويهما في الدية، أو قسمتهما له بالنسبة إلى الألم وجهان. والثاني أقوى.

ولو عفى أحدهما يحتمل هنا قويا سقوطه مع إسقاط صاحب العضو المجني عليه زيادة على الوجوه السابقة، فتدبر.

ولو جنيا معا على عضو أحد: فإن كان فيما يساوي المشترك اقتص من عضوهما المشترك على الأصح مع تألم كليهما، وبدونه يرد غير المتألم الدية على المتألم بنسبته. ولو كان فيما يحاذي المختص تخير الولي بين القصاص منهما مع رد دية الواحدة، وبين القصاص عن أحدهما مع رد دية الاخر عليه حصته. هذا مع تعددهما.

وأما مع الاتحاد فحكم المشترك، وفي المختص يحتمل عدم جواز القصاص منهما، لأنه نفس واحدة.

ولو جنى أحدهما: فإن أمكن الاقتصاص بما لا يضر الاخر - كقطع يد ونحوه - ثبت القصاص مع التعدد، ومع الاتحاد أيضا في وجه قوي. وأما في المضر لا قصاص مع التعدد قطعا، بل الدية في ماله. وأما مع الاتحاد فيحتمل الثبوت، والأقوى المنع أيضا. وفي كون الدية بالتمام أو بالنصف كما مر في ثمن المغصوب (1).

الثامنة: أن ما ذكرناه حكم ذي الحقوين من حيث هو كذلك، وقد يكون ذو الحقوين ممسوحا ليس فيه الفرجان، والمتجه فيه أيضا القرعة، كما مر.

لكن مع تعددهما في الانتباه يحتمل استعمال قرعة واحدة، فيحكم بالذكورة أو الأنوثة فيهما معا. ويحتمل استعمال القرعة لكل منهما، فقد ms047 يكون أحدهما ذكرا والاخر أنثى، وهذا هو الأقوى.

فإن أخرجتهما القرعة ذكرين أو أنثيين فلا كلام، وصار حكمهما ما فصلناه.

وإن أخرجت أحدهما ذكرا والاخر أنثى، فهما أخ وأخت تجري عليهما أحكام الذكورة والأنوثة كل برأسه، وحيث إنهما ممسوحان - كما هو الفرض - فلا إشكال هنا، لعدم جواز النكاح. وقد يكون خنثى له ما للرجال وما للنساء، فمع الاتحاد في الانتباه - كما في الرواية (2) - يكون واحدا خنثى، ويجري عليه ما سلف من أحكامه في العلائم أولا مع ما مر من تعارضاتها.

ويزيد هنا وجود العلائم للذكورة في أحدهما والأنوثة في الأخرى، فعلى ما اخترناه من كون الامارات وصفية (3) لا تعبدية، فالمدار قوة الرجحان في نظر الحاكم، فإنه وإن كان مقتضى الانتباه دفعة هو الوحدة، لكن قد يوجد اللحية في أحدهما دون الاخر، ولذا (4) لو تعاضدت بغيرها من أمارات الذكورة والأخرى

بأمارات الأنوثة، فيرجح في النظر كونهما اثنين، ما للرجال لأحدهما وما للنساء للاخر، ولا منافاة في ذلك. أو يكون الفرجان لكل منهما كسائر العضو المشترك إذا لم تساعده الامارات على الامتياز أو ساعدته أيضا، ولا منافاة في وجود عضو زائد لكل منهما.

وإذا حكمنا بكونهما اثنين، فهل نقول به أيضا في باب الميراث ونطرح الرواية، أو لا؟ وجهان. والأقوى مع قوة الامارات الأول، والرواية لا تشمل المقام.

ومع التعدد بالانتباه أيضا فلا إشكال في التعدد لكن الأشكال في كونهما معا خنثى حتى يجري عليهما أحكامه في ميراث أو دية أو غير ذلك من المباحث، أو واحد منهما ذكر والاخر أنثى، والأصح أن مع وجود أمارات الذكورية في واحد والأنوثية في أخرى (1) يحكم على كل واحد بمقتضاه، سيما مع بول أحدهما من آلة الرجولية والاخر من الأنثى، فيكونان واضحين.

وأما مع عدم وجود أمارات مميزة أو مع تعارضها فهنا إشكال، والحق أن يقال: إن مع البول من أحد الفرجين، أو مع السبق، أو مع تأخر الانقطاع يحكم على كليهما معا بالذكورية لو كان من آلته، وعلى كليهما بالأنوثية لو كان من آلتها، ms048 ومع عدم تحقق ذلك فعلى المختار من إعطاء نصف النصيبين يعطى كل منهما نصيب الخنثى، ويكون كل منهما في سائر الأحكام كالخنثى، على ما فصل.

وعلى ما اختاره الجماعة من عد الأضلاع فإن تساويا معا فهما أنثيان، وإن تفاوتا فهما ذكران، وإن تلفقا فهما ملفقان.

وعلى فرض كونهما واضحين بأحد القسمين فلهما النكاح على القانون السابق، ولو كان ملفقين أو خنثيين فلا نكاح عليهما مطلقا.

وكما يجوز كون الزوج ذا حقوين فيجوز كون الزوجة أيضا كما قررناه. فعلى

ما أسلفناه من كونهما متعددين في الميراث مطلقا يتركب هنا صور عديدة، وفروض عجيبة غريبة.

التاسعة: في فرض أمثلة مختلفة من ذي الحقوين في الميراث من النكاح أو من الأولاد، لا (1) من الاباء والأقرباء، إذ لا إشكال، فهنا أمثلة:

أحدها: إذا ماتت الزوجة عن زوج ذي حقوين وبنتين فعلى ما مر للزوج نصف المال لأنه ربعان، وللبنتين الثلثان، فالفريضة من ستة يدخل النقص على البنتين. ولو كان بدل البنتين أختان فللزوج كل المال لأنه نصفان، فإن أعطيناه ذلك فلا إشكال، وإن بنينا على العول فللأختين الثلثان، فنقصت السهام ثلثين، يدخلان على الزوج والأختين أخماسا، ثلاثة أخماس على الزوج وخمسان للأختين، فالفريضة من ثلاثين، للزوج ثمانية عشر تنقص عن حصته بثلث وخمس ثلث، وللأختين اثنا عشر ينقص عن حصتهما أربعة أخماس ثلث.

وثانيها: (2) ماتت الزوجة عن زوج ذي حقوين متعددين وأبوين، فلزوجها الكل وللأم الثلث، والأب لما كان يرث مع الولد بالفرض وبدونه بالقرابة فيحتمل سقوطه هنا، لعدم وجود المال، فيكون وجوده كعدمه.

ويحتمل جعل ما يصل إليه بالقرابة لو لم يتعدد الزوج - وهو السدس الباقي بعد ثلث الام - بمنزلة الفرض، فينحل إلى كل وثلث وسدس، فيكون النقص نصفا يدخل على الثلاثة بنسبتهم اتساعا، ستة على الزوج وواحد على الأب واثنان على الام، فالفريضة من أربع وخمسين، فللزوج ستة وأربعون وللأم اثنا عشر وللأب ستة. ولو أسقطنا الأب فالفريضة من اثني عشر، فللزوج تسعة وللأم ثلاثة.

وثالثها: مات الولد عن أب ذي حقوين، ms049 وأم ذات حقوين وزوج، فللزوج النصف وللامين الثلثان، والأبوان إما ساقطان - بتقريب ما مر - أولهما السدسان، فالنقص على الأول سدس يدخل على الزوج والأمين أسباعا: أربعة للأمين

وثلاثة للزوج، والفريضة عن اثنين وأربعين، للزوج ثمانية عشر، وللأمين أربعة (1) وعشرون. وعلى الثاني فالنقص نصف يدخل على الخمسة اتساعا، اثنان على الأبوين وأربعة على الأمين وثلاثة على الزوج، والفريضة من أربع وخمسين، للزوج ثمانية عشر، وللأمين أربعة (2) وعشرون، وللأبوين اثنا عشر.

رابعها: مات الابن عن أب وأم وزوجة كلهم ذو حقوين، فللزوجة النصف، وللأمين الثلثان، وللأبوين السدسان، أو هما ساقطان، والقسمة كما سبق.

ولو ماتت البنت عن أبوين وزوج كلهم ذو حقوين، فللزوج الكل، وللأم الثلثان، وللأب السدسان في وجه، والناقص الكل، ينقسم على الستة بجزء من اثني عشر جزءا، والفريضة من اثنين وسبعين، فللزوج ستة وثلاثون، وللأب اثنا عشر، وللأم أربعة وعشرون.

وهذه أصول الصور، وعليك بتخريج كل فرض يرد عليك على هذا القانون.

(العنوان الثالث) (في أصالة تأخر الحادث)

عنوان NoteV01P092N03 قد تقرر في الأصول: أن أصالة تأخر الحادث حجة، لكن الأصحاب لم يتمسكوا بها في صورة ترتب شئ على تقدم أحد الأمرين وتأخر الاخر لو علم تاريخ أحدهما وجهل تاريخ الاخر، ولم يحكموا بتأخر مجهول التاريخ حتى يثبت مقتضاه في كل مقام، وقد أشكل هذا الأمر على جماعة من المتفقهة، حتى زعموا أن أصحابنا لا يقولون بحجية أصالة التأخر مطلقا، أو يقولون به ولم يلتفتوا في بعض المقامات وغفلوا عنه.

والحق أن أصالة التأخر - على ما يظهر من كلمتهم - حجة عندهم، وفرعوا عليه فروعا كثيرة، وغفلتهم عن ذلك أيضا (1) في مسألة مجهول التاريخ مستبعدة جدا، بل محال عادة، ونسبتها (2) إليهم غفلة عظيمة [لكن عدم تمسكهم بها في المسألة المزبورة] (3) وإنما هو لسر دقيق لا يناله إلا من ورد مشربهم، ولا يعرفه إ لا من عرف مذاقهم.

فلنقدم أولا أمثلة متفرقة في أبواب الفقه في هذا الباب، ثم نشرع في النقض والإبرام.

منها: ما ذكروه في من شك في المتأخر ms050 من الطهارة أو الحدث مع تيقنهما (1) وحكموا في ذلك بلزوم الطهارة تحقيقا للشرطية، ولم يفصلوا في صور المسألة بين كونهما مجهولي التاريخ، أو كون تاريخ الطهارة معلوما دون الحدث، أو بالعكس، مع أن في الصورة الأخيرة ينبغي الحكم بالطهارة، لأصالة التأخر، فلا معنى للزوم طهارة جديدة.

ومنها: في مسألة الشك في كون وجود الحاجب في حالة الغسل والوضوء أو بعدهما، فمن وجد حاجبا بعد الوضوء والغسل ولا يدري أن الحاجب سابق أو الغسل فحكموا بالصحة بعد الفراغ، مع أن من صورها كون وضع الحاجب معلوم التاريخ والغسل مجهولا، فالأصل تأخر الغسل فيكون حاجبا. وحكموا بلزوم الإيصال لو شك في الأثناء، مع أن في صورة العلم بزمان الغسل والشك في زمان وصول الحاجب الأصل تأخره.

ومنها: لو ذكر فوات صلاتين ولم يذكر الترتيب حكم المشهور بالسقوط، مع أن من صوره: كونه عالما بفوات صلاة الصبح في أول الشهر ولا يدري أن صلاة الظهر فاتت قبله أو بعده، فمقتضاه لزوم تقديم الصبح على الظهر، لأصالة تأخر الفوت.

ومنها: لو تلف جزء من النصاب وشك في كون تلفه قبل حلول الحول أو بعده، فالحكم فيه البراءة، للشك في حصول الشرط، مع أن من صوره: العلم بتاريخ الحول والشك في تاريخ التلف، فمقتضى أصالة التأخر لزوم الزكاة.

ومنها: لو تيقن فوات صلاة لا يدري أنه في سفر أو حضر فالحكم الجمع بين القصر والإتمام لقاعدة الشغل، مع أنه لو علم تاريخ السفر ولم يعلم الفوات

الأصل تأخره عن السفر. أو علم تاريخ الفوات يوم الجمعة وشك في كون السفر فيه أو في السبت، الأصل تأخر السفر.

ومنها: لو أبطل اعتكافه المندوب بمبطل، وشك في وقوع المبطل بعد مضي يومين فيجب قضاؤه، أو قبله فلا يجب، والأصل براءة الذمة، مع أن من صوره:

كون الأبطال مجهول التاريخ والاعتكاف معلومه، فالأصل وقوعه بعد اليومين.

ومنها: لو تلف مال الاستطاعة وشك في تلفه قبل مضي زمن الإتيان فلا قضاء، أو بعد استقرار الوجوب فيجب القضاء، فالأصل براءة ms051 الذمة مع وجود الأصل المزبور لو علم تاريخ الاستطاعة وشك في زمن التلف.

ومنها: لو عتق العبد المتلبس بالحج وشك في كونه قبل أحد الموقفين فيجزئ عن حجة الإسلام، أو بعدهما فلا يجزئ، والحكم عدم الأجزاء ولو في صورة العلم بتاريخ العتق والشك في تاريخ الوقوف.

ومنها: لو شك في موت الحاج بعد الأحرام ودخول الحرم حتى يجزئ عن الاستنابة مع استقرار الحج في ذمته، أو قبله فيجب الاستنابة، والحكم الوجوب، لأصالة عدم المسقط ولو في صورة العلم بتاريخ دخول الحرم والشك في تاريخ الموت، مع أن الأصل تأخره، وكذا موت النائب في ذلك بالنظر إلى براءة المنوب واستحقاقه الأجرة.

ومنها: الشك في علوق أم الولد قبل الارتهان أو بعده، أو قبل الإفلاس أو بعده، والأصل عدم جواز البيع وإن علم تاريخ الرهن ولم يعلم تاريخ العلوق.

ومنها: لو علم حدوث عيب في المبيع ولم يعلم كونه قبل البيع أو القبض حتى يكون مضمونا على البائع موجبا للخيار، أو بعدهما حتى لا يكون موجبا للخيار، فظاهر الأصحاب وصريح جمع الحكم بلزوم العقد على الإطلاق، مع أن من صوره: العلم بتاريخ العيب والجهل بتاريخ البيع أو القبض، ولو أخرناه بالأصل لثبت الخيار.

ومنها: تنازع المأذونين في شراء كل منهما صاحبه في الأسبق، فإنهم حكموا بمسح الطريق أو بالقرعة، ولم يفصلوا بين العلم بالتاريخ والجهل مع جريانه في صورتين من صوره.

ومنها: في صورة النزاع في تحقق القبض في الصرف والسلم قبل التفرق أو بعده، فالأصل الصحة - كما نص عليه الفاضل والمحقق الثاني (1) - وإن كان من صوره: العلم بتاريخ التفرق دون القبض الموجب للبطلان إن أخرناه.

ومنها: النزاع في تقدم الفسخ على انقضاء زمن الخيار أو تأخره عنه، فالأصل اللزوم ولو في صورة العلم بتاريخ الفسق دون الخيار.

ومنها: ما لو ادعى أحد الشريكين على الاخر أنه اشترى بعده فله الشفعة عليه وأنكره الاخر، فإن الحلف هنا على المنكر، مع أن من صوره: العلم بتاريخ شراء المدعي دون المدعى عليه، فيكون قول ms052 المدعي موافقا لأصل التأخر.

ومنها: حكم الأصحاب في صورة العلم بكون الوصايا مرتبة لكن جهل السابق بالقرعة، مع أن من صوره: العلم بتاريخ أحدهما والجهل بالآخر، فالأصل تأخره فيترتب.

ومنها: ما ذكره الأصحاب في بطلان عقد الوكيلين أو الوليين أو الملفقين مع التعارض وعدم العلم بالسابق على الإطلاق، مع أنه لو كان تاريخ أحدهما معلوما والاخر مجهولا لكان ينبغي بطلان مجهول التاريخ.

ومنها: ما حكم به العلامة رحمه الله وغيره: من أنه لو شك في وقوع الرضاع في الحولين أو بعده بأن الأصل بقاء الحل وعدم نشر الحرمة (2) مع أن من صوره: العلم بتاريخ الرضاع دون الولادة فالأصل بقاء الحولين، فينشر الحرمة.

ومنها: في تنازع الزوجين في كون العيب حادثا بعد العقد أو قبله.

ومنها: في تنازعهما في وقوع الرجعة في العدة أو بعدها.

ومنها: الشك في وقوع الوطئ في الظهار المؤقت قبل خروج الوقت فيجب الكفارة، أو بعده فلا، والأصل البراءة وإن علم تاريخ الوطئ دون المدة.

ومنها: حكم الأصحاب في صورة موت المتوارثين، مع اشتباه تقدم أحدهما أو المتقدم منهما بعدم الإرث إلا في الغرقى ونحوه، مع أن الأصل تأخر ما جهل تاريخه، فيرث لو علم الاخر.

ومنها: في دعوى ورثة العاقلة موته قبل حلول الدية فلا عقل وإنكار ولي الدم، والأصل البراءة وإن علم تاريخ الموت وجهل تاريخ الأجل.

إذا عرفت هذه الموارد، فنقول: الحق عدم العبرة بأصالة التأخر في مثل هذه المقامات.

وعلله العلامة والمحقق الثاني بأن أصالة التأخر هنا - مثلا في البيع - معارض بأصالة عدم تقدم العيب، فإنه - أيضا - أمر حادث، والأصل عدمه (1).

فإن قلت: لا نقول بتقدم العيب عن زمانه، بل لما كان زمانه معلوما غير قابل للتغيير وزمان البيع مجهولا فتأخر البيع يلزمه (2) تقدم العيب، فليس هذا حادثا آخر حتى ينفى بالأصل.

قلنا: هنا أمور أربعة:

NoteV01P096N01 وقوع العيب مثلا يوم الخميس. NoteV01P096N02 ووقوع البيع متأخرا، بمعنى كونه في زمان علمنا وقوعه، لاقبله - وهو يوم الجمعة - ومقتضاه: أنه المتيقن من تحقق البيع، لا ms053 قبله. NoteV01P096N03 وكون العيب مقدما على البيع. NoteV01P096N04 وكون البيع مؤخرا عنه، فإنهما صفتان وجوديتان لا تثبتان إلا بدليل.

وليس معنى تأخر البيع تأخره عن العيب، بل تأخره في نفسه.

وتوضيحه: أن لفظ (التأخر) موجب للاشتباه في هذا المقام، وله معنيان:

أحدهما: المعنى الإضافي النسبي المحتاج إلى شئ مقدم حتى يتأخر هذا عنه.

وثانيهما: التأخر بمعنى عدم وجود هذا الحادث إلا في زمان علمنا بوجوده، ومفاده: إجراء آثار الوجود عليه من آن الثبوت لا قبله، وهذا المعنى لا يستلزم حصول التأخر بالمعنى الإضافي الذي يقابله التقدم حتى يثبت من تأخره تقدم العيب، بل يكون معناه: أن العيب حادث يوم الخميس، والبيع يجري أحكامه من يوم الجمعة، ولا يلزم من ذلك وصف التأخر والتقدم الذي هو المدار في ثبوت الخيار.

قيل: أصالة عدم التقدم فرع الشك في التقدم، فإذا جاء أصل التأخر يكون التقدم ثابتا بدليل.

قلنا: أولا إنا نقول: إن أصالة التأخر فرع الشك، فإذا جاء أصالة عدم التقدم فلا تأخر، وهو معنى التعارض، فتقديم الأول على الثاني ترجيح بلا مرجح.

وثانيا نقول: قد ذكرنا أن التأخر بهذا المعنى لا يفيد التقدم ولو ظنا حتى نقبله، بل يفيد وجود الحادث في هذا الزمان.

وثالثا نقول: لو فرضنا حصول الظن (1) من هذا الأصل على تقدم العيب لا نسلم حجية هذا الظن في لوازم (2) الموضوع المستصحب العدم، إذ الموضوع لا بد فيه من العلم حتى يلحق حكمه، أو أصل منقح للموضوع نفسه لا بتوسط ملازمة خارجية، إذ الملازمات الوجودية للأصول غير معتبرة، ويعبرون عنه ب‍ (الأصل المثبت).

نعم، هنا إشكال قوي، وهو: أن أصالة العدم أنما تجري إذا شك في حدوث حادث مسبوق بالعدم، أما لو علم وجود حادث في الخارج ولم يعلم أنه أي

شئ فلا يمكن نفي شئ من الأفراد المحتملة بأصالة العدم، إذ الأصل في أحدهما معارض بالأصل في الاخر، ولا يمكن العمل بهما معا، لأنه ترك للقطعي، فيتساقطان.

فهنا أيضا نقول: أصالة عدم التقدم لا يجري، لأن العيب ms054 والبيع متى ما وجدا في الخارج، فكما أن تقدمه مشكوك، فتأخره واقترانه أيضا مشكوكان، والواقع أحد الثلاثة، فكما أن الأصل عدم التقدم، الأصل عدم التأخر وعدم الاقتران، لأن كلا منهما حادث، فيكون هذا شكا في تعيين الحادث لا في الحدوث، فبعد تعارض الأصول كلها تتساقط، فيبقى أصالة التأخر سليما عن المعارض. فدعوى أنه يعارضه أصالة عدم التقدم في العيب ساقطة.

وإشكال آخر، وهو: أن تقدم العيب من توابع تأخر البيع، وقد تقرر أن الأصول الجارية في التوابع لا تعارض الأصول الجارية في المتبوعات، مثلا: إذا شك رجل في أنه هل هو مديون لزيد ألفا من دينار أو لا؟ فلا ريب أن الأصل براءة ذمته من ذلك وإن لزم منه بعد ذلك وجوب الحج عليه، لتحقق الاستطاعة الشرعية. ولا يمكن أن يقال: الأصل عدم الوجوب في الحج وبراءة الذمة منه، فيلزم أن يكون مديونا لزيد.

فلزوم التقدم على التأخر لا يقضي بمعارضة أصالة عدم التقدم لأصالة التأخر، لأنه متفرع عليه.

والجواب عن الأول: أن الواقع لا يخلو من أحد أمور ثلاثة: إما تقدم أو اقتران أو تأخر بين هذين الأمرين كما تقرر، وهذه الاحتمالات كما تجئ في العيب تجئ في البيع، لأن الثلاثة كلها من الإضافيات، وكما أن شيئا من ذلك لا يمكن نفيه بالأصل للتعارض لا يمكن إثباته أيضا، وذلك واضح، وهذا الكلام مشترك بين الحادثين.

فقولكم: إن الأصل تأخر الحادث البيعي ما معناه؟ إن كان المراد بالتأخر

أحد الأمور الثلاثة - وهو الهيئة المقتضية لتحقق وصف التقدم في العيب - فأي دليل على إثبات هذا المعنى؟ وإن هو إلا إثبات أحد الأمور (1) المشكوكة بالخصوصية المعلومة بالنوع بالأصل، وهذا مما لا يرتكبه أحد، بل تضحك منه الثكلى! فمتى ما لم يمكن نفي أحد الثلاثة بالأصل - على ما قررت - فإثبات أحدها به بالأولوية، وهذه الأمور الثلاثة متكافئة متضايفة متساوية النسبة إلى الحادثين.

وهذا من أقوى الشواهد على أن أصالة تأخر الحادث ليس معناه التأخر الذي في قبال التقدم، لأنه إثبات لإحدى الصفتين بالأصل، ms055 بل المراد بهذا التأخر:

وجوده في الان المتيقن، لا في الان المشكوك وليس في ذلك تقدم وتأخر بذلك المعنى مطلقا.

فكلام المحقق الثاني وغيره من الأساطين: (أنه يعارضه أصالة عدم التقدم) يريدون به: أن التقدم صفة وجودية لا نعلم تحققها والأصل عدمها، وليس أصالة التأخر مستلزما له، ولا دالا عليه.

والمفروض: أن الحكم منوط بالتأخر المقابل للتقدم، لا بمعنى الوجود في الان المتيقن، إذ هو لا يفيد شيئا ما لم يثبت تقدم العيب عليه، وهو غير ثابت، وليس غرضهم نفيه بالأصل، بل الغرض الأصل عدم تحققها إلا بمثبت وهو شرط للحكم، والشك في ثبوته بعد تعارض الأصول كاف. فتأمل بعين الأنصاف تجد الحق من دون اعتساف.

والجواب عن الثاني: أنه قياس مع الفارق، وعدم معارضة الأصول التابعة لمتبوعاتها مسلم، والمثال مقبول، لكن المقام ليس من ذلك، لأن التقدم والتأخر في مرتبة واحدة كالسواد والبياض، ونفي أحدهما مثبت للاخر - مثلا - وبالعكس، وليس إجراء الأصل في أحدهما أصليا حتى لا يكافئه الاخر.

فإن قلت: إن الأمرين ضدان وبينهما واسطة وهو الاقتران، وإذا كان كذلك فإثبات أحدهما ينفي الاخر، ولكن نفي أحدهما لا يثبت الاخر، فإذا ثبت أصالة التأخر ثبت التقدم في ذلك الجانب وانتفى تقدم الأول واقترانه، لاستحالة اجتماع الضدين. بخلاف أصالة عدم تقدم العيب، فإنه لا يثبت تأخره ولا اقترانه، بل يتردد بين الاحتمالين، والمرتبة الواحدة إنما هي لو كان الأصل في كل منهما مثبتا للاخر، والفرض أن أصالة عدم التقدم لا يثبت تأخرا ولا اقترانا.

قلت: الغرض من تكافؤ الأصلين كون أحدهما نافيا للاخر، ومن المعلوم: أن أصالة التأخر في هذا مثبت لتقدم ذلك، وأصالة عدم تقدم ذلك ناف لتأخر هذا، فالأصلان متكافئان متناقضان، فجعل أحدهما تابعا للاخر تحكم.

هذا ما يتعلق بالمعارضة والنقض تبعا لهؤلاء الأساطين.

وأما تمام التحقيق الذي ينكشف به غطاء أبصار أهل النظر والاعتبار أن يقال:

إن الأصل الشرعي أو العقلي المعتبر فائدته في مثل المقام إدراج محل البحث تحت مقدمة صغرى ينضم إليها كبرى كلية ms056 من الشرع، فينتج المطلوب.

فالغرض من استصحاب نجاسة الشئ - مثلا - إثبات أن هذا الشئ نجس، حتى يقال: إن كل نجس لا يصح فيه الصلاة، ولا يجوز أكله، وهو منجس لملاقيه، وهكذا...

وحيث إن الموضوع الثابت بالأصل يكون شرعيا تعبديا لا واقعيا حقيقيا، فكل حكم ترتب على هذا الموضوع في الشرع يتفرع عليه، ولكن الحكم المتفرع قسمان:

أحدهما: أن يترتب على هذا الموضوع من دون توسط أمر خارجي وواسطة أخرى، كأحكام النجاسة المتقدمة.

وثانيهما: ما يترتب عليه بواسطة خارجية، وهذا أيضا قسمان: أحدهما: ما يكون تلك الواسطة - أيضا - لازما شرعيا لذلك الموضوع الثابت

بالأصل، مثلا: استصحاب بقاء الزوجية في محل الشك يجعل المشكوك فيه زوجة، ويلزم على هذا وجوب الأنفاق عليه شرعا، ويلزم الوجوب إجبار الزوج لو امتنع من أدائه، ورجوع الزوجة عليه لو استقرضت بالمعروف، وهكذا في سلسلة الأحكام المترتبة بعضها على بعض.

وثانيهما: ما يكون تلك الواسطة لازما عقليا لذلك الموضوع، مثلا: إذا قال الشارع: (من أتلف شيئا ضمنه) فألقيت نارا في دار شخص وتدري أن تلك الجمرات إذا بقيت أحرقت قطعا، ولكنك تشك في بقائها وانطفائها، فمقتضى الأصل بقاء الجمرات، ويلزمه الإتلاف ويلزمه الضمان.

وكذلك لو قال: (إذا اجتمعت مع أجنبية في دار فكفر صاعا من طعام) وكانت الأجنبية في دار ولا تدري هل هي فيها أو خرجت؟ فدخلت فيها، فالأصل بقاء الأجنبية فيها، ويلزمه الاجتماع، فتجب الكفارة.

وكذا إذا قال لامرأة: (إذا سمع صوتك أجنبي فأطعمي مسكينا) وكان أجنبي قاعدا وراء الجدار لا تدري هل هو قاعد (1) أو لا؟ فصاحت (2) بحيث لو كان هناك لسمع، فمقتضى الأصل بقاؤه، ويلزمه سماعه، ويلزمه لزوم الإطعام، ونحو ذلك من اللوازم.

فنقول: لا كلام في ترتب ما لا واسطة له على الموضوع الثابت بالأصل، وكذا ماله واسطة شرعية، إذ ترتب أحكام كثيرة على الأصول مترتبة بعضها على بعض مما لا يخفى على من له درية.

وأما ماله واسطة عقلية فلا يثبت بالأصل، والسر فيه: أن الحكم حينئذ يتعلق بأمرين:

أحدهما: الموضوع ms057 الثابت بالأصل، كبقاء الجمرة والأجنبية والأجنبي في الأمثلة المذكورة.

وثانيهما: ذلك اللازم، وهو الإتلاف والاجتماع والسماع.

ولما كان اللازم العقلي لا يترتب إلا على الموضوع الواقعي، إذ من المعلوم أن السماع لا يتحقق إلا مع وجود ذلك الشخص وراء الجدار في الواقع، لا بالاستصحاب التعبدي، وكذا الإتلاف فرع وجود النار واقعا لا استصحابا شرعيا، فإذا كان كذلك فالأصل لا يثبت ذلك اللازم العقلي، والحكم المعلق به يبقى مشكوكا مع الشك في وجود السبب، فلا يؤثر.

وبعبارة أخرى: الموضوع الظني التعبدي لا يلزمه الصفات النفس الأمرية حتى يترتب عليه الأحكام الموقوفة على تلك الصفات، وما نحن فيه من هذا القبيل، إذ الخيار حكم مترتب على تأخر البيع، لكن لا تأخره في نفسه بمعنى كونه في آن اليقين، بل بمعنى تأخره عن العيب، وتأخره عن العيب وإن ثبت بالأصل، لكن لا يترتب عليه حكم إلا إذا ثبت سبق العيب، لأن كون البيع في آن متأخر لا يوجب خيارا بالبديهة (1) بل مع انضمام تقدم عيب، وهو لازم عقلي له لا شرعي، فلو لم يكن البيع في الواقع مؤخرا لا يكون العيب في الواقع مقدما، ومتى لم يثبت التقدم الواقعي المعلق عليه الحكم، فلا خيار في البين.

نعم، لو ترتب حكم على تأخر البيع نفسه كانقضاء خيار الحيوان - مثلا - أو خيار الشرط أو أجل السلم ونحو ذلك، فيترتب عليه، لأن نفس الحكم بكون البيع في يوم الخميس مستلزم لبقاء خيار الحيوان إلى يوم السبت، بخلاف خيار العيب، لتوقفه مع ذلك على تقدم العيب على البيع في نفس الأمر، لا على يوم الخميس المتيقن.

وهذا هو السر في إعراضهم عن أصالة التأخر في مثل المقام.

وهنا كلام، وهو: أن الموضوع إذا حصل الظن به بالأدلة المتلقاة من الشارع المعتبرة عنده - كالاستصحاب مثلا - فإذا شككنا في الخمر المعلوم خمريته

بالأمس المشكوك الان حصل لنا الظن بأنه باق على خمريته بالأصل، وكما يلزمه اللوازم الشرعية من حرمة ونجاسة ونحوهما، فكذلك يحصل منه الظن بالإسكار الذي هو من ms058 صفات الخمر الواقعي، وإذن الشارع في الشئ يكون إذنا في لوازمه، ومنه الإسكار.

ومعنى قول الشارع: (احكم بأنه خمر) أن كل حكم يترتب على الخمر الواقعي يترتب على هذا، سواء كان ابتداءا أو بواسطة ولو بتوسط أمر عقلي.

نعم، لا يحكم بالإسكار الواقعي في صورة ترتب حكم على حقيقة المسكر، من جهة أن الحكم تابع للاسم، والاسم لا ينقح (1) بالأصل، لكن لو تعلق على إسكار هذا الخمر المشكوك حكم شرعي لا حق له بتوسطه (2) نحكم بعد استصحابه بلحوق ذلك الحكم أيضا به، ولا بأس بذلك، وفيما نحن فيه متى ما اعتبر الشارع أصالة تأخر المجهول ترتب جميع أحكام التأخر (3) عليه مطلقا.

ولا ريب أن من أحكام تأخر البيع الخيار ولو بعد توسط استلزامه تقدم العيب، وتقدم العيب وإن كان لازما عقليا، لكن الأذن في ملزومه إذن فيه، بمعنى أن الأحكام المترتبة على الملزوم تثبت مطابقة من الأصل، والأحكام المترتبة على التابع واللازم تثبت التزاما، ومنه الخيار، ولا بأس بذلك.

وهنا كلام آخر، وهو: أنه على فرض تسليم أن اللازم العقلي لا يترتب على الموضوع الظني بل يترتب على الأمر الواقعي القطعي، نقول: إن ملزوم التقدم هنا أمر قطعي لا ظني، وينبغي بتحقق ملزومه تحققه، ومنشأ الاشتباه: تخيل أن التقدم في العيب من لوازم البيع المتأخر المظنون، وليس كذلك، بل هنا قسمان من اللوازم:

أحدهما: لوازم الاستصحاب.

وثانيهما: لوازم المستصحب.

ولا ريب أن الثاني ظني، لكن الاستصحاب ليس بظني، إذ لا ريب أن أصالة تأخر البيع استصحاب للعدم قطعا.

نعم، المستصحب ظني لثبوته بطريق ظني، وتقدم العيب في مثالنا هذا من لوازم الاستصحاب، لا من لوازم المستصحب، فينبغي القطع به بعد تحقق الاستصحاب، وليس ذلك من قبيل الإسكار، لأن الإسكار ليس من لوازم استصحاب خمريته، بل من لوازم نفس الخمر المستصحب، فلا تذهل.

وهذان الكلامان مع جودة مساقهما ودقة مقامهما وصدورهما عن الفاضل المعاصر، بل الأستاذ الماهر: جناب الآخوند ملا محمد علي التبريزي - أيده الله تعالى بتوفيقه - عند قراءتنا على جناب ms059 شيخنا وإمامنا الأجل الأوقر والنحرير الأكبر: جناب الشيخ موسى بن الشيخ جعفر قدس سره (1) - غير تامين في النظر المتهم القاصر.

أما الأول: فلأن معنى كون الأذن في الشئ إذنا في لوازمه - كما يأتي تحقيقه إن شاء الله في أحكام الإيقاع - أن الشارع إذا أذن في شئ فقال: (لك أن تؤخر صلاة الظهرين إلى المغرب) - مثلا - والمفروض أن أجزاء الوقت تختلف باعتبار قدرة المكلف وعجزه وسفره وحضره، والتأخير معناه: جواز إيقاعهما في أي وقت كان، ويلزمه من ذلك كون كل وقت على مقتضاه، وكذلك الكلام في نظائره.

والضابط: أن الأذن في موضوع إذن من الشرع في لوازمه من الجهة المأذون فيها، بمعنى أن يكون اللازم لازما لتلك الجهة التي تعلق بها الأذن وإن تعلق بموضوعات خارجية اخر، ولا يمكن فرض ذلك الشئ المأذون فيه بدون ذلك اللازم، كما أن الأذن في إجارة العين المستأجرة إذن في قبضها، إذ التسليط على المنفعة يلزمه التسليط على العين ولا ينفك عنه.

ثم إن الأذن في اللازم تابع للأذن في الملزوم، فلو كان قطعيا فهو قطعي، ولو كان تعبديا فهو تعبدي، وهكذا... ولا يمكن مع كون الملزوم فرضيا كون اللازم واقعيا.

إذا عرفت هذا نقول: إن الشارع إذا أذن في جعل الشئ المشكوك في وقوعه من آن اليقين والحكم بعدمه قبله، فالذي يترتب على ذلك أن نماء الوقت المشكوك مال البائع، وخيار الحيوان ثلاثة أيام بعد اليقين، ونحو ذلك، لأن هذه لوازم لنفس وجود البيع، ولا معنى لكون البيع من هذا الزمان إلا ترتب هذه الأحكام، ولو فرض انفكاك هذه عنه، فأي فائدة في تأخيره؟ وذلك واضح.

وأما تقدم العيب على البيع فليس من لوازم ذلك، إذ معنى تقدم العيب: كون هذا سابقا عليه في أصل الوجود والتحقق، وليس معنى أصالة التأخر: كون البيع موجودا حادثا في هذا الزمان، بل الحكم بحدوثه في هذا الزمان بمعنى أن الشارع قال: (أنت احكم بأن حدوثه من هذا الزمان) لا أنه حادث في هذا الزمان، وتقدم العيب من ms060 لوازم الثاني دون الأول، إذ لنا أن نحكم بالأول عملا بقول الشارع في عدم نقض اليقين، ولا نقول بتقدم الاخر، إذ لا ندري به.

وبعبارة أخرى: ليس معنى الأصل: كون الشئ حادثا في هذا الزمان، ولو كان كذلك لقبلناه وإن كان ظنيا، كما أنه لو أقام المشتري بينة على أن البيع وقع بعد ذلك العيب حكمنا بالخيار، لأن ذلك إثبات للواقع ولو بطريق ظني بل مشكوك، وليس معنى الأصل هذا وإن قام مقام البينة في إثبات حكم كلي وقام مقام العلم في كل مقام، لكن معنى ذلك: البناء على أنه من حين اليقين، ولا يلزمه التقدم للاخر، لكن يلزمه لوازمه (1) الشرعية، إذ هو معنى المنزلة.

فإن قلت: إذا رخصك الشارع في البناء على هذا معناه: أنك إذا علمت وقوع العيب قبل هذا الوقت فاحكم بتقدمه.

قلت: من الواضح أن الحكم بتقدم ذلك ليس لازما للبناء على هذا بوجه وإن علمنا وقوع العيب قبله.

فإن قلت: لو لم يكن التقدم لازما لهذا فالبناء على التقدم لازم قطعا، فالأذن في البناء على تأخر هذا إذن في البناء على تقدم ذلك، فكل حكم ترتب على التأخر أو على التقدم أو [على] (1) المجموع المركب يترتب على ذلك.

قلت: ليس كذلك، إذ جعل الشارع شيئا مشكوكا في موضع اليقين ينصرف إلى ترتب أحكامه على نفسه، لا كون جميع الأوضاع والمقادير الخارجية - أيضا - لازما له، فإن التقدم والتأخر وسائر الأوضاع الوجودية لا يبتنى على فرض الموضوع، وليس معنى قول الشارع: (افرض هذا الشئ كذا) إلا أن أحكامه جارية عليه، لا أن الأوضاع التي لو وجد في الخارج لترتبت عليه افرضها موجودة، ولو لحق ذلك الوضع - أيضا - حكم فاحكم بذلك أيضا، مثلا: إذا علم وقوع زيد في أرض كان بحرا سابقا، وكل من وقع عليه (2) مات، ونشك الان في بقاء البحر وعدمه، فالأصل بقاءه، يعني فرضه باقيا في أحكامه، ويلزم من ذلك فرض زيد ميتا، لأنه لازم وجود البحر، فيكون الأحكام تترتب عليه من إرث ونحوه، وهو ms061 خلاف البداهة.

لا يقال: إن الأصل هنا معارض ببقاء زيد، لأن غرضنا التمثيل للإرشاد إلى المدعى، وإلا فنفرض أحدا نذر أنه إذا وقع زيد في البحر الفلاني أن يتصدق بدرهم، فإذا وصل زيد إلى ذلك المكان يقينا نشك (3) في بقاء البحر وعدمه، فالأصل بقاء البحر، فيكون زيد واقعا فيه، فيلزم التصدق. ولا يعارضه أصالة عدم وقوعه في البحر، لأنه يدفعه أصالة عدم وقوعه في البر، وهو واقع في أحدهما لا محالة

والحاصل: أن فرض شئ موجودا في لسان الشرع معناه: ترتب أحكامه عليه، لا لحوق الأوضاع الخارجية وأحكام الأوضاع، بل ذلك يحتاج إلى دليل آخر، وذلك واضح، مضافا إلى أن البناء على التأخر مستلزم للأحكام، إذ هو معناه، ودليل الخيار قال: إنه لو تقدم العيب ففيه خيار، وهو ينصرف إلى الواقع، ولا يلزم من لزوم البناء عليه من البناء على التأخر لحوق الحكم المنوط بالواقع عليه، لكون اللزوم من قبيل المهملات، بخلاف ما لو دل دليل ابتداء على جعله بمنزلة المتقدم.

فإن قلت: إن التأخر والتقدم ليسا أمرين مختلفين متلازمين حتى تقول: إن فرض أحدهما شرعا لا يستلزم فرض الاخر، بل هما شئ واحد، لأن تأخر البيع عبارة عن هذا الوضع الحادث من الوجوديين الكذائيين، وهو بعينه معنى تقدم العيب، ومعناهما الخارجي شئ واحد يختلف تسميته (1) باختلاف منتسبيه كقولك: (أب زيد وابن عمرو) وكلاهما يراد به بكر، فإذا قال الشارع: (افرض أب زيد موجودا) فمعناه فرض وجود ابن عمرو، وذلك واضح.

قلت: لنا عن ذلك جوابان:

أحدهما: أن الحكم تابع للعنوان، وعنوان (أب زيد) غير عنوان (ابن عمرو) فلو فرضنا أن وجود أب زيد وابن عمرو يترتب عليه حكمان: أحدهما: من حيث الأبوة - وهو كون زيد مثلا واجب النفقة عليه غير يتيم ولا فقير، وكون أمواله مالا له، وكذا زوجته - وثانيهما: من حيث البنوة لعمرو - وهو كون ميراث عمرو بينه وبين إخوته - فإذا قال الشارع: (افرض وجود ابن عمرو) معناه: الشركة في الميراث، وإذا قال: (افرض وجود أب زيد) معناه: ms062 عدم كونه يتيما، ودليل ذلك العرف. فقول الشارع: (الأصل تأخر البيع) يقتضي أحكام التأخر، لا أحكام تقدم العيب، وإن كان الأمران في الواقع شيئا واحدا، وهو الوضع المعهود، مع أن كونهما في الواقع شيئا واحدا ممنوع، وبيان ذلك ليس هنا محله.

وثانيهما: أنا كما نمنع التقدم في العيب نمنع التأخر في البيع أيضا، لأنا قررنا سابقا أن التأخر له معنيان:

أحدهما: الإضافي المحتاج إلى مقدم.

وثانيهما: نفس وجود الشئ في آن لاحق من دون إضافة إلى شئ. وأصالة التأخر معناه: الثاني، دون الأول، فينحل المعنى إلى أن البيع موجود في آن لاحق لا سابق، ولا يفيد هذا تأخرا حتى يلزمه تقدم، فيرد الاعتراض.

نعم، إذا وجد شئ في آن لاحق ووجد آخر في آن سابق، فأحدهما مقدم والاخر مؤخر وجودا خارجيا، وليس شئ منهما ثابتا من دليل حتى يستلزم الاخر، بل هما لازمان لوجود الشيئين على الفرض المعهود ومنتزعان من ذلك، وهذا لا يثمر شيئا.

ومن هنا يتضح فساد ذلك الكلام بحذافيره، إذ نفي وجود الشئ في آن معين كما قضى به الاستصحاب ليس ملازما لتأخر ولا لتقدم، بل هما صفتان خارجتان (1) فقد يكون هناك شئ مقدم فيكون هذا مؤخرا عنه بعد وجوده كذلك، وقد لا يكون هناك شئ أصلا فلا يكون تقدم ولا تأخر.

ففي مثالنا هذا لو لم يكن في الواقع عيب لم يلزم من فرض وجود البيع في الان المتيقن لا تقدم ولا تأخر، وإنما هو وجود في آن لاحق، ومعنى اللوازم للشئ عدم انفكاكه (2) في الوجود عن ذلك الشئ كما مثلناه في الإجارة وفي الصلاة، إذ لا يعقل وجود الصلاة في شئ من أجزاء الوقت الموسع إلا لعذر أو اختيار أو سفر أو حضر، وانفكاكه عن ذلك كله غير معقول، بخلاف وجود البيع، فإنه يجوز انفكاكه عن تقدم وتأخر واقتران.

وحاصل الكلام في دفع ما ذكره ذلك العلام (3) أن هنا ليس شئ مرخص من

الشرع يلزمه شئ آخر حتى يقال: إن (الأذن في الشئ إذن في ms063 لوازمه) إذ فرض البيع في الان المتأخر غير ملازم للتأخر ولا للتقدم الذي (1) علق عليهما الخيار، بخلاف خيار الحيوان ونحوه، فإن وجود ماهية البيع في أي زمان كان ملازم لذلك.

والذي دعاه إلى هذا الكلام تخيل أن التأخر معناه: ما يستلزم التقدم، وليس كذلك، بل على ما قررنا لا يستلزم تأخر نفسه أيضا، أو تخيل أن اللوازم يراد بها لواحق الموجودات الخارجية ولو في بعض الصور، وهو كما ترى! وصدور هذا الكلام عن مثله بعيد جدا، غريب حقيقة! لكن المقام مزلقة للأقدام إلا من وفقه الله للاستناد إلى عماد، والتنبيه إلى ما في رمته (2) الاستناد (3).

وأما الثاني (4): فنقول: دعوى كون تقدم العيب على البيع من لوازم الاستصحاب واضح الفساد بعد ما تلونا عليك من التحقيق، والذي ينبغي أن يقال في فذلكة الكلام: إن الاستصحاب معناه: وجود البيع في الان المتأخر، ولوازمه ما ذكرناه من الفروع السابقة، ولا يلزم من ذلك تقدم الأمر الاخر، إلا على فرض كون معنى الاستصحاب تأخيره عن ذلك، حتى يلزم التقدم التأخير الذي هو الاستصحاب. وهذا لا ينبغي أن يتفوه به من له تدرب في الفن، لما أسلفنا عليك مرارا: أن أصالة التأخر ليس بالمعنى الإضافي، بل بمعنى الوجود في هذا الان دون ما سبقه، ومعنى استصحاب عدم الوجود إلى أن يعلم ارتفاعه [بوجود] (5) وأين هذا من تأخير شئ [عن شئ] (6) حتى يلزمه التقديم؟! بل قد عرفت أن هذا التقدم ليس من لوازم المستصحب أيضا، فضلا عن الاستصحاب، لأن المستصحب

هو العدم، وعدم وجود هذا البيع في ذلك الان غير ملازم للنسبة الإضافية التابعة لوجود الطرفين بأقسامها كما عرفت.

ومن ذلك كله ظهر - بعون الله تعالى وحسن تأييده - أن ما أعرض عنه أصحابنا - المسددون من صاحب الشريعة - من الاستناد إلى هذه القاعدة - الضعيفة البنيان الموهونة الأركان - حقيق بأن يعرض عنه أهل التحقيق. ولا يلتفت إلى ما صدر من بعض من يترائى أنهم أهل التدقيق، إذ أصحابنا أدق من ذلك وأحق بالاطلاع على ما هنالك، وأين المدقق ms064 من المحقق! والثريا من يد المتناول!.

وهنا كلام آخر وهو: أن الأصوليين ذكروا أن (الأمر بالشئ يوجب بطلان ضده) إما للنهي، أو لعدم الأمر واستحالة الأمر بالضدين، ولا ريب أن ضدية الأكل للصلاة ليس عقليا واقعيا، وإنما هو شرعي، وامتناع الأمر بالضدين أو اجتماعهما عقلي لازم ترتب على موضوع شرعي.

فلو لم يجز ترتب اللوازم العقلية على الموضوعات الثابتة بالشرع، فلقائل أن يقول: لا يلزم من كونه ضدا شرعيا (1) عدم اجتماعهما وعدم جواز الأمر بهما، لأنه من لوازم الضدين الواقعيين، وهنا ليس كذلك، فإذا لم يثبت هذا اللازم لا يلزم البطلان المستند إلى ذلك، مع أنهم سلموا من هذه الجهة، وناقشوا من جهة أخرى، وعلى ما قررت لزم فساد هذا الكلام من أصله، من دون حاجة إلى ما ذكروه في دفعه من الوجوه.

ولنا في دفع هذا الكلام وجوه:

أحدها: ما ظهر من طي كلماتنا السابقة أن في مقامنا هذا ليس لازم عقلي حتى يترتب على ما ثبت من الشرع، وكلماتنا الأولية إنما كان (2) على سبيل المماشاة، إذ اللازم العقلي - على ما تخيله - تقدم العيب اللازم لتأخر البيع، وقد قررنا أن التأخر بهذا المعنى الثابت بالأصل لا يلزمه تقدم ولا تأخر ولا اقتران

حتى ينازع في أن اللازم العقلي هل يثبت بالأصل أو لا؟ فالكلام ساقط من أصله.

وثانيها: أن قياس مسألة الضد إلى محل البحث قياس مع الفارق، لأن الضد هناك واقعي.

وبيانه: أن الشارع لم يقل: (أيها الناس جعلت الصلاة والأكل ضدين) بل بين أن طبيعة الصلاة التي وضع اللفظ بإزائها ماهية كذائية لا تجامع الأكل، فكون الصلاة هكذا مستلزم للضدية في الواقع، وليس الضدية شيئا يجعله الشارع، بل الضد مجعول الشارع، لا الضدية، وذلك نظير الأضداد الخارجية بعينها، مثلا: خلق الله سبحانه الماء طبيعة لا تجتمع مع النار في الخارج، فلك أن تقول: إن الضدية جعلية، إذ لو لم يجعل الله الماء هكذا لم يكن ضدا، وهنا أيضا كذلك. وأي فرق بين ضدية القيام والقعود والصلاة والنوم؟ ms065

وما يتخيل أن الشارع لو قال: إن الصلاة تجتمع مع النوم لم يجوز المحال.

قلت في جوابه: إن هذا إخراج عن الماهية، لا جمع بين الضدين، فلو أخرج الله الماء عن المائية أيضا يجتمع مع النار، ولا بأس به، وهذا كلام في النظر الأولي.

وثالثها: (1) من يقول: إن امتناع الاجتماع أو استحالة الأمر بالضدين الشرعيين - على فرض تسليمه - عقلي؟ بل هو أيضا شرعي، إذ معنى الضدية شرعا عدم الاجتماع شرعا، لا عقلا، وعدم الاجتماع العقلي لازم الضدية العقلية، فلم يترتب الحكم على لازم عقلي، وما يترائى في بعض العبارات أن الاستحالة في الاجتماع عقلي (2) وإن كان الضد شرعيا ليس معناه وإن كان الضدية شرعية، بل هو إشارة إلى ما ذكرناه في الوجه الثاني من أن الضد الشرعي ماهية شرعية مجعولة على هذا النحو الذي يباين الأكل، فالضدية أيضا عقلي، بل ليس معنى الضدية إلا استحالة الاجتماع، فكيف تكون الضدية شرعية وعدم الاجتماع

عقليا؟! والضد غير الضدية، فلا تذهل.

وأما حجية أصالة التأخر في نفسه فواضح، بمعنى: أنه إذا كان وجود الشئ في آن سابق له حكم ووجوده في آن لاحق له حكم فالأصل عدمه في السابق، ولا يترتب عليه الأحكام في ذلك الزمان، وأمثلة ذلك منتشرة في أبواب الفقه لا يحتاج إلى تنبيه.

ويعلم مما قررناه في البحث جريانه في مقامات متعددة، فراجع (1) وتبصر.

(العنوان الرابع) (في العدول والانقلاب والكشف والنقل)

عنوان NoteV01P114N04 في العدول والانقلاب والكشف والنقل:

لا كلام في كون الشرائط المقارنة للعمل مؤثرة في تحقق الشئ وانتفائه ولزومه وجوازه ولواحقه وأحكامه، لكن قد (1) يكون وجود المقارنات معلوما، فيتضح الحال من أول الأمر، وقد يكون غير معلوم، فيترقب إلى أن يحصل العلم بوجود الشرط في ذلك الوقت وعدمه، ويتوقف عليه الشئ توقف انكشاف، بمعنى أنه في الواقع إما ذلك الشرط موجود حال العمل أوليس بموجود، فإما وقع أو لم يقع (2) ولكن المكلف لا يدري به، مثل من طلق زوجته أو باع دابته أو أوصى بشئ من ماله لا ms066 يدري بأن شيئا من ذلك موجود في حال العقد أو لا، فيتوقف انكشاف الأمر إلى العلم، وليس في مثل هذه الفروض توقف واقعي، بل في الواقع وقع على ما هو عليه.

وكذا لو أبرأ ذمة شخص ولا يدري بكون الحق في ذمته، أو طلق بحضور شخصين لا يدري عدالتهما قاصدا للطلاق بزعم عدم اشتراط العدالة، فإنهما في

الواقع إما عادلان أم لا، ونحو ذلك غيره، وليس شئ من ذلك محل البحث.

وإنما البحث في أن الفعل متى ما وقع على وجه من الوجوه من نوع أو صنف في ذاته أو في أوصافه فهل هو قابل للانقلاب إلى شئ آخر مما يغايره في ذلك أو لا، بل الذي وقع على وجه لا يتغير عن وصفه بعد مضيه؟

فنقول: لا ريب أن مقتضى القاعدة عدم جواز انقلاب ما مضى، لأن الشئ إنما يتحقق بوجود المقتضي وفقد الموانع، وهو المعبر عنه ب‍ (العلة التامة).

فإذا وجدت العلة التامة لمعلول معين يوجد في الخارج على مقتضاها، ولا يمكن أن يكون لذلك الشئ المعلول شرط متوقع، أو حادث متأخر يوجب تغيره عما وقع، لأن ذلك موجب لتأثير المعدوم في الموجود وتغير ما وقع، وهو مستحيل عقلا، وذلك من الواضحات التي لا تحتاج إلى إقامة دليل.

فإذا وقع عبادة في وجه من وجوهها أو معاملة على كيفية من الكيفيات - مؤثرة أو غير مؤثرة لازمة أو جائزة - فلا يمكن بعد ذلك تبدله من أول الأمر.

لا يقال: إن عموم ما دل على أن العمل بالنية (1) يقضي بأن العمل يتبدل بانقلاب النية كيف كان.

لأنا نقول: غاية ما دلت عليه هذه الأدلة كون العمل تابعا لها، والظاهر منه العمل التام، لا الأبعاض، فليس كل جزء من العمل إذا تبدل فيه النية ينقلب عما و عليه في ضمن الكل، سلمنا ذلك، لكن لا يلزم من ذلك كون النية اللاحقة مغيرة للعمل السابق، بل إنما تؤثر في ما بعدها من العمل كلا أو بعضا، إذ النية اللاحقة قد (2) تعارضها النية ms067 السابقة، فكما أن العمل تابع للاحقة فكذلك تابع للسابقة أيضا، فترجيح الثانية تحكم، غايته تبعية كل جزء منه لما صاحبه من النية، وهكذا الكلام في سائر الموانع اللاحقة، أو الشروط المتأخرة الموجبة لتغير العمل

الماضي عن مقتضاه، فإن غاية تأثيرها إنما هو من حين وقوعها، لا فيما قبلها من الكيفية.

لكن قد ورد في الشرع موارد قد انخرمت فيها هذه القاعدة، بمعنى أن ظاهرها انقلاب ما مضى بما سيأتي بجعل الشارع، وتأثير الأمر المتأخر في المتقدم.

وفي ذلك مباحث:

فلنورد أولا تلك الموارد، ثم نتكلم فيها على مقتضى القواعد، حتى يجعل قانونا كليا في هذا الباب يهتدي به أهل البصيرة وأولوا الألباب (1).

منها: أيام الاستظهار في الحيض، فإنهم حكموا بأنه لو تجاوز الدم العشرة كشف عن أنه استحاضة، وإذا لم يتجاوز فهو حيض. ومن الواضح أن الدم الموجود إن كان حيضا فلا ينقلب بالتجاوز، وإن لم يكن منه فلا يكون منه بالانقطاع. وليس هذا مثل الأمثلة التي ذكرناها سابقا، إذ هذا يتوقف على شئ متأخر ممكن الحصول والعدم بخلاف ما سبق، فإن ذلك مقارن له وجودا أو عدما، ولكنه غير معلوم للمكلف.

ومنها: صوم المستحاضة بالكبرى بناءا على احتياجها بالأغسال الليلية أيضا، فإن الصوم متى تم فلا ربط له بغسل الليل، مع أن مقتضى احتياجها: أنها لو اغتسلت في الليلة الآتية صح الصوم وإن تركت بطل (2).

ومنها: في نية القصر والإتمام في محل التخيير، فإنهم يقولون: إذا نوى أحدهما وعدل في الأثناء وبنى على الاخر بني الأمر على الثاني، ويعود القصر تماما، وبالعكس.

ومنها: في التخيير بين الزائد والناقص، فإن من يجوزه يقول: إذا أتى بالأقل فهو امتثال، وإذا ألحقه (1) الزائد عاد المجموع امتثالا.

ومنها: في العدول من الفرض أو النفل والأداء أو القضاء (2) إلى الاخر ولو مع الترامي والدور، فإن ذلك موجب لانتقال العبادة الواقعة من نوع إلى نوع وانقلابه إليه.

ومنها: في عدول من زوحم في صلاة الجمعة عن إدراك ركعة إلى الظهر، فإنه ينقلب بذلك.

ومنها: في ms068 خروج ناوي الإقامة عن محلها قبل الصلاة تامة، فإنه يقلب (3) الإقامة كلا إقامة، فلو فاتت عنه (4) صلاة في أثنائها يقضيها قصرا، وإن كان يؤديها قبل الخروج تماما (5).

ومنها: أنه يتعلق الزكاة على الغلات بالانعقاد، ولكن (6) يستقر بصدق الاسم، فلو تلف قبله فلا زكاة، وعلى الأنعام بهلال الثاني عشر، مع أنه لو انخرم الشرط قبل تمامه لم تجب.

ومنها: لو أدى الضيف زكاة الفطرة، فإن لحقه إذن المضيف مضى، وإلا فلا.

ومنها: لو كمل الناقص لصغر أو رق أو جنون قبل أحد الموقفين عاد حجة الإسلام وأجزأت.

ومنها: أنه لو قصر المال الموصى به لحج أو عتق ونحوه عنه عاد كالإرث. ومنها: أن المفرد إذا عدل إلى حج التمتع انقلب.

ومنها: أنه إذا لحق إذن الأب في نذر الولد يمضي

ومنها: إذا وقع عقد يشترط فيه القبض - كالوقف والصرف والسلم - فإذا لم يلحقه بطل، وإلا صح.

ومنها: إذن ولي الأمر في فضوليات العقود وقهرياته (1) كما في المكره.

ومنها: في إخراج ما هو مجهول واقعا - مثل الطلاق والعتق - بالقرعة، فإنه يعود معتقا ومطلقه من حين الصيغة.

ومنها: الصدقة بما جهل مالكه - كالصائغ لما تخلف عنده من تراب الصياغة (2) أو المديون مع اليأس من صاحبه - بشرط الضمان، فإنه يتصدق عن المالك، وإذا ظهر وأخذ العوض يعود للمتصدق، وإلا فيمضي.

ومنها: في اختيار المشتري الأرش في باب الصرف لو كان المبيع معيبا بعد التفرق، فإنه يقضى ببطلان ما قابله من النقد في المعاملة.

ومنها: قبول الوصية، فإنه موجب لوقوع ما مضى صحيحا، بخلاف ما لو رد.

ومنها: في الرواية - في باب الرضاع من لبن ولد الزنا - أنه إذا جعل مولى الجارية الذي فجر بالمرأة في حل يطيب لبنها (3).

ومنها: في إجازة الورثة الوصية فيما زاد عن الثلث.

ومنها: أنه لو أدى من أعتق نصيبه من العبد قيمة حصة شريكه كان العبد منعتقا من زمن الصيغة.

ومنها: أنه يرد دية المرأة إلى النصف بعد بلوغها إلى ثلث الدية ولو تدريجا في وجه.

ومنها: أن المرتد ms069 إذا لم يتب بانت زوجته من حين ارتداده، وإن تاب فهو باق. ومنها: أنه بعد إسلام الزوجة، لو أسلم الزوج في العدة فالنكاح باق، وإلا فبانت من حين إسلامها وغير ذلك.

إذا عرفت هذا، فنقول: إذا ورد الدليل على مثل هذه الأشياء، فالوجوه المحتملة القابلة للانطباق على القواعد أمور:

أحدها: القول بالنقل بمعنى الانقلاب من حينه، فإذا لحقه الشئ اللاحق جزءا كان أو شرطا أو وصفا أو معينا اختياريا للمكلف أو اضطراريا - كما في الأمثلة السابقة - يتبدل العمل الواقع - تكليفيا أو غيره - إلى ما يقتضيه الأمر اللاحق من حين لحوقه، بمعنى: أن ما مضى باق على حاله على ما كان سابقا، ويتغير الأمر فيما سيأتي، فيكون الشئ مركبا من طرفين متغايرين في الحكم.

وثانيها: القول بالكشف، بمعنى: أنه إذا لحق هذا الشئ اللاحق للعمل كشف عن كونه في الواقع مؤثرا لهذا التأثير الجديد من أول الأمر، ولكن المكلف ما كان يعرف هذا المعنى إلى أن اتضح له الأمر بعد اللحوق والعدم.

وثالثها: واسطة بين الأمرين قابل لأن تسميه نقلا وقابل لأن تسميه كشفا، وهو انقلاب الموضوع وتجدد التأثير من حين اللحوق، لكنه من أول الأمر.

وتوضيحه: أن الأمر اللاحق مؤثر في الآثار والأحكام، وليس مجرد أمارة، وهو من هذه الجهة كالنقل، ولكن ليس تأثيره من زمان وقوع نفسه، بل من زمان وقوع أول العمل.

مثلا: في مثل الوصية إذا لحقها القبول من الموصى له بعد الموت، فمعنى كونه ناقلا: انتقال الملك إلى الموصى له من زمان قبوله. وأما ما بين زمن وقوع الصيغة وزمن القبول فهو باق في مال الموصي أو في حكم ماله والنماء تابع. ومعنى كونه كاشفا: أن قبول الموصى له ليس له تأثير في الانتقال والعدم من زمانه، وإنما هو أمارة يعلم بها صحة الوصية وفسادها، فإذا لحقها القبول تبين صحتها وانتقال المال إليه من حين موت الموصي، والنماء المتخلل بين زمن الموت وزمن القبول مال الموصى له. وأما المعنى الثالث: فهو كشف في الثمرة ونقل في ms070 الاعتبار والدليل، لأن مقتضاه: أن قبل وقوع القبول ليس المال مال الموصى له، لا واقعا ولا

ظاهرا، وإنما هو في حكم مال الميت، ونماؤه كذلك ولكن (1) إذا لحق القبول ينتقل، لكن لا من حينه، بل من حين الموت، بمعنى: أن الشارع يقول: إذا قبلت الوصية في هذا الزمان يصير المال الموصى به ملكا لك من زمان الموت، ولا بعد في ذلك، لا بحسب الدليل ولا بحسب الاعتبار، كما سينكشف لك.

ولما كان هذا التقسيم إنما هو لتحصيل الثمرة وهذا القسم ثمرته ثمرة القسم الثاني سماه بعض مشائخنا (الكشف بالمعنى الثاني) وجعل الكشف له معنيين.

ولك أن تسميه (النقل بالمعنى الثاني) وإن وافق الكشف، بل هو في تأدية العبارة بالنقل أولى من الكشف، كما قرر. نعم، في الثمرة كالكشف.

ولك أن تسميه وجها ثالثا مغايرا للوجهين واسطة بينهما، بل هو الموافق للتحقيق أيضا، إذ لا يلزم أن يكون ثمرته ثمرة الكشف مطلقا، بل لعل أن يتخرج له ثمرات تغاير الكشف بذلك المعنى، فعده قسما برأسه حينئذ أوجه.

والمتبع الان في تحقيق هذه الوجوه الدليل، ولا ريب أن الدليل الخاص في الموارد الدال على هذا التغيير والانقلاب إن كان فيه دلالة على أحد هذه الوجوه الثلاثة فلا كلام في اتباعه.

وأما في محل الشك - كما في الغالب بل في الكل على ما تحقق - فيحتمل القول بالنقل، نظرا إلى أن ما وقع من العمل ومضى لا دليل على انقلابه، بمعنى: أن أيام الاستظهار - مثلا - له حكم في الشريعة، إما طهر أو حيض، فإذا فعل المكلف العمل على مقتضى ذلك مضى، وتجاوز الدم صيره استحاضة من زمانه، لأنه المتيقن من الدليل. نعم، إذا دل الدليل على أن هذا يبدل من الأول فذاك كلام آخر.

ومثل ذلك في صوم المستحاضة، فإذا حكم بصحته لا يؤثر ترك غسل الليلة الآتية إلا فيما بعدها، وإلا فيما قبلها (2) فقد مضى.

وكذلك في مسائل العدول في قصر وإتمام، أو صلاة، أو حج، أو غير ذلك

مما مثلنا، فإن المتيقن ms071 من دليل العدول كونه من حين تغير النية، فما مضى مضى على نفليته أو قضائيته (1) أو غير ذلك، وكذا في الأفراد والتمتع، وما يأتي يتبدل، فيكون العبادة ملفقة من الأمرين، وكذا في انتقال حجه الناقص بأحد الأمور إلى حجة الإسلام، وكذا في خروج ناوي الإقامة، فإن الظاهر انتقاضه من حين الخروج، فما فات من الصلاة فات على تماميتها فيقضي كذلك.

ومثل ذلك في لحوق إذن من يعتبر إذنه في الضيف، وزنا الجارية، وصوم الولد، وفضوليات العقد وقهرياته، والوصية بما زاد عن الثلث، فإن ما وقع على نحو صحة أو فساد فهو باق على وضعه الأول، غايته التأثير بعد ذلك.

ومثل ذلك في أداء المعتق قيمة الشقص، والقرعة المخرجة للمجهول، والإسلام المبقي للزوجية، والتوبة في المرتد كذلك، وعدم رضى المالك بصدقة ما جهل مالكه، فإن المتيقن في ذلك كله كون التأثير من حين الوقوع والحصول فيما بعد ذلك لا فيما قبله، ونحو ذلك القبض فيما يشترط ذلك في صحة، فينبغي الانتقال من حينه.

ولأن (2) هذا الأمر اللاحق من إذن أو قبول أو أداء أو فعل مغير إما شرط لوقوع هذا الأمر كذلك، أو جزء للسبب، فإذا كان كذلك فلا يعقل تقدم تأثيره و (3) أثره على نفسه، لأن تقدم المشروط على الشرط محال، وكذا تقدم المعلول على العلة، إذ ليس معنى المشروط والمعلول إلا ما توقف وجودهما عليهما، فلو تقدم شئ منهما على وجودهما فلم يتحقق هناك توقف، إذ الوجود كشف عن وجود تمام العلة، وهذا ينافي الفرض من الشرطية أو (4) السببية.

ولأن (1) الكشف يقتضي حصول شئ قهرا على المكلف، مع أن مثل ذلك في الأسباب الاختيارية غير معهود من الشريعة.

فإنا لو قلنا مثلا: إن القبول في الوصية كاشف أو الأذن في العقد الفضولي أو الإكراه كاشف يكون معناه: دخول الثمن إن كان بائعا ودخول المثمن إن كان مشتريا - وكذا الموصى به - في ملكه من دون اختياره، فإن الفرض أن كلامه الان كاشف عن وقوعه في ذلك الوقت، فصار الدخول في ms072 ملكه في الواقع في ذلك الوقت قهرا عليه.

ويجري هذا الكلام في عدول العبادات بنية أو بعروض كمال، وفي مضي الايقاعات والصدقات محسوبا على نفس المكلف، فإنه يلزم في ذلك كله وقوع شئ منه من دون أن ينويه أو يريده، بل مع أنه نوى خلافه، فيلزم أن يكون في الواقع ما هو مشروط بنية أو بغير ذلك من المكلف يقع عليه، ويتحقق وإن لم يطلع عليه إلا بعد الانكشاف.

ولأن (2) حصول هذه الأشياء المؤثرة في عبادة أو معاملة ليست في الحقيقة إلا كالقبول في العقود، سيما قبول الوصية، فإنه عين ذلك ومن جملتها.

فلو قلنا في ذلك كله بالكشف فلم لا نقول في قبول العقد كذلك؟ بمعنى أن نقول: إن الانتقال حصل في الواقع من زمن الإيجاب، وكذلك ما هو بمنزلة الانتقال من إباحة أو نيابة أو تعلق حق، أو غير ذلك من مقتضيات العقود، ويكون القبول من الطرف الآخر كاشفا عن سبق حصول الأثر المطلوب، مع أنهم أطبقوا على أن الأثر لا يتحقق إلا من آن القبول، حتى أنه لو تعارض عقدان من ولي أو وكيل أو أصيل أو نحو ذلك حكموا بالبطلان مع الاقتران وصحة السابق مع عدمه، وجعلوا معنى السبق والاقتران تساوي الحرف الأخير من القبولين في الوجود، وجعلوا الوجه في ذلك أن العقد هو المؤثر وتماميته إنما هو بالقبول، فمتى ما لم

يتم لم يتحقق الأثر.

قلت: فليكن في الوصية كذلك، وفي الإجازة كذلك، وفي القبض كذلك، وفي سائر الفروض المغيرة كذلك، فإن معنى الشرطية: توقف المشروط عليه، وأي فرق بين السبب والشرط في الوجود، وإنما الفرق بينهما في الاستلزام وعدمه لو خلي وطبعه. أما (1) في أن وجود الشئ لا يكون إلا بعد ذلك كله فالشرط والجزء سواء، بل ينحل كل منهما إلى الاخر، فعلى القائل بالكشف إبداء الفرق في ذلك.

ولأنه (2) على القول بالكشف في بعض الصور يلزم المحال شرعا، بل عقلا في وجه، وهو ما لو باع أو آجر أو صالح أو فعل غير ms073 ذلك من الفضوليات في ملك الغير، ثم ملكه قبل إجازة المالك، ثم أجاز، فإن القول ببطلان هذا العقد بعد قضاء العمومات بصحته بعيد عن الصواب، وصدور الإجازة من العاقد ليس بأنقص من إجازة المالك، بل هذا أولى، بل يحتمل الصحة هنا من دون إجازة لاتحاد العاقد حينئذ مع المالك.

ومثله ما لو آجر نفسه عبدا فصار حرا وأجاز، وكذا لو اشتري له مصحف أو مسلم وهو كافر فضولا فأسلم وأجاز، وكذا لو تاب المرتد أو أسلم الزوج الوثني أو الكتابي في العدة بعد إسلام الزوجة.

ووجه لزوم المحال في ذلك كله: أنه بعد الإجازة والإسلام والتوبة لو جعلنا ذلك كاشفا عن سبق ملك الفضولي حال العقد في العقود المفروضة وإجارة العبد وسبق بقاء الزوجية واتصالها، يلزم اجتماع المالكين وما في حكمهما في مملوك واحد، أو ما في حكمه في الأولين في آن واحد، لأن الان الذي ملك الفضولي المبيع أو ملك العبد منفعة نفسه بالعتق إنما هو من الانات الواقعة بين ا لعقد الفضولي والإجازة، والمفروض أن الإجازة كاشفة عن تملك الطرف الآخر في

العقد الفضولي من مشتر أو مستأجر من حين العقد، فيلزم كون المشتري والفضولي كليهما مالكين للمبيع في الان المتخلل بين تملك الفضولي وإجازته، وكون المستأجر والعبد مالكين للمنفعة في الان الواقع بين الانعتاق والإجازة، وهذا عين المحال. ويلزم كون الكافر في حال كفره مالكا للمسلم والمصحف في الأوسطين، لأن المفروض أن إجازته كشفت عن سبق ملكه من آن العقد، وهو في ذلك الوقت كافر. ويلزم في الأخيرين (1) كون المسلمة زوجة للكافر في حال كفره، مع أنه مناف لاشتراط الكفاءة ابتداء واستدامة، ومناف لقاعدة (نفي السبيل) كما نقررها في محلها إن شاء الله تعالى، إذ التوبة والإسلام يكشفان عن بقاء الزوجية في آن الكفر والارتداد أيضا، فتبصر.

ولأنه (2) على القول بالكشف يلزم المخالفة لعموم ما دل على أن (لكل امرئ ما نوى) (3) ونحو ذلك في جمع من الموارد المذكورة، كما في مقامات عدول الصلاة على اختلافها، وفي ms074 مقامات عدول الحج بنية صرفة أو مع اعتبار عروض شئ آخر، وفي عتق السراية وصوم المستحاضة، فإن مقتضى أدلة النية وقوع ما نوى أولا من أول الأمر وحصول ما قصده من نوع أو وصف أو مقدار، فإذا جعلنا عروض العارض كاشفا عن وقوعه عن (4) أول الأمر لزم حصول خلاف ما نوى في الواقع، وهو المخالفة التي ذكرناها.

ولأنه (5) على القول بالكشف يلزم تعليق المنجز على الممكن المحتمل وهو باطل.

بيان ذلك: أن العقد أو الإيقاع أو العبادة متى وقعت على وجه، فعلى الكشف يلزم وقوعه في الواقع على نحو واحد ثابت غير قابل للتغير والتبدل من صحة أو فساد أو عموم أو خصوص أو زيادة أو نقص وغيرها، وما يأتي بعد ذلك أمارة

كاشفة عما ثبت في اللوح المحفوظ، مثلا مثل إخبار مخبر عن وقوع حادثة ونحوه، وهذا لا يجتمع مع قولهم: إن لحق ذلك اللاحق - كالإجازة مثلا - كشف عن صحته وإن لم يلحق كشف عن بطلانه، لأن كل شئ لم يوجد بعد في الخارج فهو قابل للوجود والعدم، ويمحو الله ما يشاء ويثبت. وليس شئ مما لم يقع لازم الوقوع على الله تعالى، أو على غيره من الفاعل المختار مع اختياره، فيجوز له أن يوقعه ويجوز أن لا يوقعه، فهو في هذا الحال متساوي الاحتمالين. فإذا كان العقد - مثلا - يتوقف صحة وفسادا على هذا ينبغي أن يكون العقد أيضا متزلزلا في الواقع، محتملا للصحة والفساد، والمضي والعدم، ونحو ذلك غيره من الأمثلة التي ذكرناها، إذ الموقوف على الممكن ممكن، فكيف يعقل أن يقال: إن العقد من حين وقوعه مضى على حالة واحدة معينة لا نعرفه إلا بحال الإجازة؟ مع أن الإجازة قابلة للأمرين غير لازمة في أحد طرفيها حتى في علم الله تعالى، فإن علم الله تعالى لا يقلب الممكن واجبا، وإلا لزم الجبر الذي ذكره الأشاعرة.

ولا يمكن قياس ذلك على سائر الكواشف، فإن الواقع فيها لا يدور مدار كاشفه، فإن الأخبار عن موت زيد كاشف عنه، وهو ms075 لو كان في الواقع ميتا لا يفترق الحال بين أن يوجد الكاشف أو لا يوجد، وبين أن يجئ الكاشف على طبقه أو خلافه، وكذا لو لم يكن ميتا. فتسمية ذلك كاشفا إنما هو مغالطة صرفة، ولا يجتمع القول بتوقف وقوع الصحة والبطلان في أول الأمر على لحوق الأذن القابل للاحتمالين وعدمه مع القول بوقوع أحدهما في العقد من أول الأمر، وإن هذا إلا تناقض صرف.

ويحتمل القول بالكشف - بذلك المعنى الذي قررناه أولا - لأن الظاهر من الأمر الحادث في كل الفروض إنما هو تغيره من أول الأمر، فيدل على كون ذلك في الواقع كذلك.

بيانه: أن ما دل على توقف صوم المستحاضة على الغسل وحيضية أيام

الاستظهار بالتجاوز معناه: أنه لو وقع كذلك فهو في الواقع كذلك.

وكذا في مسائل العدول في صلاة أو حج، فإن معناه: كون هذه الصلاة - مثلا - ظهرا لا جمعة، والحج تمتعا لا إفرادا، وليس معناه: أن يكون بعد ذلك تمتعا وقبله إفرادا.

ومثله في طريان الكمال على أحد الناقصين، وكذلك في الصلاة، إذ من المعلوم: أن الملفق من القسمين غير مشروع، ولذلك لا ينوي في العدول كون ما بعده كذلك، بل ينوي كون أصل العمل من جنس ما عدل إليه.

وكذلك في إذن من يعتبر إذنه وإجازة من يعتبر إجازته، فإن معنى الأذن:

إمضاء ما وقع على طريق وقوعه. ولا ريب أن الصوم أو أداء الفطرة بإذن المضيف أو العقد بإذن المجيز ثمرتها (1) حصول الثواب والملك من آن الفعل، والمجيز لا يزيد شيئا على ذلك غير الرخصة فيما أراد وقوعه، ونحو ذلك في أداء السراية والقرعة، فإن غرضه من ذلك ليس عتقا جديدا ولا طلاقا جديدا، بل إبداء المعتق والمطلقة وبيان مورد مضي ذلك الإنشاء.

وكذا في قبول الوصية، فإن معناه: قبول ما أوجده الموجب، والذي ذكره ذلك كون هذا الشئ - مثلا - ملكا للموصى له بعد موتي لا بعد سنة من موتي مثلا.

ونحوه ما دل على بطلان الإقامة بالخروج قبل صلاة تامة، إذ لو ms076 لم يكن معناه الكشف فلا وجه للبطلان، بل يكون صورة الإتيان بالصلاة وعدمه متساوية في ذلك. وقس على ذلك غيره، كالقبض وأخذ المالك عوض الصدقة، فإنه رد لثوابه من أصله.

ولأن (2) أغلب هذه الأسباب من باب الإنشاء الغير القابل للتعليق، واللازم ترتب أثرها عليها من حينها، لأنه إما عقد أو إيقاع ومنه النية.

وأما خطاب أمر تعلق (1) بالمكلف، فالشئ الذي يوجده في الخارج امتثال لذلك الخطاب من أول الأمر، ولا وجه لتأخره إلى مضي زمان، وكذلك الغرض من الصيغة إحداث الأثر من حين صدورها، لا بعد مضي زمان، فلو كان الأثر لا يترتب عليه إلا بعد لحوق ذلك الأمر لكان هذا تعليقا في الإنشاء وترديدا في النية، والتعليق من جملة المبطلات، كما يقرر في مقامه.

واللازم على القول بالنقل التعليق في ذلك كله، لأن قوله: (بعت) - مثلا - إن لم يكن انتقالا من حينه يكون معناه: أحدثت النقل في آن الإجازة أو في آن القبض أو نحو ذلك، وهو شئ قابل للوقوع والعدم، فيكون معنى ذلك: إن وقع ذلك يتحقق النقل، وإلا فلا.

فإن قلت: ليس هذا التعليق من قصد العاقد وإنما هذا من جعل الشارع، فإن العاقد وإن قصد النقل دفعة من حينه، وكذلك مباشر (2) الإيقاع، لكن الشارع متى أوقفه على شرط متأخر فيكون التأثير منوطا به من الشرع، لا تعليقا.

قلت: متى ما لم يكن الانتقال من حينه سواء كان من القصد (3) أو الشارع يكون بظاهره (4) منافيا لظاهر معنى الإنشاء، بخلاف ما لو قلنا بالوقوع من حينه وجعلنا ما اعتبر شرطا كاشفا.

ولأن (5) الأدلة الدالة على هذه الأسباب - كعموم (أوفوا بالعقود) وعتق رقبة والطلاق والصدقات والصوم والزكاة - كلها قاضية بكون المطلوب بالأوامر حاصلا بأول الإتيان به، وكذلك كون نفس العقد والإيقاع سببا تاما في حصول (6) الأثر من ملك أو استحقاق أو فك أو ثواب، وبكون ترتب ذلك كله عليه بمجرده من دون الافتقار إلى شئ، فلو لم نجعله كاشفا لكان المؤثر الأمران معا، وهو

خلاف ظاهر الأدلة، وحيث لم ms077 يقم دليل قوي على اعتبار الأمر اللاحق بهذه المثابة، فلا وجه لارتكابها (1).

ويكفي اعتباره كاشفا في الأخذ بما دل على كونه مؤثرا و (2) مغيرا من النص والفتوى، إذ لم يدل على اعتباره (3) أزيد من ذلك. وستعرف لهذا الكلام مزيد تحقيق.

ولأنه (4) لو قلنا بالنقل دون الكشف لزم تأثير الشئ الموجود في المعدوم، لأن العقد أو الإيقاع أو العمل الذي مضى قد انعدم في زمان لحوق هذا الأمر المتأخر المتنازع فيه من إجازة ونحوها، وإذا كان كذلك فيكون هذا الموجود اللاحق يؤثر في ذلك السبب المعدوم تأثيرا يوجب نفاذ سببيته وحصول مقتضاه، وهذا محال.

لا يقال: هذا غير مؤثر في السبب المعدوم وإنما هو مؤثر في مقتضاه، ومقتضاه عند تمام السبب ولحوق اللواحق موجود. لأنا نقول: المفروض كون هذا مما يتوقف عليه تأثير ذلك المؤثر، فينبغي وجود ذلك المؤثر عند حصول شرط تأثيره، فإذا انعدم بلا تأثير أثر فلا ينفع بعد ذلك وجود الموقوف عليه في إحداث تأثير في ذلك الشئ المعدوم.

ولأن (5) الأدلة الخاصة المتفرقة في خصوصيات هذه الأبواب قضت بالكشف.

منها: حديث عروة البارقي في شراء الشاة، فإن قوله صلى الله عليه وآله: (بارك ا لله لك في صفقة يمينك) (6) ظاهر في إمضاء النبي صلى الله عليه وآله معاملة عروة من ذلك الوقت الذي عامل، حيث عبر بصفقة اليمين، ولا ريب في حصوله حال البيع والشراء.

ومنها: ما نقله بعض مشائخنا من خبر الوليدة (1) حيث لم يرجع السيد عليه بعد الإمضاء والإجازة بشئ من اجرة خدمة أو غيرها، وهو دال على أن الإجازة كاشفة عن الانتقال من حين العقد، وللزم (2) أن يكون لمالك المملوك اجرة الخدمة على ذمة المشتري في الزمن المتخلل بين العقد والإجازة.

ومنها: صحيحة أبي عبيدة الحذاء في باب النكاح، قال: سألته - أي الباقر عليه السلام - عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما، وهما غير مدركين؟ فقال: النكاح جائز، وأيهما أدرك كان له الخيار، وإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر، إلا أن يكون ms078 قد أدركا ورضيا. قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الاخر؟ قال: يجوز ذلك إن هو رضي. قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي بالنكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية، أترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما دعاها إلى الميراث إلا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث...

الحديث (3). والمراد بالوليين: هما العرفيان لا الشرعيان، بقرينة ذكر التراضي بعد ذلك، وبقرينة ما في ذيلها من السؤال عن تزويج الأب، قال: يمضي ذلك، ولا أقل من كونه أعم فيشمل ما كان فضوليا (4) والمفروض: أن الرواية حكمت بأن بعد إجازة أحدهما وموته لو بلغ الاخر وأجاز صح وورث، ولا يتحقق هذا إلا على القول بالكشف، لأن على القول بالنقل يلزم تحقق التزويج في وقت الإجازة، مع أن أحد الطرفين فيه ميت، وذلك غير معقول.

ومنها: ما قرر في الوصية: من أن القبول لو لم يكن كاشفا لزم بقاء المال بعد موت الموصي بلا مالك، لأن الميت بموته خرج عن أهلية المالكية، إذ الميت لا

يملك، والوارث يتوقف ملكه على عدم الوصية، لقوله تعالى: من بعد وصية توصون بها أو دين (1) وأما الموصى له فهو أيضا غير مالك على القول بالنقل حتى يقبل، ولا مالك غير الثلاثة، ولا ريب أن هذا غير معقول. بخلاف ما لو قلنا بالكشف، فإن القبول كاشف عن ملكه من حين موت الموصي، وعدمه كاشف عن سبق ملك الوارث.

وإذا ثبت هذا في هذه المقامات فيلحق بها غيرها أيضا، لتماثلها مدعى ودليلا.

ولا ريب أن هذه الوجوه من الطرفين مدخولة.

أما الأول من الأول (2): فلأن مقتضى الأصل وإن كان ذلك كما ذكرته، لكن بعد دلالة العمومات والأدلة الخاصة على خلافه فلا بد من العدول عنه، سيما مع أن المشهور - بل كاد أن يكون إجماعا - القول بالكشف، ولم ينقل النقل إلا عن نادر لا يلتفت إليه.

وأما الثاني منه: فلأنا لا نسلم أن الأمر اللاحق من باب جزء السبب، بل السبب ما مضى وتحقق في الخارج. ms079

وأما الشرطية، فنقول: دليل الشرطية إما النص أو الإجماع.

أما الروايات وعمومات الأدلة: فلم نجد فيها - مع تشتتها وتفرقها في الأبواب - ما يدل على شرطيته (3) بهذا المعنى، بل أكثرها دلت على شرطيته (4) بمعنى الكشف، كما ذكرنا لك نبذة منها، وعليك بمراجعة الموارد التي لا نطيل الكلام بذكرها.

وأما الفتوى: فلا ريب أن المتيقن من الشرطية في كلامهم إنما هو كونه كاشفا، وأما التوقف بهذا المعنى فلا.

قيل: الشرط - على ما قرروه في الأصول - ما يتوقف وجود الشئ عليه، ولا يتحقق بدونه، وفي هذه الموارد أطلقوا الشرط على هذه الأمور اللاحقة، فينبغي أن يكون مرادهم ما اصطلحوا عليه.

قلنا أولا: إن الأصحاب - مع تصريحهم بالشرطية في الأذن والإجازة والنية وقبول الوصية والقبض ونحو ذلك - نصوا في ذلك كله على الكشف غالبا، ويظهر من مطاوي كلامهم ذلك في الكل، وإرجاع لفظ (الشرط) على (1) هذا المعنى أسهل من إرجاع هذه التصريحات إلى خلافه، بل هذا غير ممكن أصلا.

وثانيا نقول: لا يلزم من كونه شرطا عدم جواز تقدم المشروط عليه، لجواز كون شرطيته على هذا النحو، بمعنى أنه لو لم يكن القبض - مثلا - بعد العقد فالعقد باطل، ولو كان القبض هناك فالعقد صحيح من أوله، وهذا أيضا نوع توقف، ولا مانع منه بعد مساعدة الأدلة والفتوى.

قال المحقق الثاني في قبول الوصية: إن مدخلية القبول في حصول الملك منفية بالأصل، واعتباره فيه يكفي فيه كونه كاشفا، فليس الملك الثابت في الحال معلقا بشرط مستقبل، بل انكشاف الحال عندنا هو الشرط (2) انتهى (3).

وحاصل الجواب: أن بعد قضاء الأدلة بتمامية السبب لا نسلم اشتراط ذلك الأمر المبحوث عنه بأزيد من كونه كاشفا عن ذلك. وأما كونه ناقلا حتى يتوقف الملك والتأثير عليه فلا.

وأما الثالث: فنقول: إن ورود شئ على المكلف قهرا إذا دل عليه الدليل لا مانع منه، كما في الإرث ونحوه.

وثانيا: نمنع كون الكشف مستلزما للقهر، بل نقول دخول ذلك في ملكه، أو كون عمله الصادر منه نوعا خاصا في علم الله ms080 إنما هو باعتبار ما يعلمه من لحوق

رضاه، ففي الحقيقة وقع هذا الأمر عليه برضاه وإن لحق، ولا مانع من أن يقول الشارع: (إذا رضيت اليوم يكون ذلك لك من أمس) فدخوله برضاه في الواقع.

وثالثا: أن المجيز يرضى اليوم يكون ذلك الداخل في ملكه من زمان السبب داخلا ولا يمتنع منه، وعد مثل ذلك من الدخول القهري ممنوع، وكذلك في نية العدول، فإنه برضاه يقلب ما عمله إلى عمل آخر، وهذا كاشف عن سبق كونه كذلك.

وأما الرابع: فلأنا نقول: إن القبول داخل في ماهية العقد المجعول سببا، ومقتضاه: عدم تحقق المعلول بدونه على مقتضى القاعدة، بخلاف الأذن والإجازة والقبض والعدول وتمام الأجل ونحو ذلك ليس جزءا من السبب، إذ مقتضى الأدلة عدم مدخلية ذلك في المتقضى، وبقي ما دل على اشتراطه من نص أو فتوى، وقد مر أن دلالته على أزيد مما ذكرناه منتف، وهذا هو الفارق بينها وبين قبول العقود، وكفى به فارقا.

وأما قبول الوصية فالفرق فيه صحة الوصية في جملة من الموارد من دون قبول الكاشفة من كونه إيقاعا لا يؤخذ في مفهومها القبول، ولو ثبت اعتباره فيكون كالقبض في غيره، مضافا إلى ما ذكرناه أن كونه ناقلا يقضي بالملك بلا مالك، فأي فرق أزيد من ذلك؟!

وأما الخامس: فنقول: من قال بالكشف لا يصحح مثل هذا البيع المستلزم لاجتماع المالكين فيه، أو يخصص الكشف بغير مثل هذه الصورة.

أو نقول في حل هذه الصورة: بأن تملك البائع فضولا لهذا المبيع مع بقاء العقد الفضولي على حاله غير ممكن، لأن المالك إن كان نقل ذلك إليه باطلاعه على العقد الفضولي كان هذا فسخا له، وإن لم يكن باطلاعه فنقول: إن قبول العاقد وتملكه كاشف عن عدم رضاه بذلك العقد الذي عقده، إذ لو كان راضيا لكان هذا ملك المشتري فكيف يملكه؟ فإذا كشف عن عدم رضاه فلا يثمر بعد ذلك الإجازة.

لا يقال: إنه لا معنى لقولك: إن تملكه كاشف عن عدم رضاه، لأن عدم ms081 رضاه

قبل تملكه لا تأثير له، والمفروض أن بعد تملكه أجاز، فيكون تملكه هذا في الحقيقة مقدمة للإجازة.

لأنا نقول: ليس كذلك، إذ لا مانع من أنا نقول: يحصل التملك وعدم الرضا في آن واحد، وهو آن تمامية السبب الناقل، فهو في ذلك الوقت متملك، وتملكه هذا هنا بالنظر إلى عقد الفضولي منع [له] (1) إذ لو كان عقد الفضولي نافذا لم أن يتملكه هذا في هذا الان، فالاتيان بنقيض الشئ عدم الرضا بذلك قهرا، ولا ينفع بعد ذلك إجازته، فتأمل جدا.

أو نقول: إن دليل الإجازة إنما هو في المالك عند العقد، وقد فات ذلك، والعقد بلا إجازة لا يصح، فيلزم بطلان هذا العقد بفوات شرطه.

أو نقول - بعد فرض إمكانه وصحته -: ليس هذا بأزيد من حصول الملك والعتق بعقد واحد كما في: (أعتق عبدك عني) مع أنهما متناقضان، والتقدم الاعتباري لا يرفع التناقض، والتقدم الزماني غير معلوم، بل معلوم العدم، إذ ليس هنا إلا صيغة (2) العتق، وهو (3) المملك والمخرج، وليس سبق الملك أولى من سبق الخروج، ولا أقل من اتحادهما زمانا.

فنقول هنا أيضا: إن إجازة المالك العاقد في الفرض معناه: سبق ملك المشتري من زمان العقد الفضولي إلى (4) زمان الإجازة على قاعدة الكشف، غايته تملك العاقد الفضولي له في هذا البين بجزء من الزمان مصحح للإجازة، أوليس هناك جزء من الزمان، وإنما يعتبر تقدم ملك الفضولي على المشتري في نفس الأمر في آن التملك بالذات كتقدم العلة على معلوله (5) تقدما ذاتيا وإن اتحدا في الزمان، ولا مانع من ذلك أصلا، وما ارتكبوه في غير الباب أعظم من ذلك.

لا يقال: هذا شئ مخالف للأصل لا يرتكب إلا بدليل، وقد دل ذلك في (أعتق عبدك عني) دون المقام.

لأنا نقول هنا أيضا: متى ما تعارض أدلة صحة هذه المعاملة مع أدلة امتناع اجتماع المالكين - والمفروض قضاء الأدلة بالكشف - جمعنا بذلك مثل ما هنالك بعينه، مضافا إلى أنا نقول: إن لزوم المحال هنا على الكشف معارض بلزوم المحال في قبول ms082 الوصية على القول بالنقل، فما هو جوابكم هناك هو (1) جوابنا هنا، بل ما ذكرناه أولى.

وأما في تملك الكافر للمسلم أو المصحف: فنقول: إن هذا العقد باطل، لأن العقد عليهما من قبل الكافر أيضا باطل من أصله، فلا يرد علينا به نقض.

وثانيا: نقول: المتبادر من (نفي السبيل) هو كون الكافر مسلطا على ذلك، وما لم يصدر منه إجازة لا يعد مسلطا عرفا، وكون الإجازة كاشفة لا يصحح الصدق العرفي، ولا ريب أن قبل الإجازة لا (سبيل) في العرف، وهو المتبع. فإن قلنا بصحة ذلك أيضا وبالكشف لا يرد علينا محذور.

وأما في الإسلام والارتداد: فنجيب بأن رجوع المرتد كما كشف عن سبق بقاء الزوجية كشف عن بقاء الإسلام أيضا في وجه.

وثانيا نقول: لو لم يكن الإسلام باقيا لا نسلم شمول أدلة منع الكافر والكفاءة لمثل هذا الفرض، وبمثل ذلك نقول في إسلام الكافر بعد زوجته، مع أنا نقول: لو كان الإسلام أو التوبة ناقلين لعدهما فقهاؤنا من الأسباب، مع أنه خلاف ظاهرهم جميعا.

وأما في السادس فنقول: لا يلزم من ذلك مخالفة لأدلة النية، بل هو عين الموافقة، لأن النية - حقيقة - هو ما استقر عليه اعتقاد العامل، لا ما خطر بباله خطور، فمع العدول لم يكن ذلك نية حقيقة، بل النية إنما هو الثاني، وقد وقع في

الواقع العمل على مقتضاه، فلا تذهل.

وأما السابع: فلأن هذا ليس تعليقا للمنجز على المعلق.

وتنقيحه: أن الممكن وإن كان لا يخرجه شئ عن إمكانه، لكن الإمكان أيضا لا ينافي وقوعه على أحد الاحتمالين، مثلا: إذا رأينا شيئا وقع في الخارج فهو قبل وقوعه كما أنه كان ممكنا بالذات، فبعد وقوعه أيضا ممكن بالذات، ووقع على طريق إمكانه، ولم يخرج عن الإمكان إلى الوجوب.

وأما الوجوب بالعرض فهذا لا دخل له في ذلك، لأن قبل الوقوع أيضا واجب العدم بالعرض، لعدم تحقق العلة التامة، فصار الحاصل: أن الشئ الممكن أحد احتماليه موجود ومتحقق لا محالة في كل زمان، مع أنه باق ms083 على إمكانه الذاتي، متبدل بين حالتي الوجوب والامتناع العرضيين، والذي يحتاج إليه التنجيز في الخارج كون الشئ موجودا في الخارج ولو على إمكان [آني] (1) لا كون الشئ واجب الوجود.

فنقول: إذا عقد الفضولي العقد - مثلا - فلا يخلو (2) الواقع بعد ذلك من وقوع الإجازة أو عدمها، وكونه في نظرنا وفي الواقع ذا احتمالين بالذات لا ينافي وقوع أحد طرفيه في الواقع، لما قررنا أن كل ممكن بالذات دائر في كل آن بين وجوب وامتناع، فإن كان في علم الله أن الإجازة تقع بعد ذلك يكفي هذا في كون الصحة منجزة، إذ التنجيز معناه الوقوع، لا لزوم الوقوع بحيث يستحيل خلافه، وهذا (3) خطأ فاحش، فإن علم الله على كل شئ علم منجز، وحكمه بما يأتي حكم غير قابل للتغير، مع أنه لم يخرج شئ مما يأتي من إمكانه إلى مرتبة الوجوب الذي يستحيل عليه العدم.

وحله على الأجمال - كما قرر في جواب الأشاعرة - أن تنجز العلم يقتضي كون المعلوم واقعا في الخارج، ووقوعه في الخارج قابل لوقوعه على مقتضى إمكانه الذي لا يخلو من أحد أمرين، أو على كونه قهريا جبريا لا بد من صدوره ولا اختيار فيه، فإذا كان أعم فيكفي في ذلك الاحتمال الأول.

فنقول: كون وقوعه في علم الله كاف في تنجيز (1) هذا العقد وإن كان بالذات محتملا، وتمام الكلام موكول إلى محله.

وأما الأول من الثاني (2): فلأن كون الإجازة ونحوها من الامارات لإمضاء ما وقع مسلم، لكنه وقع البحث في إمضائه من هذا الوقت أو من أول الأمر، وهذا عين البحث.

ثم إن كونه من ذلك الوقت أيضا لا يدل على كونه في الواقع كذلك قبل الأذن والإجازة والقبض والقرعة ونحو ذلك، غايته إرادته وقوع هذا الأمر من أول السبب الان، إذ المجيز يقول: أجزت أن يكون هذا الأمر كذلك، وظاهره وقوعه بعده - وكذلك الكلام في نظائره - ولا يقول: أجزت أنه كان في الواقع وأنا كنت لم أطلع عليه، وإن هذا إلا مجازفة! فالتمسك بظاهر لفظ الإجازة ونحوه ms084 غير واضح المأخذ.

وأما الثاني منه: فبأن كون الأسباب إنشاءات غير قاض بحصول الأثر من حين ذلك الإنشاء، بل معناه: الأحداث من حينه، وليس كلما قصد وقع، لإمكان ارتباط تأثيره على شئ آخر، فإن الإيجاب في قولك: (بعت) - مثلا - إنشاء قطعا، وليس معناه: بعت بعد قبولك، بل الان، مع أن تأثيره يتوقف على آن القبول، فإذا دل الدليل على شرطية القبض ونحوه صار كذلك.

فإن قلت: لم يدل هنا دليل عليه.

قلنا: عاد الكلام إلى دلالة الدليل، لا إلى الانشائية.

وأما الثالث: فلأنا لا نمنع من كون ذلك أسبابا تامة على تحقق الآثار، وتخلف أثر المقتضي لوجود مانع غير مستغرب، فيكون المعنى: أنه يجب الوفاء بالعقد، فيفيد الملك بشرط رضا المالك. ولا ريب أن الذي يفهم من ذلك: أن الوفاء بعد الشرط، لا قبله، وهو دليل تأثير العقد في الملك.

ودعوى: أن معنى العقد: الملك من حينه، فالوفاء به إبداء الملك من حين العقد، لا من حين الأذن، مدفوعة أولا: بأن هذا على قواعد سائر العلل، فإن تخلف الشرط مانع، ولا ريب أن ورود النار على القطن - مثلا - مقتض للإحراق، لكن بشرط عدم حيلولة الرطوبة الزائدة، فإذا مضى زمان وجفت الرطوبة أحرقت النار حينئذ، لا قبله، مع أنا لا نقول: إن المحرق ليس هو النار بل هو مع عدم الرطوبة.

وهنا كذلك متى ما أثر العقد من حين الإجازة صار الوفاء بنفس العقد، لا بشئ آخر، لكن بعد ارتفاع مانعه. وهكذا نقول في كل ما مر من الموارد.

وأما الرابع: فلأنا نمنع كون تأثير هذا الأمر المتأخر في السبب المتقدم، فإن زوال المانع لا يؤثر في المقتضي شيئا، وإنما يؤثر في المعلول، لأنه جزء علته التامة.

وأما الخامس: فبأن حديث عروة البارقي لم يدل على سبق الصحة في الواقع، وأن قول النبي [صلى الله عليه وآله] كاشف عنه، كما لا يخفى على المنصف. نعم، دل على مضي البيع من أول أمره بإجازته الان - كما قررناه في الإجازة - وهو لا يفيد ms085 الكشف بهذا المعنى.

وخبر الوليدة قضية في واقعة، فلعله عفى عن ذلك، أو لم يكن هناك شئ قابل للأجرة، مع أن هذا أعم من الكشف بهذا المعنى، فلعله إمضاء لما مضى من حين الرضا، لا أنه كان في الواقع فانكشف.

وأما رواية تزويج الصبيين فهو أيضا قابل للاحتمالين في معنى الكشف، مضافا إلى أنه يمكن أن يقال على القول بالنقل أيضا: لا مانع من صحته، إذ موت أحد المتعاقدين قبل تمامية الشرط لا نسلم في كونه قادحا، والمسلم من ذلك إنما هو في الأجزاء، لا في الشرائط، فبإجازته يمضي العقد ويكون زوجته عند الإجازة. والفرض أنه ميت فينتقل ميراثه إليه، ولا مانع من ذلك مطلقا.

وأما الوصية: فنمنع انتفاء الملك عن الميت، فجاز أن يبقى على ملكه، كما جاز أن يتجدد له الملك لو مات قتلا وجب (1) الدية، فإنها تدخل في ملكه، ويؤدى منها ديونه ووصاياه، وكما لو نصب شبكة حيا فوقع فيها صيد بعد موته، وكما لو كان على الميت دين فإنما يجب صرفه في الدين، فالدين من التركة باق على ملكه، وكذا ما يحتاج إليه من مؤنة تجهيزه ودفنه.

ولا مانع أيضا من انتقالها إلى الورثة قبل القبول، بدعوى أن الوصية قبله (2) غير متحققة، لعدم تماميتها إلا بإيجاب وقبول. والآية (3) في قوة أن يقال: (بعد وصية مقبولة) لأنه ظاهر الإطلاق وعدم زوالها عن ملكهم إلا بالقبول لتحقق الوصية - حينئذ - فينتقل.

وإن كان يمكن المناقشة في الأول: بأن الملك للميت غير معقول، ولا بد من انتقاله عنه بموته بظاهر الأدلة، وتعلق الدين والوصايا بالدية غير مستلزم لكونها مملوكا (4) للميت.

بل نقول: إنها مملوكة للورثة كسائر أمواله بعد موته، لكن لما كان السبب في ذلك الميت ينبغي أن يخرج ما تعلق عليه من حقوق ونحوها، وليس ذلك إلا

كتعلق حق المرتهن على الرهن (1) ونحو ذلك، فإن الملك بتمامه ملك الوارث وإن تعلق به حقوق أشخاص اخر بسبب من المورث، ومثل ذلك في مؤن (2) التجهيز.

ولذا، لو فقد الميت أو تلف ms086 لعارض أو بذل كفنه باذل بقي الأصل للوارث، وليس هذا عودا إلى الملك، إذ لا سبب له، وإنما هو سبق ملك مع تعلق حق، فإذا سقط بقي الملك.

ونقول: إن الصيد يملكه الوارث ابتداء لقيامه مقام المورث وكونه بمنزلة أنه نصبها.

ويمكن دفعها: بأن هذه كلها تمحلات، والذي نريده إنما هو على حسب الظواهر، وظاهر هذه الأمور عدم خروج هذه الأشياء عن الملك للميت.

والمناقشة في الثاني أيضا: بأن ذلك مستلزم لتلقي الموصى له المال من الورثة، وهو خلاف الواقع، إذ الوصية معناه (3): الانتقال إليه من الموصي.

ويمكن الدفع: بأن ذلك لا مانع منه، إذ الوارث مالك غير مستقر (4) مراعى بعدم القبول، فإذا حصل القبول انتقل، مضافا إلى أن الثبوت في هذه المقامات بأدلة خاصة لا يستلزم الثبوت في غيرها، مع كون الكشف مخالفا للأصل - على حسب ما قررناه -.

ومن هنا تبين وجه ثالث، وهو القول بتحقق ما وقع في نفس الأمر أولا مراعى غير مستقر في جميع هذه الموارد، ويستقر بلحوق هذا الأمر المتأخر.

وليس هذا محض القول بالنقل، إذ معناه: الحدوث في الان اللاحق بسبب ما لحق، ولا قولا بالكشف، إذ مقتضاه عدم مدخلية اللاحق في ذلك، بل هو أمارة لحصول العلم به.

وهذا الوجه يقتضي كون ذلك الأمر الحادث لاحقا مؤثرا، لكن لا (1) في الأحداث، بل في استقراره، بمعنى: أنه لو لم تلحق زال ذلك الذي وقع في الواقع متزلزلا.

ويرد على هذا الوجه ما يرد على القول بالكشف من النقوض والايرادات غالبا، ويزيد عليه بعدم انطباقه على بعض الموارد، كما لا يخفى على من تنبه لما ذكرناه سابقا ونذكره لاحقا، ولا يحتاج التنبيه إلى الإطالة، وإنما الغرض من ذلك إبداء الوجوه حتى يتسرى (2) بذلك إلى ما ينبغي فيه ذلك.

فعليك بتطبيق هذا الوجه على الموارد السابقة، وملاحظته مع ما يرد عليك من الأبحاث.

وإذا عرفت ضعف هذه الوجوه وانتشار هذه الكلمات - مع ما في كل من هذه النقوض من الايرادات التي لا تخفى بعد الإحاطة بما ms087 ذكرناه - فنقول:

الذي يقتضيه النظر الثاقب اختيار الكشف بالمعنى الثاني - كما عرفت - لأن ذلك هو الذي ينطبق عليه هذه الوجوه المذكورة في الكشف والنقل معا، ولا يرد عليه شئ من تلك الايرادات (3).

وأما توضيح هذا المدعى، فنقول: قد أسلفنا سابقا أن معنى الكشف الثاني عدم تحقق الأمر المقلوب إليه من لزوم أو فك أو ملك أو نحو ذلك إلا من آن لحوق ذلك الأمر اللاحق، لا ما قبله، فإن قبل تحققه ليس في الواقع شئ موجود من ذلك، وإنما يحصل بلحوق هذا الأمر، لكن الأثر ليس من زمن لحوق اللاحق، وإنما هو من أول تحقق الموضوع.

مثلا نقول: غسل المستحاضة في الليل مؤثر في صحة الصوم السابق، وعدمه

مؤثر في بطلانه، بمعنى: أن الواقع قبل آن الغسل وعدمه ليس صحة ولا بطلانا، لكن إذا اغتسلت أثرت في صحتها من حين وقوع الصوم. وكذلك قبل تجاوز الدم عن العشرة لم يكن في الواقع في أيام الاستظهار لا حيضية ولا طهرية، بل إذا تجاوز صيرها طهرا من الأول، وإذا انقطع صيرها حيضا كذلك.

وفي عدول العبادات في صلاة أو حج كما أو كيفا، أو انقلاب الحج إلى الإسلامي بطريان كمال من عقل أو تحرير أو بلوغ لم يكن قبل وقوع العدول والكمال في الواقع شئ من لزوم المعدول إليه وعدمه، بل كان على حسب ما وقع من النية، فإذا لحق الأمر اللاحق أثر في الانقلاب من أول الأمر، لا من حينه، ولا أنه كان في الواقع منقلبا، وهذا كشف عنه.

وفي خروج المسافر الناوي للإقامة قبل الصلاة تامة نقول: كانت صلاته الفائتة على مقتضى الإقامة، لكن هذا الخروج أثر في ذلك وجعلها قصرا من أول أمرها وزمان فواتها.

وكذلك في فضوليات العقود، فإن الواقع لم يكن ملكا قبل تحقق الإجازة، ولحوقها أثرت في الملك من زمان العقد، بمعنى: أن الشارع قال: إذا وقع عقد يوم الخميس وإجازته يوم الجمعة، هذا المجموع المركب له تأثير لا يتحقق في الواقع إلا بالجزء الأخير، وهو ms088 يوم الجمعة قضاءا لحق المدخلية، لكن يوم الجمعة يتحقق التأثير في كون المشتري مالكا من يوم الخميس، ويجري عليه هذه الأحكام.

وكذلك في إذن من يعتبر إذنه في نذر أو عبادة أو صدقة، كمنع صاحب المال بعد الصدقة بمجهول المالك - كما مثلناه - فإنه حين أخذه عوض ماله من المصدق يؤثر في كون تلك الصدقة له، لا للمالك من زمان وقوع الصدقة، لا أنه يكشف عن وقوعه سابقا، ولا يرده إليه الان حتى يكون ما يترتب على (1) الصدقة إلى الان للمالك وبعد ذلك للمصدق.

وكذلك في القبض المعتبر في العقود، فإن لحوق القبض يؤثر في تملك المشتري من حين العقد - كما قررناه في الإجازة - وتمام الحول في الزكاة يؤثر في الوجوب في الحادي عشر، وعدم تماميته يؤثر في السقوط من أول الأمر.

والقرعة في المجهول تؤثر بعد وقوعها في العتق والطلاق من حين الصيغة.

والحاصل: يرجع هذا الوجه إلى ترتيب آثار الكشف من دون أن يكون ذلك في الواقع قبل وقوع هذا الأمر اللاحق.

ولا ينبغي تألم الفطن الذكي مما أطلنا الكلام في تطبيق الأمثلة، فإن عموم النفع شئ (1) مطلوب، وتنقيح العبارة (2) مقدور لكل أحد، سيما مع كون المسألة من المزالق.

وهذا الذي نذكره وجها جديدا قل من تنبه لذلك، بل لم يسبقني إلى تنقيحه سابق فيما أجده، ولعلهم أجل من التعرض لمثل ذلك. وبيان انطباق الأدلة على هذا الوجه الوجيه أن نقول:

أما ما ذكره أهل النقل من التمسك بالأصل إلى آن المتيقن، فقد عرفت أنا أيضا نلتزم بذلك، ولا نقول بحدوث شئ في الواقع قبل ورود هذا المؤثر.

وأما ما ذكروه من الجزئية والشرطية المانعة من تقدم المعلول على العلة والمشروط على الشرط، فنقول: نحن ملتزمون بذلك، ولا نقول بوقوع تأثير إلا بعد حصول تمام السبب والشرط.

وأما أن الأثر - مثلا - ملكية أربعة أيام أو خمسة أيام أو انتقال ذلك من يوم الجمعة أو من يوم الخميس فلا يستلزم تقدم الأثر، ولا مانع من أن يقول الشارع:

(هذا الأمر ms089 في هذا اليوم سبب لحصول ملكية هذه الأرض لك من زمن آدم إلى يومك هذا) بمعنى ترتب آثار ما لو كان كذلك من زمان آدم.

نعم، قول الشارع: ب‍ (أن المسبب يتقدم على سببه في الوجود، والمشروط

يتقدم على شرطه) - كما يلزم هذا على ظاهر كلام أهل الكشف - شئ بعيد، ولذا أولنا الشرط في مقام الجواب ولم التزم (1) بأنه لا مانع منه بعد (2) جعل الشارع، إذ جعله هذا يكشف عن أنه ليس بشرط، لا أنه شرط جعله هكذا، فتبصر.

وليس ما نقوله مبتنيا على شئ من ذلك، وإنما هو أخذ بظاهر الشرطية على ما قرروه في الأصول.

نعم، نحن نتوسع في المشروط ونجعل زمانه قبل زمان وقوع شرطه وبعد ذلك، ولا يلزم من ذلك تقدم التأثير على المؤثر فتأمل جدا.

وأما ما ذكروه (3) من لزوم دخول شئ على المكلف قهرا من دون أن يريده وينويه بل ينوي خلافه - كما فصلناه في جميع موارده - فأنت بعد ذلك تقدر على جوابه: بأن قبل إرادة المكلف واختياره لم يقع عليه شئ، وإنما يقع ذلك بعد اختياره، فإن الشارع كما قال: (إذا عقدت الان يكون ملكا لك فأنت مختار) (4) قال: إن أجزت الان يكون ملكا لك من أمس، وهذا أثر أنا جعلته لهذه الإجازة، إن شئت فأجز حتى يقع الأثر، وإن شئت فلا تجز.

وأما ما ذكروه في عدم التفرقة بينه وبين قبول العقود (5) فنقول: لا فرق في ذلك من وجه وإن حصل الافتراق من آخر، وجه الاجتماع: أنه كما لا يقع الأثر قبل القبول لا يقع في هذه الموارد أيضا قبل ورود الجزء المتمم، كما قررناه في الشرطية.

نعم، لما دل الدليل في هذه المواضع على ثبوت الأثر من ذلك الوقت وإن حصل التأثير الان - كما سيمر عليك وجه دلالة الأدلة - جمعنا بين الشرطية وبين الأدلة بسبق زمان الأثر وإن تأخر التأثير، مع أن لنا أن نقول: إن قبول العقود أيضا كاشف بهذا المعنى، بتقريب: أن قبول الإيجاب إمضاء لمقتضاه، ومقتضاه التمليك

من ms090 حين صدوره، لا من حين تمام القبول.

فحينئذ نقول: القبول شرط في ذلك بهذا المعنى، فلا يتحقق ملك قبله، لا واقعا ولا ظاهرا، لكن متى ما جاء القبول يؤثر في الملك من زمن الإيجاب.

وهذا شئ غير مستغرب وإن لم يتكلم به متكلم صريحا قبلي، بل ظاهر كلام الكل وصريح ثاني المحققين والشهيدين (1) كون أول زمان الملك آن تمام القبول، وهذا منهم ينب ء عن إجماعهم على ذلك، وهم أهل للاتباع، والفكر القاصر متهم لا يطاع، لكن ما ذكرته من الوجه أوفق بالموارد وموجب لانطباق الوصية - أيضا - على قاعدة العقود من دون حاجة إلى تكلف. ويأتي لذلك مزيد تحقيق إن شاء الله تعالى.

وأما لزوم المحال في اجتماع المالكين، ووجود السبيل على مذهب الكشف فنقول: على كلامنا يكون إجازة الفضولي المالك أخيرا مملكا للمشتري من زمن الإجازة في زمان سابق، وليس هذا من اجتماع المالكين في شئ، لأن هذا لازم في جميع الصور.

وتوضيحه: أنا لو قلنا بذلك فإذا باع الفضولي مال المالك فهو باق على ملك مالكه في الواقع، فإذا أجاز أثر في خروج الملك عن الملكية من حين العقد، بمعنى ترتب الأحكام كما هو وظيفة الشرع.

وهنا أيضا نقول كذلك، فإذا عقد فضولا فهو في ملك المالك، ثم إذا ملك الفضولي فهو في ملك الفضولي كأصل المالك، فإذا أجاز أثر في خروج المال من زمان العقد الفضولي في لحوق الحكم. وتوسط مالكين في هذا الزمان لا دخل له فيما نقول، بل يجوز توسط ألف مالك. ويرجع كلامنا إلى أن يقول الشارع - المالك على الإطلاق -: (إذا عملت هذا العمل اليوم أجعل لك هذا المال من زمان آدم) مع أنه تكرر إليه الأيدي ما لا يحصى، ومفاده: أن كل من انتفع بهذا الملك

يؤدي إليك منافعه، وليس معنى الملك إلا هذا.

وأما (السبيل) فنقول: توبة المرتد تؤثر في آن توبته من زمان ردته، وكذا إسلام الكافر يؤثر حين إسلامه في الملك من زمن العقد، والزوجية من زمن الإسلام للزوجة، فتبصر ms091 بعين البصيرة.

وأما مخالفة أدلة النية على القول بالكشف فلا يلزم على ما قلنا، لأن ما نوى أولا فقد وقع، وما نوى أخيرا من الانقلاب من رأس فقد أثر من حين وقوعه في أول العمل.

وأما تعليق المنجز على المعلق، فاندفاعه واضح، إذ لم نقل بتنجز شئ في الواقع، بل ليس فيه شئ حتى يقع ذلك الأمر المحتمل مثل ما يقوله أهل النقل، فإذا وقع حصل الأثر من أول زمان السبب، كما قررناه في الشرط.

وأما ما ذكره أهل الكشف من كون ظواهر هذه الأمور اللاحقة - من إذن أو إجازة أو عدول أو قبض أو قرعة - إمضاء ما وقع سابقا، فنقول: هذا مسلم عندنا أيضا، لكنه إمضاء لما وقع سابقا في الواقع، أو إيقاع لذلك المطلوب الان من ذلك الزمان. ولا ريب أن معنى الإجازة: الرخصة في الوقوع من ذلك الوقت، فينبغي أن يقع من ذلك الوقت بعد الرخصة، لا أن هذا كان في الواقع وأنا كنت لم أطلع عليه، وكذلك غيره من الكواشف.

وأما ما ذكروه من أن تأخر التأثير إلى زمان لحوق ذلك الشرط موجب للتعليق مناف للانشائية، فنقول: ما تقولون في إيجاب العقد وقبوله على ما ذهبتم إليه من حصول الأثر من حين القبول؟ ثم نقول: هذا مقتضى الجمع بين التأثير من حين الإنشاء (1) والشرطية، مع أن هذا ليس تعليقا، إحداث للأسباب جزءا فجزءا (2) ولم يجعل الشارع كل واحد من هذه الأجزاء سببا تاما، فإذا تم حصل الأثر من حين أول السبب.

وأما عمومات العقد والإيقاع فمنطبقة على ما قلنا، فإن الوفاء بذلك ليس معناه إلا إجراء حكم الملك - مثلا - من حين وقوع العقد، ونحن نفعله كذلك، غايته بعد حصول شرطه الثابت بالدليل.

نعم، ينافي قول أهل النقل المقتصرين في (1) الانتقال من حين الشرط، بل قد ذكرنا أن هذا لا ينافي كلامهم أيضا، إذ تأثير المقتضي بعد زوال المانع لا يعد هذا نقصا في اقتضائه وشركة غيره معه كما أوضحناه في المثال، فراجع.

وأما تأثير الموجود في ms092 المعدوم فقد قررنا أنه لا يرد على مذهب النقل أيضا في وجه.

وأما على المختار فنقول: لم تؤثر الإجازة في العقد - مثلا - وإنما أثر المجموع المركب في حصول هذا الأثر من زمان وقوع العقد، ولا محذور في ذلك.

وأما الأدلة الخاصة في الكشف - كحديث عروة وخبر الوليدة وصحيحة أبي عبيدة (2) وما مر في باب الوصية (3) فشئ من ذلك لا ينافي الكشف بالمعنى المختار، بل هو أوضح ارتباطا بحديث عروة وخبر الوليدة، وكذا الصحيح في تزويج الصبيين (4) فإن غاية ما دل عليه كون الميراث للمجيز الحي منهما، وما ذكرناه لا يأبى عن ذلك، بل هو عينه، فإن إجازته تؤثر في حصول الزوجية من زمان العقد، ولازمه التوريث.

وأما باب الوصية ففيه خفاء، فإن على ما نقول إذا قبل الموصى له ينتقل إليه من حين الموت، فيلزم أن يكون في هذا الزمان بلا مالك، إذ الميت غير مالك، والوارث كذلك.

فنقول: إن ذلك لا مانع منه، فإن الذي يستحيل كون الملك بغير مالك بحيث لا يعود منافعه إلى أحد وهو محال، إذ الملك معناه: عود المنفعة منه إلى مالكه، فعدم

المالك مناقض لمفهوم الملك. وأما كون مالكه مراعى بشرط مترقب فإذا حصل صار ملكا لواحد من ذلك الوقت الأول، وإذا لم يحصل صار لاخر أيضا من الأول، كمسألتنا هذه، إذ بالقبول يكون ملكا للموصى له من حين الموت، وبالعدم للوارث كذلك (1).

وثانيا: نقول بانتقاله إلى الوارث كمالك المبيع في الفضولي، وبقائه عنده مراعى، فإذا قبل أثر في الملك من حين الموت، وبهذا يجتمع الأدلة ويقضى حق الشرطية ويندفع اعتراضهم - كما ذكر ثاني المحققين (2) - باستلزامه تلقي الموصى له المال من الوارث، وهو خلاف الواقع، إذ على ما ذكرنا يكون التلقي من زمن الموت، فيكون من الميت، إذ من اتصل تملكه إلى زمن موت الموصي فهو آخذ للمال منه حقيقة، والوارث وإن ملك لكن انسلخ عنه آثار الملك من أول زمان تملكه، فليس مالكا حقيقة، والتلقي (3) منه فرع جريان آثار الملك عليه في زمان ms093 ما، والمفروض عدمه.

فتدبر بعين البصيرة والأنصاف تجد أن هذا المذهب المختار أخذ بمجامع الكلام، ومتحمل لاندفاع المشكلات وحل الاشكالات بحذافيرها، بحيث لا يبقى بعده كلام إلا لمتعسف و (4) متكلف أو معاند مكابر أو قاصر في النظر غير ماهر.

نعم، بقي علينا بقية، وهو: أن ما اخترناه خلاف ظاهر الأصحاب، الذين لا يسع مثلي مخالفة أمثالهم، بل من (5) هو أدون منهم بمراتب، بل لا يعد كلمتي في جنب كلامهم قطرة من بحر، فإن (كلمة الله هي العليا).

فنقول - مستعينا بقوة الله، ومستمدا من بركة أنفاسهم الزكية وعقولهم النقية القدسية، سائلا من الله فتح باب (6) وإلهاما إلى الصواب -: إنه لا يخفى على من

عرف طريقتهم، واطلع على نيتهم أن غاية مقصودهم في تحرير هذه المباحث إنما هو تفريع الفروع وتنقيح الثمرات، ولا يلتفتون غالبا إلى مثل هذه المداقة، التي تحتاج إلى استفراغ وسع في تتبع المظان واستقصاء الأدلة واستيفاء ما يرد وما يندفع وغير ذلك، وهم المصيبون في فتاويهم وفي آرائهم وإن لم يذهب أذهانهم في بيان الطريق كل مذهب اشتغالا بما هو أهم. ولما كان ثمرة ما اخترناه من القول في المسائل الفقهية ثمرة الكشف فلذلك لم يحتاجوا إلى إيراد ذلك.

بل أقول: إن الذي ينافي ما اخترناه في كلامهم ليس إلا لفظ (الكشف) الدال على كون الأثر في الواقع قبل الإجازة.

لكن نقول: لما كان إطلاق هذه العبارة في قبال النقل الموجب لحصول الملك من حين الإجازة وكانوا يريدون الملك من حين العقد - وكذلك في باب الوصية - عبروا عن ذلك بلفظ (الكشف) تفهيما لهذا المعنى في قبال النقل، لأن كون الأثر من زمن سابق يوجب كون هذا الشرط بمنزلة الكاشف، فغرضهم منه نفي النقل.

وأما أن ترتب الثمرة على هذا هل هو من زمن وقوع الإجازة، أو كان حاصلا في الواقع فكشف هذا عنه؟ فليس موجودا في كلامهم.

ويؤيد ذلك أنهم جعلوا الثمرة في ذلك النماء.

وعبارات الأصحاب في هذا الباب لما كانت بمرأى من الطلاب ومسمع منهم فضلا ms094 عن المتتبع الفقيه لم نحتج إلى نقل كلامهم، بل نقتصر على تنقيح مرامهم.

فنقول: إن قولهم: (وهل الإجازة كاشفة أو ناقلة؟ قولان، وتظهر الفائدة في النماء) لا يدل على أزيد من إرادتهم من الكشف لحوق حكم الملك من زمان العقد، لكن هذا هل هو بتأثير الإجازة أو كان في الواقع والإجازة كشفت عنه بمعنى الأمارة؟ لا يستفاد من كلامهم صريحا ولا ظاهرا إلا من لفظ (الكشف) في الجملة. ويدفعه أمران:

أحدهما: إطباقهم على شرطية رضا المالك وبطلان العقد بدونه، وكذلك في

شرطية القبض ونحو ذلك. ولا ريب أن معنى الشرطية توقف التأثير، وهو لا ينطبق على الكشف بالمعنى الأول مطلقا، بل يحتاج إلى إخراج كلامهم عن ظاهره بالمرة.

ولا ريب أن حمل الكشف على هذا المعنى في كلامهم سيما بقرينة مقابلة النقل وقرينة الثمرة أولى من حمل الشرط على الكاشف الذي لا يرتبط به بوجه، لا لفظا ولا معنى إلا بتكلفات.

وثانيهما: أن كون الإجازة بحيث يصح العقد بحصولها ويبطل بعدمها لا ينطبق على معنى الكشف الموجود في سائر الكواشف. وقد مر بيانه في أدلة القول بالنقل، إذ المتبادر من الكاشف ما لا مدخلية له في الوجود والعدم للمكشوف عنه، فإذا وجد الكاشف أو لم يوجد ينبغي أن يكون الواقع على ما هو عليه. ولم يعهد جعل وجود شئ كاشفا عن شئ وعدمه كاشفا عن عدمه، إذ لو جعل كذلك - كما في مثل دلوك الشمس ونحوه - فهو بالسبب والشرط أشبه، ولا يطلق حقيقة عليه الكاشف، بل يعد من الشرائط أو الأسباب، كما لا يخفى على من تتبع كلمات الأصحاب في أبواب الفقه بالنظر إلى الشرائط التي ذكروها، إذ يمكن أن يقال: إن ذلك كله كواشف وأمارات، لا شرائط بهذا المعنى كما في الإجازة.

فإن قلت: هم يصرحون بأن علل الشرع معرفات لا مؤثرات.

قلت: هذا لا يقتضي ما قلنا ذلك من الكشف، فإن الأصحاب يقولون: إن العلة معرف، ومع ذلك يسمون العقد سببا للملك، والطلاق سببا لفك الزوجية (1) ولا يسمون ms095 هذه الأشياء كواشفا عن الواقع، مع أن وجودها موجب لوجود المعلول وعدمها موجب لعدمه، ونحو ذلك الإجازة بعينه (2).

نعم، تسميتهم له كاشفا دون سائر الشرائط والأسباب من جهة ما ذكرناه من كون أثره في زمان سابق على نفسه بحكم الشرع، بمعنى: إيجاده من حين وقوعه أثرا في زمان سابق عليه، فيكون مشابها للامارات التي يوجد مداليلها قبل أنفسها، كما أنه مشابه للأسباب والشرائط من جهة كون ذلك الأثر الذي يوجد في

زمان سابق بتأثيره.

هذا ما يؤدي إليه النظر القاصر، والاعتماد على فهم الأذكياء المنصفين لا المتعسفين، وعلى تقدير عدم كون ما ذكرنا راجحا في كلامهم بما ذكرناه من القرائن الواضحة المنار اللائحة الآثار، نقول: فلا أقل من الأجمال في كلامهم، بحيث لم يعلم أن مرادهم من الكشف أي الاحتمالين.

نعم، علم أن المراد منه: شئ يقابل النقل من حين الإجازة ونحوها، فيوجب ترتب الأثر من حال العقد، وأما أن ذلك على أي الوجهين فلم يعلم من كلامهم، ولم يتبين منهم ما ينبئ عن حقيقة مرامهم.

ونحن بحمد الله أوضحنا السبيل، وأتممنا الحجة بالبرهان والدليل، ولا ريب أنهم إلى الصواب أقرب منهم إلى الخطأ، بل هم عين الصواب، وقدوة أهل البصيرة والآداب.

وحيث إن الكلام التام الغالب على ما أدى إليه فكري القاصر هو ما حققنا لك، فاللازم علي حمل كلامهم على ذلك، بل هو الظاهر من ملاحظة أطراف كلمتهم، وإن وقع في ذلك خلل فالمتهم نظري الفاتر، وأولئك مبرؤون مما أقول. هدانا الله وجميع الطالبين إلى سبيل الرشاد، فإنه ولي التوفيق والسداد.

ويتفرع على الكشف والنقل ثمرات منتشرة في أبواب العقود والايقاعات - سيما في البيع والوصية - لا نطيل الكلام بذكرها، فإن صاحب الملكة القوية بعد الاهتداء إلى الموارد لا يعجز عن استخراج الفروع.

(العنوان الخامس) (في قاعدة الشك بعد الفراغ والتجاوز)

عنوان NoteV01P152N05 الشك في وجود الشئ المسبوق بالعدم يوجب البناء على عدمه - على ما تقرر في علم الأصول - ويلزمه لزوم الإتيان لو كان مأمورا به، ويلزمه عدم تحقق ms096 الآثار لو كان شرطا أو سببا أو جزء سبب لحكم آخر.

وكذا الشك (1) في زوال المانع المعلوم الوجود في زمان يوجب الحكم ببقائه، عملا بالاستصحاب الثابت بالعقل والنقل.

لكن لنا بعد ذلك قاعدة شرعية مستفادة من النصوص، واردة على ذلك المذكور في المقامين، ونعبر (2) عنها ب‍ (قاعدة الشك بعد الفراغ، والشك بعد التجاوز).

وتنقيح البحث يقتضي رسم مقدمات:

الأولى: أن الشئ المشكوك فيه، إما عمل مستقل يشك في أن المكلف أوقعه على ما هو عليه في وقته ومحله الذي ينبغي أن يؤتى به أو لم يأت به، سواء كان من قبيل الموقتات حقيقة، كما إذا شك (3) بعد خروج وقت الصلاة نفلا أو فرضا يومية أو غيرها - من الكسوف والعيدين وسائر أصناف الصلاة - أو في الصوم

الموقت بالأصل أو بالعارض، أو في عبادة تعلق بها النذر ونحوه في وقت خاص في إتيانها وعدم إتيانها. أو غير الموقتات، كما إذا شك في فعل الحج، أو أداء الزكاة ونحوه (1) من الحقوق المالية، أو في إيقاع شئ من العقود والايقاعات الموجبة للآثار. أو في صدور شئ من الأفعال التي جعلت (2) في الشرع سببا، كالتقاط وإحياء واصطياد وذباحة وإقرار وغصب وإتلاف وجناية، وشئ من موجبات قصاص أو حد أو تعزير. أو في إيقاع الحدود والتعزيرات.

أو جزء (3) لعمل مأمور به، كأجزاء الصلاة والحج والعمرة والوضوء والغسل والتيمم، وأيام الصوم المجموع المركب، كرمضان والعشرة المنذورة وصيام الكفارة، وأجزاء العقود من الإيجاب والقبول والايقاعات كما في لعان ونحوه، وأجزاء مقادير الحدود والتعزيرات.

أو شرط للعمل اللاحق له الأحكام، كشرائط الوضوء والغسل والتيمم، وشرائط اللباس والمكان وتطهير الأواني والثياب والأبدان في استنجاء ونحوه، ونفس هذه الأشياء، فإنها أيضا شرائط لغيرها كالوقت والقبلة، وشرائط العقود والايقاعات، وشرائط الحقوق المالية، وشرائط الأسباب من جماع أو دم أو مطلق حدث أو إحياء أو ذباحة أو غصب أو إقرار، أو شئ من موجبات الحد والتعزير والدية والقصاص.

وهكذا في أجزاء الأجزاء، والشرائط والأسباب. وفي شرائط الشرائط والأجزاء والأسباب، وفي أسباب الأسباب والشرائط ms097 والأجزاء مما يتعلق به شك في الحصول والعدم والوجود والعدم، سواء كان وجوده وحصوله من الاختياريات، أو من الاضطراريات التي لا دخل للمكلف فيها، فتدبر في الموارد حتى تكون على بصيرة.

الثانية: أن الشك في ذلك الشئ قد يكون مع بقاء وقته في الموقت ومحله فيما هو بحكمه، بمعنى: أنه لم يخرج عن ذلك الشئ ولم يشتغل بشغل آخر، بل هو بعد في مقامه، كالشك في الصلاة في وقته، وفي الوضوء وعدمه كذلك، وفي أداء سائر العبادات، والإتيان بالأسباب كافة كما عددنا كذلك، وفي جزء من أجزاء العبادات، أو شرط من شرائطها قبل الفراغ منه وقبل الانتقال إلى جزء آخر أو شرط آخر.

وقد يكون بعد الفراغ من ذلك الجزء والشرط وقبل الشروع في آخر، وقد يكون بعد الشروع في شئ آخر.

ثم ذلك الشئ الآخر أقسام:

منها: ما يكون مترتبا على الشئ الأول ترتبا (1) شرعيا، كأجزاء الوضوء والغسل الترتيبي والتيمم، ومسحات الاستبراء، وأجزاء غسلات الولوغ المحتاج إلى تراب ونحوه، وأجزاء الصلاة والأذان والإقامة، وأجزاء القراءة والأذكار، وأفعال العمرة والحج وأجزاء أفعالهما المترتبة بعضها على بعض، والعبادات المرتبة بنذر وعهد ويمين، وترتب النوافل على الفرائض وبالعكس، وترتب أجزاء العقود وشرائطها كقبض ونحوه، وترتب سائر ما ورد من أوراد وأذكار وأدعية وتعقيبات متفرقة بعضها إلى بعض (2) فإن كل ذلك ترتيب شرعي لا بد من إتمام أحدهما والخروج إلى الاخر.

ومنها: ما كان مرتبا ترتيبا عقليا، كعدد الغسلات في طهارة حدثية أو خبثية، وعدد الركعات والأشواط في الطواف والسعي، ونحو ذلك مما لا يمكن اجتماع اثنين منه في آن واحد في المكلف، ولا يمكن التقديم والتأخير، إذ كل ما قدمت فهو الأول، وما أخرت فهو الثاني.

ومنها: ما يكون ترتيبا عاديا، كما إذا جرت عادة المكلف - مثلا - أولا بالصلاة، ثم بعده إلى التعقيب بكذا، ثم بكذا - وإن لم يرد كذلك من الشرع - ثم إلى تلاوة قرآن، ثم إلى زيارة، ثم إلى مباحثة، ثم إلى الأكل، ثم إلى النوم، ثم إلى كتابة، ثم ms098 إلى مصير إلى السوق، ثم إلى تخلي (1) ثم إلى استبراء، ثم إلى استنجاء.

وهكذا من العادات للمكلفين من دون ترتب شرعي ولا عقلي. وهذا يختلف بحسب اختلاف زمان ومكان وشخص.

ومنها: ما يكون ترتيبا اتفاقيا من دون عادة، كما إذا اتفق أنه - مثلا - بعد الإتيان بالوضوء قام يمشي، أو بعد الغسل استلقى، أو بعد ما فرغ من ذبح الشاة - مثلا - قام يأكل، ونحو ذلك من الأفعال التي تعرض بحسب الحاجة أو التشهي.

ثم قد يكون ما دخل فيه فعلا تاما له اسم خاص، وقد يكون جزءا أو مقدمة.

الثالثة: أن الشك بعد التجاوز قد يكون ابتدائيا، بمعنى: أنه لم يكن في آن الفعل شاكا، وبعد ذلك عرض له الشك. وبحكمه ما لو شك بعد ذلك ولم يعلم أن شكه كان في وقت الفعل أو لا، إذ الأصل تأخر الشك.

وقد يكون شكا مستمرا من الأثناء إلى ما بعد الفراغ والتجاوز.

وقد يكون شكا ابتدائيا، لكنه عرض له الشك في الأثناء أيضا فزال، ثم بعد الفراغ عاد.

وهذا قد يكون من سنخ الشك الأول، كما لو شك في أثناء الصلاة أنه تشهد أم لا فزال شكه وبنى على الفعل، ثم بعد التجاوز عن المحل أيضا شك في أنه تشهد أم لا. وقد يكون غير مماثل، كما إذا شك في الأثناء في التشهد وبعد الفراغ شك في السجدة.

والمماثل أيضا أقسام:

تارة يكون عود الشك بسبب زوال ما أزال الشك وظهور وهنه، مثلا بعد الشك في الركعة وجد أمارة دالة على أنها ثلاث - من خاتم أو حصى ونحو ذلك - ثم بعد الفراغ تبين أن الأمارة ليست أمارة وإنما تخيلها كذلك، فعاد الشك، وكان هذا عين الشك الأول.

وتارة لا يكون بزوال مزيل الشك، بل يحدث الشك بسبب آخر غير ما أحدث الشك في الأثناء.

وتارة يعود الشك من دون علم من المكلف بأن السبب شئ آخر، أو زوال ما أزال الشك في الأثناء.

ثم الشك اللاحق الابتدائي قد يكون سببه أيضا عارضا ms099 ابتداءا، وقد يكون مسببا من سبب سابق على العمل، أو أثنائي بحيث يدري أنه لو اطلع على هذا السبب في ذلك الوقت لكان شك، لكنه لم يطلع عليه ومضى على يقين، مثل: أنه رأى بعد الوضوء في يده شيئا يشك في أن الماء وصل إلى ما تحته أم لا، لكنه في أثناء الوضوء كان بانيا على أنه يصل وتيقن الوصول من دون التفات إلى ما هو سبب الشك بعد الفراغ، فإذا فرغ التفت إلى شئ لو كان قد التفت إليه في أثناء الوضوء أيضا لشك في الوصول والعدم.

والمتحصل من ذلك أقسام:

الشك الابتدائي بعد الفراغ أو التجاوز، من سبب حادث.

والشك الابتدائي، من سبب سابق.

والشك المستمر من الأثناء إلى الفراغ.

والشك العائد بعد الفراغ بعد زواله في الأثناء، غير مجانس.

والشك العائد مجانسا بسبب زوال المزيل (1).

والشك المجانس (1) العائد بسبب آخر.

والشك المجانس العائد الذي لا يعلم وجهه.

وهذه الشكوك: يعقل بعضها في أصل العمل، وقد يكون في جزئه، وقد يكون في شرطه، وقد يكون في مانعه.

وكل ذلك قد يكون بعد الفراغ قبل الشروع في آخر، وقد يكون بعد الشروع في شئ مترتب عقلا وقد يكون في شئ مترتب شرعا، وقد يكون في شئ مترتب عادة، وقد يكون في شئ مترتب اتفاقا.

ثم قد يكون ذلك المترتب فعلا تاما، وقد يكون جزءا أو مقدمة. ومجموع الصور ترتقي إلى أربعمائة وزيادة.

الرابعة: أن الأصل في هذه القاعدة أمور:

أحدها: ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:

رجل شك في الأذان وقد دخل في الإقامة، قال: يمضي [قلت: رجل شك في الأذان والإقامة وقد كبر، قال: يمضي] (2)، قلت: رجل شك في التكبير وقد قرأ، قال: يمضي، قلت: شك في القراءة وقد ركع، قال: يمضي، قلت: شك في الركوع وقد سجد، قال: يمضي على صلاته، ثم قال: يا زرارة إذا خرجت من شئ ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشئ (3).

وثانيها: ما رواه ms100 الشيخ، عن إسماعيل بن جابر - في الحسن بمحمد بن عيسى الأشعري - قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إن شك في الركوع بعد ما سجد فليمض، وإن شك في السجود بعد ما قام فليمض، كل شئ شك فيه مما قد جاوزه ودخل في غيره فليمض عليه (4).

وثالثها: ما رواه الشيخ رحمه الله في الصحيح عن ابن بكير - الثقة الذي أجمعت

العصابة على تصحيح ما يصح عنه - عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال:

كلما شككت فيه مما قد مضى فامضه كما هو (1).

ورابعها: ما رواه الكليني بسند صحيح على الأصح - حسن بإبراهيم بن هاشم في المشهور - ورواه الشيخ عنه بإسنادين، عن زرارة وأبي بصير - في الصحيح - قالا: قلنا له: الرجل يشك كثيرا في صلاته حتى لا يدري كم صلى ولا ما بقي عليه؟ قال: يعيد، قلنا: فإنه يكثر عليه ذلك كلما أعاده (2) شك؟ قال: يمضي في شكه، ثم قال: لا تعودوا الخبيث من أنفسكم نقض الصلاة فتطمعوه، فإن الشيطان خبيث معتاد لما عود، فليمض أحدكم في الوهم ولا يكثرن نقض الصلاة، فإنه إذا فعل ذلك مرات لم يعد إليه الشك، قال زرارة: ثم قال: إنما يريد الخبيث أن يطاع، فإذا عصي لم يعد إلى أحدكم (3).

وخامسها: التعليل في بعض الروايات الناهية عن الاعتناء بالشك بأنه [حين الفعل] (4) في تلك الحالة أذكر (5).

وسادسها: دلالة ظاهر حال المسلم، فإن العبد إذا أراد أن يعمل عملا لا يترك شيئا في محله.

ودعوى: أنه لعله يسهو عن ذلك وإنما لا يتركه عمدا، مدفوعة بأن الظاهر والأصل يقضيان بعدم السهو، ومع عدمه فالظاهر عدم الترك. والظاهر وإن كان لا يعارض الأصل - كما قرر في محله - لكنه بعد الاعتضاد بالنصوص وبتعليل الروايات - كما عرفت - يقوم حجة، لأنه كشف عن اتباع هذا الظاهر الخاص، فيكون مما دل الدليل على اعتباره حجة شرعية، فيقدم على الأصل، لا من الظواهر الخالية عن الدليل المبحوث عنه في مسألة تقدم الظاهر على الأصل.

وسابعها: الاستقراء في أحوال العامل، ms101 فإنا نرى غالبا أنه إذا أراد إيجاد شئ مترتب بعضه على بعض يوجده (1) على حسب ما هو عليه غالبا، والخلل والترك في جنب ذلك نادر جدا، فإذا شك في الترك والعدم فيرجع إلى الشك في كون هذا العمل من الأفراد الغالبة أو النادرة، ولا ريب أن الإلحاق بالغالب أولى.

وثامنها: أصالة الصحة في فعل المسلم المدلول عليه بالإجماع والنصوص - كما يقرر في محله - وهو عام لفعل نفس الإنسان وغيره. ودعوى اختصاصه بالغير ممنوعة.

قيل: هذا لا يستلزم عدم الالتفات، إذ غايته البناء على الصحة، وقد يكون مع الترك أيضا صحيحا غير موجب لشئ، أو موجبا لقضاء أو سجدة سهو أو كفارة ونحو ذلك.

قلنا: نتمسك بالأصل في صورة ما إذا كان الشك في شئ لو لم يبن فيه على الصحة لبطل، كالشك في ترك ركن أو في إحداث مانع أو بقائه ونحو ذلك، ونتممه في بقية الصور بالإجماع المركب أو بعدم القول بالفصل، فتأمل فيما أسلفناه سابقا من عدم حجيته (2) بضميمة الأصل.

والجواب: أن ذلك الأصل: الاعتباري العملي العقلي، وأما الأصل الشرعي بمعنى القاعدة المنصوصة فلا بأس بحجيته، وليس مقام بيانه.

إذا عرفت هذه المقدمات، فنقول: لا ريب في شمول هذه الأدلة للشك الابتدائي من دون سبب سابق في أجزاء العمل بعد الفراغ من جزء ودخول في جزء آخر مرتب شرعا مستقل في الاسم، بمعنى الشك في إتيانه وعدمه، لأنه المتبادر من (التجاوز) و (المضي) و (الدخول في الغير) سيما بقرينة مورد الروايات في أجزاء الصلاة، كما عرفت.

ونظيره الشك في أعضاء الغسل وأفعال الحج المعدود (1) كل منها فعلا في باب الحج - كالذبح والرمي والطواف والسعي - وغير ذلك من المعاملات بدلالة الوجوه الثلاثة الأخيرة، وبعموم (الشئ) في الروايات، وبعموم التعليل بعدم تعويد الخبيث، وبعموم كونه في تلك الحالة أذكر.

ودعوى: انصراف عموم (الشئ) في الرواية (2) إلى خصوص أجزاء الصلاة دون غيرها من العبادات وغيرها بقرينة سابقة، مدفوعة بما قرر في الأصول من أن المورد لا يخصص.

ودعوى: أن هذا ليس ms102 من باب التخصيص بالمورد، بل المتبادر من هذه العبارة بعد ذلك الرجوع إلى نحو مضى (3) فيكون من باب العموم العرفي، مدفوعة - أيضا - بأن ذلك غير جار في موثقة ابن بكير (4) المسوقة للقاعدة، وفي سابقيها أيضا بقرينة الموثقة، وبإشارة نفس الروايات إلى علة الحكم وهي: التجاوز والدخول في الغير، لا أنه لخصوص الصلاة.

كما أن احتمال اقتصار التعليل بتعويد الخبيث أو بزيادة الذكر إلى موردهما من كثير الشك ونحو ذلك، مدفوع بأن الرواية ظاهرة في العبرة بالظاهر، مشيرة إلى القاعدة التي يحكم بها الاعتبار والطريقة، والاقتصار على المحل خلاف ظاهرها، فيحتاج إلى دليل.

وأما الفرض السابق (5) مع كون ذلك الغير المدخول فيه غير مستقل بالاسم، كالشك في القراءة حين الهوي، وفي الركوع حين الهوي إلى السجود، وفي التشهد

أو السجدة حين النهوض إلى القيام - وقس على ذلك جميع ما مثلنا لك من عبادة أو معاملة، فإن التكرار غير محتاج إليه بعد ما مر - فظاهر الوجوه الثلاثة الأخيرة كونه كذلك، وكذلك ظاهر التعليلين، والذي يقوى شمول ظاهر الموثقة أيضا له، لأنه يصدق (المضي) بالنظر إلى المشكوك وإن لم يكن ذلك الفعل المدخول فيه مسمى باسم مستقل في تلك العبادة أو المعاملة.

ودعوى: أن الموثقة على سياق ما تقدمها من الروايتين، وليس المراد بالمضي مطلقه، بل بعد الدخول إلى عمل لأنه المتبادر، مدفوعة:

أولا: بأن (المضي) عبارة عن الفراغ عن ذلك الشئ المشكوك، وليس في معناه (الدخول إلى عمل مستقل في الاسم) وكون المتبادر منه ذلك ممنوع.

وثانيا: بمنع كون ما قبله قرينة عليه، إذ الذي يمكن أن يقال هنا: إنهما (1) لا يشملان ذلك، والظاهر وحدة السياق، أو أن مفهومهما يدل على أن ما لم يدخل في شئ غيره فالشك شئ، وهما يعارضان منطوق الموثقة.

قلنا في دفعه: إن الموثقة بعد تسليم دلالته (2) على الأعم لا يعارضها المفهومان، بل تقدم عليهما. وقد وقع نظير ذلك في مواضع، وسيأتي توضيحه.

وثالثا نقول: إن الحق أن الروايتين السابقتين - أيضا - تشملان المقام، إذ ليس فيهما سوى ms103 ذكر الدخول في الغير، ولا ريب أن (الغير) من الأسماء المتوغلة في الإبهام يشمل كل شئ، سيما بقرينة عموم (الشئ) إذ الظاهر أن المراد بالغير:

غير الشئ المشكوك فيه، وكل ما صدق فيه اسم (الشئ) يصدق على ما عداه أنه غيره، سواء كان من أفعال ذلك العمل، أو من مقدمات أفعاله، أو من أجزاء أفعاله.

ودعوى: أن ظاهرهما في أفعال الصلاة - ولا ريب أن زرارة عد الأذان

والإقامة والتكبير والقراءة والركوع والسجود ولم يعد بين ذلك أجزاء الإقامة وأجزاء القراءة والهوي ونحو ذلك، وكذلك الخبر الآخر، وهذا يكشف عن كون المراد: الدخول في الجزء المستقل - مدفوعة بأن أجزاء الأذان بالنسبة إلى نفسها والإقامة كذلك بمنزلة أجزاء الصلاة، فلو شك في الشهادتين بعد الدخول في الحيعلات فقد دخل في غيره، وهو جزء مستقل، مع أنه لم يعده زرارة.

وثانيا: أن عد زرارة ليس من جهة الحصر، بل ذكر الغالب الوقوع دون النادر.

وثالثا: أن عموم الخبر لا يخصصه مورده.

ورابعا: أن الخبرين أشارا إلى العلة، وهو (التجاوز) ولا ريب في صدقه بذلك أيضا، فإن من نهض إلى القيام يصدق أنه تجاوز عن التشهد أو عن السجود، وقس على ذلك غيره في كل باب.

قيل: ظاهر قوله: (ثم دخلت في غيره) يدل على التراخي، ولا ينطبق إلا على عدم مدخلية المقدمات المتوسطة بين الأفعال في هذا الحكم، وإلا لكان الخروج عن شئ دخولا في آخر، ولا يحتاج إلى عطف.

قلت: يرده الموثقة (1) وعطف الحسن (2) بالواو المفيد للجمع بلا تراخ، بل بلا تعقيب من اللفظ.

وثالثا: أن هذا اعتبار لغوي لا يستفاد من العرف في هذا المقام، مع أنه دقة حكمية، مع أنه لو كان كذلك لما شمل ما لا مقدمة بينهما كالشك في التكبير بعد الشروع في القراءة، مع أنه داخل في أصل الرواية، ولكان ينبغي إرادة التعدي إلى الفعل الثالث تحقيقا لمعنى الفصل والتراخي.

قيل: دلت صحيحة عبد الرحمان (3) على العود إلى السجود لو شك في ذلك

ولما يستكمل القيام، وهذا ms104 ينافي ما ذكرت من كفاية مطلق التجاوز.

قلت: قد دل غيرها أيضا في مقامات اخر على العكس، فتتبع أحكام الخلل.

وثانيا: العام يخصص.

وثالثا: لم يعمل بها فيما وجدته سوى الشهيدين (1)، فلنا أن نمنعها ونركن إلى القاعدة، أو نحملها إلى كونه قاعدا في مكانه.

والحاصل: أن منع شمول هذه الأدلة إلى الدخول في فعل آخر لا يعد من أجزاء العبادة مستقلا مكابرة. ونزاع جمع من المتأخرين في فروع ذلك في غير محله، ولا نمنع خروج بعضها بدليل.

قيل: مفهوم الرواية - أنه شك في القراءة وقد ركع، ونحوه - أن ذلك قبل الدخول في الجزء الآخر ليس كذلك.

قلت أولا: أنه لا مفهوم له، وإنما هو سؤال عن فرض خاص، وبيان لمورد خاص.

وثانيا: أنه في كلام السائل، ولا يعتبر مفهوم كلامه في قبال عموم الجواب.

وأما الفرض السابق (2) مع كون الجزء مرتبا عقلا أو عادة، أو كون الشك استمراريا أو عائدا بأقسامه (3) فغير متصور، إذ الفرض في إتيانه وعدمه وكونه جزءا، ولا يكون جزء شئ إلا بالشرع في محل البحث. وكذا الشك بعد الفراغ وعدم الدخول في آخر، إذ لا يعقل معه الشك في الإتيان وعدمه.

وأما الشك في شرط من شرائط العمل، بمعنى أنه حصل شرطه أم لا، أو في بقاء مانع حالته أم لا، سواء كان العمل مستقلا أو شرطا لاخر أو جزءا له:

فإن كان بعد الدخول في جزء أو شرط أو عمل آخر مرتب شرعا مع كونه

ابتدائيا - كالشك مثلا في ذكر السجود أو وضع الأعضاء على الأرض أو وجود حائل في الجبهة حالته بعد الدخول في التشهد، أو في شرط أو مانع في صلاة الظهر بعد شروعه في العصر، أو شرط أو مانع في الطواف بعد شروعه في صلاته أو في السعي، أو في شرط أو مانع في إيقاع أو عقد بعد ترتيب آثاره الشرعية عليه من قبض أو رهن أو ضمان، أو نحو ذلك - فالأقوى الدخول في الوجوه الخمسة الأخيرة، وكذا في الروايات الثلاثة (1)، إذ ms105 الشك في شئ أعم من الشك في الإتيان والعدم، أو الشك في شئ من شرائطه وموانعه الموجبة للشك في صحته وفساده.

واحتمال الانصراف إلى الفرض الأول ممنوع أشد المنع، بل هو مكابرة صرفة.

وإن كان بعد الدخول في مقدمة جزء أو شرط أو عمل آخر مترتب شرعا فالكلام هنا الكلام فيما سبق في الأجزاء، والمختار المختار.

وإن كان الترتب عقليا، كالشك في جزء أو شرط من الركعة الأولى أو الشوط الأول أو نحو ذلك بعد الدخول في الاخر أو في مقدماته كالنهوض في الصلاة والاستلام في الطواف ونحو ذلك - وكذا في وجود مانع - فيحتمل القول بالدخول تحت الأدلة، لعموم التعليلين (2) والوجوه الأخيرة، وعموم لفظ (الشئ) و (الغير) ولأنه داخل في (ما مضى) وصدق عليه (التجاوز) وهو الأقوى.

ويحتمل القول بعدم الدخول اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن، وهو المرتب الشرعي. وضعفه واضح، بل كل عقلي مرتب في نظر الشرع أيضا.

وإن كان الترتب عاديا، كالشك في شرط أو مانع من الصلاة في آن التعقيب، أو في شرط التعقيب الأول في حال الدخول في الثاني، سواء كان بعد الدخول في العمل أو في مقدماته التي جرت عادته بإتيانها بعد العمل الأول، وقس على ذلك غيره من المباحث.

والأشكال هنا في الدخول أشد من الأول.

والذي يقوى - أيضا - الدخول تحت الدليل، والوجه ما مر.

وإن كان الترتب اتفاقيا، كالشرط والجزء للطواف أو للسعي، أو للذبح في الهدي أو في غيره، أو في الصلاة، أو في الأحرام، أو في أداء الماليات، أو غير ذلك من الأعمال بعد دخوله في شغل آخر اتفق في ذلك الوقت، كالأكل أو الكتابة أو نحو ذلك.

وهذا في الأشكال أزيد من الأول.

والذي أراه عموم الأدلة. والتفكيك بهذه الاعتبارات ناش عن وسواس في النظر - أعاذنا الله منه - بتخيل أن هذا احتياط في الدين، مع أن الحكم كلا طرفيه محتاج إلى دليل معتمد وحصول الاطمئنان في ذلك، فتبصر.

ولو كان الشك ناشئا عن سبب سابق لم يتنبه عليه - كمن ms106 وجد حاجبا في يده بعد الغسل أو الوضوء، أو دما في ثوبه بعد الصلاة يشك في كونه قدر العفو، أو رطوبة خارجة منه قبل الصلاة لو التفت إليها سابقا لشك في صحة العبادة، سواء دخل في عمل مستقل أو مقدماته، مرتب شرعا أو عقلا أو عادة أو اتفاقا، فإن ذلك كله لا يتفاوت على ما أسلفناه - فهنا وجهان:

أحدهما: القول بعدم الالتفات نظرا إلى أن هذا شك بعد الفراغ، إذ فعلية الشك حدث بعده، ولا عبرة بأنه كان سابقا بالقوة وأنه لو التفت لشك، إذ المدار في النصوص صدق فعلية الشك، والفرض طريانه بعد ذلك.

وثانيهما: القول بأنه شك قبل العمل أو في الأثناء، فيجب البناء على أصالة عدم حصول العمل في الخارج عبادة كما مثل. وكذا لو كان عقدا أو إيقاعا أو ذبحا أو صيدا أو غير ذلك، فإن الشك الحاصل بعد العمل مع كونه من سبب سابق معناه:

الشك المتقدم، وكأنه من أول الأمر غير متيقن حصول (1) العمل في الخارج مع

الشك في فقد شرط أو وجود مانع، ولأن المتبادر من الروايات الشك الابتدائي الذي تأخر سببه أيضا، بقرينة التعليل بتعويد الخبيث الذي يوسوس في الإنسان، وظهور غيره أيضا بكون الوقوع من (1) يقين وطريان الشك بعد المضي، وظاهره عدم تقدم السبب.

والمسألة في غاية الأشكال! والذي يترجح في النظر القاصر عموم الأدلة، لأن هذا أيضا من تعويد الشيطان، ولأنه داخل في الشك بعد التجاوز، إذ الظاهر منه حدوث الشك لا عروض سببه، فيشمل ما لو كان السبب سابقا أخذا بظاهر النص المعتبر. ولم أقف في هذا الفرض على كلام من المصنفين، ولا من المشايخ المقاربين لعصرنا.

ولو كان الشك مستديما من آن الفعل - كمن ذبح أو طاف أو سعى أو صلى أو عقد أو قرأ أو ركع أو غسل جانبه أو عضوه في الطهارة، أو فعل غير ذلك مما هو سبب أو شرط لأمر دنيوي أو أخروي شاكا في أثنائه في تمامية أجزائه وشرائطه وفي زوال موانعه، واستمر ms107 مع ذلك إلى أن فرغ أو دخل في غيره المستقل أو المقدمي شرعا أو عقلا أو عادة أو اتفاقا - فالظاهر عدم دخول هذا القسم في أدلة الشك بعد الفراغ، لوجهين:

أحدهما: أن المتبادر من النصوص الشك الحادث لا المستمر، لأن الظاهر من الموثقة (2) كون الشك بعد المضي، ومن الحسن (3) كونه بعد التجاوز، وفي الصحيح (4 كذلك.

وثانيهما: أن مع عروض الشك في الأثناء يتعلق به الحكم ببطلان أو نحوه من أحكام، ولا يزول هذا الحكم إلا بدليل، لقضية الاستصحاب.

لا يقال: إن قلنا بعدم بقاء الأكوان فهذا الشك شك حادث بعد الفراغ لا قبله، لأن ذلك قد انعدم.

لأنا نقول: المسألة العرفية لا تدور مدار الدقائق الحكمية، ولا ريب في عدم عد هذا شكا حادثا بعده.

قيل: إطلاق الصحيح: (يا زرارة إذا خرجت من شئ ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشئ) (1) يشمل ما لو بقي ذلك الشك من الأول، أو عرض بعد الدخول والخروج.

قلت: أما أولا: فلا إطلاق فيه بعد ملاحظة مورده وسياقه، ولا يحتاج هذا إلى دليل.

وثانيا: أن مفهومه دل على أن الشك قبل الخروج شئ يترتب عليه حكم، وتسمية هذا الشك شكا بعد (2) الخروج ليس بأولى من تسميته شكا قبل الدخول والخروج، غايته تعارض الأمرين، فيرجع إلى الأصل الأولي.

فإن قلت: لا تعارض هنا، فإنا نقول: قبل الخروج شك له حكم، وبعده ينقلب لإطلاق الدليل.

قلنا: هذا تهافت في القول، إذ لا معنى بعد ذلك لترتب الحكم عليه، إذ لا بد من انقلابه، مع أن هذا مخالف للإجماع، بل الضرورة.

ولو كان الشك عائدا بعد الزوال بواسطة زوال مزيله وظهور خطأه في عده أمارة بعد الفراغ والدخول في الغير - بأقسامه السابقة التي قررنا عدم الفرق بينها من هذه الجهة - فهنا وجهان:

أحدهما: إدراج هذا تحت الشك الأثنائي، فلا يدخل تحت القاعدة، لأن الرجل - مثلا - إذا شك في أثناء وضوئه أو غسله في وجود حاجب في وجهه أو في أثناء طوافه في كون ثوبه ساترا للعورة ms108 - مثلا - أم لا، وزال شكه بتخيل أنه رفع الحاجب بالمسح بيده، وأن الثوب ساتر لوجود آخر تحته، فلما فرغ أو دخل في غيره شك أيضا في الحجب والستر من جهة تيقن عدم المسح باليد أو عدم

كونه مزيلا أو شك في شئ منهما، أو تيقن عدم وجود ساتر آخر تحته أو شك مع ذلك في تحقق الستر لكونهما رقيقين، ونحو ذلك في الشرائط والموانع في عبادة أو معاملة، فهو في الحقيقة عود لذلك الشك الواقع قبل العمل أو في أثنائه، وليس هذا شكا جديدا حتى يدخل تحت دليل الشك بعد الفراغ.

وثانيهما: أن يقال: إن الشك الواقع قبل العمل أو في أثنائه قد زال قطعا، لعدم اجتماع المتناقضين، وما حدث بعد ذلك شك آخر لتحقق العلم بينهما، ومجرد كون السبب ما أوجب الشك في الأثناء وإنما عرض هناك مانع عن بقاء الشك وارتفع المانع المتخيل هنا لا يوجب دخوله تحت الشك المستمر اللاحق له الأحكام، كما مر.

والمسألة أشكل مما مر من تقدم السبب وتأخر الشك، لأن ذلك منحصر في الفعلية بعد الفراغ، بخلاف المقام، فإن الشك حصل بالفعل في الأثناء أيضا كما حصل بعد الفراغ ولم يستمر متصلا حتى نقول بوحدته.

والذي يقوى في النظر دخوله في دليل الشك بعد الفراغ. وكون سببه ذلك السبب وغاية الفرق وجود المانع وعدمه فإذا زال عاد كما كان بعينه، ممنوع الدلالة على الاتحاد، وهو في الحقيقة متعدد.

ودعوى: أن إطلاق النص لا يشمل مثل ذلك مدفوعة بالشمول، بل نقول: إن إطلاق الصحيح كاد أن يشمل الشك المستمر - كما ذكرناه - لولا الإجماع والتعارض بينه وبين الأدلة الأخر، لكن المسألة عظيمة الأشكال.

ولو كان الشك عائدا غير مجانس فلا كلام في دخوله تحت القاعدة.

وكذا لو عاد مجانسا بسبب آخر، فإن هذا ليس في الأشكال مثل ما عاد بزوال المزيل، لأن تعدد السبب والزمان يوجب تعددهما وإن اتحد المتعلق.

وإن أمكن أن يقال: هذا شك - مثلا - في الحجب أو في تحقق الستر في الأثناء ms109 وبعد الفراغ، غايته أن السبب كان شيئا فزال، ثم التفت إلى سبب آخر فعاد،

لكن إشكاله ضعيف، ودخوله تحت القاعدة قوي.

وكذا لو عاد ولم (1) يعلم أنه لعود السبب أو لطريان سبب آخر، فإنا متى ما أدرجنا الأقسام تحت القاعدة فالمشكوك لا يخلو منها.

نعم، لو قلنا: بأن العائد بسبب زوال المزيل غير داخل تحت القاعدة يجئ البحث هنا في الدخول والعدم من جهة تردده بين فردين متخالفين.

والتحقيق: دخول المشكوك تحت القاعدة، للعموم، خرج منه ما علم كونه بسبب زوال المزيل الموجب للعلم باتحادهما المدخل له تحت الشك المستمر، وبقي المشكوك فيه.

ولو كان الشك في الجزء أو المانع أو الشرط ابتدائيا أو عائدا بأقسامه - دون المستمر لما بينا خروجه - في عبادة أو معاملة أو إيقاع أو ذبح أو صيد ونحوها (2) بعد الفراغ من دون دخول في شئ آخر مطلقا، ففيه وجهان:

أحدهما: منع دخوله تحت القاعدة لوجوه:

أحدها: تقييد سؤال الصحيح والحسن (3) بالدخول في الغير.

وثانيها: تقييد الصحيح والحسن في الحكم والجواب بكون الشك بعد التجاوز أو الخروج والدخول في الغير، فلا يشمل غير الفرضين.

وثالثها: دلالة مفهومها (4) بأنه لو لم يكن تجاوز ودخول فالشك شئ، يعني يترتب عليه الأحكام.

وثانيهما: إدخاله تحت القاعدة، لدلالة الظاهر والاستقراء وأصالة الصحة وتعليل الخبرين وظاهر الموثقة - العامة المؤسسة للقاعدة - عليه، إذ فيها: (كلما

شككت فيه مما قد مضى فامضه) (1) ولا ريب أن العمل بعد الفراغ منه وإن لم يدخل في شئ آخر فقد مضى.

ودعوى: أنه لا يصدق (المضي) إلا بالدخول بشئ (2) آخر، لا يساعده العرف وينكره الوجدان.

قيل: غايته أنه مطلق يتقيد بما في الخبرين من القيد، لأن السيد إذا قال لعبده:

(إذا رأيت رجلا فسلم عليه، وإذا رأيت رجلا عالما فسلم عليه) يفهم منه التقييد وأن الحكم في الرجل العالم.

قلت: ما سمعته من حمل المطلق على المقيد في الأصول لفهم العرف إنما هو بعد العلم باتحاد التكليف، فإن العرف يفهم التقييد، لا حمل الخصوصية على الفضيلة ونحوه. وأما ms110 لو كان هناك خطابان قابلان لكونهما مكلفا بهما فلا وجه للتقييد. ويأتي - إن شاء الله - تحقيقه في باب عدم التداخل في الأسباب، فلعل الشارع يكتفي في سقوط حكم الشك بالمضي مطلقا ومع الدخول في غيره، وفهم التقييد في هذا المقام لا مأخذ له.

قيل: إطلاق (ما مضى) وارد مورد الغالب من الدخول في شئ آخر، فلا يدل على ما إذا لم يدخل.

قلت: إن اكتفيت في (شئ آخر) بمجرد السكون والسكوت والحالة الخارجة عن العمل مطلقا، فنعم الوفاق! وهو الذي نريده من (ما مضى) وغرضنا من عدم الدخول في شئ آخر عدم الدخول في فعل وجودي غير ذلك يعد مستقلا في النظر بالنسبة إلى ما مضى عرفا.

وإن أردت من (الغير) المعنى الثاني، فلا نسلم أن الغالب ذلك، فإن الغالب بعد الخروج من العمل عدم الدخول في ما يقابلها عرفا، ولنوضح في مثال، مثلا:

إذا فرغ من صلاة أو طواف أو سعي أو ذبح أو صيد أو وضوء أو غسل أو تيمم

فليس الغالب بعد ذلك الشروع في أكل أو شرب أو جماع أو كتابة أو قراءة أو زيارة، أو نحو ذلك مما يعد أفعالا اخر.

نعم، يكون بعد ذلك قعود وقيام وسكوت، ونحو ذلك من الأمور المستمرة من حال العمل إلى ما بعده، أو الحادثة بعده بطريانه موضع العمل السابق بعد ارتفاعه قهرا. ولو سلم الغلبة في الجملة فليس مما يوجب تشكيكا في الإطلاق أو وهنا فيه.

قيل: يعارض إطلاقه مفهوم الصحيح والحسن الحاكم بأنه لو لم يدخل في غيره فالشك شئ.

قلت أولا: لا مفهوم لذلك كما أشرنا، ولو سلم له مفهوم فيطرح (1) في قبال المنطوق، كما في مسألة تحديد الكر والمسافة للقصر وتحريم الرضاع ونحوه مما فيه تحديد بنوعين يحصل بينهما تفاوت، فإنه يعمل بالمناطيق ويخصص مفهوم كل بمنطوق الاخر، وهنا أيضا كذلك، فإن مفهوم الصحيح له فردان: أحدهما: ما لم يمض ولم يدخل في شئ آخر، والاخر ما مضى ولكن لم يدخل، خرج الثاني بالموثقة وبقي ms111 الأول تحت المفهوم.

وهذا الكلام كما يتم في الشك في الجزء أو الشرط أو المانع للعمل المستقل بعد الفراغ عنه، كذلك يشمل (2) الشك في أجزاء الأجزاء وشرائطها وموانعها.

فلو شك في جزء من القراءة أو مانع أو فوات شرط مع الفراغ وإن لم يركع، وكذا في التشهد وإن لم يقم، ونحو ذلك من أجزاء العبادات والمعاملات لو شك في شرطها أو مانعها بعد الفراغ من الجزء وإن لم يدخل في الجزء الآخر (3) لأنه شك فيما مضى.

وأما سؤال زرارة في الصحيح من هذه الأجزاء بعد الدخول في الغير إنما هو،

سؤال عن الشك في أصل الإتيان وعدمه، لا في اختلال جزء منه أو شرط.

قيل: ظاهر العبارة مطلقة، لأنه قال: (شك في الركوع وقد سجد، وفي القراءة وقد ركع) وهو أعم من كونه في أصل القراءة أو في شرطها، فيتقيد كلاهما بالركوع.

قلت: إطلاق الموثق قضى بعدم الالتفات، ودلالة الصحيح لو كان فهو مفهوم.

مع أنا نقول: هذا التقييد يدل على أن فرض زرارة الشك في أصل الفعل، إذ لما كان الشك في أصل الفعل قبل الشروع في آخر غير معقول، لأنه إذا شك أنه قرأ مع أنه لم يركع لم يكن هذا شكا بعد المضي والفراغ، إذ الفراغ فرع العلم بأصل القراءة (1). نعم، بعد الدخول في آخر يقع الشك في ذلك، وأما الشك في الجزء والشرط والمانع فيتحقق في القراءة، سواء عرض له الشك في آن الفراغ وإن لم يركع أو بعد الركوع، فلا تذهل.

وهنا كلام، وهو: أن الصحيح قال: (إذا خرجت من شئ ثم دخلت في شئ آخر) وظاهره العلم بالخروج والدخول، وهذا لا يعقل في الشك في أصل الفعل، فإن من شك بعد الركوع في أنه قرأ أو لم يقرأ فمن أين يعلم أنه خرج من القراءة ودخل في الركوع؟ فانحصر هذا الخبر والحسن، بل الموثق أيضا - إذ ما لم يعرف أصل الإيقاع لم يعرف ما مضى حتى يمضيه - في الشك في الجزء من حيث هو ms112 جزء، بمعنى: أنه بعد الخروج من العمل التام أو الجزء أو الشرط - كالصلاة والقراءة والوضوء - يشك في جزء شئ من هذه الأشياء أو شرط من شرائطه أو مانع من موانعه، لا أنه يشك أنه قرأ أو لم يقرأ أو توضأ أو لم يتوضأ.

قلنا: الظاهر من (المضي) و (التجاوز) مضي المحل وتجاوز مقام الشئ الذي ينبغي أن يؤتى به، لا مضي نفسه حقيقة. وعلى هذا جرت كلمة الفقهاء في باب الخلل.

وهذا يدل على وجود ما يفيد هذا المعنى عندهم من هذه النصوص، فإن من دخل في الصلاة وشك أنه توضأ أو لم يتوضأ أو ذبح شاة وشك أنه سمى أو لم يسم شك فيما مضى ولو باعتبار ارتباطه بهذا الشئ الذي هو فيه، فيكون بمعنى فوات مقامه.

ومثل ذلك من شك في أنه قرأ أو ركع أو سجد أو تشهد أم لا بعد الانتقال إلى جزء، فإنه يعد شكا فيما مضى عرفا وإن لم يدرك أن الشئ المشكوك فيه مضى أم لا.

مع أن بقية الروايات التي وردت في العود والإتيان مع بقاء المحل كلها عبرت بهذه العبارة: (رجل شك في القراءة ولم يركع؟ قال: يقرأ) مثلا، و (رجل شك في السجدة قبل أن يقوم؟ قال: يسجد) وظاهر هذه العبائر الشك في أصل الفعل والعدم، لا في تخلف شرط من القراءة أو وجود مانع أو خلل في جزء، إذ لا تعاد السجدة والركوع ونحوه مع العلم بالخلل في ذكر ونحوه، فضلا عن الشك، فيدل على أن المراد في هذين - الصحيح والحسن - أيضا الشك في أصل الفعل الذي يعتبر فيه الدخول بالغير حتى يصدق (المضي) و (الفراغ) إذ قبله لا يصدق، إذ (المضي) لا يصدق عرفا إلا بإتيان نفس الشئ حتى يمضي، وهو مشكوك في الفرض، أو بمضي محله، وكلاهما حينئذ منتفيان (1).

وأما الشك في شرط الجزء أو جزئه أو مانعه في صلاة أو غيرها من عبادة ومعاملة، فلا يلتفت إليه بعد الفراغ وإن لم يدخل في جزء آخر، لعموم ms113 الموثقة وشمول (المضي).

نعم، بقي الأشكال في شئ، وهو: الشك في الإتيان بأصل الواجبات وعدمه، لا في خلل في ذلك، بمعنى: الشك في العمل المستقل الذي لا ارتباط له بآخر بجزئية أو شرطية أو نحو ذلك، فإنه لو كان له ارتباط فقد ذكرنا أنه مع التجاوز والمضي الذي يتحقق بالدخول في شئ يترتب عليه لا يلتفت إلى الشك في أصل

الفعل أيضا كالشك في الخلل، وبه يتفرع عدم الالتفات إلى الشك في أصل الوضوء والغسل في أثناء الصلاة أو الطواف ونحو ذلك من الشك في الإتيان بالشرائط في أثناء المشروط المنفصل المتعقب، لا المقارن، لعدم صدق (التجاوز) فيه. وكذا الشك في أصل الإتيان بأحد الأجزاء المترتبة بعد دخول في آخر، لأنه فوات محل.

وأما العمل المستقل من حيث هو كذلك، كما لو شك أنه صلى أم لا، أو حج أو كفر أو صام أو أدى الزكاة والخمس أو طلق أو نكح أو نظير ذلك، فنقول: إن هنا صورا:

تارة: يكون العمل المشكوك فيه من الموقتان، كاليومية وصوم رمضان.

وتارة: يكون من الفوريات، كالحج وأداء الزكاة وأداء الدين ونحو ذلك.

وتارة: من الواجبات الموسعة المطلقة ما دام العمر.

وتارة: من المباحات التي متى ما أراد المكلف إيجاده يوجده كالعقد والإيقاع ونحوه. وهذا أيضا قسمان: قسم يترتب عليه آثار شرعية ويشك بعد تلبسه بالآثار، وقسم قبل تلبسه.

أما الموقت: فإن كان الشك في إتيانه مع بقاء وقته فليس داخلا تحت القاعدة، والأصل عدم الإتيان، لأنه غير ماض، لا لفوات محله إذ محله وقته، ولا للإتيان به إذ المفروض عدم العلم به. وإن كان بعد خروج وقته - كمن شك بعد رمضان أني صمت أم لا؟ أو بعد طلوع الشمس أني صليت الصبح أم لا؟ - فلا يلتفت، عملا بعموم الموثقة (1) لأنه داخل في (ما مضى) والوجه واضح.

وفي إلحاق الموقتات العادية بالشرعية - كما لو جرت عادته بالاستبراء بعد البول بلا فصل فبعد (2) التجاوز شك - نظر. ولا أستبعد الإلحاق، للتعليل، لكنه مشكل.

وأما الفوريات: فمع ms114 بقاء زمن الفور لا كلام في عدم الدخول. وأما مع الفوات - كمن شك بعد مضي سنين من عام الاستطاعة أنه حج أم لا؟ أو بعد أيام من مطالبة الديان أني أديت ديني أم لا؟ - ففي تنزيل ذلك منزلة الموقت وعدمه وجهان. والأقوى أنه لا ينزل منزلته، ولا يصدق عليه (الفوات) إذ الفورية قابلة للتجدد آنا فآنا، كما قرر في محله.

وأما الموسعة المطلقة: فعدم دخوله في القاعدة واضح، كمن شك في أداء صلاة الزلزلة، أو قضاء صلاة فائتة على القول بالمواسعة - كما هو الأقوى -.

وأما المباحات من العقود والايقاعات: فإن كانت متلبسة بآثارها - كما لو كانت الزوجة في حبالته (1) والمأكول في بيته يأكل منه ونحو ذلك وشك في أنه عقد عليها أو اشتراه أو لا؟ بل هي غير معقودة، والمال مال الغير - الحق في ذلك إدخاله تحت القاعدة، لأنه يعد لهذا الأثر الشرعي مما قد مضى، فلو لم يلتفت لكان فعله صحيحا، وإلا فينبغي كونه فاعلا لما هو خلاف الحق في الواقع.

والتعليلات والنصوص آتية في ذلك.

وأما بدون آثار - كما لو (2) أتى به في معرض البيع أو الزواج ولم يحدث فيه حدثا وشك في العقد وعدمه - فالأصل العدم، لعدم صدق (المضي) و (الفوات).

هذا تمام الكلام في ضبط الأقسام وتنقيح القاعدة حسب ما ساعدنا المجال على الاستعجال، ولم يخرج عن هذه القاعدة سوى باب الوضوء في الأجزاء إذا شك في الأثناء - وفي الشرائط أيضا في وجه - لصحيحة [ابن] أبي يعفور (3).

(العنوان السادس) (في تبعية الأحكام للأسماء) (والإشارة إلى المراد من (بقاء الموضوع) في الاستصحاب)

عنوان NoteV01P178N06 من الضوابط اللازمة المراعاة في أبواب الفقه: أن الأحكام تتبع الأسماء.

وذكر الفقهاء في المطهرات: أن الاستحالة من المطهرات. وذكر الأصوليون: أن الاستصحاب يشترط فيه بقاء الموضوع. وقد اختلط هذه المباحث على طائفة من المتأخرين، ونحن وإن لم نكن في صدد ذلك، لكن نذكر كلمات مختصرة هنا مقدمة على ما نريده من الإشارة إليه من الضوابط.

فنقول: معنى قولنا: (إن الأحكام تابعة للأسماء) ms115 أن الأدلة الدالة على بيان الأحكام لما كانت لفظية - أو آئلة إلى اللفظ لا محالة - فلا بد من التعبير عن موضوع ذلك الحكم بلفظ من الألفاظ، فإذا عبر عن ذلك بلفظ:

فتارة: نعلم أن لخصوص هذا اللفظ مدخلية (1) في هذا الحكم، لا بمعنى أن غيره لا يثبت فيه هذا الحكم، بل أن هذا الشئ متى ما تغير اسمه المخصوص (2) لم يثبت فيه هذا الحكم.

وتارة: نعلم أن هذا الاسم لا خصوصية له في أصل الحكم، وإنما الحكم لأمر

كلي وهذا فرد من أفراده، عبر به: إما لأنه موضع الحاجة، أو لأنه غالب الأفراد، أو لمعلومية بيان حكم غيره، أو نحو ذلك.

وتارة: نشك في مدخلية الخصوصية وعدمها.

ولنوضح ذلك كله في مثال حتى يتضح الأمر، مثلا: إذا قال الشارع: (البول نجس والكلب نجس) علمنا أن هذه النجاسة لهذا الاسم، فلو أزيل عن هذين الجسمين هذان الاسمان - ككون البول ماء بالاستهلاك أو كون الكلب ملحا أو ترابا - فلا نجاسة في ذلك.

وأما في قوله: (الناصبي نجس واليهودي نجس والنصراني نجس والمجوسي (1) نجس) علمنا من خارج أن الكافر نجس وهذه كلها من أفراده، فلا مدخلية لخصوص اليهودية في ذلك. فلو انقلب اليهودي نصرانيا أو صار كافرا آخر لا اسم له في عناوين الأخبار لقلنا بأنه أيضا نجس.

وكذا لو قال: (إن الثوب إذا لاقى نجسا أو القطن إذا لاقاه أو الطين إذا لاقاه كان نجسا) علمنا أن هذه الأسماء لا مدخل لها في ذلك، وإنما الميزان: كونه جسما لاقى نجاسة، وإن ورد في الروايات بأسام خاصة على حسب الحاجات.

وفي قول الشارع: (الماء إذا كان كرا لا ينجس بالملاقاة) نشك في أنه إذا انجمد (2) فصار ثلجا هل هو كذلك أم لا؟ من جهة أنا لا ندري أن الحكم للفظ (الماء) أو لهذا العين الخاص كيف كان، وكذا في عصير العنب وعصير الزبيب ونحو ذلك.

فنقول: ما علمنا فيه عنوان الحكم من خارج عاما أو خاصا فهو المتبع، إذ يصير حينئذ الاسم المعلق ms116 عليه الحكم ذلك الذي فهمناه - وإن عبر في غير مقام بأخص منه - وبزوال ذلك الاسم يزول الحكم المتعلق به من جهة هذا الاسم وإن لحق من جهة أخرى، فإن الخمر المنقلب خلا يطهر من هذه الحيثية وإن لحقه

نجاسة مع (1) ملاقاة نجس ونحوه.

وما شككنا فيه فاللازم اتباع ذلك الاسم الذي عبر به في دليل الحكم.

وعلى الأقسام الثلاثة فالحكم صار تابعا للاسم، لا أسامي الموجودات والأعيان الخارجة مطلقا، بل الاسم الذي علمنا من خارج أو تعبدا من ظاهر اللفظ أنه موضوع الحكم.

إذا عرفت هذا فاعلم: أن ما صرنا إليه من طهارة النجاسات والمتنجسات أيضا بإحالة النار رمادا أو دخانا ليس لقاعدة (2) تبعية الحكم للاسم وإن جاء في بعض أفرادها، ولا لعدم حجية الاستصحاب مع زوال الاسم مطلقا حتى يرجع إلى قاعدة الطهارة وإن كان متجها في بعض الفروض، بل إنما هو لأدلة تعبدية قامت على مطهرية النار، فراجع ما حققناه في مطهرات (الحياض المترعة) - شرحنا على المختصر النافع - حتى تقف على تنقيح المقام بمالا مزيد عليه، وهو الظاهر أيضا من أصحابنا.

ولهذا تسرى بعضهم إلى الفحم والخزف والاجر والجص ونحو ذلك، بل تسرى الشيخ رحمه الله إلى خبز العجين النجس (3). وهذا كله مما دل على مطهرية ا لنار، ولا ربط له بمسألة الاسم والاستصحاب والاستحالة.

نعم، مطهرية الاستحالة مأخوذة من هذه القاعدة، ومدارها على تغير الاسم الذي هو عنوان الحكم، سواء علم من قرائن خارجية أو اخذ تعبدا من النص. وقد ورد رواية في الخمر أيضا (4) مشيرا إلى هذه القاعدة، ومنبها على العبرة بالخروج

عن اسم الخمر.

وتخيل جماعة ترتب فروع مطهرية النار على الخروج عن الاسم أوقعهم في اضطراب، ولم يتمكنوا من التخلص. والحق معهم، فإنه كيف يصير النجس أو المتنجس رمادا فيطهر؟ مع أنه في الثاني موضوع الحكم (الجسم الملاقي للنجاسة) والرماد جسم كذلك. وإن أريد من ذلك زوال اسم الخشب فما بال الخبز والخزف ونحو ذلك؟ وإن أريد انسلاخ الحقيقة فالضابط فيه أي شئ؟ فإن ms117 أريد الآثار والصفات فلم لا يطهر اللبن بصيرورته جبنا ونحو ذلك، والعصير المتنجس بصيرورته دبسا؟

والحل: أن مسألة النار للدليل. نعم، باب الاستحالة على هذه القاعدة، وميزانه انقلاب الاسم الذي هو العنوان في الحكم، وهذا شئ لا يتخلف في مورد حتى يحتاج إلى تعب في ضبطه.

وأما الاستصحاب: فنزاع من صرح بعدم العبرة بالاسم فيه تمسكا بأن القطن النجس إذا صار غزلا أو ثوبا أو غير ذلك أو صار العجين خبزا أو الحنطة دقيقا فلا ريب في جريان الاستصحاب، لعموم المقتضي وعدم المانع، ومن صرح باعتبار الاسم فيه، ولذا لا يستصحب (1) نجاسة الكلب بعد الملحية والعذرة بعد الترابية - كالفاضل المعاصر المحقق المدقق الملا أحمد النراقي في عوائده (2) - لفظي (3)، إذ الظاهر من كلام (4) من لم يعتبر الاسم يريد به الأسماء الخاصة التي لا يدور الحكم مدارها - كما نبه عليه ما ذكره من الأمثلة - ومن اعتبر الاسم يريد عنوان الحكم المعلوم من تتبع الأدلة، ولا ينبغي أن يكون مثل ذلك مطرحا بين الفضلاء، إذ بقاء الموضوع في الاستصحاب شرط قطعا .

وليس المراد بالموضوع إلا ما هو عنوان الحكم الذي ذكرناه في كون الأحكام تابعة للاسم، فليس الاسم شرطا في الاستصحاب بالمعنى الذي ليس بشرط في قاعدة لحوق الحكم، وشرط فيه بالمعنى الذي يشترط فيه، فيكون اشتراط بقاء الموضوع فرعا من فروع كون الحكم تابعا للاسم بالمعنى الذي ذكر.

والمراد بموضوع الاستصحاب أيضا ذلك الاسم، والعبارة الجامعة للاسم والموضوع ما نقول في أبواب الفقه: (إن الأحكام تتبع عناوينها) وإن شئت توضيح هذا المدعى فارجع إلى باب النكاح والرضاع، ومستثنيات العلامة عن قاعدة الرضاع (1) وما ذكره في حلها من تأخر عنه، فتدبر وتبصر.

وحيث انجر بنا الكلام إلى باب الألفاظ، فنذكر - بعون الله - هنا قواعد كلية مشتركة في أبواب الفقه (2) يعم نفعها لأهل هذا الفن وطالبيه.

فنقول: الموضوع الذي تعلق به الحكم من الشارع ابتداءا أو بواسطة أخذ المكلفين له عنوانا في معاملاتهم، إما أن يكون مشتركا مع غيره في شرط أو جزء، أو ms118 لا. وعلى التقديرين: قد يكون هذا محدودا من أصل الشرع مضبوطا، وقد يكون غير محدود.

وعلى الثاني: قد يكون ما ينبغي أن يرجع إليه في فهمه من العرف والعادة أو اللغويين غير مختلف في ذلك، وقد يكون فيه اختلافا، فيحتاج هنا إلى تحرير أربع ضوابط.

الضابطة الأولى:

إذا كان الموضوع الذي تعلق به الحكم في الشريعة - تكليفيا أو وضعيا - مشتركا بينه وبين موضوع آخر مغاير له في الحكم، سواء كان هذا الموضوع من الأفعال الصادرة عن المكلفين أو من الأعيان الخارجية، أو ما هو بمنزلة الأعيان

وبعبارة أخرى: الموضوع الخارجي - فهنا يتخيل صور عديدة:

أحدها: أن يكون لهذا المشترك ظاهر ينصرف إطلاقه وخلوه عما يغيره إليه، وهو أحد الفردين.

وثانيها: أن لا يكون له لنفسه ظاهر كذلك، بل يحتاج تعيينه إلى معين من خارج.

والأول أيضا قسمان:

أحدهما: أن يكون ذلك الظاهر قابلا للانصراف بمجرد النية والقصد، بحيث إن أهل العرف مع اطلاعهم على هذا القصد يقولون: إنه كذا، ويطلقون عليه عنوان ما خالف ظاهره حقيقة.

وثانيهما: أن يكون انصرافه بضميمة شئ خارجي يلحقه بالقسم الاخر وإن لم يكن هناك قصد ونية.

وهذا أيضا قسمان:

أحدهما: أن يكون المعين الخارجي بحيث لا تعارضه النية، بمعنى أنه لو كان قصد خلافه أيضا لم يؤثر، بل يصرفه ذلك المميز إلى ما يقتضيه.

وثانيهما: أن يكون المعين لا يعارض النية، بمعنى: أنهما لو تعارضا يتبع الصدق العرفي النية دون المميز الخارجي.

والذي لا ظاهر له أيضا أقسام.

أحدها: أن يكتفي بتعينه بالنية، وليس هنا مميز آخر.

وثانيها: أن له مميز آخر ولا تنفع فيه النية بدونه.

وثالثها: أن يمكن تميزه بالنية وبالمعين الخارجي - أيضا - أيا ما كان.

ورابعها: أن لا يتميز إلا باجتماعهما معا، وبدونه مجمل.

والثالث أقسام:

أحدها: أنه إذا تعارض القصد مع المميز الخارجي غلب النية.

وثانيها: أنه مع التعارض يغلب المميز الخارجي.

وثالثها: أنهما يتكافئان ويبقى الفعل بعد ذلك مشتركا.

فهذه أصول الأقسام المتصورة في المقام.

والذي ينبغي أولا ذكر ms119 جملة من الموارد حتى يتنبه بذكرها إلى (1) تطبيق الصور والأحكام الآتية:

منها: الأعمال المأمور بها من وضوء أو غسل أو تيمم أو تطهير أو نزح بئر أو صلاة أو حج أو شئ من أفعالهما، أو جهاد أو عقد أو إيقاع أو حد أو تعزير - والحاصل: جملة الأعمال الصادرة من المكلف الذي تعلق به الحكم التكليفي أو الوضعي - فإنها غالبا مشتركة بين المأمور به وغيره، إما بنوعه أو بوصفه أو بكمه أو بكيفه، فالذي يريد أن تترتب عليه الآثار من ثواب أو أمر دنيوي فلابد حينئذ من إتيان السبب المجعول بحيث يصدق عليه ذلك الخطاب الجاعل للحكم. وبعبارة أخرى: يندرج تحت العنوان المأخوذ في الشرع، ويجئ في ذلك الأقسام المذكورة، فعليك بالتأمل في تطبيقها حسب ما وافقها من الموارد.

ومنها: - مثلا - كتابة القرآن، واسم الله والأنبياء ونحو ذلك الذي يحرم على الجنب والمحدث مسه، فإن في الكتابة - مثلا - أشياء مشتركة بين القرآن وغيره، فلابد في تعلق الحكم به من مميز.

ومنها: سور العزائم التي يحرم قراءتها على الجنب والحائض، فإن كلماتها مشتركة بينها وبين غيرها.

ومنها: البسملة التي هي آية - مثلا - من سورة، فهي مشتركة، فإذا وجبت سورة في الصلاة فهل يجب تعيين البسملة أم لا؟ ثم إنه يتعين بأي شئ؟

ومنها: أواني الفضة والذهب يحرم عملها واستعمالها، فإن من يعمل شيئا من ذلك له أن يغيره فيجعله كرة أو قنديلا ونحو ذلك، وهل يكون تعينه بإتمامه

ومميزاته، أو بالقصد، أو بهما على ما فصل؟

ومنها: آلات اللهو والقمار وهياكل العبادة التي يجب كسرها وإتلافها، ويحرم عملها واقتناؤها واستعمالها وبيعها ونحو ذلك، والكلام فيه كأواني الذهب.

ومنها: الصور المجسمة التي يحرم عملها، ويجب إتلافها على وجه غير بعيد، فإنها أيضا في أول أمرها مشتركة يجئ فيها الكلام السابق.

ومنها: التزين بالحناء والخاتم في الأحرام، فإنه في ذاته مشترك بين الزينة والسنة.

ومنها: التكبير والتلبية القابلة لكونهما للإحرام وعدمه، وكان هذا داخلا في عموم ما ذكرناه أولا، لكن ذكرناهما بالخصوص لتعلق بعض ms120 المباحث بهما. ومثله التسليم المخرج للصلاة.

ومنها: الوطن الذي تعلق به الأحكام الشرعية في السفر والاستطاعة ونحو ذلك.

ومنها: سفر المعصية والطاعة المنوط بهما الترخص وعدمه، وكذا الحرمة وعدمها.

ومنها: كلب الماشية والزرع والصيد الذي تعلق (1) به الأحكام الممتازة عن سائر الكلاب في المعاوضة والاقتناء والتربية.

ومنها: الإعانة على الإثم والظلم.

ومنها: تعظيم شعائر الله أو الإهانة، فإن الأفعال مع شدة اشتراكها يشكل تميز هذه الموضوعات.

ومنها: التدليس المحرم في المعاملات والأنكحة وغيرها.

ومنها: الالتقاط والأحياء والحيازة القابلة للتملك وعدمه، وكذا الاصطياد.

وقس على ذلك نظائرها الواردة في أبواب الفقه من كل فعل أو عين و (2) نحوه

قابل للاحتمالين المختلفي الحكم.

فنقول: إذا (1) كان لذلك الفعل أو العين ظاهر ينصرف إليه إطلاقه بحيث لا يصرفه عنه صارف أصلا ورأسا - كإحراق جسد امرء مسلم، أو إلقاء النجاسات على الضرائح والمساجد المعدود عرفا من الإهانة، والكتابة في ديوان الظالمين والرأي لهم في أمورهم بحيث يعد عرفا معينا على ظلم - فلا كلام في تعلق الحكم، وهذه المرتبة في الحقيقة خارجة عن المشتركات وإن كان الفعل أو العين في ذاته مشتركا قابلا لغيره أيضا.

وقس على ذلك كل مرتبة من المشتركات السابقة لو وصلت إلى هذه المرتبة وإن كان له ظاهر في نفسه.

لكن لو كان صارف يصرفه من خارج أو من نية فذلك أيضا يتعلق به الحكم بمقتضى ظاهره، ولا يحتاج إلى مشخص، بل يحتاج إلى عدم وجود مغير.

وعلى هذا يتفرع الإتيان بكل مأمور به عند صدور الخطاب به وإن لم ينو به شئ خاص، وكذلك أجزاء كل عبادة وشرائطها من صلاة وحج ووضوء وغسل وتيمم واعتكاف وصيام رمضان، فإن كل جزء من أجزاء هذه العبادات وإن كان قابلا لأمور كثيرة ولكن النية الإجمالية المتعلقة بالمجموع المركب في أول الأمر توجب ظهور كل جزء وشرط في محله في كونه من هذه العبادة (2) وإن لم ينو الجزء، فلا يحتاج في الركوع وفي الطواف ونحو ذلك وحركات السعي وغيره نية خصوص الانحناءات والحركات.

وبهذا ms121 يتفرع بطلان العبادات بزيادة الأركان وإن لم ينو - مثلا - كونه ركوعا، لأن هذه الهيئة في الصلاة ظاهرة في الركوع.

ومثل ذلك في وجود الظاهر كون العادة للرجل قراءة سورة التوحيد، فإن إطلاق البسملة ينصرف إليه، وكذا كون الرجل كاتبا للقرآن في عادته، فكل حرف

كتب في الورق المعد له وإن ذهل عن القصد فهو قرآن، وكذا المعتاد لعلم آلة اللهو والقمار وعمل الصور المجسمة وهياكل العبادة، أو للسفر على قتل أو نهب للمسلمين، أو للكسب بحيازة أو اصطياد أو إحياء، أو المعتاد على تكبيرة واحدة في صلاته، فإن العادة تصير الشئ المشترك مما له ظاهر وهو ما وافق العادة، ولا يحتاج بعد ذلك إلى انضمام مميز خارجي محقق للاسم أو نية، فإن بمجرد الشروع ولو عاريا عن القصد يصدق الاسم ويلحق أحكامه.

ومثل ذلك الاستيجار على عمل أو نذر ذلك، وأمثال ذلك مما يكون موجبا للانصراف.

ونحو ذلك مسح شئ من شعائر العبادة - كالتربة الحسينية أو الضريح أو جدار المسجد أو نظائر ذلك مثلا - بذكره، أو جعل شئ من ذلك في مقعده، فإنه ظاهر في الإهانة إلا أن يصرفه صارف.

وكذلك عمل شئ من الآلات المحرمة بحيث يصدق عليها أسماؤها لو خلي وطبعه، فإنه ظاهر في ذلك محرم، إلا أن يعارضه شئ آخر.

ولو عارض هذا الظاهر الحاصل من نية إجمالية أو عادة أو عقد أو صدق صورة عرفية - كما فصلناه - نية مغيرة لذلك فهو المتبع، كمن قصد في صلاته الانحناء لقتل حية أو عقرب، أو قصد المعتاد للعمل خلاف عادته من أول الأمر في جميع الأمثلة المذكورة، أو نوى فيما يصدق بظاهره الاسم شيئا آخر، - كقصد الشفاء من التربة ومسح الضريح بذلك - أو قصد تسوية تلك الآلة شيئا آخر وإن كان في أثناء العمل يكون كذلك، فإن عمل القنديل يتركب من عمل آنيتين، وكذلك الكرة - وقس عليه سائر الآلات - فلو كان قصد العامل مخالفا لذلك فلا بأس.

وكذا الوارد في بلد آخر لو قصد به الاستيطان على الدوام، إذ ms122 العرف بعد الاطلاع على قصده لا يسمونه بذلك الاسم حقيقة، لا أن العرف يسمونه بذلك ومع

ذلك فلا بأس به، لأنا قدمنا في القسم الأول أن ما يعد إهانة عرفا مطلقا - مثلا - حرام، ولا ينفع فيه تغيير القصد اتباعا لمدلول الدليل وعنوان الحكم.

وكذا لو حصل مميز قهري يوجب الخروج عن هذا الظاهر، كمن اشتغل بما يكون صورته جزء عبادة، لكنه غيره بإلحاق شئ آخر به.

وكذا لو أتبع البسملة بسورة أخرى، فإن لحوق السورة يجعل البسملة من نفسها صدقا عرفيا، ولا يحتاج إلى أن ينوي البسملة من سورة القدر، ونحو ذلك وصل المشترك من القرآن بما يختص به، فإن المجموع المركب يعود قرآنا يلحقه أحكامه.

ووصل الآلات المحرمة بما يخرجها عن اسمها، وكذا تخريب شئ من المساجد أو المشاهد إذا اقترن بأمارات التعمير وإن لم ينو به شئ من ذلك، والبقاء في بلد آخر بحيث صدق الاستيطان ولو عاريا عن النية، أو ألحق بالكلب ماشية ونحوها، أو تصرف في المحيى والمحاز تصرفا ظاهرا في الملك، فإن ذلك كله كاف (1) في لحوق الأحكام.

ولو تعارض النية والمميز الخارجي - كمن نوى البسملة لسورة وقرأ غيرها، أو قصد عدم الاستيطان لكن طالت المدة، أو قصد تسوية شئ من الآلات المحرمة فاتصل بما أخرجه عن الاسم، أو قصد غيرها فصار بعد تمامه يطلق عليه الاسم، أو نوى عدم الملك وتصرف ما يدل على التملك، أو قصد بأفعاله رفع الظلم لكن وقع ما يوجب إعانة على الظلم ونحو ذلك، أو نوى في المشترك عدم القرآنية فكملها بما يوجب صدق القرآن - فالذي يقتضيه النظر: أن في الأعيان الخارجية كالآلات والكلاب، ونحوها (2) كالكتابة والقراءة بالنسبة إلى الأحكام الوضعية أو التكليفية المتعلقة بها يغلب جانب المميز الخارجي، وفي نفس الأفعال يغلب النية، فتدبر.

وأما ما لا ظاهر له بذاته، أو بسبب شئ مما مر - كما هو الغالب في الأفعال المشتركة - فلا ريب في اعتبار النية في ذلك إذا لم يكن له مميز خارجي، إذ لا يتحقق الموضوع ms123 إلا بذلك. وكثير من الأمثلة التي ذكرناها وأغلب أبواب الأحكام التكليفية يدور مدار هذا، إذ الغالب عدم وجود مميز خارجي للأفعال، فتدبر.

وإن كان له مميز خارجي أيضا، كتصرف المحيي كيفية تدل على تملكه كإحداث بناء ونحوه مما يعلم من ملاحظة ما ذكرته في ما له ظاهر - إذ الظاهر الذي فرضناه إنما هو لأمور عارضية من عادة ونحوها، وإلا فما ذكر في هذه الموارد كلها داخلة فيما لا ظاهر له - فالظاهر كفاية المميز أيضا في لحوق الأحكام الشرعية، ولا حاجة في ذلك إلى النية لصدق الاسم الموجب للحكم تكليفيا أو وضعيا.

والكلام في صورة اجتماعهما متطابقين واضح لوجود المعين ظاهرا وباطنا.

وأما مع التعارض فيظهر حكمه مما مر، فتبصر وتدبر في الموارد حتى يتضح لك حقيقة الأمر.

الضابطة الثانية:

الذي ورد له تحديد في الشرع فهو أقسام:

منها: ما حدد بالزمان، كيوم التراوح، والرضاع، ومسافة القصر، وسن البلوغ، وسن اليأس، وأقل الحيض وأكثره، وأقل الطهر، وأكثر النفاس، وثلاثة أيام لمشتبه الموت، وعشرة الإقامة، وثلاثين التردد، وحول الزكاة، وثلاثة الرباط أو أربعينه، واستبراء الأمة خمسة وأربعون يوما، وثلاثة خيار الحيوان والتصرية ومهلة الشفيع وخيار التأخير، وسنة العنين وتعريف اللقطة، وأقل الحمل، وأوقات العدة، ومدة تربص الإيلاء، وأحوال الدية، ونحو ذلك الآجال التي تجعل للديون أو للسلم أو لخيار الشرط، أو غير ذلك من الآجال التي تصدر بجعل المكلفين برخصة الشارع لهم في ذلك.

ومنها: ما حدد بالوزن، كالكر بالأرطال، وصاع الغسل، ومد الوضوء، والدينار في كفارة وطئ الحائض، ودراهم الكافور، ومد الصدقات في مواضع، ونصاب النقدين والغلات، وصاع الفطرة وبعض كفارات الحج، وبعض خصال الدية كالدرهم والدينار (1).

ومنها: ما حدد بالمساحة، كالكر، وبعد البالوعة بالأذرع، ومساحة أعضاء الوضوء والتيمم، وأوقات الصلاة والنوافل بالمثل والمثلين والأقدام، وبعد الرجل والمرأة بعشرة أذرع في الصلاة، ومسافة القصر، ومسافة حضور مكة والخروج عنها بالنسبة إلى الحج، وتباعد رامي الجمرة، وفراسخ التلقي، وحدود الحريم.

ومنها: ما حدد بالعدد، كدلاء البئر، ونصب الشاة والإبل والبقر، وبعض الكفارات، ms124 وبعض خصال الدية كالإبل والحلة، وأعداد الرضعة، وأعداد الطواف والسعي، وغير ذلك.

وتارة يكون بغير ذلك من التحديد بالهيئة ونحوه، كتحديد الركوع ببلوغ أطراف الأصابع إلى الركبة، ونظائره.

وهنا مباحث:

الأول: أن السر في هذه التحديدات - كما قررناه في مقامات خاصة في شرحنا على النافع المسمى ب‍ (الحياض المترعة) - ليس لخصوصية في هذه المقادير بأنفسها غالبا، بمعنى: أن الكر مثلا عنوان لكثرة الماء وقوته في عدم الانفعال، والسنة في التعريف من جهة شدة الاهتمام بالوصول إلى المالك، وفي العنين من جهة احتمال القدرة على الجماع في أحد الفصول، والمسافة في القصر لحصول المشقة، والحريم في العامر لأجل عدم الضرر بصاحبه، ونظير ذلك يجئ في أغلب هذه التحديدات.

وليس غرضنا من هذا الكلام: أن التحديد غير تعبدي بل المدار على حصول العلة، بل المقصود: أن المصالح الواقعية - على ما يفهم من تتبع الموارد - ليست مقصورة على الحد الخاص، بل شئ (1) يمكن حصولها بالأقل وبالأكثر، كما لا يخفى على المنصف. ومعلوم للفقيه: أن غرض الشارع أولا وبالذات أيضا (2) هذه التحديدات، بل إلغاء الخصوصية وقصر الحكم على الضوابط العامة.

ويرشد إلى ذلك تعليل النصوص والفتاوى أيضا في هذه المقامات بملائمات ومناسبات، اتي بها في النصوص بسياق العلة وفي الفتاوى بطريق الحكمة.

وسر جعلهم له حكمة - مع استدلالهم به وظهوره من النص من باب التعليل - لما عرفوا من طريقة الشارع عدم إحالة الأحكام على مثل هذه الأمور الغير المنضبطة.

وقد خالف في هذه التحديدات جماعة من الأصحاب في بعض مقامات الباب، رجوعا إلى (3) ما هو المعلوم من القاعدة والتعليل وطرحا للخصوصية، حتى اجترأ الكاشاني في باب الكر، حيث جعل الميزان في الانفعال التغير والعدم - كما استفيد من النص والإجماع - وجعل الكرية كاشفة عن التغير وعدم التغير (4) فيكون قول الشارع: (لا ينجسه شئ) أي: لا يغيره. وإن شئت تفصيل كلامه فراجع ما كتبناه في المياه.

وجعل الفاضل العلامة باب الحريم مبنية على عدم الأضرار (5) وألغى خصوصية الأذرع المحدودة في الشرع (6) المفتى بها عند فقهائنا.

ونظير ms125 ذلك قاله بعضهم في البئر والبالوعة وفي سنة التعريف، حيث جعل الميزان اليأس من المالك. ولا ريب أنه يمكن إبداء مثل هذا الاعتبار المناسب

في هذه التحديدات، سيما فيما وردت العلة في ذلك، كمسألة العدة والاستبراء ونظائرهما فتدبر.

ولا ريب أن هذه العلل على ما يتجه في النظر القاصر هو الباعث على هذه الأحكام، ومع ذلك لا نقول بمقالة مثل العلامة في الحريم والكاشاني في الكر ونظائرهما في غيرهما، بل نتعبد بالتحديدات وفاقا للأعيان، نظرا إلى أنا علمنا من الشارع أنه لما رأى أن المكلفين بحسب اختلاف الأمزجة والنفوس يدور أمرهم في الأحكام غالبا بين إفراط وتفريط - والذي يعتدل قواه ويستوي أركانه في ذلك قليل لا تناط الأحكام بمثلهم - جعل الشارع هذه الحدود حسما لمادة التشاجر والتنازع وحفظا للنفوس عن طرفي الوسواس والمسامحة.

فإن الشارع - مثلا - لو أناط حريم البئر بعدم الضرر، فواحد يقول: هذا مضر، والاخر يقول: هذا غير مضر، ويصير التنازع، وواحد يكون محتاطا في دينه لا يمكنه إحداث عمارة من وسوسة نفسه بأن ذلك لعله ضرر.

ولو أناط غسل الوجه بالعرف فأهل الوسواس (1) كانوا يدخلون آذانهم ونصفا من رؤوسهم ومع ذلك لا يطمئنون به، وأهل المسامحة يقتصرون على العينين والأنف والخدين.

فدعت الحكمة إلى أن الشارع يلاحظ أحوال الغالب من الأمزجة والنفوس والأبدان والأراضي، وغير ذلك مما علق عليه الحكم، ويجعل للموضوع حدا محدودا وإن كان السبب النفس الأمري للحكم قد يوجد بأقل منه، وقد لا يوجد بذلك الحد، بل يحتاج إلى الأزيد، لكنه ألغاها الشارع لعدم الانضباط، ولاحظ الغالب وحدده بذلك كي لا يتجاوزه المعتدون ولا يقصر فيه المتسامحون، فصار هذا تعبدا في قاعدة، كما يوجد في أبواب الفقه قاعدة في تعبد صرف تطرد ولا يعلم وجهها، والمقام معلوم الوجه واضح القاعدة، اخذ فيه التعبد بالعرض.

فتدبر في هذا الكلام تحل لك الاشكالات في أغلب المقامات، منها: درهم الدية ودينارها مع التفاوت الفاحش في زماننا، مع أن المعلوم ملاحظة الشارع كل عشرة بواحدة، وتندفع به شبهة ms126 المتأخرين في كثير من موارد التحديدات، والله الهادي.

الثاني: أن هذه التحديدات أغلبها بل كلها تحقيق في تقريب أو بالعكس، فإن المراد واحد، والأول أنسب بالتعبير كما يظهر من ملاحظة معانيه.

والمراد: أن هذه الحدود مأخوذة على سبيل التحقيق والمداقة، فلو نقص ما حدد بالزمان مثلا - كما في الأمثلة السابقة - بساعة مثلا - فضلا عن يوم، فضلا عن أيام - لم يتعلق به الحكم اتباعا لظاهر التحديدات المحمولة على الواقعية الحقيقية.

وكذا لو نقص المحدود بالمساحة بإصبع مثلا، فضلا عن شبر، فضلا عن ذراع، فضلا عن ميل.

وكذلك لو نقص المحدود بالوزن بمثقال فضلا عن مد، فضلا عن رطل، فضلا عن صاع.

ومثله لو نقص ما حدد بالعدد بنصف أو ثلث، فضلا عن الواحد التام.

فإن قلت: لم يؤخذ هذا التحديد إلا من ظاهر اللفظ، ولا ريب أن قوله عليه السلام:

(ألف ومائتا رطل) أو (ثمانية فراسخ) أو (عشرون يوما) أو (سبعون دلوا) - ونحو ذلك - يتسامح فيه في العرف بمثل هذه النقائص التي مثلت، فينبغي احتساب الكسور القليلة التي يتسامح فيها العرف تاما، كالساعة من اليوم، واليوم من الشهر (1) والأسبوع بل الشهر من سنة أو سنتين (2) والأصبع من ذراع أو شبر أو أشبار، والذراع والأذرع من الميل، والميل من الفراسخ، والمد من صاع، والواحد من ألف، ونحو ذلك. وأخذ هذه كلها بالدقة والتحقيق لا دليل على ذلك في شئ مما مر بعد فهم العرف واستعمالهم كذلك.

قلت أولا: إن هذا الكلام يتم فيما له أسماء خاصة من المقادير المتدرجة (1) كالأصبع والشبر والذراع والميل والفرسخ واليوم والشهر والسنة والمد والرطل والصاع، ونحو ذلك.

وأما ما كانت المراتب بإضافة العدد إلى ذلك المقدار حتى يتزايد، كقولك:

عشرون شبرا أو أربعة آلاف ذراع أو أربعة وعشرون إصبعا أو عشرة أمداد أو ألف ومائتا رطل أو خمسون يوما ونحو ذلك، فلا، لأنا نرى العرف لا يطلقون على ما نقص من الأذرع واحد أنه أربعة آلاف وإن أطلقوا عليه الميل، وكذا لو نقص إصبع واحد لا يقال: ms127 أربعة وعشرون وإن قيل عليه: الذراع.

فدعوى هذا الكلام في المكسورات على إطلاقه في غير محله، إذ طائفة من هذه التحديدات وردت في الشرع من القسم الثاني دون الأول، بل الغالب ذلك، وإذا لم يجر هذا الكلام في نحوه فالباقي يلحق به بعدم القول بالفصل.

فإن قلت: إلحاق الموضوع بعدم القول بالفرق لا وجه له.

قلت: غرضي أنه لو لم تثبت حقيقة الموضوع من أحد الطرفين ففي الحكم يتمسك بعدم القول بالفرق.

فإن قلت: معلوم أن هذا في طرف الملحق به لعدم إمكان المسامحة وعدم جريان طريق أهل العرف به، وفي طرف الملحق معلوم خلافه.

قلت: هذا غير قادح في الحكم بالإلحاق ما لم يثبت في الثاني الأعمية.

وثانيا نقول: لا ريب أن المعنى اللغوي في هذه الألفاظ إنما هو ما يوافق المقدار بالتحقق (2) - كما هو المصرح به في كلام اللغويين، بل الظاهر إطباقهم على ذلك - وهذه التوسعة في العرف إما من باب المجاز أو النقل أو الاشتراك لفظا، إذ الاشتراك المعنوي في اللغة معلوم الانتفاء، بل لا يكاد ينازع فيه منازع، وثبوته

في العرف داخل تحت النقل، إذ يكون من باب نقل اسم الفرد إلى الكلي. ولا ريب أن المجاز - لو قطعنا النظر عن الامارات - أولى من الأخيرين كما قرر في محله.

وثالثا نقول: إن الظاهر المجازية، لأصالة عدم النقل والوضع الجديد، وصحة السلب في العرف عن الناقص، وتبادر التام منه، وعدم اطراد إطلاقه على الناقص في كل مقام - وفيه كلام - وشئ من ذلك لا يخفى على المتدبر، فإذا ثبت المجازية فالأصل في الاستعمال الحقيقة حتى يظهر خلافه.

فإن قلت: هذا مجاز شائع وفي ترجيح الحقيقة عليه كلام مشهور واختلاف عظيم.

قلت: وصوله إلى هذا الحد ممنوع، ثم مكافئته للحقيقة حتى يتوقف مع عدم القرينة غير مسلمة، فضلا عن ترجيحه عليها، بل الحق تقديم الحقيقة، والكلام موكول إلى محله.

ورابعا نقول: إن الشارع إذا علق الحكم على شئ محدود فندري يقينا دخول ما يساوي الحد تحقيقا تحت الدليل، فيترتب ms128 عليه أحكامه.

وأما الناقص فلا أقل من الشك في دخوله، فالمرجع القاعدة أو الأصل بحسب مقامه، نظير التشكيك في المطلقات، بل هو منها.

وخامسا: قد قررنا أن سر هذه التحديدات إنما هو الخلاص عن الوسواس، ولا ريب أن انطباقه على التحقيق في أصل المقدار حاسم لهذه المادة، بخلاف الابتناء على التسامحات العرفية، فلا تذهل.

وهذا نظير ما قلناه في القراءة بالنسبة إلى هذه التغييرات التي في ألسنة عوام العرب وخواصهم، إذ الترادف ونحو ذلك مقطوع العدم.

وأما المراد من أنه تحقيق في تقريب: أن غالب ما يعلم منه هذه المقادير مختلفة، كالأصبع والشبر والذراع والأيام ونحو ذلك، إذ لا يمكن عادة اتفاق الأشبار أو الأصابع أو الأذرع أو الأيام، وكذا أفراد ما اعتبر بالعدد كالأنعام

والرضعات والدلاء، ونحو ذلك الأوزان بالنظر إلى اختلاف الأحوال واختلاف كيفية الاستعلام والاستعمال وإن كان التفاوت قليلا، والكيل مما لا يخفى تفاوته على أحد.

ولا ينفع في ذلك اعتبار مستوي الخلقة أو نظيره في غير ذلك، لتفاوت أفراد ذلك أيضا عرضا عريضا لا يدخل تحت ضابطة، ولا يقف على رابطة، فإن كون الإبل والبقر ونحو ذلك وكذلك رضعة الطفل متوسطة في الصغر والكبر والزيادة والنقصان من المحالات العادية بل العقلية، لتفاوت أفراد النوع لا محالة، فهي من هذه الجهة تقريب، ومن الجهة الأولى تحقيق، ولذلك سميناه تحقيقا في تقريب ولم نسمه بالعكس.

وهذا أيضا من المؤيدات القوية على أن هذه التحديدات تعبد في قاعدة، وليس المدار على الحكم والعلل التي لا تندرج تحت فرد خاص، بل يمكن وجوده فيما هو أقل وأنقص، فلذا اعتبر الشارع التحديد في جهة حسما لمادة الاختلاف بما ذكر، ولم يعتبر في جهة أخرى إرشادا إلى كون ذلك ليس لخصوصية خاصة، بل شئ يوجد في أفراد متقاربة وإن تفاوتت.

واختار الشارع التحديد في ذلك والتقريب هنا، لعسر ضبط الثاني، فإن ضبط الكر بالأشبار أسهل من ضبط نفس الشبر مع اختلاف أفراده، مضافا إلى أن ضبط الأسافل يستلزم ضبط جميع الأعالي لتلفقها ms129 منه (1) ولا يمكن (2) العكس إلا بتكلف بارد في بعض المقامات، بخلاف الفرق بنحو ما وقع من الحكيم على الإطلاق، فتدبر.

الثالث: في تحديد مفاهيم هذه الألفاظ المستعملة في التحديدات على ما ثبت عندي بالنقل أو بالأمارة، فنقول:

أما اليوم: فيطلق على معان ثلاثة:

أحدها: من طلوع الشمس من الأفق الحسي، بمعنى كون مركزها فوق الأفق، أو خروج القرص تاما - والأول أظهر - إلى غروبها فيه على أحد الاحتمالين، والثاني أقرب. وبعبارة أخرى: لا يدخل فيه الليل، ولا ما بين الطلوعين للفجر، ولاله وللشمس، وإن كان في هذا المقام بعد ذلك صور واحتمالات، لكنه كلام آخر.

وثانيها: إطلاقه على ذلك المتقدم مع إضافة ما بين طلوع الفجر الصادق وطلوع الشمس إلى ذلك.

وثالثها: إطلاقه على مجموع اليوم والليلة من الطلوع إلى الطلوع.

ولم أقف على من احتمل الوجه الرابع، وهو كونه من طلوع الفجر الكاذب إلى الغروب، مع أن ما بين الطلوعين عند أهل التنجيم هو من الفجر الكاذب كما صرحوا به، وإنما الكلام في الحقيقة من بين هذه المعاني.

والحق أن المعنى الثالث مجاز، لأنه خلاف المتبادر، ويصح السلب عن المجموع المركب، وقرينة التقابل بين اليوم والليلة في العرف واللغة. ومجرد الاستعمال لو ثبت فهو لا يفيد الحقيقة، مع أنه غير ثابت، إذ الظاهر أنه تخيل من دخول الليلة في بعض استعمالات العرف من باب اللزوم أو بالقرينة.

والحق أن الاستعمال في مثل ذلك أيضا في النهار، وأما دخول الليلة فيعلم من خارج، ولم يعهد من كتب أهل اللغة غير ما ذكر من الاستعمال.

وأما المعنيان الأولان: فالحق أن الثاني حقيقة في العرف واللغة، لأنه متبادر منه، ولا يصح سلبه عنه، ونص أهل اللغة أيضا على ذلك، ومقابلة الليلة المطلقة على ما بين غروب الشمس وطلوع الفجر.

نعم، الكلام في المعنى الأول هل هو حقيقة أم لا؟ وجهان، بل قولان. والذي أراه أنه حقيقة فيه أيضا، لعدم صحة السلب على الإطلاق، ولكنه هل هو على الاشتراك لفظا أو معنى؟ احتمالان، والذي ms130 يقوى هو الثاني، فالوضع للقدر المشترك بين الأمرين.

ولكن استقراء موارد الشرع قضى بكون المراد باليوم: المعنى الثاني، كما يظهر بالتتبع، حتى اشتهر في ألسنتهم: اليوم الشرعي.

ولا يخفى عليك أن هذا في غير ما كان هناك قرينة على الخلاف كالاستيجار على عمل، فإن يوم الأجير من طلوع الشمس، بل لو انكسر منه أيضا في الجملة فلا بأس، نظرا إلى أن الاطلاق - كما يأتي - ينصرف إلى المعتاد، وهو فيه كذلك.

وقد يكون يجتمع فيه الجهتان كيوم التراوح، فإن الشرعية تقضي بكونه يوم الصوم، وتعلقه بالعمل يقتضي (1) بكونه يوم الأجير، وقوينا فيه جانب الشرع تغليب للتعبد وعملا بالمتيقن بعد جريان استصحاب النجاسة.

وأما اليوم والليلة: فلا خفاء في معناه.

وأما الشهر: فاستعمالاته ثلاثة:

أحدها: الشهر الشمسي، وهو مدة مسير الشمس في أحد البروج الاثني عشر، فقد يكون ثلاثين، وقد يزيد واحد، وقد يزيد اثنان.

وهذا الإطلاق مجاز غير متبادر عن إطلاقه، ويصح سلبه عنه، وليس لهذا المعنى في اللغة والعرف أثر، وإنما هو اصطلاح من أهل التنجيم.

وثانيها: إطلاقه على ثلاثين يوما، وهو المسمى بالشهر العددي.

وثالثها: إطلاقه على ما بين الهلالين، وافق ثلاثين أو نقص واحد. والكلام في أنه هل هو حقيقة فيهما أو في أحدهما دون الاخر؟ وعلى الأول هل هو على الاشتراك لفظا أو معنى؟

الذي أراه الاشتراك معنى على سبيل التشكيك، دفعا للمجاز والاشتراك، وتبادر القدر المشترك، وعدم صحة السلب عنهما.

لكن الفرد المتبادر منه هو الهلالي، فيحمل إطلاقه عليه ما لم تكن هناك قرينة على العددي أو الأعم. وسيأتي في باب اللوازم والأحكام ما ينقح هذا المطلب.

والسنة والعام والحول بمعنى واحد، وإن كان لكل منها مناسبة في الاشتقاق (1) ولا حاجة لنا في ذكرها، وشأن الفقيه تتبع ما قضى به العرف.

نعم، السنة في اللغة: من أول يوم عددته إلى مثله. وقيل: إن (العام) لا يكون إلا شتاء وصيفا، فيكون أخص من السنة، ولا فائدة في ذلك، لأنه مهجور في العرف على الظاهر. والمراد بالثلاثة ما ms131 عرفت في معنى السنة.

نعم، الكلام في أن مثل ذلك اليوم في أي شئ؟ هل هو بالنسبة إلى الشهور؟

بمعنى: أنه من العاشر لشعبان إلى العاشر منه، أو بالنسبة إلى الفصول؟ بمعنى: أن العاشر لفصل الربيع إلى العاشر منه وإن تغير بحسب الشهر، فالأول هو السنة الهلالية، والثاني هو السنة الشمسية.

وأما احتمال كون السنة عددية بمعنى: كونه ثلاثمائة وستين يوما لا زائدا ولا ناقصا (2)، فهو قضية الشهر العددي إذا ثبت أن السنة إثنا عشر شهرا، وتعريف السنة بهذه العبارة لم أجد في اللغة.

نعم، هو معروف عند الناس، فبناءا على أن الشهر يطلق على معان ثلاثة تكون السنة كذلك، إذ هو إثنا عشر شهرا بأي معنى فرض، فيكون هناك أيضا سنة عددية.

وهل هو (3) حقيقة في الكل على الاشتراك، أو التشكيك، أو في بعضها دون الاخر؟ وجوه.

والذي أراه أن العددية بخصوصها ليست حقيقة، بل إطلاقه عليها لوجود الهلالي في ضمنها.

وأما الأولان: فهو حقيقة فيهما على التشكيك، والمتبادر الهلالي، لغلبة

الاستعمال، فينبغي حمل ما خلا عن القرينة - في النصوص أو في المعاملات والشروط - عليه.

ولزوم الزكاة بحلول الثاني عشر وإن لم يتم ليس لتغير معنى في الحول، بل إنما هو حكم ثبت بالدليل الخاص، ولا يخلو من مناسبة أيضا لاشتقاقه، فتأمل.

والكر - على ما حققناه في الفروع - ألف ومائتا رطل بالعراقي وزنا، واثنان وأربعون شبرا وسبعة أثمان شبر بالمساحة. والمراد ببلوغ تكسيره إلى ذلك اشتماله على ثلاثة وأربعين مجسما مائيا يحيط به ست مربعات متساوية الأضلاع كل منها شبر إلا ثمن واحد منها.

ثم إن كل بعد إما صحيح أو كسر أو ملفق منهما، فالاحتمالات سبعة وعشرون، فمع الكسر في الكل لا يبلغ الكر.

ومع الصحة مطلقا يضرب أحدهما في الثاني، والحاصل في الثالث، فإن نقص عما ذكر فليس بكر.

ومع اشتمال الطرفين على الصحيح والكسر تضرب مجنس أحدهما في مجنس الاخر، ومخرج أحد الكسرين في مخرج الاخر، وتنسب الحاصل من الأقل إلى الثاني، وإن لم يكن أقل ms132 فبالقسمة يتم العمل (1).

ومع صحة أحدهما فقط وكسر الاخر كذلك تضرب الصحيح في صورة الكسر، وتنسب الحاصل إلى مخرجه أو تقسمه، كما مر.

ومع التلفيق في أحدهما والصحة في مقابله تضرب مجنس الأول على الثاني، وتتممه بنسبة أو قسمة (2).

ومع الكسر تضرب المجنس منه في صورته والمخرجين أحدهما في الاخر

فتقسم أو تنسب بين الحاصلين والخارج هو المطلوب في البين، فتدبر في هذا الضابط.

وإن شئت تفصيلا في الكلام في طريقة الضبط والمحاسبة فعليك بالمراجعة إلى ما كتبه شيخنا بهاء الدين محمد العاملي في كتاب (الحبل المتين) (1) فإن فيه ما لا مزيد عليه.

والرطل - بالكسر والفتح -: معيار يوزن به، وهو بالعراقي مائة وثلاثون درهما، هي أحد وتسعون مثقالا شرعيا، وثمانية وستون مثقالا صيرفيا وربع مثقال، فالكر أحد وثمانون ألفا وتسعمائة بالصيرفي. وبالمن التبريزي ستمائة مثقال، يكون مائة وستة وثلاثين منا ونصف من. والمدني رطل ونصف بالعراقي، مائة وخمسة وتسعون درهما. والمكي رطلان بالعراقي.

والذي افتهمناه من استقراء موارد الفقه: أن الرطل حيث يطلق في الأخبار يراد به العراقي - فعليك بالتتبع - فليحمل عليه ما لم تقم قرينة على خلافه.

ويؤيد ذلك الخبر: في الشن الذي ينبذ فيه التمر للشرب والوضوء، وكم قدر الماء؟ قال: ما بين الأربعين إلى الثمانين إلى فوق ذلك، قلت: بأي الأرطال؟ قال:

بأرطال مكيال العراق (2)، فتأمل.

والصاع: تسعة أرطال بالعراقي، وستة بالمدني، وأربعة ونصف بالمكي، فيكون ألفا ومائة وسبعين درهما، كل عشرة بسبع مثاقيل شرعية، وخمسة وربع مثقال صيرفي.

لكن في مكاتبة جعفر بن إبراهيم إلى أبي الحسن عليه السلام: (وأخبرني أنه - يعني الصاع - يكون بالوزن ألفا ومائتين (3) وسبعين وزنة (4) أي: مرة بالوزن، يعني:

درهما.

والمد - بالضم والتشديد -: ربع الصاع، لأنه أربعة أمداد.

وما في الخبر: (أن صاع النبي صلى الله عليه وآله كان خمسة أمداد) (1) محمول على شئ مختص به، وإلا فالصاع المعروف في زمانه أربعة أمداد على ما ثبت بالنقل المعتبر (2).

والدينار: واحد الدنانير، وأصله دنار - بالتشديد - فأبدل، ومعناه: مثقال من ذهب.

وليس المراد في ms133 الفقه من المثقال إلا الشرعي وهو عشرون قيراطا، والقيراط ثلاث حبات من شعير، كل حبة عبارة عن ثلاث حبات من الأرز، فيكون بالشعيرات ستون حبة، وبالأرز مائة وثمانون حبة.

ونص ابن الأثير: أن الدينار على هذا الحساب يكون الذهب الصنمي (3) وهو المسمى ب‍ (باجاقلو) (4) على الظاهر. وهو بالاعتبار الصحيح ثلاثة أرباع المثقال الصيرفي.

والدرهم: عشرة منه بسبع مثاقيل شرعية، وهو المضروب (5) من الفضة، وهو ستة دوانيق توازي نصف مثقال وخمسه، وثمانية وأربعين (6) حبة شعيرا، فتدبر.

فقيل: إن في الجاهلية كان الدرهم مختلفا خفافا وهي (الطبرية) وبعضها ثقالا كل درهم ثمانية دوانيق، وكانت تسمى (العبدية) والبغلية: نسبة إلى (رأس البغل)

ملك من الملوك، فجمع الخفيف والثقيل وجعلا درهمين متساويين، كل درهم ستة دوانيق (1).

وقيل: إن عمر فعل ذلك حيث طلب جباية الخراج بالوزن الثقيل، فصعب على الرعية (2).

والشبر - بالكسر -: مسافة ما بين طرفي الخنصر والإبهام بالتفريج المعتاد.

ويراد في التقديرات شبر مستوي الخلقة وإن تفاوتت أفراده أيضا، وقد مر تحقيقه.

والذراع: من المرفق إلى أطراف الأصابع وهو ست قبضات، كل قبضة أربع أصابع، كل إصبع سبع شعيرات متلاصقات بالسطح الأكبر في المشهور المنصور - وقيل: ست - عرض كل شعيرة سبع شعرات من شعر البرذون.

والقدم: في باب الوقت يراد به: سبع قامة الشاخص، والمثل والمثلان تمامها وضعفها، واخذ ذلك من قدم الإنسان، فإن قامته سبعة أقدام بقدم نفسه في مستوى الخلقة.

والمراد ببلوغ الظل ذلك - على ما حققناه في أوقات الحياض المترعة في الشرح (3) - بلوغ الظل الحادث بعد الزوال، سواء كان بعد انعدام أو بعد غاية قصر إلى ذلك، لا مجموع الموجود والحادث.

والميل: ثلث الفرسخ، أربعة آلاف ذراع على الأصح. وقريب منه تحديده في كلام العرب بقدر مد البصر - كما في المغرب - إذ لو فرض ذلك في أرض خالية عن تلال ووهاد من دون تسطيح عارضي يقارب ذلك جدا. وليس المراد بمد البصر رؤية الشبح، إذ قد يكون ذلك أزيد من أربعة فراسخ، بل ظهور الجسم على الحس بصورته النوعية.

وعلى ms134 هذا فالفرسخ ثلاثة أميال، إثنا عشر ألف ذراع، أو قدر مد البصر ثلاث مرات.

الرابع: قد تقدم سابقا أن المكسور والناقص لا يعتد به في الشرعيات، لأنه تحقيق من هذه الجهة. لكن الكلام في أن المنكسر من يوم أو شهر أو سنة هل يكون ملغى في الحكم، فيراد القدر المعتبر من الأيام الصحاح؟ أو لا، بل يعتبر التلفيق في جميع ما عددناه من الأحكام المتعلقة بالزمان من أيام الخيار والعدة والاستبراء وأيام الدم والطهر ونظائرها؟ وجهان:

ومنشأ المسألة أن يقال: هل اليوم - مثلا - حقيقة في الملفق من الاثنين؟ وكذا الشهر والسنة في وجه، إلا أن الكلام في الأخيرين ضعيف من جهة كون الشهر - على ما قرر - حقيقة في ثلاثين يوما، والسنة في عود مثل كل يوم عددته، ولا يدوران مدار هلال أو سير شمس أو نحو ذلك حتى يلزم فيهما الانكسار والتلفيق بالنسبة إلى أنفسهما.

نعم، يدخلهما الكسر باعتبار اليوم، فإن انكساره كسر لهما، فالكلام فيهما الكلام فيه.

نعم، لو قلنا: بأن الشهر عبارة عما بين الهلالين يجئ فيه هذا الكلام، كما أنه لو قلنا في السنة باعتبار خصوصية - كما مر الإشارة إليه في العام - جاء فيه أيضا هذا الكلام. ونحوه لو اعتبر الشهر أو السنة ملفقا مع تخلل الفصل بين الشقين، ويجئ لذلك توضيح في اللوازم.

والحاصل: هل إطلاق هذه الألفاظ على الملفق من الشقين - على فرض إمكان التلفيق - حقيقة أو مجاز؟ فعلى الأول فهل هو على التواطي أو التشكيك؟

وجوه ثلاثة.

فعلى التواطي لا كلام في اعتبار التلفيق في جميع ذلك. وعلى الآخرين (1) لا دليل عليه، وهو على المجازية واضحة (2) وعلى التشكيك من جهة انصراف

الألفاظ إلى الفرد المتبادر، كما لا يخفى.

والذي أراه: أن مقتضى الامارات وطريقة العرف المجازية، فمقتضى القاعدة اللفظية الافرادية عدم التلفيق، فيسقط المنكسر ويحسب من اليوم التام، ونظيره في الشهر والسنة على فرض ذلك.

ولكن الكلام في الهيئات التركيبية المتولدة من إضافة الأفعال وجمع الأيام والشهور ونحو ذلك، ويجئ فيه البحث عن قريب. ms135

وعلى تقدير ثبوت التلفيق بحقيقة في وجه أو قرينة على الأصح، فهل المراد بالتلفيق: اعتبار مقدار ما مضى من اليوم المنكسر من اليوم الآخر، أو اعتبار بقاء الزمان من اليوم الآخر كمقدار بقائه من المنكسر، أو ملاحظة مقدار نسبته إلى اليوم الآخر كنسبة ذلك المقدار إلى اليوم المنكسر؟ وجوه ثلاثة. وتظهر الثمرة في نقصان الأيام وزيادتها.

ففي ثلاثة أيام لخيار الحيوان - مثلا - لو فرضنا وقوع البيع بعد أربع ساعات من طلوع الشمس في يوم مقداره اثنا عشر ساعة - كليلته - فيكون اليوم الثاني اثنى عشر ودقيقتين، واليوم الثالث اثنى عشر وأربع دقائق، والرابع اثنى عشر وست دقائق.

فعلى الوجه الأول: ينبغي بقاء الخيار في اليوم الرابع إلى مضي أربع ساعات من النهار وإن بقي إلى الليل (1) ثمانية وست (2) دقائق.

وعلى الوجه الثاني: يبقى (3) الخيار إلى أربع ساعات وست دقائق ليكون الباقي ثمانية (4) كيوم البيع.

وعلى الوجه الثالث: يبقى الخيار إلى أربع ساعات ودقيقتين، إذ الذي مضى من يوم البيع أربع ساعات، وهو ثلث بالنسبة إلى اثني عشر، فيعتبر ثلث اليوم

الرابع وهو أربع [ساعات] (1) ودقيقتان.

ونظير ذلك لو كان نقص اليوم ست دقائق، فعلى الأول: إلى أربعة، وعلى الثاني: إلى أربعة إلا ست دقائق، وعلى الثالث: إلى أربعة إلا دقيقتين.

وقس على ذلك سائر الفروض في الأيام المختلفة، وتلفيق النهار من الليل أو بالعكس فيما يحتاج إلى ذلك.

والذي يساعده العرف اعتبار الوجه الثالث، إذ لا يفهمون من قول القائل:

(بقيت ثلاثة أيام في البلد الفلاني) مع انكسار أحدها، أو قول القائل: (خذ من اليوم الآتي بمقدار المنكسر من هذا اليوم) إلا التوزيع بالإشاعة وملاحظة النسبة.

ويقولون مثلا: من نصف هذا اليوم إلى نصف ذلك اليوم، أو من ثلثه إلى ثلثه.

وليس لأحد أن يقول لو بقي في بلد من نصف نهار إلى نصف نهار: (إني ما بقيت يوما ملفقا تاما) لأنه على تقدير نقص اليوم الثاني صار هذا ينقص بدقيقة، أو (إني بقيت يوما ودقيقة) على تقدير الزيادة، بل يعد ms136 هذا يوما ملفقا تاما.

والسر فيه: أن إلحاق شقي اليوم باليوم الزائد حتى ينقص، أو إلحاقه باليوم الناقص فيزيد لا دليل عليه، بل لا يفهم من معنى التلفيق إلا ظهور مركب يباين الطرفين من وجه ويناسبهما من آخر، كتركب (2) المز من الحلو والحامض. فاليوم الملفق لا ينقص عن أطولهما ويزيد عن أقصرهما، فتدبر فإنه كلام ليس عليه غبار.

الخامس: فيما يلزم هذه الحدود ويلحقها.

قد عرفت مما مضى أن اليوم حقيقة في النهار، وليس الليل داخلا في معناه إلا في وجه ضعيف جدا.

فلو قال الشارع: ثلاثة أيام كذا - مثلا - أو خمسة وأربعون يوما للاستبراء، فمعناه: اعتبار النهار دون الليالي. لكن اللازم من هذا التركيب دخول الليالي المتوسطة في ذلك، دون الليلة الأولى والأخيرة، فإن المتبادر من قوله: (خيار

الحيوان ثلاثة أيام للمشتري) دخول الليلتين الواقعتين بعد الأول والثاني ذلك في الحكم، وهذا من لوازم التركيب.

ولا يتخيل متخيل أن الخيار في اليوم دون الليلة، ونحو ذلك في ناوي الإقامة، فإن المتبادر من قوله: (إلا أن ينوي عشرة أيام) دخول تسع ليال فيها، وليس المعنى: إقامة أيامها وإن سافر بلياليها.

ومن يقول: بأن الليلة داخلة في اللفظ يجئ فيه وجوه ثلاثة:

أحدها: إدخاله الليلة السابقة أيضا في ذلك حتى يتم ثلاث ليال.

وثانيها: إدخال الليلة اللاحقة لاخر اليوم، لعين ما مر.

وثالثها: إدخال السابقة إن قلنا بأن الليل مقدم على النهار عملا بالعرف، وإدخال اللاحقة إن قلنا بالعكس عملا بالشرع، كما حقق في محله.

ويحتمل أيضا التخيير، لعدم الترجيح.

ويحتمل إدخال السابقة إن اتفق ابتداء الشئ المحدود من الليل، واللاحقة إن ابتدأ من النهار.

ويحتمل أيضا سقوط الليلة الواحدة في الثاني.

ويجئ على هذا القول التلفيق في الليل - على ما قررناه في النهار - لو اتفق البدأة في وسط الليل.

وللبحث في هذا المقام مجال واسع، والعمدة في النظر التنبيه على الضوابط، وللتنقيح مقام آخر.

وقد يلزم التركيب أيضا دخول الليالي بعدد الأيام، لا من حاق اللفظ - كما ذكرناه - بل من ms137 الوجود الخارجي، كما لو اتفق البيع أو نية الإقامة أو التولد أو الموت أو الطلاق - أو نحو ذلك - في أول الليل، فإنه يدخل الليلة الأولى أيضا في عداد الأيام، لتوقف مضي الأيام المعتبرة حينئذ إلى وجود الليالي في الخارج، وهو منشأ الالتزام. وكما لو اتفق أحد هذه الأمور في وسط النهار، وقلنا بالتلفيق

فإنه يكون الليالي بعدد الأيام، لكنه يكون الليالي تامة والأيام ملفقة. وقد يدخل نصف الليل، أو أزيد أو أنقص لو وقع شئ من ذلك في الأثناء.

ولذلك اعتبر جماعة من الأصحاب في هذه التحديدات الليالي المتوسطة ولم يلتفتوا إلى غيرها، لما عرفت من دخولها في أصل مدلول الخطاب، لعدم الانفكاك عن الماهية، ودخول ما ذكر هنا في بعض المصاديق للزومه للوجود الخارجي في بعض الأحيان. وليس غرضهم من تخصيص الدخول بالمتوسطات إخراج ما عداها عن الحكم وإن فرض كما فرضناه، فلا تذهل.

وقد عرفت أيضا أن إطلاق الشهر يحمل على الهلالي، لكن لو وقع ما حدد بالشهور - من أجل مبيع أو عدة أو شرط أو نحو ذلك - في أثناء الشهر فللأصحاب في ذلك وجوه ثلاثة.

والسر في ذلك: القطع بعدم احتساب الناقص كاملا، وعدم سقوط هذا الناقص من الاعتبار مطلقا حتى يحتسب بعده شهورا هلالية تامة، إما بقرينة المقام أو كون القاعدة التلفيق، فلا بد (1) من ضم هذا الناقص إلى ما بعده.

فمن زعم أن هذا قرينة على عدم إرادة الشهور الهلالية أصلا، لعدم إمكان وجودها من حين وقوع الواقعة في أثناء الشهر، والمعتبر أن إطلاق اللفظ اعتبر كلها عددية ولم يعتبر الهلالي.

ومن زعم أن المتبادر الهلالي إلا أن تقوم قرينة على غيره، سواء جعلنا ذلك مجازا أو فردا غير متبادر، وادعى الاقتصار في الخروج عن القاعدة إلى المتيقن ادعى أن الشهور الهلالية التامة الآتية (2) لا دليل على اعتبارها عددية.

نعم، هذا المنكسر بعد الدليل على عدم سقوطه بل لزوم انضمامه، عرفنا أنه لا يمكن كونه هلاليا حملناه على معنى آخر، واعتبرنا فيه التلفيق، كما هو ms138 طريقة

المشهور، لكن لهم هنا طريقين.

أحدهما: تتميم الشهر الناقص من الاخر بمقدار ما مضى منه، فيمكن أن يكون ثلاثين لو هل الهلال الأول بعده، وأن يكون تسعة وعشرين لو نقص بيوم من آخره. ولعل الوجه في ذلك تبادر هذا الفرض من الإطلاق، فإن قول القائل في اليوم الثاني عشر من رجب وقت طلوع الشمس: (آجرتك هذه الدار من يومنا هذا إلى ستة أشهر) لا يفهم منه إلا إلى الثاني عشر من المحرم وقت طلوع الشمس وإن كان شهر رجب ناقصا بيوم.

وثانيهما: تكميل الناقص ثلاثين، ففي هذا الفرض يجعل اليوم الثاني عشر أيضا في مدة الإجارة لو كان شهر رجب ناقصا، كما اختاره أساطين أصحابنا.

والوجه في ذلك - بعد العلم باحتساب الناقص - الخروج عن ظاهر اللفظ في ذلك الشهر خاصة بحمله على العددي، فإنه إما معنى مجازي أو فرد غير متبادر - كما اخترناه - فمع القرينة على عدم إرادة الهلالي لعدم إمكانه في المنكسر يحمل على العددي، وهو ثلاثون.

أما إتمام الناقص بمقدار ما مضى، فقد يكون تسعة وعشرين، مع أنه ليس شهرا هلاليا ولا عدديا، ولا ريب أنه إما مجاز أو أبعد المجازين، ولا يسمى في العرف تسعة وعشرون يوما شهرا مطلقا.

وهذا الذي ذكر قوي متين لو لم يعارضه التبادر العرفي في المعاني التركيبية في باب التلفيق، فإنه قد يستفاد من المركب معنى لا ينطبق على قواعد المفردات، كما ذكرناه في جواب ابن جني (1) حيث زعم أن أغلب اللغة مجازات.

فنقول: بعد ما قررنا من كون التلفيق على خلاف القاعدة بالنظر إلى اللفظ المفرد هل هناك ضابط كلي من قرينة خارجية على إرادة الملفق من هذه التراكيب؟ مثلا: قول الشارع في التراوح أو الرضاع أو مسافة القصر: ينزحون

يوما أو ترضع يوما أو مسيرة يوم، وكذلك قوله: أقل الحيض والانتظار لمشتبه الموت والرباط وخيار الحيوان والتصرية والتأخير ومهلة الشفيع في إحضار الثمن ثلاثة أيام - ونظير ذلك لو فرض زيادة المدة - وقوله: يعرف اللقطة حولا، أو ينزح عشرون دلوا، ms139 أو في خمس من الإبل شاة، أو الدية مائة بعير، هل يشمل النزح أو الرضاع أو مسيرة نصفي يوم، أو اليومين التأمين مع نصفي يومين (1) في الثلاثة، أو التعريف نصفي سنة مع انفصالهما، أو كفاية أربعين نصفا من دلو، أو لزوم الشاة في عشرة من الإبل مشتركة بين اثنين، أو كفاية إعطاء النصف المشاع من مائتي بعير؟

- ونحو ذلك فيما تعلق بشئ من ذلك ونحوه نذر وشبهه - أو لا يشمل مطلقا؟ أو يدور مدار القرائن الخاصة؟

والذي يظهر بعد التأمل عدم وجود ما يدل على دخول الملفق على الإطلاق.

نعم، لو دل قرينة على عدم خروج المنكسر عن الحكم وعدم زيادة على ذلك - كما هو الظاهر في الحيض والطهر وخيار الحيوان ومهلة الشفيع ونصاب الأنعام بعد التأمل التام - فلا بأس بالدخول، وإلا ففي ما عدا ذلك فالأصل عدم ترتب الآثار بعد عدم الدخول تحت اللفظ.

وعليك بملاحظة أدلة المقامات في التحديد حتى يظهر لك جلية الحال، فإن هذا مقام استعجال، ليس لي في البسط مجال.

الضابطة الثالثة:

ما لم يرد له تحديد في الشرع - سواء كان أصل التعبير من الشارع، أو من المكلفين في معاملاتهم من عقد أو إيقاع - قسمان:

أحدهما: ما اعتبر فيه الاعتياد من الشرع، أو لتحقق عنوان الحكم الذي صدر من الشارع.

وثانيهما: ما ليس فيه خصوص الاعتياد.

أما الأول: فمنه دلو البئر، ومخرج الأحداث، وتحقق العادة للحيض والنفاس، والمأكول والملبوس في سجود الصلاة، والكيل والوزن في المعاوضات ونحوها، وتوابع متعلقات العقود، كالتوابع للمبيع والعين المستأجرة، ونقود المعاملة والمرض والبول في الفراش والإباق في كونهما (1) عيبا، وفي كون الشئ مكيلا وموزونا في تحقق الربا، ولزوم الاعتياد (2) بذلك في صحة المعاملة وانصراف إطلاق اللفظ إليه، وفيه بحثان:

أحدهما: في أن الاعتياد - بعد اعتباره في معنى اللفظ، أو في لحوق الحكم لانصراف الدليل إليه، أو قيام القرينة عليه - بأي شئ يحصل؟

فنقول: لا بحث في أن العادة ليست لها حقيقة في الشرع غير ما هو معناه لغة وعرفا، لأصالة ms140 عدم النقل، ولم يدعه أحد أيضا. وما ورد في باب الحيض من التحديد - كما سنذكره - لا يدل أولا على نقل معنى اللفظ، بل إنما هو تحديد لما يلحقه أحكام العادة من الأقراء وإن لم يطلق عليه اسم العادة حقيقة.

وبعبارة أخرى نقول: إن تحديد الشارع هناك ليس لتحقق معنى اللفظ وصدقه بمجرد حصول ذلك الحد، بل لما كان حكم المعتادة الرجوع إلى عادتها، وكانت العادة أمرا عرفيا لا تنضبط - سيما مع أن المكلف هناك النساء اللاتي ليس لهن إدراك الماهيات الخفية بالرجوع إلى العرف، كيف وقد اضطرب في مثل ذلك أجلة العلماء المتفحصين! وكان التكليف منوطا بأمهات العبادات: من صلاة وصوم وقراءة ودخول مسجد ونظائر ذلك، مضافا إلى حقوق اخر - أراد الشارع إعطاء ضابط في ذلك للتسهيل، على مقتضى ما قررناه في سر التحديدات في الشرع (3).

والحاصل: إن حقيقة الاعتياد كاشفة عن كون ما زاد على العادة حيضا (1) لا

العادة التي جعلت بالشرع، واعتبار ذلك من الشارع تعبد في قاعدة، كما أسسناه سابقا (1).

وثانيا نقول: إن هذا تحديد لأيام الأقراء وأيام الحيض، ولفظ (العادة) اصطلاح لم يستعمل إلا نادرا، ولم يسق اللفظ لبيان ماهية العادة.

وثالثا نقول: إن كون ذلك معنى العادة في الحيض لا يدل على كونه بهذا المعنى في كل مكان، وكونه كاشفا عن الحقيقة ممنوع.

ورابعا نقول: على فرض تسليم هذا المعنى يفيد أن لفظ (العادة) متى ما أطلق في الشرع يراد به: المتكرر مرة، ولا ينفع ذلك فيما جاء فيه اعتبار العادة من إطلاق الألفاظ وانصرافها، فإنه ينصرف إلى المعتاد العرفي، دون ما جعله الشرع عادة.

فإذا لم يكن كذلك فنقول: لا كلام في عدم تحقق العادة بالمرة الواحدة، لأن المتبادر خلافه، ويصح سلبه عنه. ويرده مادة اللفظ لاعتبار معنى العود في اشتقاقه.

وأما المرتان، فظاهر جماعة من أصحابنا - منهم شيخنا الشهيد رحمه الله في قواعده في عيب البول في الفراش (2) - الحصول به، لأنه عود فيدخل تحت العادة، إذ هو بمعنى ما يعود ويتكرر. ولما دل ms141 في باب الحيض أنه لو رأت الدم أياما معلومة مرة، فإذا جاء الدم بعد ذلك عدة أيام سواء فتلك أيامها (3) وليس هذا إلا لتحقق معنى العادة، إذ في النصوص بيان من لها عادة وأيام معلومة بتلك العبارة - فلا تذهل - وخصوصية الحيض في هذا المعنى غير ثابتة. ولأن العرف يطلق العادة بعد المرتين.

والذي أراه عدم الصدق عرفا بمجرد المرتين. وكون الحيض كذلك لا يدل،

والفرق ما ذكرناه في صدر البحث. وكون اشتقاقه من العود لا يدل على كون كل عود عادة لجواز اعتبار الملكة والاستعداد في مفهومها.

نعم، يدل على عدم صدقه بدون العود، وبه يرد مذهب من قال بأنها تتحقق بالواحدة في الحيض (1).

وأما الثلاث، فهو ظاهر الأكثر في تحقق العادة، وهو محتمل لأمرين:

أحدهما: كون الثالثة كاشفة عن تحقق العادة بالثانية.

وثانيهما: كونها ناقلة من زمان تحققها.

والفرق بين الأول والمرتين: أن بمجرد تحقق المرتين لا يحكم بحصول العادة على الكشف، بمعنى: أنه يشترط في صدق العادة بالثانية لحوق الثالثة، وليس للثالثة مدخلية، بل التقيد داخل وإن كان القيد خارجا. وبعبارة أخرى:

تعقب الثالثة للثانية (2) شرط في صدق العادة بالثانية.

وافتراق الثاني عنه لا يحتاج إلى بيان.

والذي أراه الصدق العرفي في الثالثة على طريق النقل، وبمجرد الثانية لا أظن صدق العادة، إلا أن ظاهر جمع من فقهائنا الاكتفاء بها.

وثانيهما: أن المدار حصول العادة في كل زمان ومكان، أو في مكان واحد في زمن واحد. وعلى الثاني هل يسري الحكم بذلك إلى الكل، أو يتحقق في مورده خاصة؟ وعلى التقادير هل يدور الحكم مدار الاعتياد وجودا وعدما، - فبالحصول يحصل وبالعدم ينعدم - أو يدور مداره وجودا خاصة؟ بمعنى: أنه متى ما تحقق تعلق الحكم ولا يزول بالزوال.

وتنقيح البحث: أن العادة بنفسها لو جعلت في كلام الشارع موضوعا لحكم كما في الحيض والنفاس والتوابع في العقود وفي نقود المعاملة وعيبية المرض

والبول والإباق وانصراف الكيل والوزن إلى المعتاد ونظائر ذلك - ومرادنا بكونها مناطا لحكم: كونها باعثا على البناء ms142 على هذا الحكم وكونها علة في ذلك - فإن تحققها صار سببا للرجوع عليها من أيام الدم، وللحوق مفتاح الدار والبناء والأغلاق في بيعها، وثياب المملوك في بيعه، ولحوق القتب والزمام ونحو ذلك في إجارة البغل، وفي انصراف إطلاق النقد أو البيع به، أو التوكيل في معاملة إلى الغالب، وفي صدق العيب بهذه الأسباب - إذ الواحدة (1) لا تعد عيبا - وفي انصراف المن أو القفيز أو نحو ذلك إلى المعتاد، وفي لزوم نفقة المضارب، وكيفية عمل العامل في المساقاة ونحوه (2) وحفظ الودائع.

وبعبارة أخرى: نريد كون العادة سببا لجعل حكم أو صرف لفظ إلى معنى، فهناك يدور الحكم مدار الاعتياد في زمانه ومكانه ونوعه وجنسه، فكل امرأة تتبع عادة نفسها، وإن تغيرت فالحكم لللاحقة. وكل لفظ من الألفاظ المذكورة وتابع من التوابع يتبع بلد الإطلاق للفظ وإيقاع المعاملة في ذلك، وكلما تغيرت العادة في شئ من ذلك تغير.

ومن طريق تحرير المسألة علم الوجه في ذلك، إذ لا ريب في زوال المعلول بزوال سببه من هذه الحيثية، ووجود سبب آخر لا دخل له في محل البحث.

وفي قواعد الشهيد أن: (في اعتبار العرف الخاص تردد، كاعتياد قوم قطع الثمرة قبل الانتهاء) (3). وليس في محله بعد العادة.

ولو كان اعتبار الاعتياد في موضوع للحكم بمعنى تعلق الخطاب من الشارع بلفظ وانصرف ذلك اللفظ إلى المعتاد، لا لأن العادة سبب في ذلك الحكم، بل العلة لا نعلمها، أو نعلم أنها غير العادة، لكن تعلق بموضوع شائع معتاد - كقول الشارع:

لا تسجدوا على مأكول وعلى ملبوس، أو في نفقة الزوجة (4) والأقارب والمملوك:

أطعموهم مما تأكلون وألبسوهم مما تلبسون، ويحرم الربا في المكيل والموزون، ويجب نزح عشر دلاء عن البئر، وينقض الوضوء ما خرج من المخرجين، وغير ذلك مما علق الشارع عليه الحكم وانصرف إلى المعتاد، ونحوه مسألة مستوى الخلقة المأخوذة من الاطلاقات وانصراف التحديدات إليه - فهنا وجوه:

أحدها: ملاحظة المعتاد في زمان الشارع (1) في جميع ما ذكر، نظرا إلى أن عنوان الحكم هو ذلك، ومجرد ms143 اعتبار وصف معه قابل للتغير والتبدل بحسب الأزمان والأوقات لا يوجب تقييد الموضوع بالوصف، فكما أن الدينار والدرهم والرطل ونظائر ذلك من الذوات التي لم يؤخذ معها وصف يراد بها ما في زمن الشارع - وكذلك الأوزان - ولا يعتمد على ما في هذا الزمان، فكذلك في الملبوس والمكيل والمخرج ونحو ذلك مما اعتبر بلفظ الوصف، فيعم الحكم في ذلك الموضوع لكل زمان ومكان وإن تبدل الوصف أو لم يكن في ذلك وصف في مكان أصلا. ولا عبرة بما يتجدد فيه الوصف في زمان آخر، أو كان فيه الوصف في مكان آخر.

وثانيها: الفرق بين الذوات والموصوفات بأن اعتبار الوصف يشعر بكون ذلك علة في ذلك الحكم في الجملة، فكل ما كان هذا الوصف معتادا فيه ولو في بعض الأمكنة فهو داخل تحت اللفظ سواء كان في زمن الشرع أو غيره، لأن عنوان الحكم إنما هو المشتق والمشتق يصدق على كل فرد وجد منه في الخارج وصار من الأفراد الغالبة، إذ ليس معناه إلا ما تلبس بهذا الوصف في الغالب المعتاد.

والفرض تحقق القيدين معا، وكلما زال أحد الأمرين أو انتفى - بأن يكون موصوفا غير غالب، أو غالبا غير موصوف - ينتفي الحكم في ذلك، لانتفاء الاسم والعنوان، ومجرد كونه كذلك في زمن الشارع أو مكانه لا يقضي بالعموم.

وثالثها: اعتبار ما وجد من الأفراد في زمان الشارع وإن تغير بعد ذلك

أوصافهم، أخذا بالحكم باعتبار الذات وكون الوصف موردا لا قيدا. واعتبار غير ذلك من الأفراد أيضا إذا تحقق فيها الوصف ما دام فيه الوصف، للعلية المستفادة من تعليق الحكم عليه، جعل (1) الوصف مثبتا في غير ما في زمن الشارع، لا نافيا لما في زمنه إذا تغير وصفه، جمعا بين الموردية في الوصف والعلية، وتعميم الحكم لكل الأمكنة.

ورابعها: عموم الحكم في المكان دون الزمان، بمعنى: أن المعتاد في زمن الشرع في أي مقام كان يجري حكمه بالنسبة إلى الجميع، لعموم اللفظ لكل ما تحقق فيه الوصف والاعتياد، وشمول الحكم لكافة المكلفين ms144 بالخطاب أو بقاعدة الاشتراك.

وأما الزمان فلا، بمعنى: أنه ما حصل فيه الوصف في الأزمنة المتأخرة في مكان خاص أو عام لا يلحقه الحكم عموما ولا خصوصا.

نعم، ما ثبت في زمان الشارع لحقه الحكم فيه ما دام الوصف باقيا - ولو في مكان - في كل الأمكنة.

وخامسها: عموم الحكم في الزمان، بمعنى: أن كل زمان تجدد فيه الوصف فهو داخل تحت الحكم، لعموم العلة، ولا يعم غير مكان اعتياده.

فقول الشارع: (لا تسجد على ملبوس ولا مأكول) معناه: كل ما وجد شئ متصف بأحدهما في أي زمان كان حكمه المنع عن السجود بالنظر إلى المكان الذي حصل فيه الوصف والاعتياد دون غيره، فيكون كل مكلفا بعادة نفسه وجودا وعدما.

وسادسها: عموم الحكم لكل زمان وكل مكان، مع عدم دوران الحكم مدار الوصف عدما فكل ما تحقق فيه الوصف في أي زمان [وأي مكان] (2) لحقه الحكم

وعم المكلفين في الأزمنة وإن زال الوصف بعد ذلك، إثباتا للحكم في ذلك باستنباط العلية في الأثبات فيعم كل زمان، وبقاعدة الاشتراك فيعم كل مكان، وإبقاءا له بعد زوال الوصف بالاستصحاب، لعدم ثبوت العلية في العدم.

والظاهر من كلمة الأصحاب: اعتبار الوجه الخامس في النفقات، واعتبار الوجه الثاني في السجدة على المأكول والملبوس، واعتبار الوجه الثالث في الربا في المكيل والموزون. ويظهر من بعضهم وجوه أخر في ذلك.

والذي ينبغي تأسيس الضابط في ذلك، وخروج بعض الأفراد بدليل خاص غير قادح.

فنقول: أما الذوات - كالدلو واليد والرجل والحنطة ونحو ذلك - فالأقوى اتباع المعتاد الغالب في ذلك بحسب كل زمان ومكان بحسب أهله.

واحتمال لزوم النزح بدلو معتاد في زمن الخطاب، وغسل الأعضاء أو المساحة بشبر أو ذراع معتاد في زمن الخطاب - فلا ينفع ما اعتيد في هذا الزمان لو ثبت القصر أو الصغر عن ذلك - بعيد جدا. وليس ذلك لعدم الانصراف إلى المتعارف، بل لأن التكليف بالذات المتعارف، فيكون كل مكلفا على حسب متعارف زمانه ومكانه.

ولا يتخيل متخيل: أنه على هذا يلزم مثله في ms145 الأرطال والموازين والدرهم (1) ونحو ذلك، لأن كلامنا في الكلي المتعارف الأفراد، لا في اللفظ المختلف المعاني، فإن اشتراك اللفظ أو نقله من معنى إلى آخر لا يوجب إجزاء المعنى الاخر عما أراده الشارع.

وبالجملة: الكلام في الذوات بمعنى أسماء الأجناس التي لها أفراد متعارفة في الأزمنة وإن كان المتعارف من أفراد الحنطة والإبل - مثلا - في زمان غير ما هو المتعارف في زمان آخر. ويدل على هذا المعنى طريقة أهل العرف وأصحابنا

في أبواب الفقه، حيث داروا مدار التعارف في الذوات، ولم يذكر أحد كونه فردا متعارفا في زمن الشارع.

فإن قلت: هذا البناء مفهم اتكال على عدم تغير الأفراد المتعارفة الشائعة في الذوات، ولو ثبت التغير لاعتبروا المعتاد في زمن الشرع.

قلت: مع أن ذلك لا يمكن في مثل دلو البئر ونظائره خلاف ظاهر كلامهم، بل ظاهرهم كفاية المتعارف (1) اليوم، والسر تعلق التكليف بالطبائع في ضمن الفرد المتعارف وقد حصل، وتعارف زمن الشرع لا دخل له في ذلك.

وأما ما اعتبر فيه الأوصاف التي تختلف بحسب الزمان والمكان، فالحق فيه عموم الحكم لأهل كل مكان بعد صدق الموضوع، فمجرد كون الشئ مأكولا أو ملبوسا أو مكيلا وموزونا معتادا في أحد الأمكنة يوجب صدق هذه الأسماء عليه (2) ما لم يصرفه صارف إلى اعتبار أشخاص مخصوصة أو بلدان كذلك، فإذا صدق هذه الألفاظ تعلق الحكم على كافة المكلفين بقاعدة الاشتراك في التكليف، إلا إذا دل دليل من خارج على التخصيص.

وأما بحسب الزمان، فلا كلام في دخول ما وجد فيه الوصف في زمان الخطاب ولو في مكان ما دام باقيا على هذا الوصف، ولا كلام في خروج ما تجدد اتصافه بعد زمن الشارع بعد (3) زوال الوصف عنه، لأن المعتبر إما الذات المدلول عليها بخطاب الشارع وليس إلا المعتاد في زمانه بذلك الوصف، وإما علية الوصف المستفاد من خطابه والمفروض أنه قد زال، فلا وجه لدخول هذا الفرض في الحكم من حيث الدليل.

نعم، لو قلنا بدخوله تحت الدليل ما دام الوصف تجئ ms146 شبهة الاستصحاب بعد زوال الوصف. والتحقيق عدم جريانه، لما قررنا من اشتراط بقاء الموضوع،

وحيث إن ثبوت الحكم للعلة فيكون عنوان الحكم المشتق، لا الذات إذا اتصف.

لا يقال: الماء المتغير بعد زوال تغيره يستصحب نجاسته لاحتمال كون الوصف علة محدثة والمبقية غيره، فكذا فيما تجدد فيه الوصف الموجب للحكم بعد زوال الوصف.

لأنا نقول: فرق بين كون الموضوع (الماء إذا تغير) وبين كونه (المتغير) وعلى الثاني لا يجري فيه الاستصحاب، كما لا يجري في المشرك إذا أسلم. وفرق بين كون الاسم المأخوذ للحكم الذات إذا اتصف بصفة وبين كونه الموصوف المشتق، فلا تذهل.

فإذا كان موضوع الحكم (الحنطة إذا كانت مكيلة) يستصحب حكمها إذا خرجت عن المكيلية، وإذا كان الموضوع (المكيل) لا يستصحب الحكم المتعلق به بعد زوال الوصف، إذ لا موضوع، والحنطة لا دخل له (1) في الحكم بالمرة.

فبقي البحث في المتصف في زمن الشارع إذا زال عنه الوصف في الأزمنة المتأخرة، وفي المتجدد فيه الوصف في زمان متأخر ما دام الوصف مع عدم اتصافه في زمن الشارع، ففي دخولهما تحت الحكم أو خروجهما أو دخول الأول دون الثاني أو بالعكس، وجوه، يعلم وجوهها مما سبق.

والذي يترجح في النظر القاصر الوجه الأخير، للعلية المستفادة من الوصف، ودخول الأول فرع كون الذات موضوع الحكم ولو بهذا العنوان، وهو خلاف ظاهر اللفظ.

وفتوى الأصحاب إن كان إجماعا فهو المعتمد، وإن كان هناك دليل آخر فهو المتبع. وإن جعلنا فتواهم قرينة على إرادة ذلك - كما نتكل عليه في غالب الموار د خلافا للمتأخرين المعرضين عن كلمة أصحابنا المتبحرين - فالأشكال مرتفع، وإلا فلا دليل على شئ من ذلك.

وأما الثاني: فهو ما لم يؤخذ فيه خصوص العادة ولا التحديد، بل معناه موكول إلى العرف، كما في معنى الغسل والعصر وما لا ينقل في التطهير بالشمس وثوب الكفن والكسوة، ومعنى الدفن والصعيد والعورة في وجه والفعل الكثير والجهر والاخفات وكثير الشك والسهو والسفر وسوم الأنعام والإطعام ومنافيات المروة وبدو الصلاح، ومعنى القبض ms147 وضبط الأوصاف بحيث يرتفع الجهالة في كل شئ بحسبه، ومعنى الفورية في الخيارات والشفعة، وفي صدق الجار في الوصية، وفي معنى الأحياء والعيب وحرز السارق، ونظائر ذلك مما لا يحصى.

والمرجع في ذلك كله العرف، لانصراف اللفظ إلى ما يسمى في العرف به، وتقدمه على المعنى اللغوي إذا تعارض.

والدليل في ذلك: كون الرسالة بلسان القوم. وإلى ذلك يدور كلمة الأصوليين في باب الأوامر والنواهي والمفاهيم والمناطيق والأجمال والبيان والعموم والخصوص والأطلاق والتقييد، إذ ليس في هذه المسائل شئ معتمد سوى ما يستفاد من العرف، وإن أطال جماعة في تحرير الوجوه والأدلة والاعتراضات والشبهات.

الضابطة الرابعة:

إذا كان المرجع في تحقيق معنى اللفظ إلى كلمة أهل اللغة، بمعنى: المتتبعين للاستعمالات الملاحظين للمقامات الذين صنفوا في ضبط المعاني تصانيف كثيرة، فإن اتحد مفاد كلامهم في معنى اللفظ فلا إشكال في ذلك، وإن اختلفت كلماتهم - كما اتفق ذلك في مثل الكعب والصعيد والطهور، ومعنى السحر والغناء والكهانة ونحوها، ومعنى السلاح، وفي إطلاق اسم الأنساب إلى المراتب اللاحقة، وفي صدق النسبة من طرف الام، ونظائر ذلك - فنقول: إن للاختلاف صورا كثيرة:

أحدها: أن يكون التفاوت بالأقل والأكثر المستقل، بمعنى: أن أحدهما ذكر

معنى واحدا، والاخر ذكر هذا المعنى مع معنى آخر.

وثانيها: التفاوت بالقلة والكثرة في المصداق الراجع إلى التباين في المفهوم، كتفسير أحدهما (اليد) بما دون الكتف، والاخر بما دون المرفق. وتفسير (الجمع) بالاثنين، أو الثلاثة.

وثالثها: تخالف التفسيرين بالتباين، كتفسير أحدهما اللفظ لمعنى، وذكر الاخر معنى آخر مباين له.

ورابعها: التفاوت بالعموم والخصوص مطلقا، كتفسير أحدهما (الصعيد) بوجه الأرض، والاخر بالتراب.

وخامسها: التفاوت بالعموم والخصوص من وجه، كذكر أحدهما في (الغناء) أنه مد الصوت مع الطرب، والاخر مد الصوت مع الترجيع.

وقد يجتمع الأقسام، والحكم يعلم من ذلك.

ومع ذلك كله: فإما أن يصرح كل منهما بنفي الاخر، أو نفي ما عدا ما ذكره في كتابه، أو سكت عن ذلك، وعلى تقديره: فإما أن يطلع على ما ذكره غيره ولم يلتفت ms148 إليه، أو لم يطلع.

فنقول: إن كان التفاوت بالقلة والكثرة بالاستقلال، فالمعنى المتفق عليه ثابت. وأما الاخر، فإن كان الساكت نفاه فهو التعارض الآتية أحكامه، وإن سكت عنه مع اطلاعه عليه فيحتمل القول بأن هذا بمنزلة النفي، إذ لو كان حقا لذكره بعد اطلاعه، فالسكوت بيان لعدم كونه بهذا المعنى.

ويحتمل أن يقال: إنه كما لم يطلع، فإن فيه أيضا وجهين:

أحدهما: أن يقال: بأن عدم الذكر دال على العدم، من جهة أن بناء أهل اللغة على حصر المعاني والاستعمالات ونفي ما عداها، لا مجرد إثبات ما علم عنده وإن كان هناك معان اخر، إذ السكوت في مقام البيان يفيد الحصر.

وثانيهما: أن يقال: إن ذلك يفيد الحصر فيما اطلع عليه، فعدم الذكر يدل على

أنه لم يقف عليه في استعمال العرب، ولا ينافيه اطلاع غيره على غيره.

والحق هو الوجه الثاني، إذ عدم الذكر أعم من النفي، لجواز كونه لعدم وقوفه عليه أو عدم ثبوته عنده والعام لا يدل على الخاص، فإذا لم يدل على ذلك فالمثبت في هاتين الصورتين سليم عن المعارض، فيقبل.

وإن كان بدخول الأقل في الأكثر، فهل يؤخذ هنا الأقل لأنه متيقن من المعنيين، أو لا؟ وجهان، والوجه: الثاني، إذ ليس هنا بين المعنيين متيقن في المفهوم الذي هو ميزان الوضع، وليس هذا إلا كالتباين حقيقة.

وإن كان بالتباين، فمع نفي كل منهما الاخر يقع التعارض، ويأتي حكمه.

وبدونه - مع اطلاع أو بدونه - فالأقوى ثبوت المعنيين معا، لما قرر (1) أن السكوت غير ناف، فكل منهما مخبر بلا معارض.

وإن كان بالعموم مطلقا، فربما يتوهم كون هذا التعارض مثل الأخبار، فيحمل المطلق على المقيد، فلو قال أحدهما: (إن الغناء هو مد الصوت) وقال الآخر: (مد الصوت مع الترجيع) وقال ثالث: (مع الطرب أيضا) نقول: إن الغناء عبارة عن مد الصوت مع الترجيع المطرب.

وهذا توهم فاسد.

أما أولا: فلأن الإطلاق والتقييد فرع كون المطلق غير ناف للمقيد، ولقائل أن يقول: إن الإطلاق في مقام التعريف غير ms149 الإطلاق في مقام الحكم، فمن قال: إنه مد الصوت (2) هو ذلك لا غير، فهذا أيضا مقيد بالعدم، فكيف يجعل هذا مطلقا؟

لا يقال: إنك ذكرت أن السكوت غير دال على النفي، فلعله لم يطلع عليه.

قلت: هذا في المعنيين حق، وأما المعنى الواحد فالظاهر كون ما ذكره تمام المعنى.

فإن قلت: تفسير أهل اللغة بالأعم كثير غالب، فيكون التفسير قرينة على إرادة الأخص منه.

قلت: التفسير بالأخص أيضا كثير، فيكون ذكر الأعم في القول الآخر قرينة على إرادة الأعم، فترجيح أحدهما على الاخر ترجيح بلا مرجح.

وأما ثانيا: فلأن مبنى التقييد فهم العرف، وذلك إنما هو في كلام الشخص الواحد، أو ما هو في حكم الواحد ككلام الله ورسوله وامنائه، لاطلاع كل منهم بما اطلع عليه الاخر وبينه بأي نحو كان، والفرض أن الحكم في الواقع واحد والمراد متحد. وأما تقييد كلام المصنفين بعضهم ببعض فهذا من الأوهام العجيبة!

بل إنا نمنع من تقييد كلام المصنف الواحد في مقامين بعضه ببعض، بل نجعله عدولا عن المعنى الأول.

وأما ثالثا: فلأن مبنى التقييد العلم باتحاد التكليف، ومع إمكان كونهما تكليفين فلا وجه للتقييد.

فنقول هنا: إن احتمال الوضع للمطلق والمقيد قائم، بل ظاهر كلام الناقلين (1) ذلك، فحمل إطلاق أحدهما على الاخر خال عن وجه، مع ما في هذا الكلام من الضعف من وجوه أخر أيضا. فإذا لم يجز التقييد فيكونان معنيين متكافئين كصورة التباين، فإن كان أحدهما نفى الاخر فهو تعارض، وإلا فمقتضى ما قررناه الأخذ بهما معا، لأنهما ناقلان عن الوضع، ولا معارض بشئ منهما.

وإن كان بالعموم من وجه: فقد يقال بالأخذ بمادة الاجتماع، ومرجعه تقييد كل من الكلامين بالآخر، فيلزم من ذلك - مثلا - اعتبار الطرب والترجيع كليهما في معنى الغناء في المثال المتقدم. والوجه فيه أيضا نظير ما مر في الإطلاق والتقييد من جهة واحدة: من أصالة عدم الاشتراك، وكون المقيد المتيقن، وشيوع التفسير بالأعم في كلامهم.

والجواب بعينه ما مر من اندفاع الأصل بظاهر النقل، وعدم وجود ms150 المتيقن في عالم المفهوم الذي هو مرجع التعاريف، والمتيقن في الوجود لا دخل له في التحديد - نعم ثمرته في التكاليف - وكما أنهم يفسرون بالأعم يفسرون بالأخص أيضا، والتقييد مع احتمال التعدد وظهوره وكونه في كلام أشخاص متعددين وظهور كلام كل منهما في نفي الاخر - على وجه قررناه - لا وجه له.

فيكون هذا كصورة التباين في تحقق التعارض مع النفي لكل منهما الاخر، واقتضاء القاعدة اعتبار المعنيين معا بدونه (1) على حسب ما قررناه في نظيره.

وأما صورة التعارض الذي ذكرناه في هذه الفروض، أو غير ما ذكرناه أيضا - بناءا على انحلال اختلاف اللغويين مطلقا على التعارض بدعوى كون عدم الذكر دالا على إرادة العدم، سيما مع اطلاعه على ما ذكره غيره وسكوته عنه في وجه تقدم - ففيه وجوه:

أحدها: تقديم المثبت على النافي، فأخذ ما أثبته كل منهما، وعدم الالتفات إلى نفيه، فينحل المعنى إلى الاشتراك في صورة التعارض - في الصور الخمسة - ووجه تقديمه عليه:

إما لعدم قبول الشهادة على النفي، كما في باب الدعاوي والحكومات.

وإما من جهة انحلاله على قوله: (لا أدري) وإن قال: (أدري لا) فإنه بعد الدقة ينحل إلى عدم العلم - فتدبر - فلا يعارض كلام المثبت، إذ عدم علمه لا ينافي علم غيره.

وإما من جهة عدم مقاومة قوله مع قول المثبت في حصول الظن، إذ احتمال خطأ المثبت بعيد جدا، واحتمال عدم اطلاع (2) النافي قريب من العقل والعادة، فالظن بالاثبات أزيد من النفي.

وإما من جهة أن كلام النافي مقرر للأصل فيكون كالمنكر، وكلام المثبت

مخرج عنه فيكون كالمؤسس المدعي، ولا ريب أن كلام المثبت في الحجية كالبينة، ولا ريب أن بينة المدعي مقدمة في صورة التعارض، فلا تذهل.

وثانيها: أخذ القدر المشترك بين المعنيين إن كان بينهما قدر مشترك، نفيا لكل من الخصوصيتين بإنكار الاخر وأخذا للقدر المشترك المتيقن من كلاميهما، وإن لم يكن هناك قدر مشترك فيقدم قول المثبت.

وثالثها: العمل على التراجيح المذكورة في باب الأخبار والبينات.

فمنها: التعدد، فيقدم المتعدد على الواحد، ms151 والأكثر على الأقل.

ومنها: الضبط، فيقدم الأضبط على غيره.

ومنها: العدالة والوثوق، فإن الأوثق يقدم على غيره.

ومنها: العلم وكثرة التتبع، فيقدم الأعلم على غيره.

ومنها: الشهرة، فيقدم ما هو المشهور بين أهل اللغة.

ونحو ذلك من الامارات الموجبة للترجيح.

ومع فقد التراجيح فالتوقف ورمي اللفظ بالأجمال، لعدم وضوح معناه.

والتحقيق أن يقال: إن الحق - كما قررناه في علم الأصول - أن الرجوع إلى كلمة أهل اللغة في الموضوع المستنبط ليس من باب التعبد المحض كالبينة، بل حجية كلامهم إنما هو للكشف عن الواقع وحصول الظن منهم بذلك.

وحيث إن باب العلم لنا في هذه الموضوعات المشتبهة منسد غالبا فلا بأس بالعمل بالظن، وإنكار جماعة من المقاربين لعصرنا ذلك - بناءا على انفتاح باب العلم في الموضوع المستنبط - غير مسموع، إذ ليس هنا كلام يوجب لنا القطع في شئ من ذلك.

نعم، يمكن القول بأن سد باب العلم فرع عدم إمكان الاستكشاف بالعرف بالامارات (1) المجعولة الكاشفة عن الحقيقة والمجاز، وهو ممكن إلا في نادر من

الألفاظ، ويمكن الرجوع في المشتبهات إلى البراءة من دون لزوم خروج عن الدين، أو الاحتياط من دون لزوم عسر وحرج.

والجواب عن ذلك - على حسب ما قررناه في الأصول وفي مقامات من الفقه - أن نفس اللفظ من حيث هو وإن لم ينسد فيه باب العلم، لكن الأحكام قد انسد فيه الباب غالبا، كما هو مسلم المنكر هنا.

فكون الظن بالحكم من الدليل حجة في الحكم كاف في إثبات حجية الظن باللفظ، لا من حيث نفسها، بل لأنه مؤد إلى الظن بالحكم، مثلا: اختلاف اللغويين في معنى الصعيد يوجب الشك في جواز التيمم بالحجر والرمل، فإذا حصل الظن بأن معنى الصعيد: هو مطلق وجه الأرض حصل الظن بجواز التيمم بهما من هذا الدليل، فيتبع.

وهذا القدر كاف في المرام، إذ شأن الفقيه المبالغة في فهم الألفاظ للثمرات الحكمية الفقهية.

ونظير هذا الكلام نذكره في الموضوع الصرف مع اشتباه العرف بالنظر إلى ظن المقلد على إشكال قوي، وإلى حكم ms152 الحاكم في وجه قوي. وتمام الكلام في باب الولايات، فانتظر.

فعلى هذا، فالمتبع ظن الفقيه، سواء كان بالتراجيح المذكورة، أو بموافقة الأصل أو بمخالفته - على الوجهين - أو بمسألة الأثبات والنفي والوجوه المذكورة فيه، أو قرائن خاصة اخر:

ومنها: فتوى الأصحاب على طبق أحد المعاني على الوجه الأقوى، فإنهم أربط بمعاني الألفاظ وفهم الدليل من غيرهم وإن كان في كمال دقة النظر لقاعدة التأييد واللطف المقرر في مسألة الإجماع.

وأما مع عدم حصول الظن بأحد المعاني، فالذي أراه: عدم التعبد بشئ من التراجيح وإن قلنا به في الأخبار والبينات لنص أو إجماع، إذ لا دليل على جريانها هنا، وليس ورودها في مطلق الخبر حتى يندرج المقام تحتها. ولا وجه

لتقديم قول المثبت أيضا تعبدا. والوجوه الماضية لا تصلح لإثبات التعبد في ذلك.

نعم، لو حصل الظن فهو المتبع.

ولم نقف على دليل متين يفيد حجية قول أهل اللغة تعبدا، وليس في الباب إلا انحصار الطريق - مثلا - في كلامهم، وقد عرفت أنه ليس كذلك، لأن العرف ينقح أغلب الموضوعات بقوة الامارات. وفي مقام الانحصار أيضا لم يقم دليل قطعي على التعبد بمعنى اللفظ ولو مع هذا الاشتباه حتى يلتجأ (1) إلى كلامهم تعبدا اضطرارا.

وإجماع الأصحاب ووفاقهم على العمل بكلامهم خلفا وسلفا لم يثبت في غير صورة حصول الظن، ونحن نقول بذلك.

وأخذ القدر المشترك طرح للكلامين معا، ترده الوجوه الماضية في مسألة التقييد وزيادة.

فالمعتمد بعد ذلك الرجوع إلى الأصل الحكمي بحسب مقاماته من اشتغال أو براءة، بتقريب: أن المتيقن من التكليف أو المسقط هذا المعلوم من أهل اللغة.

وأما المشكوك بالتعارض فلا شئ لنا يثبت الموضوع حتى نقبله، وليس فيه أصل منقح، ففي مقام الحكم يرجع إلى الأصل.

ومن ذلك حكمنا في الغناء باعتبار مد الصوت مع الترجيع والطرب، مع اختلاف كلمة اللغويين بإطلاق وتقييد - مطلقا، أو من وجه - وبالتباين في بعض الفروض، ورجعنا (2) في غير الفرد الملخص من كلامهم إلى أصالة البراءة من التحريم، لا من قاعدة التقييد والأطلاق، إذ ms153 قد أبطلناها فيما عرفت بما لا مزيد عليه.

هذا ما اقتضاه الحال في بسط المقال، على سبيل التشوش والاستعجال.

(العنوان السابع) (في أصالة عدم تداخل الأسباب)

عنوان NoteV01P230N07 الحق - وفاقا لأعيان الأصحاب - أن الأصل عدم تداخل الأسباب. وتنقيح البحث يحتاج (1) إلى مقدمات:

الأولى: أن المراد بتداخل الأسباب: اشتراكها في التأثير في مسبب واحد، بمعنى: أن كل سبب - مثلا - كان يؤثر في حكم لموضوع، فيجتمع الكل على موضوع واحد وحكم واحد، مثلا: أسباب الوضوء - من نوم وبول وريح - كان كل منها مؤثرا في وجوب الوضوء، ومقتضاها على فرض عدم تداخلها وضوءات ثلاث، ومعنى تداخلها: اجتماعها في وضوء واحد، بمعنى: كون هذا الوضوء الواحد مقتضى كل واحد من الأسباب.

وهذه العبارة نظير إطلاق التداخل في الأشياء الاخر كتداخل الأجسام في حيز واحد، وغير ذلك.

ولا حاجة بتأويله إلى أن المراد عدم تداخل المسببات اللازم لعدم تداخل الأسباب، لأنه ارتكاب لخلاف ظاهر من دون بيان. ولا ينفع في ذلك كون العدول عن المسبب إلى السبب لإفادة دليل الحكم، بمعنى: إرادتهم الإشارة إلى

أن المسبب لا يتداخل لأن السبب لا يتداخل، بل الموافق لطريقة الفن لمن عرف مذاق أهله كون المراد نفس السبب، إذ هذا الأصل جار مجرى الأصول العقلية التي هي من الأدلة للأحكام الشرعية.

فينبغي أن يقال: إن من القواعد الثابتة: أن الأصل عدم تداخل الأسباب، ففي مسألة تكرر الكفارة بتكرر الوطئ - مثلا - في الحيض يتمسك بالأصل وأصالة عدم تداخل المسبب عين المسألة الفرعية وحقيقتها.

وطريقة الأصحاب تأسيس الضوابط الفقهية على نهج الأدلة، كما لا يخفى على من لاحظها. والتداخل حيث يثبت - كما في الأغسال والوضوء - محتمل لأمور:

أحدها: أن يكون الإتيان بالمأمور به بصورته من دون التفات إلى السبب امتثالا للأمر (1) مغنيا عن الجميع، فيكون تداخلا قهريا وإن نوى المكلف حصول البعض دون الاخر.

وثانيها: الصورة بحالها، لكن بشرط عدم نية الأخراج عن الفعل، فلو نوى عدم البعض ينتفي، وما نواه أو سكت عنه يدخل في ذلك.

وثالثها: أن يدور مدار ms154 النية، فما نواه يدخل، وما لم ينوه يخرج.

والرابع: أن يكون معناه، أن الإتيان بأحد المسببات يسقط الباقي، لا أنه يمتثل بالجميع في ذلك الواحد، وله صور:

أحدها: أن ينوي واحدا معينا، فيسقط الباقي.

وثانيها: أن ينوي واحدا لا بعينه، ويسقط غيره.

وثالثها: أن ينوي الامتثال للأمر من دون ملاحظة السبب، فيحتسب في نفس الأمر بواحد ويسقط الباقي، ولا يمكن في هذا الفرض قصد الأزيد من الواحد، إذ

الفرض عدم الامتثال إلا بواحد، فيلغوا النية.

الثانية: أنه لا ريب أن للشارع أن يصرح بأحد هذه الصور الستة، ولا مانع في شئ من ذلك. أما الثلاثة الأخيرة فلا إشكال فيها.

وأما الأول الثلاث (1) فالأشكال فيها من جهة أن كون الشئ الواحد ثلاثة أشياء محال، والفرض أن كل سبب قاض بلزوم مسبب مستقل، فالواجب على المكلف وضوءات ثلاث، والواحد لا يكون ثلاثا بالبديهة.

وحله أن يقال: إن الشارع يقول: (هذا الواحد منزل منزلة الثلاث في ترتب الآثار كافة) فيجوز إعطاء ما نذر للمتوضئ عن ريح أو بول أو نوم لهذا المتوضئ، وكذلك المنذور لمن اغتسل عن جنابة أو حيض أو لجمعة (2) يعطى لهذه المرأة المغتسلة غسلا واحدا، لأنه (3) امتثل الجميع واغتسل عن الكل.

وإذا لم يكن تصريح الشارع بذلك، بل إنما صرح بأن الواحد كاف، أو مجز، أو لا تأت بالمتعدد، أو ائت بالواحد - ونحو ذلك - فالظاهر منه أي (4) هذه الصور؟

فنقول: لو كان هذه الأسباب مما يشترط قصدها عند الاتحاد، كأسباب الغسل، فإنه لو انفرد الجنابة لا بد للمكلف أن يقصدها، ولا ينفع مجرد الغسل على الإطلاق وإن لم يكن في ذمته غير غسل الجنابة، وكأسباب الحقوق من زكاة أو خمس - أو نحو ذلك - فإن تعيين كون المال المعطى من أي الأقسام لازم على المكلف، فيكون معنى قول الشارع: (الواحد مجز) اعتبار (5) النية جزما، فلا موقع هنا لإطلاق العمل، سواء جعلناه امتثالا للكل، أو إسقاطا للبعض - كما في الوجه الأول والأخير - نظرا إلى أن الواحد مشروعيته على النية، فإذا أتيت به ms155 بلا نية فليس واحدا من المسببات، بل هو شئ أجنبي، أو جزء الواحد.

وكذلك نية الواحد المردد، فإنه أيضا خارج عن الآحاد، فتدبر، فإنه كلام تام في المقام، ومعيار ليس عليه غبار.

لكنه هل الظاهر الإسقاط فيلزم نية الواحد المعين، أو الامتثال للمتعدد حتى ينوي الكل؟ والذي يقوى في النظر القاصر أنه إسقاط، إذ الفرض أن السبب سبب، ورخصة الشارع في الاكتفاء بالواحد لا يفهم منها إلا قيام الواحد مقام المتعدد، نظير الواجب الكفائي في المكلف والتخييري في المكلف به، على ما نراه من الوجوب على الكل وفي الكل، غاية الفرق كون السقوط في المقام رخصة.

ولا ينافي ذلك قولنا: بأن الغسل الواحد يجزئ في أصل السنة عن أغسال، إذ نظيره إجزاء (الحمد لله) قبل التشهد عن أذكار كثيرة، وهو منها، بمعنى تأدي أصل السنة بذلك، فمن قال ذلك كمن قال الكل في الثمرة، لا أن كلمة (الحمد لله) اجتمع فيه أذكار كثيرة وأدعية شتى.

فإذا كان الظاهر الإسقاط فمقتضى القاعدة نية الواحدة لتغني عن غيرها ويسقط ما عداها، إلا مع قيام دليل على خلاف ذلك من إجماع ونحوه.

ولو فهم من رواية زرارة مثلا (يجزئها غسل واحد لجمعتها وحيضها وعيدها) (1) - ونحو ذلك - اعتبار قصد ذلك كله، فهو تعبد، والكلام فيما لم يقم دليل على ذلك.

ولو كان مما لا يشترط قصدها مع الاتحاد - كأسباب الوضوء - فقول الشارع مع الاجتماع: (اكتف بالواحد) معناه: الإتيان بصورة العمل المأمور به مرة واحدة، وذلك يسقط المرات الاخر.

ومما ذكرنا تبين: أن مسألة النية للسبب وعدمه ليس لها مدخلية في باب التداخل، بل ما ينوى مع الانفراد ينوى مع الاجتماع، وما لا ينوى هناك لا ينوى

هنا أيضا، إنما البحث في أن الواحد فيما فيه النية واحد مسقط حتى ينوى الواحد، أو ثلاثة حكما وتداخل الأفعال والغسلات لا يوجب تداخل النيات، وقد ذكرنا أن الظاهر الإسقاط.

نعم، هنا كلام وهو: أن المتيقن من كفاية غسل واحد أو صلاة واحدة فيما يعتبر في آحادها النية ms156 كفاية العمل الواحد عن الأعمال الاخر، وأما كفاية نيته عن النيات الأخر فلا.

وتوضيحه: أن على تقدير عدم التداخل كان المكلف مأمورا بإتيان ثلاثة أغسال بثلاث نيات، ودليل التداخل غاية ما اقتضى أن غسل البدن ثلاث مرات لا يجب، بل يكفي مرة واحدة. وأما أن نية الجمعة تسقط نية التوبة فمن أين يعلم ذلك؟ فمقتضى الإسقاط أيضا اعتبار النيات، لأن الفعل الواحد مسقط عن الباقي دون النية، فيكون مثل تداخل الأغسال مثل الرأسين في بدن واحد، فإن روح كل منهما حل في البدن الواحد.

فهذه النيات اللازمة كان حقها تواردها على أفعال متعددة هي كالقوالب للروح، فاجتزأ الشارع بقالب واحد لهذه الأرواح. فالاسقاط أيضا في الأفعال لا في النيات، فما كان يجب فيه النية لو انفرد يجب نيات الكل مع الاجتماع، إلا إذ ا دل دليل آخر على إسقاط النية أيضا.

لكن يمكن دفعه: بأن الغسل الواحد ليس اسما لغسل البدن، بل له مع نيته (1)، لأن الغسل عبادة، فإذا قال الشارع: (يجزئ غسل عن أغسال) يكون معناه: غسل البدن بنية يجزئ عن غسلات بنيات، وهو الإسقاط للكل، فتدبر، فإنه محل نظر.

فقد علم من ذلك أن المراد: صورة التداخل بمعنى ترتب الآثار، لا حقيقة التداخل، وأن عدم التداخل بقاء كل سبب على مقتضاه وعدم كون واحد مسقطا لغيره.

الثالثة: أن مسألة التداخل كثيرة الدوران منتشرة الفروع، لا بد من الإشارة إلى مواردها وضبط أقسامها وتنقيح محل النزاع منها، فنقول:

من مواردها: أسباب نزح البئر، وغسل الحدث والخبث، وأسباب الوضوء والغسل، وتعلق نذر ونحوه بأحد الواجبات - كنذر الحج - وتسبيحات الجبر للقصر والتعقيب، وأسباب الكفارات في الصوم والحج والاعتكاف والنذر والظهار ونظائرهما، ورواتب النوافل مع المطلقات، ومطلقات السنة مع خصوصيات شهر رمضان ونظير ذلك، وجناية الأطراف والنفوس، وجلدات الحدود، وضمان الاتلافات، والمستحبات المطلقة في كل يوم أو شهر أو سنة مع ما قيد منها بيوم خاص ونحوه، وأسباب سجود السهو وركعات الاحتياط، وأسباب صلاة الآيات، وسلام التحية والصلاة، ومسألة أرش البكارة في ms157 الأمة والمهر، وغسل اليد من البول والغائط والريح للوضوء.

فنقول: لا كلام في عدم التداخل في صورة طريان السبب الاخر بعد حصول مسبب الأول، كمن وطئ حائضا فكفر ووطئ أخرى، أو توضأ من بول ثم نام، فإنه يجب الكفارة والوضوء بلا كلام، ونحو ذلك لو اغتسلت عن حيض فأجنبت.

والوجه في ذلك: أن مبنى القائلين بالتداخل - كما يأتي - حصول الامتثال بالواحد من الخطابين، وهو فرع تأخره عنهما، ولا يعقل تقدم مسبب على سبب، فيبقى الأمر الثاني من دون امتثال.

ويظهر من كلام الفاضل المعاصر النراقي في عوائده وجود الخلاف أيضا في هذا الفرض، قال: (ويظهر من كلام بعضهم في مسألة الوطئ في الحيض عدم التكرر مع المسبوقية أيضا، وهو فاسد جدا) (1) هي (2). والظاهر أن ذلك ليس من جهة التداخل، بل من جهة عدم دلالة دليل على الثانية.

وتوضيحه: أن مسألة التداخل وعدمه إنما هو بعد دلالة دليل على لزوم الفعل، ثم بعد ذلك نقول: هل هما يحصلان بواحد، أم يحتاج إلى متعدد في الامتثال؟

مثلا: إذا قال الشارع: (من بال فليتوضأ) فهنا مسألتان.

إحداهما: أنه متى ما تكرر البول أيضا يجب الوضوء، أو أنه في مرة واحدة يجب، وفي الثانية لا يدل على وجوبه.

وثانيتهما: أنه على فرض دلالته على الوجوب هل يتأدى الوجوبان بوضوء واحد أو لا بد من وضوءين؟

ومسألة التداخل هي الثانية، والأولى مسألة تكرر المشروط بتكرر الشرط.

فمن قال بأن من وطئ الحائض وكفر ثم وطئ لا تجب الكفارة، لا لأن الكفارة السابقة مجزئة عن هذا الوطئ أيضا كما لو كانت لاحقة لهما، بل لأن دليل الكفارة إنما يقتضي وجوب الكفارة لأول فرد من الطبيعة المجعولة سببا. وأما الفرد الثاني فلا وجوب فيه، سواء قدم أو اخر، ومقتضاه: أن الكفارة إذا وقعت بعد المرتين فهي للأولى، والثانية لا كفارة فيها (1) أصلا، لا أن قول الشارع منزل منزلة خطابين: إذا وطئت أولا فكفر، وإذا وطئت ثانيا فكفر، ويحصلان (2) بالكفارة المتوسطة بينهما، فإنه كلام لا يتفوه به متفوه ms158 من أصحابنا المؤيدين المسددين!

والفرق بين المقامين في غاية الوضوح.

والحاصل: أن باب التداخل فرع فهم تعدد الخطاب والامتثال لهما بواحد.

وأما لو كان هنا خطاب مجمل لا يعلم منه اللزوم في تحقق السبب مرة ثانية كقوله: (من استطاع فليحج) وقامت القرينة على أن هذا الظاهر (3) غير مراد وشك في أن الاستطاعة الثانية أيضا توجب حجا أم لا؟ فنقول: متى ما حج الرجل بين

الاستطاعتين لا يجب عليه الحج في الثانية، لا للتداخل، بل لعدم العلم بسببيتها مطلقا، فليس هنا أسباب حتى تتداخل.

ونظير ذلك من يقول بعدم تكرر الكفارة بتكرر الإفطار في رمضان، فإن معناه: عدم دلالة الدليل على أن مطلق الإفطار سبب. ويجئ لذلك توضيح بعد ذلك - إن شاء الله تعالى -.

وكذا في صورة كون المسببات مختلفة بالنوع، كقوله: (من جامع فليغتسل، ومن وطئ في الحيض فليتصدق بدينار) ضرورة عدم حصول أحد الأمرين بالآخر، والفرض أن كلا منهما أمر موجب للزوم تحصيل الامتثال.

وكذا لو كان المطلوب مع وحدته النوعية معتبرا فيه صفتان متناقضتان قيدا في الخطابين أو في المطلوبين، كقول الشارع: (صل ركعتين وجوبا، وصل ركعتين ندبا) فإن كون الصفتين متناقضتين لا تجتمعان في مورد واحد يمنع من التداخل، وهذا أوضح في المثالية لكون القيد للخطاب.

ولا يقال: إن مجرد تغاير الخطابين لا يمنع من التداخل لو لم يعتبر في أصل الصلاة الوصفان.

لأنا نقول: إن الطلب الوجوبي يحتاج إلى امتثال، ولا يحصل إلا بركعتين هما واجبتان في الواقع، والندبي لا يمتثل به إلا بركعتين مندوبتين، والوصفان لا يجتمعان، فالوصف في الخطاب يسري إلى المطلوب.

ولو قيدهما بالأداء والقضاء كان مأخوذا في المطلوب، إذ الطلب لا يتصف بهما، وإنما البحث في غيرها من الصور الآتية.

الرابعة: أن سبب الحكم المتنازع فيه:

قد يكون أمر الشارع ابتداءا من دون مدخلية شئ آخر من الخارج أو من نفس المكلف مأخوذ في الخطاب، مع عدم تغاير في الخطابين في وجه من الوجوه، كقوله: (صم يوما، صم يوما) مع عدم قرينة ms159 على التأكيد.

وقد يكون كذلك مع تغاير في الإطلاق والتقييد، كقوله: (تصدق، تصدق بدينار).

وقد يكون مع تغاير في وصفين قابلين للاجتماع في فرد واحد، كقوله:

(اغتسل للزيارة، اغتسل للتوبة) أو (صل ركعتين للتحية، صل ركعتين للاستخارة).

وقد يكون متغايرا في الزيادة والنقيصة، كقوله: (أطعم عشرة مساكين، أطعم ستين مسكينا).

وقد يكون مستندا إلى سبب من المكلف حتى في التعدد، كقوله: (من أفطر فليعتق رقبة) فأفطر مرتين، أو (من بال فليتوضأ) أو (من اصطاد كذا فعليه دم شاة) فكرر السبب. أو إلى سببين فعلهما المكلف، كقوله: (من ظاهر فليعتق رقبة، ومن أفطر فليعتق رقبة) ففعلهما المكلف. أو إلى سبب من الخارج كقوله: (من ولد له ولد فليذبح شاة، ومن تمرض فليذبح شاة) فحصل له الأمران.

وقد يكون أحدهما مستندا إلى سبب من الخارج أو من نفسه، والاخر ابتدائيا.

ويجئ في هذه الأقسام أيضا اتحاد الكيفية وتغايرها بإطلاق وتقييد، وبوصفين قابلين للاجتماع، وبالقلة والكثرة، ويتشعب من ذلك صور كثيرة لا يخفى على النبيه استخراجها بعد ما ذكرناه.

ولا يتوهم مما قرر في الأصول من حمل المطلق على المقيد: أنه لا وجه في صورة التقييد لعدم التداخل، لأن هذا غفلة عن موضوع البحثين، فإن الكلام في الأصول بعد فرض العلم باتحاد التكليف والبحث في وجوب المقيد أو حمله على الاستحباب، ونحو ذلك. وأما المقام فمع عدم العلم بالاتحاد في التكليف، فيحتمل كفاية الواحد، ويحتمل كون التكليف بالمقيد على حدة وبالمطلق كذلك، فيجيب صوم يوم على الإطلاق ويوم الخميس بخصوصه، فتدبر وتبصر.

وهذه الصور المذكورة كلها قابلة لنزاع التداخل والعدم ما لم يقم دليل من

الخارج أو قرينة في اللفظ على أحد الأمرين، فإن ذلك أيضا خارج عن محل البحث.

الخامسة: قال الفاضل المعاصر المدقق الملا أحمد النراقي في عوائده: لا شك أن الأسباب الشرعية علل للأحكام المتعلقة بأفعال المكلف، لا لنفس أفعاله، فوطؤ الحائض علة لوجوب التصدق والبول علة لوجوب الوضوء، لا للتصدق والوضوء. وتعدد الأسباب الشرعية لو اقتضى تعدد مسبباتها لاقتضى ms160 تعلق وجوبين بتصدق الدينار والوضوء! والكلام إنما هو في وجوب تعدد التصدق والوضوء، لا تعدد الوجوب، ولا تلازم بينهما، لإمكان تعلق فردين من حكم بفعل واحد من جهتين متغائرتين كوطئ الأجنبية الحائضة، وشرب الخمر والزنا في نهار رمضان، ووجوب قتل زيد المرتد القاتل لغيره عمدا، وهكذا. وعلى هذا، فأصالة عدم تداخلها لو ثبت لا يستلزم أصالة عدم التداخل بالمعنى المتنازع المراد، والكلام في إثبات تعدد الفعل دون تعدد الحكم، وأحدهما غير الاخر (1).

وهذا الكلام من ذلك العلام يدل على غفلة أساطين الأصحاب المستدلين لهذا الأصل بالوجوه الآتية عن هذا الوجه الذي ذكره، وعدم التفاتهم إلى أن ما ذكروه من الأدلة لا يؤدي إلى المطلوب بشئ، إذ غاية مفاد أدلتهم الآتية اقتضاء كل سبب مسببا برأسه، وإذا كان المسبب الحكم دون الفعل، فلا نفع في هذا الاستدلال وإتعاب البال.

فنقول - مستعينا بقوة الله، ومستمدا من بركات أنفاسهم الزكية -: إن اجتماع الحكمين المتجانسين في موضوع واحد محال، بمعنى: أن يكون طبيعة الصلاة - مثلا - يتحقق فيه وجوبان في نفسها (2) من دون مراعاة جهة أخرى غير ممكن، كيف! واجتماع الأمثال لا شبهة في بطلانه وعدم إمكانه.

وما ذكر في نذر الواجبات - مع أنه محل كلام معروف - ليس معناه: تعلق النذر بطبيعة واجبة قابلة للحصول في أفراد متعددة، فيجب بالأصالة وبالنذر، ويحصل الامتثال في فرد واحد، فإن من نذر صلاة أو حجا فهو أيضا داخل في محل نزاعنا في باب التداخل. وفتوى الأصحاب - كما لا يخفى على من لاحظها - وجوب حج غير حجة الإسلام وصلاة غير الفرائض الأصلية، فيرجع أيضا إلى نظير تعدد الخطاب المبحوث عنه في المقام ويكون من إحدى الصور المتقدمة. بل معناه: نذر حجة الإسلام - مثلا - وصلاة الظهر كذلك، وصوم رمضان مثلهما، فإن بناءا على صحة النذر عملا بالعمومات الدالة عليه - كما هو خيرة جماعة (1) - ففائدته الكفارة في صورة المخالفة، دون إحداث وجوب في العبادة، فإن حقيقة الوجوب في العمل كونه مطلوبا ممنوعا من تركه، وهذا غير قابل للتعدد، وليس إلا كالبياض ms161 في الجسم، وعدم تعدد المأتي به في النذر لعدم إمكانه، إذ ليس حجة الإسلام على هذا المكلف إلا واحدة، فلو أتى بها مرة ثانية فقد أتى بغير المنذور، ونحو ذلك صلاة الظهر.

ومن هنا نقول: إن نذر الواجب يرجع إلى الالتزام بالكفارة لو خالف، لا الالتزام بالفعل، لأنه حاصل قبل النذر.

وما ذكره (2) في قتل المرتد القاتل لا ربط له بالمقام، إذ نحن لا نمنع من وجود كليين متعلقين للحكم بينهما عموم من وجه في فرد واحد، ولا ريب أن قتل المرتد - مثلا - واجب، وقتل القاتل - مثلا - لو فرضنا واجب، وهما موضوعان مستقلان للحكمين وجدا في ضمن هذا الفرد. وأي مانع من ذلك؟ والكلام في تعلق وجوبين بموضوع واحد.

وأما في المتعدد المجتمع، فنحن لا نمنع من وجود متناقضين أيضا -

كالوجوب والتحريم - عقلا، ونحو ذلك ما ذكره من المثالين الآخرين، فإن وطئ الحائض موضوع ووطؤ الأجنبية موضوع آخر، وكذا الزنا وشرب الخمر موضوع وإفطار شهر رمضان موضوع آخر، بينهما عموم من وجه. فلم يتحقق حكمان متجانسان في موضوع واحد. ولا فرق بين المتجانسين والمتناقضين من الأحكام في عدم الاجتماع في موضوع واحد.

إذا عرفت هذا، فمتى سلم كون كل من السببين قاضيا بوجوب المأمور به ولم يكن أحدهما تأكيدا للاخر فلا بد من إرادة إتيانه في الخارج مرتين، إذ تعدد الوجوب يقتضي تعدد الإيجاد في الخارج، ولا يمكن وجود واحد محلا لوجوبين، إذ الماهية غير قابلة والخصوصية كذلك، وكون أحدهما للماهية والاخر للخصوصية تهافت في القول ومخالف لظاهر الدليل والفرض، فلا بد من وجودين حتى يصدق الوجوبان بهذا الاعتبار، إذ الطلب للماهية ينحل إلى إرادة وجودها في الخارج، فبتعدد الطلب يتعدد الوجود لا محالة.

مضافا إلى أن تخلل المسبب بين السببين - الذي هو خارج عن محل البحث ولا كلام فيه في عدم التداخل - ليس الوجه فيه إلا تعدد الأمر وتعدد الوجوب، لأن مدخلية شئ آخر غير معلوم، بل معلوم العدم، فإذا وجب بالسبب الأول فمعناه: لزوم وجوده في الخارج، فإذا ms162 وجد وحصل السبب الثاني ليس معناه أيضا إلا لزوم وجوده، والمفروض أنه وجد في الخارج، فتعدد الوجود أي شئ يقتضيه؟

فإن قلت: السبب يقتضي الوجود بعده وهنا وجد قبله، بخلاف ما لو اجتمع السببان، فإن المسبب يوجد بعدهما مرة واحدة.

قلت: كلام جيد! لكن الفرض أن تعدد الوجود للفعل لم ينشأ إلا من نفس تعدد الطلب بعد التأمل الجيد، لا لتأخر السبب الثاني عن المسبب، وليس هذا الإتيان به ثانيا في نظر أهل العرف إلا لتعدد الطلب، لا للتأخر والتقدم، وهذا

موجود في صورة التأخر أيضا، وليس ما ذكر من الفرق إلا مداقة لا يفهمه أهل اللسان، كما لا يخفى.

وحاصل الكلام: أن تعلق وجوبين بماهية واحدة ليس معناه إلا لزوم تعدد إيجاده، ولا معنى له غير ذلك، فالتلازم في المقامين (1) واضح.

ولذا ترى الأصحاب يذكرون أسباب الوضوء والغسل ونحو ذلك، ولا يلتفتون إلى أنه سبب لوجوبه لا لوجوده.

إذا عرفت هذا فاعلم: أن المراد بأصالة عدم التداخل قاعدة مستنبطة من أدلة الأسباب ومن فتوى الأصحاب، وإلا فلا ريب أن الأصل الأولي قبل ورود الخطاب عدم تعلق وجوبين وبراءة ذمة المكلف من الإتيان مرتين، وبعد ورود الخطاب أيضا مع قطع النظر عنه كذلك، إذ ليس الأسباب الشرعية إلا معرفات، بمعنى: كونها عللا للوجود الذهني، وذلك قابل لتعدد المسببات واتحادها، والأصل عدم لزوم مؤثر حقيقي واقعي حتى يوجب التعدد.

والامارتان لا تقتضيان إلا الواحد متيقنا، فينفي الزائد بالأصل، وبهذا جمد (2) القائلون بالتداخل، وزاد بعضهم: أن في بعض الصور كقوله: (من وطئ حائضا فليتصدق بدينار) لا يكون الواطئ الثاني خارجا عن السبب الأول، إذ الوطؤ شئ صادق على القليل والكثير، وماهيته القابلة للوجود في ضمن ألف فرد موجبة لدينار، فمن أين يجئ التعدد؟ وقس على ذلك نظائره.

فنقول: أما قبل ورود الخطاب فذلك خارج عن محل البحث، إذ ليس هناك أسباب حتى تتداخل أولا. وأما بعد الخطاب فتعدد المسبب إن كان حقيقة (3) - كالصوم والحج - فذلك قد تقدم عدم البحث فيه. وأما فيما ms163 تغاير بالاعتبار والنسبة - كصلاة تحية وحاجة ودينار وطئ ونذر ونحو ذلك - فلا ريب أن فيها ما

لم يتداخل بالاتفاق.

فنقول: عدم تداخله لأي سبب؟ هل هو لدليل خاص جاء على أن هذين لا يجتمعان؟ والفرض عدمه، بل ليس موجودا في أبواب الفقه، وليس عدم التداخل إلا من جهة أن كل مسبب مضاف إلى سببه فيمتنع بعد ذلك تداخلهما. وهذا الوجه موجود في جميع صور النزاع.

وبتقرير آخر: الأسباب الشرعية وإن كانت معرفات لكنها كاشفة عن علل حقيقية واقعية، وظاهر كل سبب شرعي كشفه عن مؤثر حقيقي، ومجرد احتمال كونهما أمارة للواحدة لا يدفع الظاهر، وهو الحجة، فأصالة عدم المؤثر الحقيقي لا وجه له بعد كشف الظاهر عنه.

فإن قلت: على ما ذكرت من العلل الحقيقية يمتنع التداخل، مع أنه وقع في مقامات.

قلت: ليس الكشف عن علة واقعية منجزا غير قابل للتأويل، بل هو مقتضى الظاهر، فمتى جاء الدليل على أنه يتداخل علمنا كون الامارات كاشفة عن مصلحة واحدة تفوت بحصول الواحدة، فلا يبقى هناك علة. وهذا معنى قولنا: إن الأصل عدم التداخل حتى يثبت بدليل.

فإن قلت: متى ما جاز الكشف عن علة واحدة فكيف تدعي الكشف عن علتين؟

قلت: لا ريب أن كل خطاب يصدر من الشرع لا بد له من علة واقعية، فكونهما معا كاشفين عن علة واحدة خلاف الظاهر قطعا، وهذا معنى المقتضي في كل مقام.

فإن قلت: تجدد النسبة إلى دليل آخر لا نعلم كونه مقتضيا للتعدد، بل لعله شئ آخر لا نعلمه، وإثبات العلة بالمناسبة لا نقول به.

قلت: هذا إثبات للعلة بالانحصار من الخارج، بمعنى: أنا نجد في مقامات

عدم التداخل ليس المنشأ إلا اختلاف النسبة وكون كل كاشفا عن مصلحة أخرى، ونرى أنه موجود في جميع صور البحث. على أن الظاهر إذا اقتضى تعدد العلة - كما هو واضح لمن تدبر - فلا وجه لهذا الكلام.

مضافا إلى أن الأدلة الدالة على التداخل دالة على أن الظاهر من الأسباب عدمه (1) من جهات:

أحدها: أنه ms164 عبر في رواية زرارة: بأنه (إذا اجتمع لله عليك حقوق أجزأك عنها غسل واحد) (2) ونحو ذلك من العبارات. وظاهر جمع (الحقوق) أن مقتضى الأسباب كون ذلك متعددا، لأن ظاهر كونه حقا عليه وجوبه عليه.

فعلم من ذلك: أن الأنواع المتداخلة كل منها حق ثابت في ذمة المكلف، والمفروض أنه ليس على ذلك دليل من الشارع سوى الأوامر والأسباب، وليس ذلك من كون العبارة أولا بيانا للأثبات ثم الإسقاط، بمعنى: أن الشارع يقول: إذا تعدد عندك الأسباب فأنت لا تدري هل الحق واحد أو عليك حقوق؟ وأنا أبين لك أنه حينئذ يصير عليك حقوق، لكن أنا أكتفي منك بالواحد، بل المراد: أني لو لم أقل بالاجتزاء بالواحد لكنت بانيا على التعدد، لما فهمته من أدلة الأسباب، لكن أبين لك عدم كونها على ظاهرها كما تخيلت، بل الواحد مجز.

على أنا نقول: لو كان هذا مثبتا للتعدد ثم مسقطا لكفانا أيضا، إذ ظاهر النص سقوط التعدد الثابت، فما لم يقم دليل على سقوطه في مقامات اخر الأصل عدم الأجزاء.

وثانيها: أن ظاهر لفظ (الأجزاء) في أدلة التداخل قاض بأنه لولا هذا الدليل لكان المسبب متعددا.

وثالثها: أن ورود هذه النصوص في مقام التأكيد للأصل الأول - وهو أصالة عدم تعدد المسبب مع عدم ورود دليل على خلافها - مما يكاد يقطع بخلافه، ولا يدعي ذلك إلا مكابر، لوضوح أن هذا ليس كأدلة أصل البراءة، ومن الواضح ورودها في مقام ظن التعدد ولزوم الإتيان بمسببات كثيرة.

وهذا الظن لم ينشأ عند من نظر بعين الأنصاف إلا من ظواهر أدلة الأسباب، وليس إلا قوله: (اغتسل للجنابة، اغتسل للزيارة) فإذا كان الظاهر ذلك فعدم ورود دليل من الشارع على التداخل في غير باب الأغسال ونحوه يدل على أن الظاهر متبع، وإلا لزم الإغراء بالجهل وتأخير البيان.

وما في العوائد: من عدم دلالة (الأجزاء) على ذلك، غايته دلالته على جواز التعدد، لا على أصالته، ونحن نقول بجواز التعدد، بل أفضليته (1) كما ترى غير ناهض في الجواب، إذ لا ms165 شبهة في أن (الأجزاء) إذا نسب إلى العدد كقولك:

(يجزئ واحد) معناه: أن هناك تعددا مطلوبا بنحو ما طلب الواحد، لكن هذا يدل على سقوطه بذلك.

وما فيه أيضا: من منع دلالة رواية زرارة بأنا لا نقول بالتداخل في كل مورد، بل نقول: إن الأصل ذلك، وكم من موارد لم يتداخل فيها الأسباب الشرعية، فكيف جاز أن يقول: حق واحد (2)؟ أيضا في غاية الوهن، إذ في مقام يثبت (3) فيه التداخل إذا عبر المعصوم بلفظ (الحقوق) فما ظنك بموارد الشك التي هي محل الثمرة لهذا الأصل!

وبالجملة: إنكار دلالة قوله: (إذا اجتمع عليك حقوق أجزأك عنها واحد) (4) على كون كل من الأسباب موجبا لحق برأسه من حيث إنه سبب لا ينبغي أن يصدر ممن نظر بعين الأنصاف، وإلا فلا يخلو كل ظاهر من طريق مناقشة لأهل الاعتساف.

ثم قال: وأما ورود النقل بالتداخل فإنما هو لأجل سؤال الراوي، مع أنه خلط في النزاع، إذ لا نزاع في حصول الامتثال بالتعدد، ولا خفاء لأحد فيه حتى يحتاج إلى السؤال، وإنما الخفاء في الواحد، فهو المحتاج إلى البيان، وأين ذلك من الأصل (1)؟

ولا يخفى على أهل البصيرة، أن صدور مثل هذا الكلام من ذلك المحقق النحرير من الغرابة بمقام! [ولا يخلو من حط نفسه على مدافعة (2) أساطين أهل الفن عن مثل ذلك] (3) فإنه إقرار بأصالة عدم التداخل من دون التفات.

وتوضيحه بحيث يكون تأسيسا جديدا لهذا الأصل وقلعا لمادة الشبهة: أن حصول الامتثال بالتعدد هل هو لكون ذلك مأمورا به، أو من جهة أن الواجب واحد، ويأتي المكلف بالثاني من عند نفسه؟ لا ريب أن وحدة المأمور به كما هو مقتضى القاعدة - على ما زعمه - يمنع من قصد الامتثال بالثانية، لأنه يكون بدعة وإتيانا بما لم يؤمر به بقصد أنه مأمور به، فمعرفة الكل بالتعدد وعدم الخفاء فيه لأحد عين الفهم من الدليل عدم التداخل لو خلي ونفسه.

والذي يمكن أن يقال: إنه يجوز أن يكون الامتثال بالتعدد من باب الاحتياط، بمعنى: أن ms166 المكلفين بعد ورود السببين يشكون في وجوب التعدد وعدمه، ولكن يعلمون قطعا أن المتعدد مجز ويشكون في إجزاء الواحد، فلا يكون التعدد من حيث هو مأمور به حتى يلزم به التشريع، بل للاحتياط الذي يكفي فيه الاحتمال، ومن هنا احتاجوا إلى السؤال.

قلت أولا: إن هذا الكلام مبني على أن طريقة الناس في مقام الشك في التكليف كانوا يبنون على الاحتياط ويحتاجون في العمل بالبراءة إلى السؤال بخصوصه. وهذا بعيد عن طريقة العوام، فضلا عن أصحاب الأئمة عليهم السلام فضلا عن

مثل زرارة!

وثانيا نقول: هل في الموارد التي هي محل النزاع بيننا (1) مثل زرارة كان بانيا فيه على الاتحاد والتداخل، أو على عدمه، أو كان شاكا؟

فعلى الأوسط: يثبت المدعى، إذ ليس إلا للقاعدة.

وعلى الأخير: فلم لم يسأل عن ذلك ولم يتعلم الحكم؟ ومن البعيد تكرر نظر أصحاب الأئمة عليهم السلام الفقهاء سيما مثل زرارة الذي القي إليه أساس الشريعة وعدم التفاته إلى مثل هذا المقام (2) سيما مع كثرة دوران المسألة وفروعها في الفقه.

وعلى الأول: فما باله سأل عن هذا المورد الخاص؟ مع أنه على سياق نظائره، ولم يكن طريقة أمثاله السؤال عن الخصوصيات بعد فهم الضابط، مضافا إلى أن بناء أصحاب الأئمة عليهم السلام لو كان على التداخل فكيف صار اتفاق فقهائنا الأجلاء المقاربين لأعصار الصحابة والتابعين - كما حكاه العلامة الطباطبائي (3) - على عدم التداخل؟ وقطعوا بذلك وأرسلوه إرسال المسلمات، ولم يخرجوا عنه إلا بدليل واضح، بل في مقام ورد به النص الصحيح - كباب الأغسال - أعرض عنه جماعة وأنكروا التداخل، فضلا عما لم يرد فيه دليل، ولم نجد منهم أحدا يطالب بالدليل في عدم التداخل، فلو كان خلاف القاعدة لاحتيج في ذلك إلى دليل دون من قال بالتداخل.

وهذا الأطباق والاتفاق كما أنه حجة برأسه في إثبات المدعى كاشف عن طريقة أصحاب الأئمة عليهم السلام وبنائهم على عدم التداخل واحتياجهم في كفاية الواحد إلى الدليل.

وثالثا نقول: لا يخفى على من راجع وجدانه أن عدم الخفاء في ms167 إجزاء المتعدد ليس من جهة الاحتياط، بل لأنه ورد به الأمر وإن كان الواحد قد يكون مسقطا عنه، فإنا لو رجعنا الان إلى عوام المتشرعة المقلدين في تداخل الأغسال وسألنا عنهم في ذلك (1) لأجابوا بأن التعدد من جهة أن الشارع يأمر بكل واحد من الأغسال لكنه جعل الواحد مقام الكل تسهيلا وتفضلا، لا أن تعدد الأوامر لا يقتضي إلا غسلا واحدا حتى يثبت التعدد، فإن هذا كلام من مال بدقة نظره وكثرة غوره عن طريقة العادة والعرف. بل لا أظن أحدا ينكر مطلوبية الكل لو أتى بالتعدد، ويأتي لذلك مزيد توضيح.

والمناقشة في الاتفاق المدعى - بأن أدلة الأسباب مختلفة، وليست محصورة في نوع، فمنها: ما يظهر منه التعدد، ومنها: ما يظهر منه الاتحاد، ومنها: ما لا يظهر منه شئ منهما. ومع ذلك فالأدلة الخاصة من إجماع أو نص على التداخل وعدمه واردة في كثير من الموارد، فإن أريد اتفاق جماعة منهم أو جميعهم على عدم التداخل في بعض الموارد فهو مسلم لكنه لا يفيد، إذ لعله لاقتضاء دليله التعدد أو لورود دليل خارج عليه. وإن أريد اتفاق الكل في جميع الموارد فهو ممنوع، وكلام جميع القدماء خال عن ذكر هذا الأصل وإن عملوا بمقتضاه في بعض الموارد لاجماع أو دليل آخر، وكفى بذلك شاهدا طرحهم النصوص والظواهر ومصيرهم إلى عدم التداخل في بعض الموارد ولو كان منشأه مجرد الأصل لم يقدم على الظواهر (2) - ناشئة (3) عن عدم التأمل في أطراف الكلام وعدم التنبه لدقيقة المقام.

فإن غرض مدعي الإجماع - الذي لم يسمح بمثله الزمان - ليس دعوى

تمسك الأصحاب بأصالة عدم التداخل، إذ لا ريب أن أمثال هذه العبارات اصطلاحات نشأت من الطبقة المتوسطة، وليس ادعاء مصيرهم إلى مقتضاها في جميع الموارد حتى يمنع، بل غرضه أنا نرى فتوى الأصحاب من باب الطهارة إلى باب الديات على عدم التداخل، ومن قال بالتداخل يطالبونه بالدليل، ولا يطالبونه ممن بنى على عدم التداخل.

ثم إن البناء على عدم التداخل أيضا ليس مقصورا على مورد ms168 نص خاص، إذ نجد ذلك فيما لم يرد فيه دليل سوى دليل السبب، ونجد أدلة الأسباب غالبا على نسق واحد قابل للتداخل والعدم.

والذي بعد التأمل يظهر أن إجماعهم على عدم التداخل - الذي جعله المورد دليلا خارجيا وقرينة - إنما نشأ من دليل الأسباب، لأنا نراهم لا يستندون في ذلك إلى شئ سوى الدليل الدال على السببية، ولا ينكر ذلك عليهم من خالفهم، بل يدعي رواية أو دليلا آخر على التداخل.

ووجود الأدلة الخاصة في بعض المقامات لا يضر في فهم بنائهم على القاعدة، إذ أغلب القواعد منصوصة في بعض جزئياتها، ومدفوعة بدليل أقوى في بعض مواردها.

ومن لا خبرة له بالفتوى ولا تسلط له على عبائر الأصحاب ولا تتبع له في مقامات الباب كيف يسعه الاقتحام على منع ما ادعاه ذلك النحرير، مع طول ذراعه وسعة باعه!

وما ذكره من الاستشهاد بخروجهم عن ظاهر النص فإنه كاشف عن أن المعتمد ليس الأصل، واضح الفساد، إذ معنى الأصل قاعدة مستنبطة من الظواهر.

ولا بعد في طرح أحد الظواهر لما هو أقوى منه وأمتن. وليس هذا الأصل من الأصول العملية التعليقية التي لا تجري في مورد الدليل، بل إنما مثله مثل قواعد الضمان ونحوه الذي ترك الأصحاب لأجلها نصوصا خاصة في أبواب الفقه

وخلدوا إلى القاعدة لقوتها وكثرة العمل بها في مواردها ووضوح عمل الأصحاب بها، وبعد خروج المورد الخاص (1) عنها.

ولا يخفى ذلك على من له أدنى درية (2) في متون الفقه وكلمات المتأخرين، فضلا عن كتب الاستدلال للأساطين، فإن طرح النصوص الصحيحة غير عزيز في قبال القاعدة، سيما مع عمل شيخ الطائفة وأتباعه بها حتى سمى شيخنا الشهيد الثاني - في مقامات متعددة - من رد هذه الأخبار وأخذ بالقاعدة (المستنبطين) (3) في قبال من عمل بالرواية، مشعرا بأنهم ليسوا من أهل الاستنباط.

والمعلوم من كلامه أن الاستنباط: المشي على القواعد (4) المعلومة من المذهب. وهو معيار ليس عليه غبار، وما نحن فيه من جملتها.

ولعل المورد تخيل من لفظ (الأصل) ما يذكرونه في الأصول ms169 من أن المراد بالأصل: ما يرجع إليه عند عدم الدليل كالبراءة والإباحة. وقد عرفت ضعف ما تخيله، ووهن ما ارتكبه.

على أنا نقول: إن من الموارد التي ترك بعضهم فيه النص الصحيح وخلد إلى القاعدة - كما ذكره مدعي الإجماع مؤيدا على كون القاعدة مرعية مسلمة - باب الأغسال.

فنقول: أي دليل دل هنا على عدم التداخل حتى تركوا لأجله النص كما زعمه المورد؟ فإن كان إجماعا فلا ريب أن المشهور على التداخل، فكيف بالإجماع على عدمه! وإن كان نصا فقد عرفت أن النصوص دلت على التداخل. وإن كان أدلة الأسباب فلا يخفى عليك أن هذه الأدلة هي ما ذكرنا في أمثلة محل النزاع.

فإن كان صراحة هذه الأدلة في التعدد تعارض النص الصحيح المعتضد بفتوى الأكثر والأصل الأولي - على ما زعمه المخالف - فما بال نظائر ذلك لا تقبل فيها

هذه الدلالة؟ فلم فيما عدا ذلك لم يكن الظاهر التعدد مع أنه لم يعارضه نص ولا فتوى؟

وملخص الكلام: أن صدور هذا الإيراد والبحث من مثل ذلك العلام مبني على مجرد فتح باب المناقشة وخروج عن طريقة أهل النظر والسداد.

ولا يخفى على أصحاب النظر عدم الوثوق بل عدم الالتفات إلى مثل هذه الشبهات في قبال ما ظهر من الوجوه على كون المعمول به والمعول عليه عدم التداخل فيما لا دليل على خلافه، مضافا إلى أنه غير خفي على المتتبع الماهر أن المدار في أبواب الفقه كافة على تعدد المسببات بتعدد الأسباب غالبا، وليس ما تخلف فيه ذلك في جنبه إلا أقل قليل مستند (1) إلى خصوص دلالة الدليل، ومع ذلك ليس مما اتفق الفتوى فيه، بل قد اختلف فيه الفتاوى اختلافا.

قال العلامة الطباطبائي: ولذا ترى أن أسباب الصلاة والزكاة والصوم والحج والأيمان والنذور والديات والحدود وغيرها على كثرتها كثيرا ما تجتمع مع توافق مسبباتها في الجنس والكيفية والوقت، وهي مع هذا متعددة متغايرة، كالصلاة المتوافقة [من فائتة وحاضرة، والفوائت المتعددة من الفرائض والنوافل الراتبة وغير الراتبة المؤقتة (2)] (3) وغيرها، وكصلاة الفجر مع ms170 الطواف، والزلزلة مع الكسوف، والعيد مع الاستسقاء، وكذا أنواع الصيام من القضاء والكفارة وأفرادهما المتكثرة، وأقسام الزكاة مثل زكاة المال والفطرة وأفرادهما الكثيرة، والديون المستقرة في الذمة بأسباب مختلفة كالبيع والصلح والإجارة [والقرض] (4) وغير ذلك من صور اجتماع الأسباب مع توافق المسببات مما لا يمكن حصره [وضبطه] (5) فإن البناء في جميعها على التعدد بحيث لا يحتمل فيه (6) التداخل

والاكتفاء بالواحد عن المتعدد، كصلاة (1) واحدة من ألف صلاة، وصوم يوم عن ألف يوم، أو دفع دينار بدلا عن قنطار، ولو أن أحدا حاول ذلك لكان مخالفا لقانون الشريعة، خارجا عن الدين والملة. ولا ندعي أن الأسباب كلها بهذه المثابة، فإنها تختلف جلاءا وخفاءا، ولكن الفحص والاستقراء وتتبع الجزئيات التي لا تحصى يكشف عن استناد (2) الأمر في ذلك كله على شئ جامع مطرد في الجميع، وليس إلا أصالة عدم التداخل. وهذا من قبيل الاستدلال بالنصوص المتفرقة الواردة في جزئيات المسائل على ثبوت ما اجتمعت عليه من المطالب الكلية. وذلك ليس من الظن والقياس (3) في شئ (4).

هذا تمام كلامه، رفع في الخلد مقامه، نقلناه بطوله حتى يتنبه الفطن على رمية الأستاذ (5) ويعرف مجامع الكلام المفضي إلى المراد.

قال الفاضل المعاصر في عوائده: أنه يرد عليه المعارضة بثبوت التداخل وبنائهم عليه في كثير من الأبواب، بحيث يمكن دعوى مساواتها لما بني فيه على العدم، كأبواب الوضوء والغسل والتطهير من الأخباث، والأيمان والنذور - كمن حلف ألف مرة على فعل واحد أو ترك أمر واحد، أو نذره - والحدود - كمن شرب قبل الحد مرات، أو قذف كذلك أو زنى - فظاهر (6) أنه لا يفيد الاستقراء في مثل ذلك شيئا، وعلى فرض التسليم لا يكون ذلك إلا من باب إلحاق الشئ بالأعم الأغلب، وهو ليس إلا من الظن الغير الثابت حجيته.

ألا ترى أن بعد ثبوت أصل الطهارة الأولي في الأشياء (7) لو حكم الشارع

بنجاسة أكثر الأشياء بحيث لم يبق محل الشك إلا قليل لا يحكم بنجاسته؟

وبالجملة: ليس ذلك - لو سلمت الغلبة - إلا من الظنون التي لم يثبت ms171 حجيته، وهذا ظاهر جدا (1).

أقول أولا: إن هذه المواضع التي عدها للتداخل كما ترى ليس جزءا من ألف جزء من مواقع عدم التداخل، فكيف يدعي منع الغلبة، فضلا عن دعوى المساواة؟ بل في فروع هذه المذكورات ما لا يحصى من مقامات تعدد المسببات، كما لا يخفى على من راجع.

وثانيا: أن باب الأغسال محل خلاف معروف، وباب الحدود لا يخفى على الفقيه ما فيه من المسامحة تفضلا من الله تعالى، وباب الأيمان والنذور مبني على أن من حلف ألف مرة فهو التزام بذلك الشئ، فإذا خالف فهو مخالفة واحدة، والكفارة للمخالفة، لا لليمين، ولهذا لو حلف فخالف ثم حلف فخالف تكررت، وذلك واضح لاسترة فيه.

وثالثا: أن القائلين بالتداخل في هذه المقامات نراهم يتمسكون في باب الوضوء بأن الحدث لا يتبعض فإذا ارتفع واحد ارتفع الكل، ويتمسكون بالإجماع والضرورة، وفي باب الأغسال بالنص، وفي الحدود على الإجماع والنص.

ولو كان هذا على طبق القاعدة فلم لم يتمسكوا بأن الأصل عدم التعدد؟ مع أنه لا نرى للحد مدخلية، فإذا كان الأسباب تتداخل فلم لا تتداخل في قذف جماعة؟ ولم اختص التداخل بقذف واحد مرات قبل الحد ولم يتداخل في قذف أشخاص متعددين قبل الحد؟

وبالجملة: فإنكار الغلبة المتعد بها (2) بحيث لا يلاحظ في جنبه الباقي مما لا ينبغي صدوره عن محصل.

وأما إنكار الحجية، فهو أيضا ممن عرف طريقة فقهائنا لا ينبغي صدوره، لأن

تأسيس القواعد المتداولة على ألسنتهم - كما يمر عليك في العناوين الآتية إن شاء الله تعالى - غالبا مبني على تتبع المقامات الخاصة التي قام بها (1) الدليل والتسري منها إلى غيرها.

بل لا يعد رجل فقيها حتى يعرف مظان الفقه ويتتبع أبوابه، ويطلع على نوع المذهب، ويلاحظ ما لم يرد فيه دليل أو ورد دليل ضعيف، مع ما عرفه من طريق الشرع في مواقع اخر، حتى يكون على بصيرة من أمره.

ولا يكفي في الفقاهة تأسيس مسائل الأصول، والغور في البحث عن الأدلة الخاصة التي وردت في كل مسألة ms172 مسألة من تعارض وترجيح، والكلام في الرد والطرح والحقيقة والمجاز وتعارض الأحوال، فإن هذا شئ يناله أول من بلغ إلى حد معرفة الدليل والمدلول وشم رائحة ملكة الاجتهاد في الجملة.

وثانيا نقول: إن الاستقراء إن قلنا بحجيته من باب حجية الظن المطلق، فلا كلام فيه.

وإن قلنا بحجيته لما عرفناه من طريقة أصحابنا من الإلحاق في أمثال هذه الموارد، فلا بحث.

وإن قلنا بحجيته من جهة الأخبار الخاصة التي وردت ودلت على اعتبار الغلبة، فلا كلام أيضا.

وإن قلنا بحجيته من جريان طريقة العقلاء بذلك - كما قلناه في حجية الاستصحاب - وما ورد من الأدلة الأخر مقررة لذلك، فلا بحث أيضا.

وعلى تقدير التنزل عن ذلك كله نقول: لا ينبغي التوحش من لفظ (الاستقراء) ولا بد من ملاحظة المراد منه، فإن كان المراد: مجرد إلحاق الشئ بالأغلب ابتداءا، فذلك مورد البحث.

ولنا أن نقول: إنه داخل في ظنون الألفاظ، بمعنى: أن الشارع إذا خاطب بأدلة

الأسباب في ألف مقام وعرفنا منه إرادة التعدد، فذلك يفيد الظن بالمراد في محل الشك أيضا، فيكون كالقرينة، لا أن الغلبة حجة في الإلحاق، بل هي قرينة على الإرادة من اللفظ، ونظير ذلك في العرف كثير.

وتمام التحقيق في ذلك موكول إلى علم الأصول، والغرض هنا مجرد الإشارة إلى الوجوه للتنبيه.

وبالجملة: فما ذكرناه من الوجوه كافية في تتميم هذا الأصل. وهنا وجوه أخر.

أحدها: ما أشير إليه في ضمن المباحث السابقة من أن المتبادر اختصاص كل سبب بمسببه، وهو مقتض للتعدد، إذ المفهوم من قوله: (إذا تكلمت في الصلاة ناسيا فاسجد سجدتي السهو) وجوب السجود لخصوص التكلم، ومن قوله: (إذا شككت بين الأربع والخمس فاسجد) وجوب سجود آخر للشك غير الأول. وكذا (من تعمد الأكل في نهار رمضان فليكفر) و (من وطئ فيه فليكفر) ولا يتفاوت الوقوع في صلاة واحدة أو متعددة، أو في يوم واحد أو أيام متعددة قبل التكفير، أو بعده في ظاهر هذه الأدلة. وقس على ذلك النظائر في سائر الأبواب.

ويؤيد ms173 هذا التبادر ويشهد له طريقة الأصحاب كما أشرنا إليه سابقا. ولا يخفى هذا التبادر على من راجع محاورات أهل العرف.

ولا يقدح في ذلك كون بعض الأدلة غير لفظي كإجماع ونحوه، لأنه أيضا ينتهي غالبا إلى لفظ، وإن لم ينته إلى ذلك فهو يرجع إلى الشك في أنه سبب أم لا، وقد ذكرنا سابقا أن نزاع التداخل فيما دل دليل ظاهر على السببية.

كما أنه لا يرد ما قيل: إن انتشار أدلة الأسباب يمنع من دعوى التبادر في الجميع، لأنها مختلفة غاية الاختلاف.

لأنا نقول: ليس غرضنا دعوى التبادر من كل دليل لم نجده ولم نعرفه، فإن هذا رجم بالغيب لا يرتكبه أحد، بل غرضنا من ذلك: أن دليل السبب لو خلي

ونفسه - بمعنى أن يقال: هذا يوجب كذا وذاك يوجب كذا، أو افعل كذا وافعل كذا - من دون ملاحظة أمور خارجية يقضي بذلك.

نعم، لو دل قرينة في مقام خاص على خلافه، فلا نتحاشى عن ذلك.

وثانيها: أن قضية السببية اختصاص مسببه به، بمعنى: أن يؤتى بمسببه لأجل أنه مسبب من ذلك السبب، وصدق الامتثال عرفا إنما هو بتعيين ما يأتي به لأجله، فإن غسل الجنابة لا يكفي في الامتثال به قصد التوبة، ولا إطلاق النية، فمقتضى وجوب الامتثال لزوم تعيين قصد السبب، فإذا وجب ذلك فلا وجه بعد ذلك للتداخل، إذ هو مبني على إطلاق القصد، أو قيام ما عين مقام غيره، وقد عرفت بطلانهما.

ويرد عليه أمران:

أحدهما: أنه لا يلزم من السببية قصد خصوصية السبب، بل اللازم قصد كونه مأمورا به وقصد الإتيان لامتثال الأمر تحصيلا للقربة اللازمة.

فدعوى: لزوم قصد كل مسبب من جهة السبب الفلاني، ممنوعة أشد المنع.

وثانيهما: أنه على تقدير تسليم لزوم القصد والنية كذلك فلا يلزم منه عدم التداخل، لجواز قصد ألف سبب في مسبب واحد، كقوله: (أنوي هذا الغسل للجمعة والعيد والزيارة والجنابة والتوبة) ونحو ذلك، و (أعطي هذا الدينار كفارة لوطئ وزكاة وعوض نذر ودين) ونحو ذلك، وعلى هذا ms174 الفرض أيضا يصدق الإتيان بالمسبب لأجل ذلك السبب.

والجواب عن الأول: أنه لا ريب في كون المشترك لا ينصرف إلى أحد المحتملات إلا بمعين - وقد حققناه في الضابطة الأولى من ضوابط ما يتعلق بالألفاظ، فراجع (1) - والمعين: إما الأمر الخارجي أو النية على سبيل منع الخلو، فحيث لا معين في الخارج لا بد من النية.

وليس المراد بالمعين الخارجي الواقعي وإن لم يلتفت إليه المكلف - كما تخيله بعضهم - فإن من عليه غسل جنابة لا غيره من الأغسال إذا اغتسل وأطلق في القصد لم يمتثل وإن كان ما في الذمة معينا، لأن المكلف لا بد أن يعلم بالتعين ولو بالإشارة إلى معين خارجي، كنية ما في الذمة عند عدم العلم به في وجه، والمفروض: أن الأفعال التي هي محل البحث في التداخل إنما هي مشتركة بين الأمور المتداخلة، فلا يحصل الامتثال عرفا إلا بالتعيين، ولا يتعين إلا بالإضافة إلى سببه، بمعنى: أن يلتفت المكلف إلى أن هذا الدينار مال كفارة، لا مال زكاة، وقصد القربة هو اللازم دون ما عداه - كما ذكره المورد - لكن التقرب ينوى بالمأمور به، والفرض أن المأمور به غسل الجنابة لا مطلق الغسل، وصلاة التحية لا مطلق الصلاة، وقصد السبب ليس شيئا زائدا على تعيين المأمور به، وهو لازم قطعا.

والجواب عن الثاني: أن بعد لزوم تعيين المأمور به من بين احتمالاته التي فيه التداخل لو ثبت كيف ينوي ألف سبب في مسبب واحد؟ إذ ليس نية السبب للتعبد اللازم - كما قررناه - حتى يقال: لنا أن ننوي عشرة في واحد، إذ اللازم التعيين، ومعنى التعيين: كون هذا المأتي به ذاك الذي امر به - مثلا -.

فإن قلت: هذا مسلم، ولكن نقول: ينوي ذاك السبب وهذا السبب فيتعين، ولا يبقى مشتركا، لتعينه للأسباب المنوية دون ما لم ينو.

قلت: ما ندري ما المراد بتعينه لثلاثة أسباب؟ إن كان معناه: كون الواحد ثلاثة فالمكلف أتى بكل من الثلاثة وامتثل، فقد أسلفنا سابقا أن هذا الاحتمال في التداخل ضعيف، والواحد لا يكون ms175 ثلاثة، والقصد لا يكفي، وكونه بمنزلتها تعبدا - كما ذكرناه سابقا - فرع ورود الدليل الخاص، والفرض عدمه. وإن كان المراد: أنه واحد مسقط للباقي، فلا ريب أن الواحد المأمور به معين، ليس مطلقا ولا مرددا بين الأفراد - كما أشرنا إلى وجهه سابقا - فلا بد من قصد الواحد المعين حتى

يسقط الباقي، فلا وجه لقصد الثلاثة مثلا.

ودعوى: كون أحدها بعينه مقصودا والباقي تابعا حتى يتداخل، ترجيح بلا مرجح.

فإن قلت: نحن لا نقول بتعدد ذلك حتى يلزم كون الواحد ثلاثة، بل نقول: إن الخطابات الثلاثة - مثلا - أوجبت ماهية الصدقة بدينار، فإعطاء الواحد موجب لحصول الماهية في الخارج، غاية ما أفاده الدليل أن إعطاء الدينار على الإطلاق لا يمكن، للزوم قصد التعيين، فالتزمنا بلزوم قصد الأسباب الثلاثة حذرا من الإطلاق الموجب للاشتراك بين المأمور به وغيره ومن لزوم الترجيح بلا مرجح لو قصدنا أحد الأسباب خاصة، والمفروض كون هذا الدينار محصلا للماهية الموجبة لحصول الامتثال عن الكل، وأين هذا مما تقول (1)؟

قلت: لهذا (2) الكلام وجه متين، لكنه خروج عن مورد المقام، إذ كلامنا في أن بعد لزوم تعيين المأمور به لا بد من استناد كل مسبب إلى سببه الخاص، دون غيره، ودون المجموع - بالتقرير السابق - وكلامك هذا يدل على أن ليس هنا ثلاثة أشياء مأمور بها، حتى يلزم تعين كل منها، فيلزم استناد كل من الثلاثة إلى السبب الخاص.

فنقول: لا كلام في أنه لو لم يبن المكلف على التداخل وأتى بكل من الثلاثة على انفراده لقد أتى بالمأمور به - وقد تقدم تأسيس ذلك سابقا (3) - وهذا مسلم بين الفريقين.

فلو كان المأمور به الماهية المطلقة تنحل الخطابات إلى تأكيد للحكم الأول، كتعلق ألف أمر بماهية الصلاة. ولا يخفى على من له أدنى درية (4) أنه لو أتى المكلف بالماهية المأور بها بألف أمر مؤكد بعضها ببعض مرة واحدة فقد امتثل، ولو

أتى ثانية بقصد الامتثال فقد شرع وأتى بما لم يؤمر به.

فلو كان غسل الجنابة والحيض والنفاس وغير ذلك من الموارد التي ms176 يبحث فيها عن التداخل كذلك لكان الإتيان بالمتعدد غير جائز، ولكان داخلا في التشريع المحرم. وقد مر البحث في هذا النقض والإبرام بحذافيره.

وبالجملة: تعدد المأمور به مما لا يمكن إنكاره، وكون التعيين شرطا في الامتثال - على ما قرر - لا كلام فيه، ولازم هذين الأمرين إضافة كل مسبب إلى سببه حتى يتعين، فلا يمكن إدخال غيره معه، بل يلزمه إما كون المتعدد واحدا وهو محال، أو الترجيح بلا مرجح وهو كذلك.

نعم، إذا قال الشارع: هذا الواحد المعين يكفي عن أربعة، أو واحد على الإطلاق كذلك، أو إذا نويت الثلاثة فهي حاصلة، فهذه كلها تعبدات نطالب فيها بالدليل، ولو خلينا ونفس الأسباب والمسببات لكان الأمر على حسب ما قررنا.

هذا ما يقتضيه النظر القاصر، والله العالم بالخفيات والسرائر.

وثالثها (1): أن السببين إذا وجدا، فإما لا يثبت بهما مسبب، أو يثبت بهما مسبب واحد، أو مسببان.

وبطلان الأول واضح، لأنه ترك لدليل السببية من دون داع وعلة.

والثاني كذلك، لأن المسبب الواحد إما لواحد منهما معين، أو لغير معين، أولهما على الاشتراك. والأول تحكم وطرح لدليل سببية الاخر، والثاني موجب لترك سببية أحدهما لا على التعيين من دون جهة، والثالث ترك لسببية كل منهما، إذ مقتضاهما (2) الاستقلال، وهذا إثبات السببية للمجموع المركب، وهو غيرهما معا، فلم يبق إلا الوجه الثالث، وهو المطلوب.

ورابعها: أن السببين إذا تعاقبا، فلا شبهة في أن السبب الأول موجب

للمسبب، والثاني إما أن يوجب شيئا أم لا.

والثاني واضح الفساد، لتساوي الأمرين في السببية، فكيف يوجب أحدهما المسبب دون الاخر؟ ولعدم الفرق بين التقدم والتأخر في ظاهر الدليل، ولا ريب أن هذا اللاحق لو كان وقع سابقا لثبت به المسبب، فتعين أن الثاني أيضا مثبت.

فنقول: إن كان ما يثبت (1) به غير ما ثبت بالأول فهو المطلوب، وإن كان عينه لزم تقدم المسبب على السبب وهو محال.

وبعبارة أخرى: السبب المتعاقب مثبت للمسبب، لعموم دليل السببية، ولا بد من كون الثابت به غير الأول، وإلا لزم ms177 تقدم الأثر على المؤثر، ولا وجه لذلك.

وأورد الفاضل المعاصر هنا إيرادات:

أحدها: أن هذا الدليل أخص من المدعى، لاختصاصه بما لو دل دليل السببية على تجدد المسبب وحدوثه بحدوث السبب، كقوله: (البول يوجب الوضوء، والنوم يوجب الوضوء) وأما مثل قوله: (من بال فليتوضأ) فلا، لأن ورود الأوامر المتعددة على شئ واحد جائز، كورود أزيد من ألف أمر بالصلاة والزكاة ونحوهما.

وثانيها: أنه على تقدير تسليم إثبات السبب الاخر غير ما أثبته الأول، فإنما يثبت الحكم دون تعدد الفعل، فيرجع الكلام إلى أن الغسل الواحد للجنابة والحيض تعلق به وجوبان، لا أنه يجب تعدد الغسل، وأحدهما غير الاخر من دون تلازم.

وثالثها: أن إرادة المسبب المغائر للأول توجب استعمال ألفاظ المسببات في حقيقته ومجازه أو في حقيقتيه في استعمال واحد، ضرورة إرادة الماهية و (2) مطلق الفرد - على اختلاف القولين - عند عدم تعددها، وذلك غير جائز. فإذا قال

الشارع: (البول يوجب الوضوء والنوم موجب للوضوء) فالمراد بالوضوء عند انفراد كل من السببين إما الماهية أو مطلق الفرد، فلو أريد عند اجتماعهما الفرد المغائر للأول لكان لفظ (الوضوء) مستعملا في معنيين، وهو غير جائز.

ورابعها: أنه على القول المشهور من وضع الألفاظ المطلقة للماهية يكون عند التعدد مستعملا في الفرد قطعا، ضرورة عدم تعدد في الماهية، وهو مجاز معارض لتخصيص عموم السبب، والتخصيص إما مقدم على المجاز - كما هو المشهور - أو مكافئ له - كما هو الحق - وعلى التقديرين لا يعلم عموم ما دل على السببية بحيث يشمل المورد، فلا دافع لأصل التداخل الأولي (1).

وهذه الوجوه كلها في النظر القاصر ساقطة.

أما الأول: فلأن قوله: (من بال فليتوضأ) لا شبهة في دلالته على أن المسبب ينبغي حدوثه بعد حدوث هذا السبب، ولا يفهم أحد من ذلك احتمال كفاية الوضوء السابق على البول عن هذا الخطاب وإن كان انتزاع معنى لفظ من لفظ آخر لا يفيد اشتراكهما في سائر المقتضيات اللفظية، لكن مقامنا لا يحتاج إلى إثبات قضية كلية.

بل نقول: إن المثالين اللذين ms178 ذكرهما لا يفترقان في الدلالة على حدوث المسبب بعد السبب، كيف! وظاهر اللفظ الشرطية المستلزمة لتقدم حصول الشرط على مشروطه، وكيف يعقل وجوب وضوء حصل قبل البول بعد البول؟ فتبصر.

وبالجملة: الفرق بين الموارد في ذلك لا يرتكبه من هو متهم في فهمه مشوب في فكره، فضلا عن الناقد المتفحص (2) أو أهل اللسان المحض.

وأما الثاني: فلما قررنا في المقدمات: أن ورود الحكمين المتماثلين من جهة واحدة محال، ومن جهتين متغائرتين موجب لتعدد موضوع الحكم بحسب

الماهية وإن وجد (1) في ضمن فرد واحد، وهذا لا ربط له بمقامنا (2) فراجع ما ذكرنا هناك، فإن فيه كفاية، ويجئ له زيادة توضيح عن قريب.

وأما الثالث: فلأنا لا نقول بإرادة المسبب المغائر للأول حتى يلزم ذلك، فقول الشارع: (البول موجب للوضوء) يريد كون البول باعثا لوجوب ماهية الوضوء، سواء وقع البول مجتمعا مع النوم أو منفردا عنه. والنوم أيضا موجب لماهية الوضوء في الحالتين، والتغاير من لوازم الوجود الخارجي للوضوء، لا أن الشارع أراد الماهية لو انفرد السبب والفرد المغائر لو اجتمعا.

وتوضيح ذلك بحيث لا يؤدي إلى إخلال ولا إلى ملال: أن تعلق الأحكام بالطبائع - كما قرر في علم الأصول - لا ينافي التعدد في المقام، إذ معنى قولك:

(اغتسل) ليس إرادة طبيعة الغسل المقررة في ظرف نفس الأمر، لأنها شئ محبوب فيه مصلحة كامنة، وقبل تعلق الخطاب أيضا محبوب كما بعد الخطاب، والمحبوبية هي الداعية إلى الطلب، والطلب لوجودها، لا لذاتها.

وبعبارة أخرى: قولك: (اضرب) طلب لوجود الضرب، لا لنفسه، ومراد الامر من قوله: (اضرب) أريد منك إيجاد الضرب، وهو معنى تعلق الطلب بالماهية، وهو الفارق بين المحبوبية وبين الوجوب.

ولذا نقول: إن الوجوب طلب الفعل والمنع من الترك. والمراد بالفعل إيجاد المأمور به، لا نفس المأمور، لأن الفعل يضاف إليه، فيقال: الصلاة يثاب فاعلها.

والترك إبقاء الشئ على عدمه السابق مع قدرة على إيجاده.

فإذا كان معنى تعلق الطلب بالماهية ذلك، فنقول: قول الشارع: (البول يوجب الوضوء) معناه: أن هذا سبب ms179 لوجوب الوضوء، ووجوب الوضوء عبارة عن إرادة الامر وجوده في الخارج حتما.

فإذا تكرر الخطاب والسبب تكرر الوجوب، فيتكرر الوجود وينحل إلى قوله:

أريد وجود الوضوء حتما وأريد وجود الوضوء حتما، ولم يرد من لفظ (الوضوء) إلا الماهية، لكن الطلب للماهية معناه: إرادة وجوده، ووجود الكلي مشخصه في الخارج، وتعدد المشخصات لا ينافي وحدة الكلي الطبيعي.

فكما أن الحكيم على الإطلاق - جل شأنه وعز اسمه - قادر على تشخيص الكلي الواحد بمعنى إيجاده في الخارج ألف مرة، ليكون ألف وجود وألف فرد للانسان - مثلا - جعل هذه القدرة للمكلف بالنسبة إلى أفعاله الاختيارية.

فإذا قال له: (صل) معناه: أريد منك تشخيص هذه الطبيعة وإيجادها، وإذا قال مرة أخرى: (صل) فليس معناه أيضا إلا إرادة التشخيص والإيجاد لتلك الماهية، فإذا صلى المكلف صلاة فقد امتثل الأمر بالتشخيص والإيجاد، وإذا صلى أخرى فكذلك.

وتغائر الشخصين في الخارج لا يوجب إرادة الامر من قوله: (صل) في الثاني فردا من الطبيعة غير ما وجد في الأول، إذ لا نقول بأن المطلوب الفرد، بل نقول: إن المطلوب الماهية، لكن معنى طلبها إرادة إيجادها أي جعلها في ضمن تشخص حتى يتحصل من ذلك فرد، لا إرادة الفرد. وتمام الكلام في علم الأصول.

وبالجملة: لا تفاوت بين قول الامر: (صل) فصلى المكلف مرة، وقوله بعد ذلك: (صل) فصلى أخرى، وبين قوله: (صل، صل) فصلى مرتين للخطابين بالنظر إلى معنى لفظ (صل).

فنقول: لو أمر بعد امتثال الأمر الأول فهل يريد به الطبيعة، أو يريد به الفرد المغائر للأول؟ فإن أراد الطبيعة فتعلق أمرين بالطبيعة مع تعدد الامتثال لا مانع منه، سواء فرضه دفعة أو مع التعاقب.

وإن أريد الفرد المغائر فنقول: تارة يتعاقب السبب الثاني، وتارة لا يتعاقب، فينبغي أن يريد من الأمر الأول: الطبيعة والفرد في استعمال واحد، وهو ما ذكرته من المحذور.

ونحن نقول: أراد به الطبيعة، وتعدد الطلبات يوجب تعدد الايجادات، لا كون المراد باللفظ الفرد.

ولا ريب أن زيدا وجود للإنسان، وكذلك عمرو وبكر وخالد، ms180 بمعنى: أن هذه كلها مشخصات وتحصلات له، فإذا كان الكلي قابلا لألف وجود فهو قابل لتعلق ألف طلب، إذ هو يتقدر بقدر إمكان الوجود.

وليس في ذلك ارتكاب مجاز، لأن هذا معنى الطلب للماهية، لا نفس اللفظ الموضوع بإزائه، فلا تذهل.

مع أنا نقول: مجرد كون اجتماع السببين في مقام خاص قرينة على إرادة الفرد المغائر - مثلا - لا يستلزم الاستعمال في الفرد، بل يكون هذا من باب القرائن المفهمة في سائر الكليات (1) فإن تفهيم فرد من الكلي من الخارج غير استعماله فيه.

ولذا يقولون: بأن استعمال الكلي في الفرد لو لم يرد الخصوصية من اللفظ ليس بمجاز. فنقول: هنا كذلك.

وأما على ما قررناه في معنى طلب الماهية، فالاندفاع واضح.

وأما الرابع: فالجواب عنه عدم لزوم المجاز في ذلك حتى يفتح فيه باب تعارض الأحوال بالوجهين المذكورين في الثالث، مع النقض بورود مثله في صورة تخلل المسبب بين السببين، فإن الفرق من هذه الجهة منتف، فتدبر جدا.

مضافا إلى أنا نقول: قاعدة تعارض الأحوال ليس شأن البحث في مسألة خاصة الرجوع إليها والانجماد عليها، بل لا بد من ملاحظة خصوص المقام أيضا، فلعل المقام فيه خصوصية مانعة عن ذلك، ومجرد أولوية التخصيص أو تساويه مع المجاز لا يوجب اعتراضا في المقام الخاص.

فنقول: من الواضح الجلي أن قول الشارع: (إذا بلت فتوضأ، وإذا نمت،

فتوضأ) يفهم منه إرادته لكل منهما وضوء آخر، ولو فرضنا أن هذا إرادة للفرد من اللفظ ومجاز، لكنه لا يتخيل أحد من أهل العرف هنا (1) أن الوضوء مطلق الطبيعة وهي غير قابلة للتعدد، فلا بد أن يراد: فتوضأ للنوم في غير صورة اجتماعه مع البول، وللبول في غير صورة اجتماعه مع النوم، فإن هذا تخصيص بعيد عن أذهان أهل اللسان بمراتب!

ولا يفهم أحد من قوله: (إذا وطئت الحائض فدينار، وإذا ملكت أربعين فدينار) إلا كون كل منهما باعثا لدينار آخر، إن شئت سميته حقيقة وإن شئت سميته مجازا، تقدمه على التخصيص أو تؤخره عنه.

هذا ms181 ما أدى إليه النظر القاصر ووصل إليه الفكر الفاتر، مع تشويش البال وضيق المجال.

(العنوان الثامن) (في بيان ما اشتهر في ألسنة الفقهاء:

من أن علل الشرع معرفات)

عنوان NoteV01P268N08 قد اشتهر في ألسنتهم: أن علل الشرع معرفات، لا علل حقيقية.

والمراد بالعلة الحقيقية: ما يكون علة للوجود الخارجي، ولا يكون إلا واحدة.

واجتماع العلتين المستقلتين على معلول واحد محال، لأن الاجتماع إن كان على إيجاد المعلول الواحد لزم من تأثير كل (1) منهما إما إيجاد الموجود لو وجد المعلول بأحدهما، وإما عدم كونهما علة تامة لو وجد بهما، والأول محال بديهة، والثاني خلاف الفرض.

وإن كان الاجتماع في الوجود الخارجي بمعنى: وجود شيئين يمكن استناد المعلول إلى كل منهما وهما علتان مستقلتان تامتان، فاللازم تخلف المعلول عن العلة التامة لو كان مستندا إلى أحدهما، وعن كلتا العلتين لو كان مستندا إلى كلتيهما. فاجتماع علتين تامتين في الخارج مع وحدة المعلول محال، ولا بد لكل منهما من معلول برأسه.

وأما المعرف: فمعناه: ما كان علة للوجود الذهني.

واجتماع المعرفات الكثيرة لموجود ذهني واحد جائز، إذ لا دليل على امتناعه.

فإن قلت: ليس الوجود في الذهن إلا كالوجود في الخارج، فإن كان مستندا إلى معرف واحد فيلزم عدم كون الاخر معرفا، وحقيقة المعرف ينحل إلى أنه علة تامة في التعريف، فإذا حصل ولم يفد الوجود الذهني فقد تخلف عن معلوله. وإن كان مستندا إلى كليهما لزم عدم كون شئ منهما معرفا مستقلا، أو تخلف معلولهما عنهما معا، وكلاهما باطلان.

وكما أن إيجاد الموجود الخارجي في الخارج محال، فكذلك إيجاد الموجود الذهني في الذهن محال، لأنه تعريف للمعروف، وكل ذلك مشترك في لزوم تحصيل الحاصل.

وبالجملة: الفرق بين (العلة) و (المعرف) غير واضح.

قال الفاضل المعاصر في عوائده في ضمن كلام له: فرق بين الموجود الخارجي والذهني، حيث إنه لا يمكن صيرورة الشيئين (1) في الخارج شيئا واحدا، بخلاف الموجود الذهني، فإنه يصير ألف موجود ذهني موجودا واحدا، بمعنى: تطابق موجود واحد في الذهن ms182 لألف موجود خارجي، فإن الذهن ينتزع من كل من ألف موجود صورة ذهنية كلها منطبقة على موجود ذهني واحد، كالسواد المنتزع من جميع أفراده، ولذا ترى أنه يبطل دليل واحد مما استدل عليه بأدلة كثيرة، ولا يبطل المدلول، بل هو بعينه باق على ما كان، فيستفاد من كل معرف موجود ذهني ويتطابق جميع تلك الموجودات ويتحد في الذهن. وهذا هو المراد من اجتماع المعرفات على أمر واحد، وظاهر أن هذا أمر جائز (2).

أقول: ظاهر الإيراد أن المعرف إذا كان علة للوجود الذهني فمتى ما تحقق

أحد المعرفات حصل الوجود في الذهن، فالمعرف الثاني إما أن يفيد وجودا في الذهن غير الأول، أو يفيد ما أفاد الأول، أو لا يفيد شيئا.

والأخير مخالف لقاعدة العلية، والأوسط تحصيل للحاصل، والأول مخالف للوجدان، إذ نحن بعد ما علمنا شيئا بالدليل لا يفيدنا الدليل الثاني شيئا جديدا.

ويمكن دفع هذا الكلام - مع قطع النظر عن كلام الفاضل المعاصر وأمثاله - بوجهين:

أحدهما: أن يقال: معنى المعرف: الأمارة، ولم يؤخذ في مفهومه حصول معرفة منه بالفعل، وإنما مثله مثل الدليل، فإنه ما يمكن (1) أن يتوصل بالنظر الصحيح فيه إلى المطلوب، ولا يلزم في كونه موصلا عدم وجود موصل غيره، بل المراد كونه بحيث من تنبه له يوصله إلى المراد. والمعرف أيضا معناه: كون الشئ أمارة موصلة لمن لم يكن عنده موصل غير ذلك.

فعند الاجتماع نقول: كلاهما معرفان [بهذا المعنى] (2) بمعنى: أنه لو ارتفع أحدهما كفى الاخر، لا أن هذه المعرفة قد حصلت منهما معا أو من كل منهما.

وهذا هو المتعارف في معنى المعرف والكاشف والدليل، ونحو ذلك.

ونظير هذا المعنى يتعقل في العلتين الحقيقيتين، بمعنى أن يقال: مع اجتماعهما يكون المعلول مستندا إلى أحدهما، ومع ذلك فالاخر أيضا علة، بمعنى: أنه لو لم يكن هناك العلة الأخرى لكان هذا كافيا في وجود هذا الشئ. لكن هذا خروج عن معنى العلية، فإن العلة ما لا يتخلف عنه معلوله، وبعد فرضه كذلك يسمى علة، فإذا وجد ms183 إحدى العلتين ووجد المعلول فالعلة الأخرى حينئذ لا تسمى علة.

وبالجملة: يرجع هذا الكلام إلى أن المعرف يراد به: ما لو لم يكن هناك غيره لأثر تأثيرا بالفعل في التعريف. وبهذا المعنى يمكن اجتماع اثنين وإن كانت المعرفة حاصلة من أحدهما. ولو ظهر بطلان أحدهما أو حصل الذهول عنه قام

الاخر مقامه، كما هو المشاهد في تعدد الأدلة.

وثانيهما: أن نقول: يراد بالمعرف ما كان علة تامة للمعرفة مؤثرا في حصولها بالفعل، لكن لما كان الوجود الخارجي للشئ لا يكون إلا واحدا - لأن الشئ في ظرف الخارج ليس له وجودات متعددة، بل هو إما موجود فيه أو معدوم، بخلاف الوجود الذهني، فإن الوجود فيه متعدد بتعدد الأذهان وأهل المعرفة - فيمكن أن يقال: إن اجتماع المعرفات للشئ الواحد معناه: أن الشئ يمكن أن يكون له أمارات يهتدي بكل منها واحد من طالبي المعرفة، فيكون كل من المعرفات علة تامة للتعريف، وإن كان لو اجتمع المعرفان في شئ واحد بالنظر إلى شخص واحد لا يفيد اللاحق حينئذ شيئا جديدا، لأنه تعريف للمعروف.

وأما الوجود الخارجي فليس له أفراد متعددة وصور متغايرة ممكنة الانفكاك حتى يتعدد العلة الحقيقية للشئ ويكون الشئ في كل من وجوداته مستندا إلى شئ من ذلك، فتدبر.

وأما الجواب المذكور، فتوضيحه: أنا نقول بأن المعرف علة تامة للوجود الذهني، ولا نقول بكون كل من المعرفات بالنظر إلى شخص آخر، بل نقول بالنظر إلى شخص واحد يحصل من اجتماع المعرفات معرفات كثيرة وصور ذهنية عديدة.

وبعبارة أخرى: كما أن العلة التامة إذا تعددت تعدد معلولها في الخارج فكذلك المعرف إذا تعدد تعدد الصور في الذهن بعداد المعرفات، لكن الاجتماع في المعرف معناه: أن الصور المتعددة الحاصلة من المعرفات تنطبق على صورة وحدانية يتوارد عليه المعرفات كافة.

وبتقرير آخر: أن الوجود الخارجي لا يكون إلا الأشخاص الجزئية، وانطباق اثنين منها على موجود واحد محال، لتباين الجزئيين، بخلاف الوجود الذهني، فإنه يلاحظ - مثلا - فيه الخصوصيات ويحصل بكل أمارة صورة خاصة في

الذهن، ms184 لكن تتحصل من ذلك كله صورة كلية تنطبق عليه هذه الصور الذهنية، كما في مثال السواد، فإن مشاهدة كل واحد من أفراد السواد توجب حصول صورة خاصة في الذهن معلول لتلك الأمارة، ومع ذلك ينطبق هذه المختلفات على ماهية السواد المتصورة في الذهن.

وحيث إن للكلي أيضا وجودا ذهنيا كالخصوصيات، فالموجودات المتعددة في الذهن كالخصوصيات تنطبق على موجود واحد كلي، وذلك واضح.

ويرد عليه أمران:

أحدهما: أن الخصوصيات وإن كان يحصل من كل منها (1) صورة ذهنية مغايرة وتنطبق على الكلي، لكن لا تعد هذه الجزئيات معرفة للكلي، لأنا نقول: إن زيدا من حيث هو زيد ليس معرفا للإنسان، والسواد الموجود في جسم خاص بنحو خاص ليس معرفا لماهية السواد، بل الخصوصية لا مدخل لها للتعريف، والمعرف حقيقة ذلك الشئ الوحداني القدر المشترك الذي يحصل بتوسطه الصورة في الذهن، كالجزئيات بعينها.

فكما أن الخصوصية المحسوسة موجبة لحصول صورتها في الذهن، فكذلك القدر المشترك الموجود في الخارج المدرك بالنظر.

وثانيهما: أن المراد من انطباق ألف موجود ذهني على شئ واحد، إن كان مع قطع النظر عن الخصوصية، فلا اختصاص لذلك بالموجود الذهني، بل الموجود الخارجي كذلك، فإن بناءا على وجود الكلي الطبيعي في الخارج بوجود الفرد أو في ضمنه - على اختلاف التعبير، أو القول - يكون في الخارج موجودان وإن اتحد الوجود، ولا ريب أن الأفراد للكلي الواحد مختلفة كثيرة والطبيعة الموجودة واحدة، فالخارج أيضا كالذهن في ذلك، ولا ريب أن الأفراد الموجودة في الخارج مع قطع النظر عن خصوصياتها منطبقة على طبيعة موجودة في الخارج.

وإن كان المراد مع ملاحظة الخصوصية، فلا يمكن انطباق ألف على واحد في الذهن أيضا كالخارج، إذ الأفراد المتصورة في الذهن متمايزة متباينة لا يعقل اجتماعها في واحد.

ونجيب عن الأول: بأنه يكفي في كون الخصوصية معرفة كونها متضمنة للكلي وأمارة له، إذ لا ريب أن مجرد ملاحظة الفرد يؤدي إلى تصور الفرد الملحوظ، وحصوله في الذهن مستلزم لحصول، إذ ليس تصور زيد إلا الإنسان المتميز بكذا ms185 وكذا، وهذا معنى الأمارة والمعرف، كما ذكرنا: من أن المراد به ما كان علة للوجود في الذهن.

لا يقال: إن تصور الفرد غير مستلزم لتصور الكلي بكليته، نعم، ينتزع الكلي بعد ملاحظة أفراد كثيرة.

لأنا نقول: ليس المراد من حصول الطبيعة في الذهن حصولها في الذهن بقيد أنه كلي، إذ قيد الكلية مباين للجزئية، بل المراد أن حصول الفرد معرف للطبيعة المطلقة، لا للكلي من حيث هو كلي، وبينهما فرق واضح.

ونجيب عن الثاني: بأن الأمر كما تقول، لكن ليس المراد بالانطباق ما فهمت وأن هذا يمكن في الخارج وفي الذهن، بل المراد أن الخصوصيات المتصورة يمكن انسلاخها وزوالها عن الذهن مع بقاء الطبيعة، فإن من رأى ألف فرد من السواد له تجريد ذلك كله عن الخصوصية، بحيث لا يبقى في الذهن صورة غير الطبيعة الواحدة، لا أن الخصوصيات ملحوظة والطبيعة معقولة، لكن نرى أنها بعد قطع النظر عن خصوصياتها يرجع إلى ذلك، بل المراد انتفاء ذلك بالمرة مع بقاء الطبيعة في الذهن، فتكون الخصوصيات مفيدة للحصول في الذهن بعددها، مع أول الأمر إلى زوال الخصوصيات وبقاء الطبيعة التي هي المعرف الواحد.

وهذا غير ممكن في الخارج، إذ زوال الخصوصيات وانسلاخها مع وجود الطبيعة غير ممكن، وهو المراد بالانطباق المزبور.

وفي المقام أنظار وأبحاث تتخرج مما ذكرناه نقضا وحلا، لا نطيل الكلام بذكرها اشتغالا بالأهم.

فنقول: لا ريب أن الأحكام الشرعية أيضا ناشئة عن علل حقيقية.

ويحتمل أن يكون ما نص عليه الشارع من العلل عللا حقيقيا.

ويحتمل كونها كاشفة عن علل واقعية.

وعلى الثاني يحتمل تعدد الكواشف مع كون العلة في الواقع واحدة، ويحتمل التعدد في العلة أيضا.

لكن إطباقهم على أن علل الشرع معرفات لا بد له من مستند. وليس في النظر القاصر ما يصلح مستندا لذلك، إلا ما وجدوه في بعض الموارد من ورود أسباب متعددة على مسبب واحد، كما مر في بحث التداخل.

ولو كانت عللا حقيقية لاستحال ذلك عقلا - كما قررناه - ومن هنا جعلوا عدم ms186 التداخل أصلا يخرج عنه بدليل، وأنت خبير بأن هذا بمجرده لا يكفي في إثبات كونه معرفا.

إذ لقائل أن يقول: ظاهر كل سبب استقلاله بمسببه، ومقتضاه العلية الحقيقية، وإذا قام دليل على التداخل يكشف عن اتحاد العلة الحقيقية، لا أنه يوجب اجتماع العلتين، إذ القاعدة العقلية غير قابلة للتخصيص، فينحل إلى الأخراج عن الموضوع، والتداخل يكشف عن عدم العلية.

وغاية ما يمكن أن يقال: عدم وضوح الفرق بين ما ثبت فيه التداخل وعدمه، بل الظاهر أن الكل من واد واحد. وثبوت التداخل في البعض ينبئ عن كون ذلك كله معرفا، لا علة حقيقية.

والحاصل: أن ما يعتمد عليه في البناء على أن هذه الأسباب معرفات غير موجود في النظر، سوى إطباقهم المستفاد من كلماتهم (1) وثبوت التداخل في

بعض الأسباب وعدم وضوح الفرق بينه وبين غيره.

نعم، يمكن أن يقال: إن هذه الأسباب إن لم يعلم كونها معرفات فلم يعلم كونها عللا حقيقية، لاحتمال كونها كواشف، والدليل الدال على عدم جواز الاجتماع دل على عدمه في العلل الحقيقية، وأما في الشرعيات فهي مشكوكة، وإذا شك في جواز اجتماعها وعدمه فلا ريب أن القاعدة الجواز حتى يثبت كونها عللا حقيقية.

وبهذا الاعتبار يمكن المصير إلى أنها معرفات، فتدبر.

إذا عرفت هذا فهنا بحثان:

أحدهما: أن السببين الواردين على مسبب كلي قابل لتعدد الوجود في أفراده هل يقتضي التعدد في المسبب، أو يتحقق الصدق والامتثال بالواحد؟ وهذا هو نزاع التداخل المتقدم في العنوان السابق. والأصل الأولي فيه بناءا على المعرفية كفاية الواحد، لكن بمعونة ما ذكرناه من الأدلة يثبت عدم التداخل.

وثانيهما: هل يجوز جمع سببين منها على مسبب شخصي واحد غير قابل للتعدد، أم لا؟ فبناءا على المعرفية يكون الأصل الجواز، وكما ورد ذلك في الأسباب القهرية - كموجبات الوضوء والغسل - فكذلك في الاختياريات، فللمكلف أن يجمع بين خمس نواقل من العقود - كالبيع والصلح والهبة، ونحو ذلك - في تمليك واحد، لأنها معرفات لا مانع من اجتماعها، وعلى ذلك يترتب في الفقه فروع كثيرة ms187 لا يخفى على الفقيه الماهر.

وورود عقود أو إيقاعات على الشئ الواحد لا بأس به بناءا على ذلك، وكذلك المركب من عقد وإيقاع ومن عقد وحكم ونظائر ذلك، إلا فيما دل دليل على المنع، كما سنذكر بعد ذلك.

لكن نقول: إذا اجتمع الأسباب على مسبب واحد، فلا يخلو:

إما أن يكون مقتضاها واحدا من جميع الوجوه، سواء كان الاتحاد بأصل

الشرع، كالصلح والهبة المعوضة - مثلا - فإنهما في جهة لزوم العقد وترتب الأحكام سواء. أو كان الاتحاد بالشرط ونحوه، كالبيع والصلح، فإن مقتضى البيع ثبوت خيار المجلس والحيوان وحق الشفعة ونحو ذلك، دون الصلح، فلو اشترطا سقوط الخيار والشفعة سقطت بأحد الأسباب صار كالصلح.

وإما أن يكون مقتضاهما - مثلا - متباينين مختلفين كل الاختلاف، كالوقف والبيع، فإن أحدهما يقتضي الخروج عن الملك مطلقا، والاخر قاض بكونه مملوكا.

وإما أن يكون بين السببين عموما مطلقا بالنظر إلى المقتضي، بأن يكون لأحدهما حكم زائد دون الاخر، كالبيع والصلح بالنسبة إلى خيار المجلس والشفعة، والبيعين مع شرط الخيار في أحدهما دون الاخر (1).

وإما أن يكون بينهما عموم من وجه باشتمال كل منهما على ما لم يشتمل عليه الاخر، كالبيعين مع اشتراط الخيار في أحدهما، واشتراط درهم - مثلا - في آخر.

وإما أن يكون بينهما تناف في بعض الأحكام دون بعض.

وتنقيح البحث أن يقال: إنه إذا لم يقع تناف بين المقتضيات مطلقا وأمكن الجمع كما لو باع شخص ووكيله لشخص ووكيله مع اتحاد الأركان واللواحق فلا وجه للبطلان، لجواز اجتماع الأسباب بالذات وعدم وجود تناف بالعرض، وهذا مما لا إشكال فيه.

ومع التنافي - بمعنى: عدم إمكان الجمع - كبيع المالك لزيد ووكيله لعمرو مع التقارن، أو بيع كل من الوكيلين لواحد مغاير للاخر، فلا إشكال [فيه] (2) في البطلان، لعدم الإمكان، وكذا في مثل الوقف والبيع ونظائرهما.

ومع العموم مطلقا - كما في صلح أحد الوليين وبيع الاخر في خيار المجلس

والشفعة، أو شرط أحدهما خيارا دون الاخر - فيقوم هنا وجوه:

أحدها: تقديم جانب الصلح، نظرا إلى أنه ينحل ms188 ما ذكر في البيع إلى أنه عقد ناقص غير ممكن للمشتري تمكينا تاما، لجواز أخذ البائع منه بالخيار والشفيع بالشفعة، فالبيع بالنسبة إلى تمكين المشتري سبب ضعيف، والصلح سبب قوي يعمل عمله، بمعنى: أنهما يشتركان في التمليك، ويزيد الصلح في نفي الخيار وإسقاط الشفعة، فيؤثر كل منهما أثرا مستقلا.

وثانيها: تقديمه أيضا وإن سلم أن البيع مثبت للأمرين، بمعنى: أنه ليس ذلك لنقص في سببية البيع وعدم كونه قاطعا للسلطنة، بل لأنه حكم لحقه وصار سببا في ثبوت ذلك، وإن كان بحسب أصله كالصلح في التمكين، فيرجع ذلك إلى تعارض مقتضاهما، بمعنى: أن البيع يثبت ما ينفيه الصلح، ومع التعارض يقدم الصلح، إما لموافقة الأصل، أو لتساقطهما والرجوع إلى الأصل.

وثالثها: تقديم البيع نظرا إلى أنهما مشتركان في إفادة النقل واللزوم بحسب الأصل، لكن البيع مثبت لحكم آخر من خيار ونحوه، والمثبت يعمل بمقتضاه، وليس في الصلح نفي لذلك حتى يتعارض.

فإن قلت: مقتضى الصلح اللزوم وعدم تسلط الشفيع، فكيف تقول بعدم التعارض؟

قلت: ليس عدم الخيار وعدم تسلط الشفيع من مقتضيات الصلح، وإنما هو من لوازم الأصل الأولي، ولا دخل في الصلح في ذلك، بل هو مقرر له، وأدلة الشفعة والخيار واردة عليه.

فإن قلت: دليل الخيار والشفعة واردة على الأصل في البيع دون الصلح، والفرض أنهما قد اجتمعا في موضوع واحد، وكما أن أدلة الخيار تثبته فالصلح ينفيه.

قلت: بعد اتحاد مورد العقدين وصدق أن هذا مبيع جاء دليل الخيار والشفعة في هذا المبيع الخاص، وكون هذا مصالحا عليه ليس فيه خيار ولا شفعة لا ينفي ما،

ثبت من حيث إنه مبيع.

وبعبارة أخرى: ينحل التعارض إلى مثبت وساكت تجئ فيه قضية الأصل، وهذا ليس تعارضا حقيقة.

ورابعها: تقديم البيع أيضا ولو سلمنا التعارض، نظرا إلى أنه مثبت، وهو مقدم على النافي.

ولا يتوهم أن الصلح أيضا مثبت للدوام والبقاء، إذ يعد الخيار والشفعة شيئا جديدا في العرف، دون اللزوم.

وفي صورة العموم من وجه يجئ في كل ms189 من مادتي الافتراق ما ذكرناه في العموم المطلق من الوجوه والتخريجات، ولازمها (1) نفي مقتضى كل منهما، أو إثبات كل منهما، وقد عرفت المثال في ذلك، فتبصر جدا.

وإن شئت تفصيل الأسباب في الاجتماع، فنقول: السبب إما قول أو فعل أو عقد أو إيقاع أو حكم. والمجتمعان إما متجانسان أو ملفقان، مع اتحاد الأركان - من عاقد ونحوه، وثمن ونحوه، ومثمن ونحوه - أو مع الاختلاف في جنس أو قدر أو وصف. ومع الاتحاد في الأحكام واللواحق - من لزوم وجواز وخيار وقبض ولحوق توابع عرفية وأجل وشروط وكيفيات هذه الأشياء المذكورة - أو مع اختلاف في شئ من ذلك، ولا مانع في شئ من ذلك إلا حصول التنافي.

نعم، يقع البحث في بعض الصور في أنه تناف أم لا.

قال العلامة - في بيع القواعد في ذكر الأولياء -: ولو باعا - أي الوكيلان أو الوليان مثلا - (2) على شخص ووكيله [أو على وكيليه دفعة] (3) فإن اتفق الثمن جنسا [وقدرا] (4) صح، وإلا فالأقرب البطلان. ولو اختلف الخيار فالأقرب

مساواته، لاختلاف الثمن، إلا أن يجعلاه مشتركا بينهما (1).

وهذه العبارة أنموذج لمن عرف الفقه ونال المشرب في تنقيح هذا المبحث.

قال شيخنا المحقق الثاني علي بن [الحسين بن] عبد العال الكركي في وجه صحة الأول: لأنه لا مانع من الصحة إلا كونهما سببين تامين في انتقال الملك، ولا امتناع في اجتماعهما، لأن الأسباب الشرعية معرفات للأحكام. وفي بطلان الثاني: وجه القرب امتناع الجمع بين العقدين، ولا ترجيح فيبطلان، وهو الأصح.

وفي اختلاف الخيار: وجه القرب أن الخيار نوع ارتفاق، فإن كان للمشتري كان بمنزلة النقصان في الثمن، أو للبائع فهو بمنزلة الزيادة منه (2). ويحتمل عدم المساواة، لأنه لا يعد مالا، فلا يختلف به العوضان. انتهى (3).

ومن صور الاشتباه: اختلاف العقدين نوعا مع اتحاد أثرهما إلا في بعض التوابع، كالخلع والطلاق بعوض، ونحوهما مما أسلفنا. واختلافهما لزوما وجوازا، كالإجارة والجعالة. واختلاف الشرط أو الأجل أو الثمن أو الخيار كما فقط.

ويظهر وجه الاشتباه والأشكال في ذلك بمعونة ما مر من الوجوه. ms190

وأما مع الاختلاف في المشترى أو في جنس الثمن أو وصفه أو نحو ذلك - بحيث لا يكون هناك قدر جامع، ولا يمكن جمع الحكمين معا - فهو تناف قطعا.

وفيما ذكرناه كفاية لمن له ارتباط بالفن وأهله. ويتخرج من ذلك أبحاث شريفة ونكت لطيفة لا نطيل بذكرها.

فمقتضى القاعدة جواز جمع السببين، إلا مع وجود ما يدل على المنع.

ومنها: ما اشتهر في لسانهم من: (أن التفصيل في الأسباب قاطع للشركة) تمسكوا به في بطلان عقد الأمة باشتراء الزوج لها، وفي بطلان عقدها أيضا باشتراء بعضها، إذ البضع لا يتبعض.

والذي أراه: أن عدم التبعض ليس من انقطاع الشركة بالتفصيل وعدم الاجتماع، بل لعدم شمول الأدلة، إذ إباحة البضع إما للملك أو بالعقد، وكلاهما منتف في الملفق منهما، ولم يدل دليل على جواز العقد على نصف المرأة. وما اشتهر في كلامهم: (أن البضع لا يتبعض) مأخوذ مما ذكرناه من عدم شمول الأدلة، لا من الدليل على عدم جواز الاجتماع.

نعم، في شراء الأمة المزوجة بأجمعها يجئ هذا البحث المذكور، ومقتضى القاعدة - كما قررت - جواز اجتماع السببين، فلا مانع (1) من الاستباحة بعقد وملك. لكن التفصيل في قوله تعالى: إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم (2) قطع الاشتراك ومنع (3) الاجتماع.

فمدرك البطلان هنا فهم الأصحاب من هذه العبارة منع الجمع أيضا، كمنع الخلو. وليس لقولهم: (التفصيل قاطع للشركة) مأخذ غير ظاهر اللفظ في النظر القاصر.

ويمكن المناقشة: بكون المتيقن من الآية منع الخلو، بل ظهورها بقرينة قوله تعالى: فمن ابتغى وراء ذلك (4) في منع الخلو، لكن فهم الأصحاب وإجماعهم مع ما اشتهر في كلمة المنطقيين من: (أن الأصل في المنفصلة أن تكون حقيقية) مما يعين إرادة منع الجمع أيضا، فيكون واردا على تلك القاعدة. ونحو ذلك لو وقع نظيره في الأسباب الأخر، ولهذا عبر عنه الأصحاب بعبارة عامة، فتدبر وتبصر.

(العنوان التاسع) (في قاعدة العسر والحرج)

عنوان NoteV01P282N09 من جملة الأصول المتلقاة عن الشارع: نفي العسر والحرج والمشقة في الدين.

قال الله تعالى: ms191 ربنا ولا تحمل علينا إصرا كما حملته على الذين من قبلنا (1).

وقال عز شأنه: وما جعل عليكم في الدين من حرج (2).

وقال عز اسمه: ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج (3).

وقال سبحانه: يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر (4).

والنصوص في الاستدلال بهذه الآيات في المقامات كثيرة جدا.

ففي صحيحة زرارة في بيان آية التيمم: فلما وضع الوضوء عمن لم يجد الماء أثبت بعض الغسل مسحا، لأنه قال: بوجوهكم ثم وصل بها وأيديكم ثم لأنه يعلق من ذلك الصعيد ببعض الكف ولا يعلق ببعضها، ثم قال: ما يريد الله

ليجعل عليكم [في الدين] (1) من حرج والحرج: الضيق (2).

وفي صحيحة الفضيل في الرجل الجنب يغتسل فينضح من الماء في الإناء، فقال: لا بأس، وذكر الآية (3).

وفي موثقة أبي بصير في الغدير من المطر يبول فيه الصبي والدابة وتروث: إن الدين ليس بمضيق، فإن الله - عز وجل - يقول: ما جعل عليكم في الدين من حرج (4).

وفي رواية عبد الأعلى في من وضع بإصبعه مرارة في الوضوء: يعرف هذا وأشباهه من كتاب الله، قال الله تعالى: ما جعل عليكم في الدين من حرج وفي حسنة محمد بن الميسر في الماء القليل في الطريق يريد الجنب أن يغتسل منه ويداه قذرتان، قال: يتوضأ ويغتسل، وتلا الآية (5).

ونظائر هذه الأخبار كثيرة.

وفي رواية حمزة بن طيار: وما أمروا إلا بدون وسعهم (6) وكل شئ امر الناس به فهم يسعون له، وكل شئ لا يسعون له فهو موضوع عنهم (7).

وفي صحيحة البزنطي - بعد بيان عدم لزوم السؤال عن تذكية ما يشترى من السوق من الفراء -: أن أبا جعفر عليه السلام كان يقول: إن الخوارج ضيقوا على أنفسهم

بجهالة (1)، وإن الدين أوسع من ذلك (2).

وفي رواية الاحتجاج - الطويلة - في عد ما رفع الله عن هذه الأمة: رفع الخطأ والنسيان وقبول الصلاة في أي مكان، وكون الماء والأرض طهورا، وكون القربان في بطون الفقراء والمساكين وعدم انفكاكه من ثواب أخروي إن قبل وعن رفع عقوبة دنيوية إن ms192 لم يقبل، وكون الصلوات في أطراف الليل والنهار، وكونها في خمس أوقات، لا في خمسين كما في الأمم السالفة، وكون الحسنة بعشرة، وستر الذنوب وفي الأمم السالفة كانت تكتب على أبوابهم، وقبول التوبة بلا عقوبة وفي الأمم السالفة كان يحرم عليهم بعد التوبة أحب الطعام إليهم (3). وهذه كلها من الآصار التي حملت على الأمم السالفة دون هذه الأمة.

إذا عرفت هذه الجملة، فنقول: لا كلام في امتناع التكليف بما لا يطاق. ويدل عليه قوله تعالى: لا يكلف الله نفسا إلا وسعها (4) والوسع: هو الطاقة، نص عليه جماعة من أهل اللغة (5). وقوله تعالى: ربنا ولا تحملنا ما لا طاقة لنا به (6).

وقوله تعالى في رواية الاحتجاج: وذلك حكمي في جميع الأمم أن لا أكلف خلقا فوق طاقتهم (7).

ورواية المعلى عن الصادق عليه السلام: إنا والله لا ندخلكم إلا فيما يسعكم (8).

والتقريب ما مر في الآية.

وصحيحة هشام: الله أكرم من أن يكلف الناس ما لا يطيقون (1).

وقوله عليه السلام: (هذا دين الله الذي أنا عليه وآبائي) عند قول حمزة: إن الله لم يكلف العباد ما لا يستطيعون ولم يكلفهم إلا ما [يستطيعون، و] (2) يطيقون (3).

والرواية النبوية في التسعة المرفوعة عن هذه الأمة، منها: ما لا يطيقون (4).

ويدل عليه أيضا العقل القاطع، فإن قبح ذلك مما لا ينكره العقلاء من حيث هم كذلك. وإجماع علمائنا وأكثر المخالفين لنا.

ولا كلام أيضا في جواز التكليف بما دون العسر - بمعنى: السعة واليسر والسهولة - بل وقوعه، وقد نطق الكتاب والسنة بوقوع ذلك، كما عرفت.

وإنما البحث في الواسطة بينهما، بمعنى: كونه مما يطاق وفوق اليسر والسهولة.

وقد ورد التعبير عن هذه المرتبة في النصوص بلفظ: الضيق، والأصر، والحرج، والعسر. وفسر (الأصر) في كلمات أهل اللغة بالضيق والحبس والثقل.

وفسر (الحرج) أيضا بالضيق. وفسر (العسر) بالصعوبة والشدة. وهذه كلها متقاربة مفهوما ومصداقا.

ويظهر من البعض أن لهذه (5) الواسطة أيضا مرتبتين: مرتبة العسر، ومرتبة الحرج، وهي أشد من الأولى.

والحاصل: أن كلامنا في أن مرتبة العسر والحرج ms193 هل هو منفي في هذه الشريعة ك‍ (ما لا يطاق) أو واقع ك‍ (ما دون العسر)؟

فعلى الأول: يكون العسر والحرج أيضا من القواعد غير القابلة للتخصيص، ولا يكون من باب الأصل. وعلى الثاني: يكون قابلا لورود دليل عليه يخصصه.

فنقول: هل مقتضى العقل انتفاؤهما أم لا؟

يمكن أن يقال: إن قضية العقل السليم عدم وقوعهما في التكاليف، نظرا إلى أن المتفق عليه عند أصحابنا وجوب اللطف على الله سبحانه، ومعناه: التقريب من الطاعة والتبعيد عن المعصية التي هي المهلكة العظمى. ولا ريب أن التكليف البالغ حد الحرج يبعد عن الطاعة ويكون باعثا إلى كثرة المخالفة، والله سبحانه أرحم بعباده من أن يفتنهم بما يوقعهم في العذاب غالبا.

وكما أن التكليف بما لا يطاق ممتنع عليه تعالى، للزوم القبح والخروج عن العدل، فكذلك التكليف بالحرج، فإنه مناف للطف والرحمة.

والمناقشة فيه: بمنع كون اللطف بهذا المعنى، ساقطة، إذ ليس المدار على لفظ (اللطف) بل المدار على ما ذكرناه من المعنى، وهو واجب عقلا بالتقريب المتقدم.

كما أن منع عموم الوجوب في اللطف لا موقع له بعد ما قررناه من الدليل هنا بالخصوص.

نعم، قد يقال: إن الواجب هو اللطف الواقعي، لا ما نتخيل أنه لطف، ولعل التكليف الواصل إلى حد الحرج لطف واقعا ونحن لا نعرفه.

وهذا الكلام من الغرابة بمقام! إذ لازمه سد باب حكم العقل، والمفروض أنا جعلنا الموضوع موضوعا موجبا لكثرة المخالفة والهلكة، ومن البديهيات أن هذا شئ غير قابل للخلاف.

ولا ندعي في مقام خاص أنه منه أو من غيره، بل نقول: إن الحرج الذي هو عبارة عن هذا الأمر الموجب لهذا الهلاك العظيم هل هو جائز على الرب الرؤوف الرحيم أم لا؟ ومن البديهي أن ذلك بهذا الفرض غير جائز، لقضية اللطف.

ودعوى: أن الحرج غير موجب لكثرة المخالفة ينافيها الوجدان والعيان.

قال في العوائد: قد يترتب على أمر صعب وضيق سهولة وسعة كثيرة دائمة أعلى وأرفع من هذا الصعب، ومقتضى اللطف التكليف بالصعب الأدنى ms194 للوصول

إلى السعة الأعلى، كما أن الأب الرؤوف يضيق على ولده بحبسه في المكتب ومنعه عن الأغذية المرغوبة له، لراحته عند الكبر، بل يحتجمه ويقطع أعضاءه لدفع الأمراض (1).

قلت: هذا الكلام من ذلك العلام - تبعا لبعض من سبقه - خروج عن محل البحث، وقياس مع الفارق.

وبيان ذلك: أنه فرق بين الأمور القهرية والاختيارية، فإنا لا نأبى أن يسلط الله على الإنسان المكلف بلايا شديدة صعبة - من مرض، وكسر عظام، والسقوط من جدار، وإهانة ظالم، ولدغ حية - يكون ذلك كله كفارة لما صدر منه من الذنوب، أو باعثا لارتفاع درجته في الآخرة كما في المعصومين، فإن ذلك كله واقع في المكلفين، ونطقت به الأخبار، وهذا الذي يقاس بضرب التأديب والاحتجام ونحو ذلك.

وأما لو كان الأمر الصعب اختياريا، مثلا بأن يأمر المولى عبده أو الأب ولده بأمور شاقة وكلفه بارتكابه (2) باختياره، وهدده بالعقوبة على المخالفة، ووعده بالثواب على الإطاعة - وكان ذلك الأمر مما لا يتحمل عادة ويشق عليه جدا - فلا ريب أن ذلك مخالف لطريقة العقلاء، ويعد ذلك من المولى والأب مشوبا بالغرض النفساني، ويعد هذا خارجا عن اللطف والابتلاء، بل لا يفعل هذا الفعل إلا من كان يريد العقوبة ويجعل هذا وسيلة إليه، كما نرى وقوع أمثال ذلك من الامراء والسلاطين، فإنهم إذا أرادوا عقوبة أحد من خدامهم ومن تحت يدهم ويطلبون وسيلة لذلك يأمرونه بأمور شاقة لا يتحمل مثله لمثلها غالبا وعادة، فيخالف فيأخذونه بذلك.

والله سبحانه أجل من ذلك! بل العاقل الذي يريد تربية الطفل والمملوك ونحو ذلك يمرنه بأمور سهلة، حتى لا يكون داعيا إلى المخالفة في أول الأمر، إلى أن

يحصل له من الوسع ما يقدر على ارتكاب ما فوقه من دون ضيق، ثم يأمره بما فوقه، وهكذا.

والحاصل: لا نشك في أن التكليف بالأمور الصعاب الشداد التي لا تتحمل غالبا لمن يريد التربية والتكميل وليس مشوبا بغرض نفساني وتشه اقتراحي غير مستحسن عند العقل، والأمور القهرية لا مدخل لها في ذلك، سيما مع انحصار العلاج ms195 فيه، مع ما فيه من كلام آخر ستسمعه بعد ذلك إن شاء الله تعالى.

ثم قال: وأما إيجاب ذلك كثرة المخالفة فهو غير مناف للطف، فإنه نقص من جانب المكلف، ولو أوجب ذلك عدم التكليف لزم أن يكون مقتضى اللطف عدم التكليف، لإيجابه المخالفة، ولا فرق فيما بين الكثرة والقلة، مع أنا نرى كثرة المخالفة بحيث تجاوزت عن الحد، ولم يوجبها إلا أصل التكليف (1).

قلت: في حل هذا الكلام: أن الفرق بين المقامين في غاية الوضوح، وهذا ناش من عدم التأمل في طريقة العقلاء وأرباب اللطف.

فإنا نقول: نقص المكلف إذا كان داعيا إلى المخالفة لا يفترق الحال فيه بين السهل والصعب، وقد نرى أن النفس المطيعة تتحمل من المشاق ما لا تتناهى، والعاصية لا تتحمل - أصلا - أسهل التكاليف وتأبى عن الإطاعة، وتلك مسألة أخرى.

ولا شبهة أن التكليف بما فيه مضيق يكون داعيا إلى المخالفة، أو يكون سببا لتهور النفس، والذي نمنعه صدور شئ من صاحب اللطف يكون له مدخلية في المخالفة.

وما ذكره من: أنه موجب لارتفاع التكليف، في غير محله، إذ موضوع الإطاعة والمخالفة لا يتحقق إلا بخطاب، ولا يتحقق إعطاء كل أحد ما استحقه بمقتضى اختياره إلا بالتكليف، فهو من مقدمات وجود أحد الأمرين، بخلاف

التكليف بالحرج والضيق، فإنه من دواعي المخالفة وأسبابها، ومحال على الحكيم صدور شئ مفض إلى العصيان منه.

وإن شئت توضيح ذلك، فانظر إلى طريقة العقلاء في مقام التربية، فإن الإرشاد إلى الحسن والقبح والأمر والنهي من لوازم التربية، ولا يتحقق بدونهما (1) مع أنه لو أمر آمر بأمر مستعصب أو نهى عن شئ يعسر اجتنابه للمأمور جدا فخالف لكان العقلاء يذمون الامر، ويقولون: إن هذا ليس مقتضى اللطف، بل اللائق أن تأمره بما لا يشكل عليه، ولا تأمره بما يوجب خذلانه.

وبالجملة: فرق بين كون الداعي مجرد نقص النفس والتمرد عن الإطاعة - أعاذنا الله منه - وبين كون ما يصدر عن الامر له مدخلية في ذلك، لا في تحقق موضوعه، بل في صدوره ms196 عن المكلف.

ولهذا، لو اعتذر العبد المخالف - حينئذ - عند الناس بأن التكليف - مثلا - بكذا وكذا بهذه المشقة هل هو طريقة المولى؟ وكيف أتحمل أنا هذه المشقة؟ وكيف السبيل في ذلك غير المخالفة؟ يقبله العقلاء ويخطئون المولى، وذلك واضح.

ويدل على ذلك أيضا ما نطقت به كلمة أصحابنا في الاستدلال بأن العسر والحرج منفي، ولا يشير أحد منهم إلى جواز التخصيص بقوله: (إلا ما خرج بالدليل) مع أن طريقتهم في العمومات الجارية مجرى القاعدة يذكرون مثل ذلك، ولم أجد إلى الان في كلامهم يذكرون هذا الدليل في مقام ويقولون: (خرج ما خرج بالدليل وبقي الباقي) بل ظاهرهم أن ما ثبت ليس من هذا الباب، وإنما نشأ ذلك من بعض المتأخرين بعد ما عجزوا عن حل بعض ما يرد عليهم، كما يأتي بعد ذلك. مضافا إلى قوله عليه السلام: (دين محمد حنيف) (2) وقوله صلى الله عليه وآله: (بعثت بالحنيفية السهلة السمحة) (3).

وليس المراد منه أن في هذا الدين أشياء سهلة وأشياء صعبة بالغة حد الحرج، فإن (الدين) إن كان اسما لكل فرد من التكاليف قضى بكون كل منها سهلة، وإن كان اسما للمجموع المركب يقتضي ذلك أيضا، لأن وجود الحرج في الدين يجعل المجموع المركب صعبة (1) إذ انضمام التكاليف السهلة إلى الشديدة لا يوجب سهولة الشديدة، بل يزيد ذلك شدة ويكون ثقلا فوق ثقل، لا كتركيب الماء الحار المغلي بالبارد حتى يعتدل، فإن ذلك ليس من هذا الباب.

وقد علم من ذلك: أن وجود ما يصدق عليه الحرج والعسر في هذا الدين مناف للروايتين المشهورتين، بل لم ينكر ذلك أحد.

فإن قلت: لعل المراد: كونها سهلة بالنسبة إلى ما فوقها من الصعوبة، فإن مراتب الشدة متفاوتة.

قلت: يكفينا في نفي الحرج والعسر، فإن إطلاق (السهل) ينفي ما قابله، وظاهره: أن ما يعد حرجا وعسرا غير موجود في الدين وإن كان فيه أيضا مشقة وشدة ببعض مراتبها، فتدبر.

مع أن ما ذكر من الآيات والروايات في نفي الحرج والعسر لا يخفى على من ms197 لاحظها بعين البصيرة أنها ليست مسوقة على سياق ما ورد من العمومات الاخر التي تتخصص بالدليل.

فإنه لو قال قائل: (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر، إلا فيما ثبت من الشرع) وكذا قوله: (ما يريد الله ليجعل عليكم في الدين من حرج إلا فيما جعله في بعض الأحكام) لكان هذا مما يشمئز منه النفس، ويفهم منه التناقض، وليس ذلك إلا مثل قوله تعالى: وما الله يريد ظلما للعباد (2) وما ربك بظلام

للعبيد (1) وما كان الله ليظلمهم (2).

وليس ما تخيل من كونه من باب العسر والحرج إلا كما يتخيل (3) من كونه من باب الظلم في أشياء لا يدركه عقول الأكثر، ولا ينال سره إلا البالغون مرتبة الاطمئنان والعقل الكامل.

ولا يلزم من مجرد ورود النقض - الذي لا يقدر على حله النظر - إخراج الظواهر المقاربة للقطع بل القطعية عن معناها وارتكاب مثل هذا التكلف الذي لا يخفى على المنصف غرابته، والمصير إلى أن ما ثبت مما ظاهره الحرج ليس من ذلك الباب، بل هو كاشف عن الخروج عن الموضوع وإن كنا لم نعرف وجهه أوضح من ذلك، مع أنا نبين الوجه في ذلك إن شاء الله تعالى.

والذي أوجب الاضطراب في هذا الباب أمران:

أحدهما: أنا نرى التكاليف الشاقة والأحكام الصعبة واردة في الشرع، وأهل العرف يعدونه عسرا وحرجا وضيقا، كالصوم في اليوم الحار الطويل، والحج، والجهاد، ولزوم الثبات في مقابلة الكفار، وحرمة الفرار، والتوضؤ بالماء البارد الشتاء وفي السفر، ومجاهدة النفس، والسعي في طلب العلم في البلاد البعيدة، وعدم الخوف من لومة لائم في بيان أحكام الله وإجراء حدوده، والجهاد في سبيله، ونظائر ذلك.

وثانيهما: أن الشارع لم يرض في بعض الأمور الجزئية والتكاليف السهلة بالارتكاب، وورد في النصوص الاستدلال في نفيها بأدلة العسر والحرج، فكيف يكون أمثال ما مر في الأخبار عسرا وحرجا، ولا يكون ما ثبت من الأمور المتقدمة - التي هي أصعب منها بمراتب - عسرا وحرجا؟ ومن هذين الأمرين تولد الأشكال من وجهين:

أحدهما: وجود العسر والحرج ms198 في الشرع، مع أنه نفاه ما سبق من الأدلة.

وثانيهما: عدم إمكان الجمع بين كون هذه الجزئيات السهلة من باب العسر وعدم كون تلك التكاليف الشديدة من ذلك الباب.

قال الفاضل المعاصر في عوائده: الأمر في قاعدة العسر والحرج كما في سائر العمومات المخصصة في الكتاب الكريم والأخبار الواردة في الشرع القويم، وأدلة العسر والحرج يدل على انتفائهما كلية، لأنهما لفظان مطلقان واقعان موقع النفي، فيفيدان العموم، وقد ورد في الشرع بعض التكاليف الشاقة، ولا يلزم من وروده إشكال في المقام، كما لا يرد بعد قوله تعالى: وأحل لكم ما وراء ذلكم (1) إشكال في تحريم كثير مما وراءه، ولا بعد قوله: قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما إلى آخره (2) تحريم أشياء كثيرة، بل فكما يخصص بأدلة تحريم غيره عموم ذلك فكذا هنا، فإن تخصيص العمومات بمخصصات كثيرة ليس بعزيز، بل هو أمر في أدلة الأحكام شائع، فغاية الأمر كون أدلة نفي العسر والحرج عمومات يجب العمل بها فيما لم يظهر لها مخصص، وبعد ظهوره يعمل بقاعدة التخصيص، فلا يرد عليه شئ من الاشكالين. ولعل لذلك لم يتعرض الأكثر لذكر الأشكال، إذ لا إشكال في التخصيص، ولا يلزم تخصيص الأكثر أيضا، فإن الأمور العسرة الصعبة غير متناهية والتكاليف محصورة متناهية، وأكثرها مما ليس فيه صعوبة ولا مشقة.

وقال في الجواب عن الثاني: أما عدم رضاء الله [سبحانه] بأدنى مشقة في بعض الأمور، ورضاه بما هو أصعب منه كثيرا في بعض، فلا يعلم أن عدم رضاه بالأول لكونه صعبا وعسرا، بل لعله لأمر آخر، ولو علم أنه لذلك فلا منافاة بين عدم رضاه بمشقة ورضاه بمشقة اخر لمصلحة خفية عنا. وأما احتجاج الأئمة [الأطياب] لنفي التكليف في بعض الأمور بانتفاء العسر والحرج، فهو كاحتجاجهم

بحلية بعض الأشياء بقوله تعالى: قل لا أجد فيما أوحي إلي إلى آخره، ومرجعه إلى الاحتجاج بالعموم وعدم وجود المخصص. ومن ذلك يظهر أيضا الوجه في احتجاج الفقهاء بانتفاء بعض الأحكام الجزئية بنفي العسر والحرج، ولا يلتفتون ms199 إليه في أحكام اخر أصعب منه وأشد.

ثم قال: الوظيفة في الفحص عن المعارض والترجيح وعدمه في هذه العمومات كغيرها من دون فرق. والوظيفة في تحقيق معنى العسر والحرج العرف (1) ويختلفان باختلاف الزمان والمكان والشخص والأحوال وغير ذلك.

وكل ما دخل تحتهما وصدق عليه اسمهما فهو منفي حتى يثبت بالدليل. ولا يرد أن معنى العسر والحرج غير منضبط - بل مجمل - لا ينفع في الاستدلال (2). هذا كلامه - زيد إكرامه - بحذف الزوائد وتنقيح الفوائد.

وقد عرفت مما قررنا: أن كون هذه الأدلة من باب الأصل مستبعد جدا، وظواهرها تأبى عن ذلك، وهما (3) بالمعنى المتقدم ينفيهما العقل أيضا بملاحظة ما بيناه، مضافا إلى أن الظاهر من احتجاجات الأئمة عليهم السلام نفي ذلك الشئ الخاص مثلا لأنه حرج - فراجع الأخبار حتى تعرف هذا المعنى - لا لأنه داخل تحت العموم ولم يقم دليل على خلافه.

بل الظاهر من الآيات الشريفة: أن هذا الدين المركب من هذه التكاليف التي يدعى كونها حرجا وضيقا لا حرج فيه.

وتوضيحه: أن (الدين) اسم لمجموع ما ورد من الأحكام والتكاليف، ولو كان بعض منها حرجا فكيف يقول سبحانه وتعالى: وما جعل عليكم في الدين من حرج (4) مع أنه جعله في التكاليف كثيرا؟

وبالجملة: هذا التوجيه ينافيه ظواهر الأدلة، فتبصر. سيما أن قوله تعالى: من

كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر (1) ظاهر، بل صريح في أن الصوم على الصحيح الحاضر ليس بعسر، بل العسر وجوبه على المريض والمسافر، فكيف يقال: إن الصوم في اليوم الحار الطويل عسر مع أن كتاب الله ناطق بخلافه؟! ونظير ذلك من ملاحظة الآيات الأخر أيضا، فتدبر.

وقال الفاضل المحقق القمي: والذي يقتضيه النظر - بعد القطع بأن التكاليف الشاقة والمضار الكثيرة واردة في الشريعة - أن المراد بنفي العسر والضرر والحرج نفي ما هو زائد على ما هو لازم لطبائع التكاليف الثابتة بالنسبة إلى طاقة أوساط الناس، المبرئين عن المرض والعذر الذي هو معيار التكاليف، بل هي ms200 منتفية من الأصل إلا فيما ثبت وبقدر ما ثبت. والحاصل: أنا نقول: إن الله سبحانه لا يريد بعباده العسر والحرج، إلا من جهة التكاليف الثابتة بحسب أحوال متعارف الأوساط، وهم: الأغلبون، والباقي منفي، سواء لم يثبت أصله أصلا أو ثبت، ولكن على نهج لا يستلزم هذه الزيادة (2).

وهذا الكلام قابل لاحتمالين:

أحدهما: أن يكون المراد: أن عمومات العسر والحرج كسائر العمومات تخصص بما يرجح عليها من الأدلة بعد إعمال قواعد الترجيح، فيكون المراد: أن الله لا يريد الحرج إلا ما أراده وأثبته من التكاليف التي علم من الدليل، الراجح على دليل النفي.

وثانيهما: أن هذه العمومات تعليقية مقيدة في حد ذاتها بعدم الثبوت من الشرع، بمعنى: أنه كل ما لم يثبت من الشرع فهو عسر منفي، فيكون مؤكدا لأدلة أصل البراءة وجاريا مجراها، ولا يعارض الدليل الوارد على الثبوت، لأنه مقيد بعدم ورود وارد.

ويرد على الأول ما أوردناه على ما في العوائد، فإنه مأخوذ من ذلك نقضا وحلا.

وعلى الثاني أن هذا مخالف لما نرى من طريقة الفقهاء من تمسكهم بهذه العمومات في مقابل الدليل، ولا يجعلونها جارية مجرى أصل البراءة، مع أنه لا ينفع حينئذ في شئ، إذ كل تكليف مشكوك منفي، سواء كان عسرا أو حرجا أو غيرهما.

والذي يقتضيه النظر في بعض أجزاء كلامه أن يكون مراده: عدم كون ما هو ثابت في التكاليف عسرا وحرجا، بمعنى: أن التكليف لا بد أن يكون فيه مشقة وكلفة، لكن المقدار الموجود في هذه التكاليف بالنظر إلى متعارف الأوساط ليس بعسر ولا حرج.

وفي هذا المعنى قال العلامة الطباطبائي: وأما ما ورد في هذه الشريعة من التكاليف الشديدة - كالحج والجهاد والزكاة بالنسبة إلى بعض الناس، والدية على العاقلة ونحوها - فليس شئ منها من الحرج في شئ، فإن العادة قاضية بوقوع مثلها، والناس يرتكبون مثل ذلك من دون تكليف ومن دون عوض - كالمحارب للحمية أو بعوض يسير - كما إذا أعطي على ذلك اجرة، فإنا نرى أن كثيرا يفعلون ذلك بشئ ms201 يسير. وبالجملة: فما جرت العادة بالإتيان بمثله والمسامحة [فيه] (1) وإن كان عظيما في نفسه - كبذل النفس والمال [الكثير] (2) - فليس ذلك من الحرج في شئ. نعم، تعذيب النفس وتحريم المباحات والمنع عن جميع المشتبهات (3) أو نوع منها على الدوام حرج وضيق، ومثله منتف في الشرع (4). هذا كلامه رفع في الخلد مقامه.

ونزيد ذلك توضيحا، ونقول - دفعا لما تخيل بعضهم من المناقشة في هذا الكلام -: إنا نرى بالعيان أن المولى إذا أمر عبده بالحضور في خدمته كل يوم ثلاث مرات - مثلا - وأمره بالإعطاء إلى الفقراء عشرا مما أعطاه مولاه، وأمره - مثلا - مدة قليلة بالامساك عن اللذائذ في كل سنة، وأمره في مدة عمره مرة بالذهاب إلى بلد بعيد لقضاء حوائج لمولاه في تلك البلاد مع إعداد أسباب سفره وإعطائه إياه ما يحتاج إليه في طريقه على حسب شأنه وحاله، وجعل له في كل ما يحتاج إليه من مقتضيات نفسه - من أكل وشرب ولبس ونكاح، ونحوه - من أصل ماله ما يرفع حاجته، بل زاده سعة في ذلك، ومنعه عن التعرض لأموال الناس والخيانة في أعراضهم وأنفسهم، وأغناه بعطائه عن التعرض لذلك كله، وأمره بالمعاشرة مع العبيد بالمعروف بحيث لا يترتب عليه الفساد، وأمره بدفع من كان عدوا له ولمولاه مع إمكانه، لا يعد هذا عسرا وحرجا بالنسبة إلى ذلك العبد، وكيف يكون ذلك حرجا مع أن هذه الطريقة طريقة أحسن الناس نفسا ورتبة وعليه عادة الناس خلفا وسلفا بالنسبة إلى أحبائهم وعشائرهم؟ وكيف يعد إتيان مثل هذه الأشياء حرجا إذا أمر به الحكيم على الإطلاق، ولا يعد حرجا بالنسبة إلى الخلق المحتاج بعضهم لبعض؟

وإنا نرى أن المقدسين المتعبدين بهذا الشرع يباشرون هذه التكاليف ويزيدون عليه من المندوبات إلى ما شاء الله، ومع ذلك هم في قيامهم وقعودهم ومعاشرتهم مع الناس وتزينهم بما أحل الله لهم من الطيبات على أحسن حال وأكمل رفاهية.

ولو كان هذا من الضيق والحرج لعم سائر الناس، فإن الضيق معنى معروف عرفا، مضافا إلى أن عوام أهل الشريعة ms202 قد رسخ في أذهانهم أن هذه الشريعة أسهل ما يكون من الأعمال بحيث لو فعل هذه الخدمات كلها عبد لمولاه - بل صديق لصديقه - ما يعد في نظرهم مثل هذه الأشياء خدمة وإظهار إخلاص، فكيف في

عبادة الرب الكريم؟!

ونحن نمثل لك فروعا متفرعة على نفي الحرج والعسر، حتى يتضح عندك الفرق بين المقامين.

منها: عدم نجاسة البئر بالملاقاة، والعفو عن دم الجرح والقرح الذي لا يرقى، وعن ما دون البغلي وثوب المربية للصبي، وعن نجاسة ما لا يتم الصلاة به، ومطهرية الأرض، وطهارة آلات البئر - مثلا - كالعصير (1) ورخصة المبطون ومن بحكمه، وعدم لزوم الاحتياط والاجتناب عن الشبهة الغير المحصورة، وطهارة المخالفين وحل ذبيحتهم، وعدم لزوم الصيغة في كل معاملة، وصحة بيع الصبي فيما جرت به العادة، وعدم لزوم التحرز عما ينفصل من البدن من الأجزاء الصغار، وعدم انفعال العالي، والرخصة لكثير الشك، وجواز التيمم للمتضرر بالماء، وطهارة ماء الاستنجاء وعرق الجنب من الحرام، وعدم لزوم الخمس في الهبات والميراث والزكاة في المعلوفة، وعدم لزوم الترتيب في القضاء، وعدم لزوم العلم بصحة أفعال الناس، وقبول قول الودعي في الرد، وعدم اعتبار الشك بعد الفراغ، ومشروعية القرعة، وجواز الوكالات والنيابات، وإباحة ما يغلب عليه الحاجة، وجواز أخذ الأجرة على الصنائع، وحل النظر إلى المحارم، وشرع التقية، وعدم لزوم الكيل والوزن في النقود في وجه، وشرعية التوبة، والقصر في السفر، وعدم لزوم قضاء الصلاة على الحائض، وإباحة الإفطار للحامل والمرضع والشيخين (2) وذي العطاش، والعفو عن اختبار ما يعسر اختباره في البيع، وشرعية الخيارات والطلاق والرجعة، وشرعية الكفارات والديات، وإباحة المحظورات عند الضرورات، والرخصة في الأكل عن البيوت المخصوصة وفي الأنهار المملوكة والأراضي المتسعة وللزوجة في مال زوجها، وفي قطع الصلاة لأمور، وعدم

بطلان عبادة من عليه دين، وثبوت بعض الحقوق بالشياع، وكفاية الواحدة في الوصية، وعدم لزوم التوكيل على الأخرس، ومشروعية المعاملة على الغسل في الحمام وعلى الرضاع، مع خروجهما عن قاعدة الإجارة، ونظائر ذلك.

وهذه الفروع قسمان:

منها: ما أثبتناه وحكمنا به ms203 من أدلة العسر والحرج، ولو مع وجود معارض لها من العمومات الاخر أو دليل خاص، لكن حيث علمنا تحقق العسر والحرج فيها نفيناه وحكمنا بالرخصة في ذلك كله.

ومنها: ما ثبت من الأدلة الأخر من إجماع أو ضرورة أو نص، أو نحو ذلك على طبق قاعدة العسر والحرج.

وفي ذلك أيضا نقول: إن هذا من دليل العسر والحرج وإن قيل: إن بعد ثبوت ذلك من الشرع لا فائدة في بيان أنه للعسر والحرج أو لغير ذلك، لكن أنا إذا عرفنا تحقق الحرج بذلك ننفيه ولو لم يكن هناك دليل خاص.

وأيضا (1) أغلب النصوص الخاصة إنما هو عن الأئمة الأطهار، ولا ريب أنهم يحكمون على وفق كتاب الله الذي فيه تبيان كل شئ، ولعل ذلك كله حكموا به من جهة نفي الحرج، فيكون الفائدة من هذا الكلام أن الحرج مطلقا منفي.

والحاصل: أنه لا يخفى على الفقيه النبيه أن هذه الأشياء لو لم يثبت فيها الرخص لكان ضيقا على الناس في معادهم ومعاشهم.

وليس مثل الجهاد ونحو ذلك من هذا الباب.

وتوضيح ذلك: أن العسر والضيق غالبا يصير بزيادة الكم ولو في تكليف سهل، مثلا: لو أمره الامر بقراءة القرآن ثلاثة أيام متوالية ولو في مكان راحة عد هذا ضيقا، ولو لم يرخص في الاعتكاف للخروج عن المسجد لحاجة أو لغضاضة (2) أو نحو ذلك عد ضيقا.

والحاصل: الفرق بين ما ذكرناه من موارد العسر والحرج وبين هذه التكاليف الثابتة واضح جدا.

فالحق أن ما ورد في الشرع من التكاليف ليس مما يعد عسرا وحرجا عرفا، وكفاك في هذا المعنى ملاحظة الآيات في هذا الباب.

نعم، بقي علينا الأشكال الثاني، وهو: استدلال الأئمة [عليهم السلام] في بعض الأمور الجزئية بنفي الحرج، وهو العمدة في هذا المقام.

فنقول أولا: إن هذه الاستدلالات غالبا في قبال العامة، والمقصود إسكاتهم بظاهر الكتاب.

وثانيا: أن أغلب موارد الاستدلال يعد في العرف حرجا، ولو لم يكن فيه نص خاص لكنا ننفيه أيضا بالعموم.

ودعوى: أنها أسهل من ms204 إيجاب الزكاة والحج، ممنوعة، بمعنى: أنا لا ننكر صعوبة مثل الجهاد، لكن المدار على صدق الضيق والحرج، دون الصعوبة وزيادة مرتبة العمل ومقداره، ولا بعد في عدم عد الناس وجوب الجهاد - مثلا - ضيقا وحرجا، لوقوعه كثيرا بين الناس بدواعيهم النفسانية، وعدهم نجاسة ماء الاستنجاء حرجا من جهة كثرة وقوعه وقلة المياه، سيما في مكة والحجاز وأمثالهما، فإن الالتزام بتطهير كل ما يصيبه شئ من ذلك يعد حرجا.

وبالجملة: لا يدور العسر والحرج مدار شدة التكليف وعظم شأنه وعلو مقامه في الأقطار (1)، بل قد يتخلف عن ذلك كثيرا، ومدارهما غالبا على زيادة الكم، وغلبة الوقوع، وعموم البلوى، وندرة المناص والعلاج وإن كان شيئا لا يعد تكليفا في نظر العقلاء والمكلفين، فتدبر في أطراف الكلام تفز في إبداء الفرق بحظ وافر، فإن المقام لا يخلو من دقة وإن استوحش منه الناظر ابتداءا، ولكن الفقيه يدور مدار صدق اللفظ وتصديق أهل العرف واللسان.

وثالثا نقول: لا يلزم من الاستدلال بنفي الحرج كون ذلك الشئ حرجا بخصوصه، بل لعله لانضمامه إلى التكاليف الاخر، بمعنى: أن الأمام - صلوات الله عليه - يريد أن الله سبحانه كلف بتكاليف معلومة مبينة (1) سهلة ليست على حد العسر والحرج، وهذه الجزئيات - أيضا - لو لم يرخص فيها لزم من انضمام ذلك إلى تلك التكاليف الحرج.

ولنوضح ذلك في مثال: فإن المولى إذا أمر عبده - مثلا - بتصعيد مائة من من طعام إلى السطح من درج عال جدا، فلا عسر في ذلك.

نعم، لو أضاف إلى ذلك: أن تضع رجلك عند الصعود كذا وعند النزول كذا، وإذا صار بك ألم - مثلا - لا تقعد للاستراحة - ونحو ذلك - عد حرجا وإن كان هذه في جنب أصل التكليف بمنزلة العدم. ونظيره في الشرعيات (2) أن الصلاة لا حرج فيها، ولكن جعل الثقل على القدمين بالسوية موجب للحرج.

وبالجملة: المراد: أن بعد ما علمتم من التكاليف التي تعرفون أنه ليس بحرج فلا تثبتوا هذه الأمور الجزئية أيضا، فإنه لو أثبتت هذه الأمور أيضا لانجر إلى الحرج، والمفروض: أن ms205 الله لا يريده، فعليك بالتدبر في أطراف الكلام تجده وافيا في حل إشكال المقام، بعون الله الملك العلام.

وربما قيل في رفع الأشكال: إن العسر والحرج في الأمور يختلف باختلاف العوارض الخارجية، فقد يكون شئ عسرا وحرجا، ويصير باعتبار أمر خارجي سهلا وسعة، ومن الأمور الموجبة لسهولة كل عسر وسعة كل مضيق مقابلته بالعوض الكثير والأجر الجزيل، ولا شك أن كل ما كلف به الله سبحانه يقابله ما لا يحصى من الأجر. وعلى هذا، فلا يكون شئ من التكاليف عسرا وحرجا، وما لم يرض أحد فيه (3) بأدنى مشقة يكون من الأمور التي لا يقابلها أجر ولا يستحق

فاعلها عوض وثواب، وما كلف به من الأمور الشاقة ظاهرا فقد ارتفعت مشقتها بما وعد لها من الأجر الجميل والثواب الجزيل (1).

وهذا الكلام مؤيد لما ذكرناه، ولكنه محل نظر من وجهين:

أحدهما: أنه لا نسلم ارتفاع الحرج بالجزاء الوافر مطلقا، ولا ريب أمر المولى لعبده بأن لا ينام في الليل أبدا ولا يفطر في النهار كذلك، يعد هذا حرجا وإن جعل في مقابله من الأجر ما لا يعد ولا يحصى.

نعم، لا ننكر أن له أيضا مدخلية في بعض الفروض، فينحل الكلام إلى: أن تكاليف الشرع ليس في الحرج كالمثال المذكور، بل ليس حرجا أصلا، ولو تخيل فيه المشقة الموجبة للضيق يرفعه ملاحظة النعيم الدائم، فإنه رافع لموضوع العسر والحرج بالنسبة إلى هذه التكاليف الثابتة، وهذا كلام جيد.

وثانيهما: أنه ينبغي أن لا يعارض دليل العسر والحرج لشئ (2) إذ كلما ثبت فيقال: لا حرج فيه للثواب، وما لم يثبت فينفي بالحرج، لكنه لا فائدة فيه، إذ المشكوك فيه منفي بالأصل، ولا يحتاج إلى أدلة العسر، أورده المعاصر المحقق في عوائده (3).

وأنت خبير بأنه غير وارد، إذ في موارد العسر والحرج - كما عرفت في الفروع المتقدمة - ما لا ينفع في ارتفاعه الأجر والثواب مع ورود عموم أو قاعدة بإثباته، فإنا ننفي مثله بقاعدة الحرج، فإن أدلة الاجتناب عن النجس في العبادة وفي الأكل والشرب ms206 - المنصرفة إلى الواقع - يقضي بالاجتناب عن الشبهة الغير المحصورة، ولا يمكننا أن نقول: مقابلة الأجر والثواب يرفع هذا الحرج الذي في الاجتناب عنه، فننفيه بقاعدة الحرج.

والحاصل: بعد التأمل فيما وجهنا به كلامه في دفع الإيراد الأول يسقط هذا الكلام بعد التأمل التام.

(العنوان العاشر) (في قاعدة نفي الضرر والضرار)

عنوان [10] من جملة الأصول المتلقاة من الشريعة (قاعدة الضرر والضرار) وهو من القواعد الكثيرة الدوران العامة النفع، ويبتني عليه كثير من الفروع في الفقه، إلا أن الأجمال المخل إنما هو في معناه وفي كيفية دلالته، ولهم في ذلك كلمات كثيرة، والذي ينبغي البحث في ذلك تنقيح المراد منه بحسب ما يستنبط من كلمة الأصحاب، لأنها المعيار في أمثال الباب.

فلا بد أولا من ذكر المقامات التي استندوا فيها إلى (قاعدة نفي الضرر) حتى يتضح من مجموعها ما ينبغي أن يقال في ضبط المعنى والمراد وتحرير الاستدلال، ليكون جامعا بين النص والفتوى.

فنقول: من جملة موارد القاعدة ما مر في مسألة العسر والحرج، فإن كل ما فيه عسر وحرج فهو داخل في معنى الضرر - وصرحوا بذلك في طائفة من الموارد - إلا أن العسر ونحوه إنما يتحقق غالبا في حيثية الحكم التكليفي، والضرر أعم منه ومن الوضعي.

ويندرج تحته: لزوم دية المتترس (1) المقتول على المجاهدين، وسقوط النهي عن المنكر وإقامة الحدود مع عدم الأمن، وعدم الإجبار على القسمة مع تحقق الضرر، وعدم لزوم أداء الشهادة كذلك، وحرمة السحر والغش والتدليس، ومشروعية التقاص، وجواز بيع أم الولد في مواقع، والتسعير على المحتكر إن أجحف، وحرمة الاحتكار مع حاجة الناس، وتفريق الام عن الولد، وجواز قلع البائع زرع المشتري بعد المدة، وتخير المسلم في الفسخ مع انقطاع المسلم فيه عند الحلول، وتخير المرابح عند الكذب والخديعة، وفي خيار التأخير وما يفسد ليومه والرؤية والغبن، وعدم سقوط خيار الغبن بالخروج عن الملك، وخيار العيب والتدليس والتصرية والشركة وتعذر التسليم وتبعض الصفقة، وحلول الديون بموت المديون، وبيع ما يتسارع إليه الفساد من الرهن، وخيار الغبن في ms207 الصلح، وعدم جواز شراء المضارب من ينعتق على المالك، وعدم لزوم دفع الغاصب على الودعي، وجواز دفع الوديعة إلى الحاكم أو الثقة عند الضرورة، وعدم جواز الرجوع في مثل عارية اللوح في السفينة، وتخير المالك مع زراعة ما هو أشد ضررا من المأذون فيه، وفسخ المشتري مع ظهور العين مسلوب المنفعة، والخيار في الإجارة لو عم العذر عقلا أو شرعا، ومهلة الشفيع لو تضرر المشتري، وعدم تبعض الأخذ بالشفعة، وعدم بطلانها بالفسخ بعيب ونحوه، وعدم لزوم الوصاية ما لم يقبل، وتخير المولى عليه لو زوجه الولي بغير الكفؤ أو بذات العيب، وجواز تزويج الأمة مع العنت، وخيار الزوجة مع فقر الزوج، وحرمة الدخول في السوم والخطبة بعد إجابة الغير، وفسخ النكاح بالعيوب ابتداءا واستدامة في أحد الزوجين، وترك القسمة بأقل من ليلة أو بأكثر، وسقوط قسمة المجنونة، وعدم جواز العضل على أزيد مما وصل منه إليها، وسماع دعوى المقر المواطاة، وعدم جواز إحياء مشعر العبادة، وحرمة التطويل أو المانعية في المشتركات -

كالمساجد والمشاهد والطرق والأسواق، ونحو ذلك - وعدم جواز القصاص في الطرف مع التغرير (1) بالنفس، وشرعية أصل القصاص والديات وكثير من جزئيات فروعهما، فتدبر.

وبعد التأمل في ذلك كله يظهر: أن أصحابنا فاهمين عدم الضرر بما يشمل ذلك كله (2).

وتنقيح هذا المطلب من جملة المشكلات، فانتظر.

والمستند في هذه القاعدة الأخبار المتواترة على نفي الضرر والضرار، كما ادعاه فخر المحققين في كتاب الرهن (3) على ما حكي عنه (4).

ففي (5) الصحيح: من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو ضامن له (6).

وفي الصحيح الاخر: من أضر بطريق المسلمين شيئا فهو ضامن (7).

وفي الخبر: كل شئ يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه (8).

وفي رواية عقبة في باب الشفعة: لا ضرر ولا إضرار (9) في الإسلام (10).

وفي خبر هارون فيمن شرك في بعير اشتراه غيره بعشرة بدرهمين للرأس والجلد، قال عليه السلام: إن أرادهما فليس له ذلك، هذا الضرار، وحقه الخمس (11).

وفي حكاية سمرة بن جندب روايات كثيرة:

منها: ما رواه ثقة الإسلام والشيخ في ms208 الكافي والتهذيب في الموثق لابن بكير، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إن سمرة بن جندب كان له عذق في حائط لرجل من الأنصار، وكان منزل الأنصاري بباب البستان، وكان يمر به إلى نخلته ولا يستأذن، فكلمه الأنصاري أن يستأذن إذا جاء، فأبى سمرة، فلما تأبى جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فشكا إليه فأخبره الخبر، فأرسل إليه رسول الله صلى الله عليه وآله وخبر أبي ساومه حتى بلغ به من الثمن ما شاء الله، فأبى أن يبيعه، فقال: لك بها عذق لعذقك في الجنة، فأبى أن يقبل، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله للأنصاري: اذهب فاقلعها وارم بها إليه، فإنه لا ضرر ولا ضرار (1).

وقد روي في كتب الفروع للعلامة وغيره بلفظ (لا ضرر ولا ضرار في الإسلام) (2).

إذا عرفت هذا فالبحث في أمور:

أحدها: قال في المجمع - بعد ذكر رواية الشفعة - يقال: ضره ضرارا، وأضر به إضرارا، الثلاثي متعد والرباعي متعد بالباء، أي: لا يضر الرجل أخاه فينقصه شيئا من حقه. والضرار: فعال من الضر، أي: لا يجازيه على إضراره بإدخال الضرر عليه. والضرر فعل الواحد، والضرار فعل الاثنين، والضرر ابتداء الفعل، والضرار الجزاء عليه. وقيل: الضرر ما تضر به صاحبك وتنتفع أنت به، والضرار بأن تضره من غير أن تنتفع أنت به. وقيل: هما بمعنى، والتكرار للتأكيد. وفي بعض النسخ (ولا إضرار) ولعله غلط (3).

وفي القاموس: ضره وبه وأضره وضاره مضارة وضرارا (1).

وعن الصحاح: الضر خلاف النفع، وضر وضار بمعنى، والاسم الضرر (2).

وعن النهاية (3) تمام ما نقلناه عن المجمع.

وقيل: الضرر الاسم، والأضرار المصدر، فالنفي لهما معا (4).

وثانيها: أن الأمور المتعلقة بالمكلف أشياء:

منها: ما هو ماله من أعيان أو منافع.

ومنها: ما هو حقه من استحقاق انتفاع أو فسخ أو إلزام أو مطالبة أو أخذ أو أولوية أو نحو ذلك.

ومنها: ما هو من قبيل النفس والبدن.

ومنها: ما هو من قبيل العرض.

وعلى التقادير كلها: إما ذلك كله موجود بالفعل، ms209 أو بالقوة، بمعنى: أن من شأنها الحصول لو لم يكن هناك طرو مانع، فهل يتحقق معنى الضرر في ذلك كله أو لا؟

فنقول: لا ريب في صدق الضرر بالماليات، فإن حدوث نقص مالي في العرف يعد ضررا لصاحبه، وكون شخص سببا لذلك يعد إضرارا، لكنه فيما كان بالفعل.

وأما ما هو بالقوة - كثمرة البستان ونماء سائر الأملاك ومنافعها المتجددة على التدريج - فهو كذلك، فإن طريان ما يوجب عدم حصول هذه المنافع مع كون الشأن حصولها عادة يعد ضررا، والتسبيب له إضرارا.

وأما الحقوق: فما لم يتحقق شئ من ذلك لا يعد حقا عرفا وشرعا، ولا يعد منع شئ منها منعا للحق ولا إضرارا. وأما بعد تحققها فيعد ذلك إضرارا فيه. فلو

سبق أحد - مثلا - إلى مكان مشترك فدفعه غيره فقد أضره في حقه.

وأما مثل المشاهد والمشاعر التي قد ذكرنا في الموارد أن الممانعة فيها بإحياء أو إطالة أو نحو ذلك إضرار، فلا يتوهم أنه حق لم يتعلق بعد فكيف يعد ذلك ضررا؟ إذ الحق أن تعلق حق المسلمين - مثلا - بعرفة ومنى ومشاهد الزيارة ونحوها متحقق بالفعل، فإن ذلك كله معدود من مصالحهم، ولا يلزم حضورهم في ذلك الوقت، فلو خربها شخص أو عمرها بما يمنع الغرض المقصود فقد غصب [على] (1) المسلمين حقوقهم وأضرهم.

ونحو ذلك إجابة الخطبة والدخول في السوم، فإن بمجرد المقاولة تعلق حق للسابق وإن لم يتحقق بعد [فان] (2) من دفعه عن ذلك فقد أضره.

وأما البدن: فلا ريب في كون ما يوجب منقصة في عينه ومنفعته أو هيئته المتعارفة ضررا وإضرارا، سواء كان بجرح أو قطع أو إحداث مرض أو ازدياده أو بطؤ برئه، وكذا ما يوجب حدوث ألم فيه مناف للطبيعة.

وأما العرض: فضابطه ما هو داخل في احترام المكلف، ليكون هتكه موجبا لذلته وانكساره بين الناس، فمن تعدى على زوجته أو تطلع على عورته أو دخل على عياله أو ما يتعلق به من المحارم والنساء أو اغتابه أو اتهمه أو طعن عليه في وجهه ms210 أو أظهر شيئا مما لا يرضى بظهوره، فهو هتك للعرض، إضرار في الحقيقة، ومثل ذلك يعد ضررا.

ودعوى: انصراف (الضرر) إلى المال والبدن أو عدم شموله لمثل ذلك، ممنوع، بل الحق أن ذلك كله ضرر وإضرار، ويجئ توضيحه، ويدل عليه رواية سمرة - كما مرت - (3).

ومثل ذلك فعل شئ يوجب الاستخفاف والمهانة ولو بترك بعض التعارفات العادية التي ليس من شأنها أن يترك بالنسبة إليه، فإن ذلك كله داخل في الأضرار بالعرض وإسقاط الاحترام.

وأنت - بعد التأمل فيما ذكرناه من الموارد - تعرف أن شيئا منها ليس بخارج عن هذه الأقسام التي ذكرناها تفصيلا.

وثالثها: أن بعد ملاحظة ما حررناه يظهر: أنه فرق واضح بين (منع النفع) و (الضرر) فإنهما متضادان لا متناقضان، وليس كل ما ليس ينفع ضررا، فقد يكون شئ ليس بنفع ولا ضرر.

ففي الأمور المذكورة لو لم يكن شئ منها بالفعل ولا بالقوة القريبة لكنه قابل للحصول لو منع عنه مانع فإنما هو مانع عن النفع لا ضار.

مثلا: لو كان لشخص أرض يريد عمارتها وإحياءها فمنعه مانع عن ذلك لا يعد مثل ذلك ضررا في المال، إذ لم يكن هناك مال حتى ينقص. نعم، من جهة أنه منعه عما له التسلط عليه فهو مفوت حق تسلطه، وهو كلام آخر.

وأما لو كان له ملك معمور فمنعه مانع عن محافظته حتى خرب فهو ضار له في ماله.

ولو كان لشخص متاع يريد أن يبيعه بأعلى قيمة فمنعه عن ذلك حتى نقصت القيمة لم يضره في المال، فإن ماله موجود، والنفع الحاصل من البيع لم يكن مالا حتى يلزم الضرر.

إذا عرفت هذا فاعلم: أن الضرر والأضرار والضرار كلها مشتركة في إفادة معنى نفي الضرر ولو كان في الأخيرين معنى زائد ننبه عليه، فالروايات كلها دالة على نفي ما يعد ضررا في الإسلام، وظاهر لفظ الرواية: نفي ماهية الضرر والضرار في الدين أصلا ورأسا، لكون (لا) موضوعا لنفي الطبيعة، والخبر هنا (موجود) كما في نظائره، وحاصل المعنى بعد نفي ms211 ماهيتهما في الدين ينحل إلى: أن ما يسمى بهما في العرف ليس من الدين، بل هو شئ غير موجود فيه وخارج عنه.

فلو فرض حكم يتحقق فيه الضرر على أحد فينبغي بمقتضى الرواية القول بأن هذا ليس من دين الإسلام الذي شرعه الشارع، وإلا لزم انخرام القضية الكلية،

ولازمه: أن التدين بهذا الدين يستلزم جريان الأحكام من الشارع وصدور الأفعال من المكلفين بحيث لا يتحقق فيه ما يعد ضررا.

وما يقال: إن حمل الخبر على هذا المعنى موجب للكذب لوقوع الضرر والضرار، مدفوع بأن هذا لازم لو لم يقيد بقيد (في الإسلام) إذ بدونه يكون المعنى: نفيهما في الخارج مع أنه واقع وهو مستلزم للكذب، لكنه بعد التقييد يرجع النفي إلى أنهما منتفيان في الدين كالعسر والحرج، ولا يلزم من ذلك كذب.

لكن الأشكال وارد على ما ليس فيه قيد (في الإسلام) كما في بعض الأخبار، بل أكثرها، فلا بد: إما من تقييدها بذلك، أو دعوى أن المعلوم من الخارج: أن الشارع يريد بيان صفات الإسلام وكيفية الدين، فينزل كلامه على نفيهما فيه لا مطلقا.

والحق: أن سياق الروايات يرشد إلى إرادة النهي من ذلك، وأن المراد: تحريم الضرر والضرار والمنع عنهما، وذلك: إما بحمل (لا) على معنى النهي، وإما بتقدير كلمة (مشروع) و (مجوز) و (مباح) ونحو ذلك في خبره مع بقائه على نفيه، وعلى التقديرين يفيد المنع والتحريم.

وهذا هو الأنسب بملاحظة كون الشارع في مقام الحكم من حيث هو كذلك، لا في مقام ما يوجد في الدين وما لا يوجد، وإن كان كل من المعنيين مستلزما للاخر، إذ عدم كونه من الدين أيضا معناه: منعه فيه، ومنعه فيه مستلزم لخروجه عنه.

مضافا إلى أن قولنا: (الضرر والضرار غير موجود في الدين) معنى يحتاج تنقيحه إلى تكلفات، فإن الضرر مثلا نقص المال أو ما يوجب نقصه، وذلك ليس من الدين بديهة، إذ الدين عبارة عن الأحكام، لا عن الموضوعات، فيحتاج حينئذ إلى جعل المعنى: أن الحكم الذي فيه ms212 ضرر وإضرار ليس من الدين لا أنفسهما (1)

وهذا تأويل غير متبادر وإن بالغ فيه بعض المعاصرين (1).

نعم، هنا كلام وهو: أنه لو كان بمعنى المنع والتحريم اختص بإضرار المكلفين لأنفسهم أو لغيرهم، ولا يشمل ما كان ضررا من الله تبارك وتعالى، مع أن الفقهاء - كما عرفت في الموارد - نفوا كثيرا من التكاليف إذا كان موجبا لضرر في نفس أو مال، ولا وجه لكون ذلك حراما على الله تعالى.

ولو قلنا: إن المراد: عدم وجوده في الدين لتم الاستدلال في ذلك أيضا.

قلت: الظاهر من سياق الخبر: أن عدم تجويز ذلك ليس محض التعبد الشرعي، بل إنما هو شئ يمنع منه العقل أيضا، ومناف للحكمة كذلك، فكما هو قبيح غير مجوز بالنسبة إلى المكلفين، فكذا الحكيم على الإطلاق، فإنه أيضا لا يصدر منه مثل ذلك، فيصير المعنى: أن الضرر والضرار غير مجوز، بل هو قبيح، ويكون القضية مسوقة مساق قاعدة عقلية.

ومن هنا يتجه أن نستدل على هذه القاعدة - مضافا إلى النصوص - بدلالة العقل أيضا، فإن الضرر (2) والأضرار مناف للطف والعدل على ما يفهم من معناهما، ومثل ذلك غير مجوز عقلا أيضا، بتقريب ما أسلفناه في مسألة العسر والحرج.

ويرد في هذا الباب الأشكال السابق في العسر والحرج: من أن الظاهر من النصوص عدم ورود ضرر في الإسلام، مع أنا نرى وجوب الجهاد والزكاة والخمس وغير ذلك من التكاليف الموجبة لنقص المال والعرض وتلف النفوس ونحو ذلك، فلا وجه لنفي الضرر مطلقا.

ومن أنا نرى في النصوص استدل على نفي الجزئيات بحديث (لا ضرار) مع وجود ما هو أعظم من ذلك في الشرع.

قال الفاضل القمي: معناه: أنه تعالى لا يرضى بإضرار بعض عباده بعضا، ولا يفعل ما يضر العباد به، ويجوز لمن يتضرر دفع الضرر عن نفسه، فالمراد بنفي الضرر: نفي ما هو زائد على ما هو لازم لطبائع التكليفات الثابتة بالنسبة إلى طاقة أوساط الناس البريئين عن المرض والعذر الذي هو معيار مطلق التكاليف، بل هي منتفية من الأصل، ms213 إلا فيما ثبت وبقدر ما سبق، ولا يريد الله الضرر إلا من جهة التكاليف الثابتة بحسب أحوال متعارف الأوساط (1).

ويرد على ظاهر كلامه - كما مر في مسألة العسر -: أن قاعدة الضرر لا تعارض دليلا، إذ يكون على كلامه مقيدا بالضرر الذي لم يثبت من الشرع، فكلما دل عليه دليل في الجملة فلا ينفيه قاعدة الضرر، مع أن الفقهاء كثيرا ما ينفون ما عليه دليل - من عموم ونحوه - بقاعدة الضرر، لكن الظاهر أن مراده رحمه الله ليس ذلك، بل الظاهر أن غرضه: أن الضرر منفي، وهو أيضا كأحد العمومات، فما دل على خلافه لا بد فيه من ملاحظة التراجيح وقواعد الألفاظ، ونحو ذلك من قواعد التعارض.

ثم بعد ملاحظة الدليل وقوته لو ثبت شئ يوجبه فلا مانع منه، لا أن قاعدة الضرر مقيد بعدم دليل مطلقا، كأصل البراءة ونحوه.

ثم لا يخفى: أن مجرد النقص في المال والبدن ونحوه لا يعد ضررا مطلقا، بل إذا لم يكن بإزائه ما يجبره ويدفعه. فإن إعطاء شخص من ماله عشرة دراهم لشخص لأجل تحصيل خمسة عشر أو عشرة مع تعلق غرض بذلك لا يعد ضررا، وكذلك الفصد والحجامة وقلع الضرس ونحو ذلك لدفع ما هو أشد من ذلك لا يعد ضررا، ولا يعد شئ من ذلك لو صدر من شخص آخر بالنسبة إلى شخص إضرارا، بل لو كان في مقابله ما يساويه فليس بنفع ولا ضرر، ولو كان ما هو أهم منه وأعلى فهو يعد نفعا. فقد يقابل ضرر مالي بنفع بدني أو ديني أو عرضي وبالعكس، وقد

يقابل كل بمثله.

وبالجملة: ماله جابر مقصود للعقلاء في أمور معاشهم ومعادهم لا يعد ضررا وإن كان نقصا في أحد المذكورات.

فعلى هذا: ما ورد في الشرع من التكاليف بعد وجود النفع الأخروي في الجميع بل النفع الدنيوي من دفع بلية وحفظ مال وزيادة نعمة - كما هو مقتضى الآيات والأخبار في الزكاة والصدقة ونظائر ذلك - لا يعد ضررا حقيقة، وذلك واضح، بل هذا في الحقيقة نفع، ms214 لأن ما يصل إلى المكلف بذلك من الخير أضعاف ما أصابه من النقص ظاهرا.

وما ورد من مثل القصاص ونحوه، فإنما هو جبر لما وقع من الضرر، وكذلك الدية ونحوه على ما قرره الشارع الحكيم. وكل ما فيه تحمل لمنقصة فمقابل بمثوبة لا يخفى على من اعتقد بوعد الحق الغير المكذوب.

فلا ينتقض بورود ما هو ضرر في الشريعة. ولا يلزم من ذلك عدم إمكان معارضة دليل بقاعدة الضرر، لأنه كاشف عن نفع دنيوي أو أخروي، فلا وجه لنفيه بقاعدة الضرر، إذ الأصل عدم تحقق ذلك، والمفروض أن كونه ضررا في الظاهر مقطوع ومقابلته بالنفع محتمل، فما لم يقم دليل قوي محكم دال على ثبوته حتى يعلم كونه في الواقع مقابلا لنفع، فينفيه قاعدة الضرر.

فإذا تعارض - مثلا - دليل دال على ثبوت ضرر مع دليل نفيه بالعموم من وجه، فلا يعلم من ذلك تخصيص أحد الدليلين بالآخر حتى يعلم أنه ليس من الضرر، فلا بد من دليل راجح مخصص لذلك حتى نعرف أنه خارج عن هذا الموضوع، فتدبر جدا.

وتوضيحه: أن الدليل المثبت على قسمين:

قسم هو دال على نفس الضرر - كالزكاة والحج ونحوهما - ولا ريب أن بعد دلالة الدليل على ذلك نعرف أنه ليس بضرر.

وقسم ليس كذلك، فإن عموم دليل الحج والتوضؤ يشمل ما لو كان فيه ضرر بدني (1) ونحو ذلك، ولا يمكن أن يقال: إنه ليس بضرر، إذ ما ثبت من الدليل العوض على الوضوء والحج، لا على المضار الاخر الموجود في ضمنهما، ووجود المقابل للطبيعة لا يرفع الضرر في اللواحق.

وقس على ذلك ما يرد عليك من نظائر ما دفعناه بقاعدة الضرر.

فتلخص من ذلك: أن هذه القاعدة أيضا كقاعدة العسر والحرج مما لا يقبل التخصيص، وكل ما هو ظاهر في خلافه - بمعنى: أنه يتخيل كونه ضررا - فهو من باب التخصص والاختصاص والخروج عن الموضوع.

والعجب من صاحب العوائد! أنه اعترف هنا بذلك حيث جعل الأجر الأخروي رافعا للضرر، وذهب في مسألة العسر والحرج إلى وجود ms215 التخصيص وكونه كسائر العمومات (2) لما ورد عليه من الأشكال الذي مضى في بحثه، وعلى ما قررناه فهما من باب واحد.

وأما توهم: أنه من باب الأصول التعليقية التي لا تعارض دليلا بل كلما هو حجة تقدم على هذه القاعدة فهو تفريط بين مناف لظواهر النصوص، بل صريحها، ومناف لما هو المقطوع من (3) الأصحاب من نفي الأدلة بالقاعدة.

ومحصل البحث: أن كل ما يعد ضررا في العرف في مال - عينا أو منفعة - أو حق أو بدن أو عرض غير جائز أو غير واقع في الدين، ولا فرق في ذلك بين نفس المالك وذي الحق وغيره، فكما لا يجوز إضرار غيره لا يجوز إضرار نفسه أيضا في شئ من ذلك.

وهل هو من الأمور الاختيارية القابلة للإسقاط؟ بمعنى: أن الشارع منعه

لاحترام ذي الحق، فإذا رخصه في ذلك فلا بأس، أم لا، بل هو حكم منجز من الشارع لا ينفع فيه الرضا؟

مقتضى ما ذكرناه من عدم جواز إضرار الرجل لنفسه أيضا الثاني، لأنه إذا لم يجز له أن يضر (1) نفسه فليس له أن يرخص غيره أيضا في ذلك، فإذا لم يكن له ذلك لم يكن برخصته اعتبار، والرخص لا تناط بالمعاصي.

ولا فرق أيضا في عدم الجواز بين الضرر الكثير واليسير بعد صدق اسم الضرر، لدخولهما تحت العموم، إذ هما (2) نكرتان واقعتان في حيز النفي، فيفيدان العموم في عدم الجواز أو في عدم الوجود - على الاحتمالين في معنى الحديث -.

وأما ما لا يعد ضررا عرفا، كما كان نقصا في شئ من الأمور المذكورة بمقدار لا يعتد به، كحبة من صبرة وسنبلة من مزرعة، أو تعب قليل في البدن، أو ما كان بإزائه نفع (3) يقوم مقامه، أو يزيد عليه، كالضيافة أو بعض التحف والهدايا والحجامة والفصد - ونظائر ذلك مما له داع يعتد به - فذلك جائز غير منفي ولا منهي في نفس المكلف وفي غيره، للأصل من دون دليل على خلافه. وهذا البحث كله في (4) مدلول اللفظ وتحرير القاعدة بحسب ما يستفاد من ms216 العبارة.

والمهم النظر في فقه القاعدة، بمعنى: أن ما أثبت بها الفقهاء في الموارد التي عرفتها من أحكام مخالفة للضوابط بمعونة هذه القاعدة من الأحكام الوضعية، هل هي مما يستفاد من الرواية أو لا؟ وهذا الذي ينبغي البحث فيه للفقيه.

فنقول: إن هنا مقامات:

المقام الأول: في أن بعد ثبوت نفي الضرر أو النهي عنه لو ثبت ضرر وحصل من بعض المكلفين لبعض في عقد أو إيقاع أو غصب أو تصرف أو تدليس أو نحو

ذلك فما المناص عن ذلك؟ وما الذي يستفاد من الشرع في رفعه كلية أو بحسب المقامات؟ وهذا الذي ينفعنا في الفروع، وإلا فمجرد الحكم التكليفي لا ينبغي أن يبحث عنه، وهذا مما قد خفي على جماعة من فحول المتأخرين، لانقطاعهم عن مشرب أساطين الأصحاب بما استحسنوه وتخيلوه من الطريقة في الباب.

قال الفاضل المعاصر في عوائده: نفي الضرر والضرار إنما يصلح دليلا لنفي الحكم إذا كان موجبا للضرر، وأما إثبات حكم وتعيينه فلا، بل التعيين محتاج إلى دليل آخر، ومن هذا يظهر فساد ما ارتكبه بعضهم من الحكم بضمان الضار والمتلف بحديث نفي الضرر، فإن عدم كون ما ارتكبه شرعيا لا يدل على الضمان ولا على الجبران مطلقا، كما قيل. نعم، لو قيل: إن معنى الخبر: (لا ضرر بلا جبران) دل على تحقق الجبران، وهو أيضا لا يثبت ضمان الضار، لإمكان الجبران من بيت المال أو في الآخرة أو في الدنيا من جانب الله سبحانه بأن يفعل ما ينتفع من استضر به بقدر ما استضر أو أزيد. نعم، إذا كان حكم بحيث يكون لولاه لحصل الضرر - أي كان عدمه موجبا للضرر مطلقا - وانحصر انتفاء الضرر بثبوت الحكم الفلاني، يحكم بثبوته بدليل نفي الضرر، ولكن الثبوت حينئذ ليس بنفي الضرر خاصة، بل به وبالانحصار بذلك (1).

وهذا الكلام من ذلك العلام من الغرابة بمقام! ولعله مبني على عدم التأمل التام.

وإذا أردت التحقيق فاستمع لما يتلى عليك [مما ينجلي في النظر، مع قصوره وتقصيره، فنقول:] (2).

[اعلم: أنه] ms217 (3) لا ريب أن الضرر والضرار - كما قررناه سابقا - لا يصدق فيما كان بإزائه (4) ما يقابله، فإذا حصل لا يعد ضررا.

لا يقال: إن النقص في المال أو في الحق أو البدن إذا حصل صدق الضرر، وحصول المقابل بعد ذلك لا يرفعه.

لأنا نقول: بعد ما كان صدقه منوطا بعدم المقابل يبقى مراعى، فإن علم بعد ذلك وجود ما يقابله ويسد مسده كشف عن أنه لا ضرر من أصله.

وغاية ما يمكن أن يقال: إنه كان ضررا واندفع، وهذا لا بأس به، إذ لا يفترق الحال بين ارتفاعه أو عدم صدقه من أصله، فكلما وقع من قبل الله أو نفس المكلف أو من أجنبي ما يعد ضررا ظاهرا، فمقتضى النفي أو النهي أن يكون له في الواقع ما يرفع ضرريته ويسلب هذا الاسم عنه، بمعنى الكشف - كما هو الأقوى في النظر - أو النقل - كما قد يقال أيضا - إذ لو لم يكن له ما يوجب رفعه لزم من ذلك وقوعه وجوازه، والفرض انتفاؤه.

وإذا ثبت لزوم الرفع، فينبغي الكلام في تشخيص الرافع له، فنقول: هو (1) من نشأ منه الضرر، لا غيره، ولنا على ذلك وجوه:

أحدها: حكم العقل بذلك، إذ بعد ما علمنا أن هذا شئ قبيح، فمتى ما صدر من شخص وكان قابلا لرفع قبحه ولم ينجز بالفعل، يحكم العقل القاطع بلزوم رفع هذا العمل القبيح على فاعله، وليس حقيقة قبيحا قبل الدفع (2) - على ما أراه من الكشف - بل المراد: أنه لو لم يرفع ذلك وأبقاه على هذا الوضع لعد هذا قبيحا.

فلو كان هذه المنقصة في مال أو بدن من الله تبارك وتعالى، فمقتضى الحكمة أن يرفعه بما يوجب سد محله وسلب اسمه، بل اللائق عليه أن يزيد من فضله، كما أخبر به في كتابه: ومن أوفى بعهده من الله (3).

ولو كان نفس المكلف، فلا مدفع له، إذ كل ما حصل المكلف من النفع لا يقابل

ما أضر به نفسه، لأن النفع الحاصل عوض ما أتعب به نفسه في تحصيله ms218 أو كان يستحقه، ولو لم يكن قد أضر بنفسه فلا يكون عوضا للمضرة، فتدبر، فإنه لا يخلو من دقة.

ولو كان من أجنبي لزمه الرفع أيضا، كما في الحق تعالى.

وثانيها: أن النصوص بناءا على كونها بمعنى النهي - كما هو الظاهر - قضت بأنه يحرم الأضرار، والمفروض أن ما صدر من المنقصة لا يعد إضرارا بنفسه، إذ لو عاد كما كان ابتداءا لا يصدق عليه أنه ضرر، فعلم أن ذلك من جهة بقائه على تلك الحالة، وهو في قدرة من نشأ منه ذلك، ومقتضى النواهي تحريم إبقائه على ذلك الوضع، لأنه الأضرار، ولازمه وجوب رفع هذا الضرر على المضر بنفسه ما لم يسده شخص آخر تبرعا - مثلا -.

فإن قلت: لازم كلامك: أنه لو خرب واحد بيت آخر ثم بناه جديدا مثل الأول لا يعد هذا إضرارا.

قلت: إن عنيت بالنسبة إلى العين فهو كذلك، بل هو نفع، إذ الجديد المماثل من سائر الجهات أولى من العتيق، وإن عنيت بالنظر إلى أمور أخر فلا، إذ المنفعة الفائتة في الان المتخلل فائتة لا تستدرك.

وبالجملة: لا يخفى على أهل النظر أن إعادة المنقصة على نحو لا يفوت على صاحب الحق منه شئ رافع للضرر، بل لا يعد هذا ضررا أصلا حتى يرتفع، وما ترى من إطلاقه في ذلك إنما هو باعتبار فوات بعض الأوصاف والخصوصيات التي لا تستدرك.

فإن قلت: فرفع الضرر غير ممكن، إذ إعادة المعدوم في آنه ممتنعة، وفوات منفعة أو خصوصية لا بد منه، فلا وجه للخطاب بالرفع بعد الوقوع وكونه مسمى بالضرر، عالجه أم لا. قلت: الضرر شئ يصدق على القليل والكثير، وكما يختلف بالجنس والنوع

فكذا يختلف بالكم والكيف، والنهي شامل للجميع. فأنت إذا قدرت على دفع ضرر العين وجب عليك، ولا يسقط بتعذر دفع ضرر الوصف أو المنفعة، فلا تذهل.

[فإني غير متمكن من بسط المقال لمكان الاستعجال] (1) وثالثها: أن المتبادر من هذه النصوص - سواء جعلناها نفيا أو نهيا - لزوم رفع الضرر على من أضر، فإنا نرى ms219 أن الموالي إذا خاطبوا عبيدهم أو الحكام إذا كتبوا على منصوبهم ورعيتهم مثل هذه العبارة لا يفهمون منه إلا لزوم رفعه على من صار سببا له، وهذا هو المنشأ أيضا في حكم الأصحاب بذلك في الموارد المذكورة.

مع أن في جميع تلك الموارد يمكن أن يقال لهم: إن نفي الضرر لا يدل إلا على عدم هذا الحكم، وأما إثبات ما تجعلونه حكما في المقامات فلا دلالة فيه، بل فهم الأصحاب حقيقة قرينة أخرى على هذا المعنى لو لم يتم دعوى التبادر، فكيف مع ثبوته! كما لا يخفى على من لاحظ العرف وطريقة أصحاب الرئاسة والسياسة.

ورابعها: دلالة صحيحة الكناني الحاكمة بضمان من أضر بشئ من طريق المسلمين، ونحو ذلك رواية الحلبي، وقد تقدمتا (2) فإن صريحهما وقوع الضمان - الذي هو الجابر - على المضر. وأما البحث في شمولهما لما هو في رتبة التسبيب أو المباشرة خاصة فذلك كلام آخر. وكذا في رواية سمرة (3)، فإنه دفع ضرر عرض الأنصاري بقلع نخلة سمرة.

وفي هذه النصوص دلالة على أن هذا الضمان والضرر الواقع (4) ثانيا من جهة كون الأضرار منه أولا، فيعم جميع الموارد.

وخامسها: أن ما هو ضرر، إما أن يقع من الحق الواجب - تبارك وتعالى - من

تكليف ونحوه، فلا ريب أنه لا يرتفع إلا منه تعالى أيضا بإعطاء نعمة أو دفع نقمة دنيويتين أو أخرويتين، وهذا مما لا ثمرة فيه مع وضوح حكمه.

وإن كان من نفس المكلف فلا جابر ولا رافع له أيضا، لأنه كلما يحدث ما يجبره فهو مما كان يستحقه بعمله، فيكون شيئا آخر لا جابرا للأول.

وإن كان من غيره من غير النوع الإنساني فهو من الآفة السماوية المحسوبة على الله - تبارك وتعالى - كما جرت عادته بالابتلاء بالبليات بتلف المال وغيره بآفات جرى بها قضاؤه الذي لا راد له.

وإن كان من أفراد النوع الإنساني فلا يخلو الرافع لهذا الضرر من أمور: إما أن يكون نفس المكلف، أو الحق تبارك وتعالى، أو بيت المال، أو نفس من أوجب الضرر، ms220 أو غيره من آحاد المكلفين.

أما الأول، فقد عرفت أنه لا يمكن كونه رافعا لضرر نفسه فضلا عن ضرر غيره.

وأما الواجب تعالى، فلا ريب أن دفعه هذا الضرر بأمر ديني أو دنيوي أو أخروي مشكوك لا نعرفه إلا بدليل واضح، والمفروض أنه لا بد من ارتفاع هذا الضرر بمقتضى الأدلة، ورفعه يحتاج إلى أمر قطعي، ومجرد الاحتمال غير كاف فيه، كما قررناه في نفس التكاليف، فإنه لو شككنا في ثبوت تكليف من الله تعالى ندفعه بنفي الضرر، ولا نكتفي بمجرد احتمال كونه مدفوعا بأجرة ومثوبة من الله تعالى حتى يثبت حجة لذلك، فندفعه بالقاعدة، وهنا أولى بذلك، إذ مجرد احتمال اندفاع ما أوصله زيد لعمرو من الضرر بنعمة من الله تبارك وتعالى لا يكفينا في الحكم الشرعي، بل لا بد من طريق مثبت يسكن النفس إليه ويستقر القاعدة به.

وأما مثل قولهم: (لكل كبد حراء أجر) (1) لا دلالة فيه على ذلك، على أن (2)

حرارة الكبد غير ضرر المال والبدن، وانجبار ضرر حرارة الكبد والألم الواصل للمكلف بمجرد التضرر لا يرفع ضرر المال، ونظائر ذلك مما دل على الأجر للصابرين في البلايا كثيرة، لكنها كلها دالة على وصول الثواب للألم القلبي. وأما تلف المال فهو ضرر آخر، فتدبر.

وأما غير المضر - من سائر المكلفين - لو بنينا على اندفاع الضرر منه لزم حدوث الضرر من وجه آخر، إذ جبر هذا الضرر لا يصير إلا بتلف مال أو نحوه من الجابر، فهو ضرر محتاج إلى جابر آخر، فيلزم التسلسل من ذلك أو الدور، وهو مما لا ينفع في ارتفاع الضرر، فتدبر، فإنه تحقيق واف بالمرام.

وأما بيت المال، فإن كان بيت مال الأمام فيلزم منه الضرر على الأمام، وهو من جملة المكلفين وسيدهم، ولزوم الضرر عليه من أفحش أفراد الضرر. وإن كان بيت مال المسلمين، فهو ضرر على المسلمين كافة، ولا يرضى به القاصر، فضلا عن الفقيه الماهر!

فانحصر الطريق في رفع هذا الضرر إلى نفس من أحدثه لا غيره، وهو المدعى. ms221 وليس هذا إثبات الانحصار من دليل خارج، كما تخيله الفاضل المعاصر (1)، بل إنما هو فهم للمدعى من نفس أدلة نفي الضرر لمن رزقه الله الفهم المستقيم وأرشده إلى النهج القويم.

ففتوى الأصحاب بضمان الضار والمتلف وغير ذلك في جميع موارد الضرر أو أكثرها - كما عرفت - موافق لنفس قاعدة الضرر كما أوضحنا لك.

وهذا هو مقتضى فهم فقه القاعدة لمن كان من أهلها، ومجرد التخيلات الناشئة عن عدم التدبر في أطراف الكلام لا ينبغي أن يصغى إليها في المقام.

المقام الثاني: أنه بعد ما وجب رفع الضرر على نفس المضر بمعنى: لزوم ارتفاعه بشئ يرجع إليه - إذ بعد التقابل والتساقط لا يعد هذا ضررا على شئ

منهما كما لا يخفى على المتأمل، إذ من سرق أو غصب أو أتلف عشرة دراهم من مال شخص ثم دفع عوضه من ماله لا يعد هذا ضررا بالنسبة إلى الدافع، ويرتفع به ضرر المتضرر أولا - يقع البحث في أنه لو كان لدفع الضرر طرق متعددة.

وأنت إذا راجعت ما أحصينا لك من موارد القاعدة تجد أن طائفة كثيرة من الأحكام منعنا ثبوتها في الشرع، لاستلزامها الضرر، وهو منفي، وهذا مما لا كلام فيه.

وطائفة أخرى بعد ثبوت ما هو ضرر - مثلا - من آحاد المكلفين في الموضوعات حكمنا بلزوم رفع الضرر حتى يرتفع، لظاهر القاعدة. وهذا القسم له أقسام:

قسم ينحصر طريقه في واحد، بمعنى: أنه لا يمكن ارتفاع هذا الضرر إلا بهذا الطريق كفسخ نكاح العنين، فإن الضرر الوارد على الزوجة من الحرمان عن لذة الوقاع ومصادمة مقتضى الطبيعة وانقطاع النسل والأولاد لا يندفع إلا برفع يد الزوج عنها (1). ونظائر ذلك أيضا في الفروع السابقة كثيرة، فراجع.

وقسم لا ينحصر طريقه في واحد، لكن الشارع عين له طريقا، كما في ضمان الجراحات بالدية، وضمان العيب بالأرش، والمال بالمثل والقيمة - لو قلنا باستفادته من دليل الضمان، كما يأتي في محله - وإلا فهو داخل في القسم الأول، لانحصار الطريق عرفا فيهما، وهذا أيضا لا إشكال فيه، إذ ms222 بعد تعيين الشارع كيفية رفع الضرر فلا بحث لنا في ذلك. ولو أردنا الكلام في أسرار ما اختاره الشارع ودقائقه - فمع أنه خارج عن وظيفة الفقه من حيث هو كذلك - يحتاج إلى بسط لا مجال لنا فيه.

وقسم لم يعين من الشارع طريق فيه، ولكن الفقهاء حكموا فيه بالطريق، ولا دليل لهم غير القاعدة، ومن هذا القبيل أغلب الخيارات في الماليات والأنكحة

وغيرها، كما عددنا لك مواردها. ولم يقم دليل خاص على تعين اندفاع الضرر بالخيار إلا في غبن بيع التلقي والعيب - في وجه ضعيف - وبعض عيوب النكاح، مع أن الفقهاء - كما ذكرنا لك الموارد - عينوا في كل مقام اندفاعه بالخيار، فإن ارتفاع ضرر الغبن والتصرية ونحو ذلك كما يمكن بالخيار يمكن ببذل ما به التفاوت من خارج، أو بإرجاعه من الثمن، فلا وجه لتعين الخيار، مع أن أغلب الخيارات الماضية - بل كلها - يمكن أن يجعل لها ما يقوم مقامها في رفع الضررية.

فنقول: لو كان حكمهم بالخيار في هذه المقامات من دليل خارج - من إجماع أو عمل برواية واردة في بعض الأفراد وإلحاق غيره به بإلغاء الفارق وتنقيح المناط أو اتحاد الطريق - فلا بحث، لكن الظاهر أنهم يثبتون هذا من نفس قاعدة الضرر، لا مع انضمام أمر خارج.

والذي أراه: أنهم يلاحظون اندفاع الضرر الواقع مهما أمكن بحيث لا يلزم منه ضرر آخر في مال أو غيره، إذ لو لزم ذلك لم ينفع ذلك في رفع الضرر، لثبوته من وجه آخر، ويلاحظون إمضاء ما وقع في الجملة مهما أمكن ولا يبادرون إلى الأبطال.

فلو فرض الغبن - مثلا - فيمكن الاندفاع بالانفساخ القهري، لكنه مناف لبقاء العقد، ولا داعي إلى رفعه بالمرة. ويمكن ارتفاعه ببذل مقدار الغبن من المال أو من الثمن - مثلا - خاصة، لكنه ضرر وارد على الغابن من جهة أنه غاية ما أضر المالك بأنه أخذ ماله بما هو أقل من قيمته كثيرا حتى ينتفع به، ويمكن رفع ذلك بأن المالك يسترجع ماله، فدفع المال الاخر لا داعي له، ms223 لأنه أيضا ضرر جديد لا علة له، وإرجاع شئ من الثمن مناف لما وقع من المعاوضة الصحيحة.

فإذا دار الأمر بين التزام دفع مال أو إبطال معاوضة أو ارتكاب ما ينافي مقتضاها من الملك أو رفع حكم من أحكام العقد، فلا ريب أن الأخير أولى وأقدم، لان ما عداه أشد بالنسبة إليه، والضرورة تتقدر بقدرها، والضرر إذا اندفع بمجرد

التخير (1) من دون إبطال ولا ارتكاب مناف من خارج فيتعين، مضافا إلى أنا ندعي أن نفس قاعدة الضرر تدل على لزوم رفعه على المضر، وينصرف إلى ما هو المتعارف في رفع مثل هذا الضرر عند المسلمين.

ولا ريب أن العقد أو الإيقاع من العهود التي يعهدها الإنسان لنفسه بنفسه، وطريقة الناس: أنه إذا صار بين اثنين منهم معاهدة في أي شئ كان، فإذا تضرر أحدهما وكان الاخر حكيما عادلا يقول: يا أخي هذا ليس بلازم أنا ما أريد الضرر عليك إن شئت فافعل وإن شئت فلا تفعل، لا أنه أدفع عوض هذا لك من خارج - مع أنه منة على الاخذ أيضا، فيكون ضررا آخر - ولا أنه يبطل يقينا، إذ لا داعي إليه، وبعد هذا الانصراف فلا يرد عليهم في ذلك بحث ونقض.

المقام الثالث: إذا دار الأمر بين ضررين: أحدهما أخف وأقل من الاخر كما أو كيفا، فاللازم ارتكاب الأخف، لنفس قاعدة الضرر والضرار.

وقال الفاضل المعاصر في طي كلام له: وما قيل بتعيين أخف الضررين تمسكا بقاعدة الضرر، ساقط، لعدم الدلالة والمشاركة في النفي (2) [انتهى] (3).

ولكنه ينبغي أن يقال: إن الضرر من الألفاظ التي يطلق على القليل والكثير، بمعنى: أن الضرر العظيم يطلق على كل حصة موجودة في ضمنه أنه ضرر، فما دل على نفي الضرر كما ينفي الأفراد المتباينة المتمايزة، فكذلك الأفراد المتداخلة، ولنمثل لك مثالا حتى يتضح الأمر بعون الله سبحانه.

فنقول: إذا قال الشارع: (إن الخمر حرام) والفرض أن القطرة خمر والمن منه خمر والقربة منه خمر، ومقتضى صدق الاسم على كل من الأبعاض حرمة كل جزء ms224 بالذات، لا باعتبار وجودها في ضمن الكل، لتساوي الكل والجزء في صدق الطبيعة المرادة من اللفظ المتواطئ فعلى هذا لو وضع مقدار من الخمر في ظرف

وضعفه في آخر فهذان فردان من الخمر، لكنهما متضمنان لأفراد متداخلة، بمعنى:

أن كلا منهما لو وزع على أجزاء صغار توزيعا غير سالب للاسم لكان كل منها خمرا يصدق عليه اللفظ ويلحقه الحرمة، فإذا دار الأمر بين ارتكاب الأقل والأكثر واضطر المكلف إلى أحدهما لا بعينه فلا نشك في لزوم تعيين الأقل، وليس هذا من إجماع قائم عليه بالخصوص ولا نص دال على الفرض كذلك، بل إنما هو من نفس دليل التحريم المستلزم لارتكاب الأقل، وليس لأحد أن يقول: كلاهما خمران والتحريم مشترك.

وهذا الذي ذكرناه وإن كان يتخيل له (1) مناقشات، لكنها بعد النظر الدقيق والفحص الحقيق مندفعة.

ففيما نحن فيه نقول: متى ما جاز ارتكاب الضرر لعذر - مثلا - ودار الأمر بين الأقل والأكثر، فما الذي أباح لك المقدار الذي هو التفاوت إذ لا داعي إلى ذلك ولا ضرورة؟ ولعله توهم أن إتلاف فرس وحمار كل منهما محرمان منفيان، وهما شيئان متمايزان، وكون أحدهما زائدا في المقدار لا يوجب أولوية دخوله في النفي، بل كل منهما منفي، ومتى ما جاز فأحدهما لا بعينه جائز، والترجيح بكون الفرس زائدا لا دخل له.

وتنقيح دفعه (2): أن الكلام ليس في الأموال وما في حكمها بعناوينها وبأساميها حتى يتساوى الصدق على الكل.

وفرق بين قول القائل: (لا تتلف لزيد حيوانا ولا بساطا) وبين قوله: (لا تضرره) (3) إذ على الأول لو اضطررنا إلى واحد من الفرس والحمار أو إلى إحراق بساط كبير أو صغير لا نفرق بين المقامين بمحض هذا النهي، نظرا إلى تساويهما في المنع ولو لم يكن دليل

خارجي لم يكن فرق بين إتلاف الأكثر والأقل، إذ في ما جعل عنوانا للحكم - كلفظ الحيوان أو البساط - كلاهما متساويان.

وأما لو قال: (لا تضرره) فليس كذلك، لأن الاسم حينئذ لا مدخل له، بل الموضوع المنهي عنه الضرر، وهو ms225 شئ سار في جميع أجزاء هذه الأفراد، وصادق على نقص كل جزء مالي من هذين الأمرين، بخلاف لفظ (الحيوان) و (البساط) فإن لفظهما لا يصدق على أجزائهما كما أو كيفا، ومقتضى ذلك المنع عن كل جزء جزء من المجموع المركب في الفرس والحمار، فإذا جاز أحدهما لضرورة لا يجوز ارتكاب الأزيد لعدم ضرورة.

فإن قلت: هذان في الحقيقة متباينان، لكون كل منهما متعلقا بشئ آخر، فلا دخل لذلك بمسألة الأقل والأكثر.

قلت: هذا اشتباه في موضوع، فإن الموضوع هو (الضرر) ولا كلام في خصوص الفردين، وهذان الفردان من الجهة التي نهي عنهما بها - وهي جهة الضررية - أقل وأكثر وإن كانا نوعين مختلفين. وأظهر في الاختلاف أكل تمرة وقتل بقرة، لكن الضرر الذي نهي عنه وجوده فيهما بطريق الأقل والأكثر، فالمقدار الزائد عن الأقل مع كون الجنس - بمعنى أصل الضررية - واحدا ارتكاب لضرر من دون داع إليه، وهو منفي بالنصوص المذكورة، وهذا الكلام إن شاء الله واضح عند من تدبر.

المقام الرابع: في تعارض الضررين بمعنى: دوران الأمر بين فعل شئ موجب للضرر على الغير وتركه الموجب للضرر على نفس المباشر.

ومنشأ الأشكال هنا تعارض قاعدة الضرر والضرار مع عموم ما دل على تسلط الناس على أملاكهم وأموالهم (1) ونظائر ذلك من عمومات الرخصة (2).

وينبغي في المقام ذكر جملة من كلمات أساطين الأصحاب ليكون عنوانا في الباب فتتضح (1) المسألة مع عموم البلوى بها.

قال المحقق في الشرائع - بعد ذكر مقادير حريم العامر -: وكل ذلك إنما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات، أما ما تعمد (2) في الأملاك المعمورة، فلا (3).

وقال العلامة في القواعد - بعد ذكر الحريم -: هذا في الموات، ولا حريم في الأملاك، لتعارضها، ولكل واحد أن يتصرف في ملكه كيف شاء، وإن تضرر صاحبه فلا ضمان، فلو جعل ملكه بيت حداد أو قصار أو حمام - على خلاف العادة - فلا منع (4).

وقال في التحرير: للمالك التصرف وإن استضر الجار (5).

وقال الشهيد رحمه الله في الدروس: ولا حريم في الأملاك لتعارضها، فلكل أن ms226 يتصرف في ملكه بما جرت العادة به، وإن تضرر صاحبه فلا ضمان، كتعميق أساس حائطه وبئره وبالوعته، والإيجاد (6) في منزله دكان حداد أو صفار أو دباغ (7).

وقال المحقق الثاني - في شرح عبارة القواعد بعد قوله: (فلا ضمان): لأن الناس مسلطون على أموالهم (8).

وبعد قوله: (فلا منع) قال في التذكرة: هذا إذا احتاط وأحكم الجدران بحيث يليق بما يقصده، فإن فعل ما يغلب على الظن أنه يؤدي إلى خلل في حيطان

جاره ففي منعه تردد. فلو دق دقا عنيفا حدث به نقصان في جدران جاره، أو حبس الماء بحيث انتشرت منه النداوة إليها، أو حصل ذلك من الحمام، ففي الضمان تردد (1).

وقال الشهيد الثاني في الروضة: أما الأملاك المتلاصقة، فلا حريم لأحدهما (2) على جاره، لتعارضها، فإن كل واحد منها حريم بالنسبة إلى جاره، ولا أولوية، لأن من الممكن شروعهم في الأحياء دفعة، فلم يكن لواحد على آخر حريم (3).

وقال في المسالك: أما إذا كانت الأرض محفوفة بالأملاك فلا حريم لها، لأن الأملاك متعارضة، وليس جعل موضع حريما لدار أو غيرها أولى من جعله حريما للأخرى، ولكل واحد من الملاك التصرف في ملكه كيف شاء، فله أن يحفر بئرا في ملكه وإن كان لجاره بئر قريبة منها وإن نقص ماء الأولى، والفرق: أن الحفر في الموات ابتداءا تملك، فلا يمكن إذا تضرر الغير، بل يقدم السابق بالتملك، وفي الأملاك كل واحد يتصرف في ملكه، فلا يمنع منه، حتى لو حفر في ملكه بئر بالوعة وقاربها بئر الجار لم يمنع منه ولا ضمان عليه بسببه، ولكنه يكون قد فعل مكروها. ومثله لو أعد داره المحفوفة بالمساكن حماما أو خانا أو طاحونة، أو حانوتة (4) حانوت حداد أو قصار على خلاف العادة، لأنه مالك له التصرف في ملكه كيف شاء. نعم، له منع ما يضر بحائطه من البئر والشجر ولو ببروز أصلها إليه والضرب (5) المؤدي إلى ضرر الحائط، ونحو ذلك (6).

وقال المحقق السبزواري في الكفاية: المعروف من مذهب الأصحاب: أن لأن

حريم في الأملاك - وساق ms227 مضمون عبارة الدروس والمسالك - ثم قال: ويشكل هذا الحكم في صورة تضرر الجار تضررا فاحشا، نظرا إلى ما تضمن الأخبار المذكورة من نفي الضرر والأضرار، وهو الحديث المعمول به بين الخاصة والعامة المستفيض بينهم، خصوصا ما تضمن الأخبار المذكورة من نفي الأضرار الواقع في ملك المضار (1).

هذا جملة من عبائرهم في كتاب إحياء الموات، ولهم كلام يرتبط بمقامنا وينحل المقام بملاحظته في كتاب الغصب.

فلنذكر جملة من عبائر أساطين الأصحاب في ذلك.

قال في الشرائع: ولو أرسل في ملكه ماءا فأغرق مال غيره أو أجج فيه نارا فأحرق لم يضمن ما لم يتجاوز قدر حاجته اختيارا مع علمه أو غلبة ظنه أن ذلك موجب للتعدي إلى الأضرار (2).

ومثل ذلك بعينه قال في القواعد (3).

وفي الدروس في ذكر أسباب الضمان: أو تجاوز قدر الحاجة من الماء أو النار، أو علم التعدي إلى مال الغير (4).

وقال المحقق الثاني في جامع المقاصد: لما كان الناس مسلطين على أموالهم كان للمالك الانتفاع بملكه كيف شاء، فإن دعت الحاجة إلى إرسال ماء أو إضرام نار في ملكه جاز فعله وإن غلب على الظن التعدي إلى الأضرار بالغير. نعم، مع غلبة الظن بالتعدي إن تجاوز قدر الحاجة ضمن، لأنه سبب في التلف لصدق تعريفه عليه، إذا المباشر ضعيف، فحينئذ إنما يتحقق الضمان بالشرطين لا بأحدهما (5).

وفي المسالك ما معناه: أن مع عدم تجاوز الحاجة وعدم علم التعدي وظنه (1) لا ضمان اتفاقا، لعموم التسلط على ماله، ولأنه لم يفرط، وسببية الإتلاف ضعيفة بالأذن الشرعي. ومع التجاوز وعلم التعدي أو ظنه فلا شبهة في الضمان للتفريط والسببية. وإن انتفى أحد الأمرين دون الاخر، ففيه قول للمحقق والعلامة في القواعد والإرشاد بعدم الضمان، لأنه مأذون شرعا، ولا يعد مع عدم التجاوز أو مع عدم العلم أو الظن تفريطا، ولأصالة البراءة. وقول للعلامة في التحرير والشهيد في الدروس: بالضمان، للسببية.

ثم قال: ويرجح هذا القول في بعض أفراده، وهو ما لو علم التعدي فتركه اختيارا وإن كان فعله بقدر حاجته، ms228 لأن ترك قطعه مع علم التعدي إلى الغير وقدرته على قطعه تعد محض. نعم، مع عدم العلم ولا الظن قد يشكل الضمان على تقدير تجاوز الحاجة، لأن فعله مأذون فيه على التقديرين ولا تفريط حينئذ (2).

إذا عرفت هذا، فنقول: تصرف المالك في ملكه إما أن يكون لحاجة أو بدونها، والحاجة أيضا قسمان: إما جلب نفع أو دفع ضرر.

وعلى التقادير: إما أن يكون الضرر الواقع على الجار من هذا الفعل ضررا عينيا كما إذا حفر بئرا يوجب سقوط جدار الجار ونحو ذلك، أو ضررا حكميا كما إذا على جداره وبنى فوقه غرفة تمنع عن إشراق الشمس والقمر على دار الجار، ويصير سببا لاحتباس الهواء فيها، وذلك مما يوجب نقصا في قيمتها ومنافعها.

وعلى التقادير: إما أن يكون هذا الضرر يستند إلى نفس فعل المتصرف في ملكه - كما إذا حفر بئرا أو بالوعة بحيث يكون مجرد الحفر موجبا للضرر وسقوط جدار الجار، أو أرسل ماء، أو أجج نارا بحيث يكون هذا الضرر ناشئا من نفس هذا الفعل - وإما أن يكون ناشئا من شئ آخر ترتب على ذلك، فإنه متى ما جعل داره حماما أو بالوعة فبمرور الأيام واجتماع المياه والأمطار يوجب الضرر على

الجار بنشر الرطوبة وتخريب البنيان، أو إذا غرس أشجارا - مثلا - إذا كبرت بعد سنين تمنع الشمس والقمر، ويسري عروقها إلى الجدار لا بالفعل.

وعلى الصور كلها: إما أن يكون هذا الفعل مما يعلم المتصرف أنه مضر للغير، أو يظن ذلك، أو غافل عن ذلك. وعلى هذا الفرض أيضا: إما أن يكون في العادة يعد مضرا وإن لم يتنبه لذلك المتصرف، أو لا يعد كذلك. فهذه أصول الصور.

والتحقيق أن يقال: إن الكلام هنا في مقامين:

أحدهما: من جهة الحكم التكليفي، وهو الجواز والعدم.

فنقول: ظاهر عموم ما دل على التصرف في المال الجواز مطلقا، من دون فرق بين هذه الصور كلها، وعموم (من أتلف شيئا ضمنه) (1) ونحو ذلك لا دلالة فيه على التحريم.

والذي يدل على المنع: عمومات ms229 الظلم، وعدم جواز التصرف في مال الغير إلا برضاه أو بطيب نفسه (2).

ولا ريب أن هذه الصور إنما هو في صورة لا يصدق عليه (التصرف في مال الغير) وإنما الرجل متصرف في ملك نفسه، ولكنه يلزم من ذلك ضرر على جاره، وبعد ملاحظة الأمثلة والفتاوى يظهر ذلك غاية الظهور، فأدلة التصرف في مال الغير لا دخل لها في المقام.

نعم، بقي هنا النهي عن الأضرار، ولا يتخيل أنه مختص بعدم كون الضرر ناشئا من التصرف في ملك نفسه ولا ينصرف إلى هذه الصورة، لعموم أدلة الضرر كما عرفته، ولأن رواية سمرة (3) - التي هي العمدة في الباب - واردة في خصوص

ما كان الضرر ناشئا من تصرف سمرة في ملكه، وهو عذقه في حائط الأنصاري - كما أشار إليه صاحب الكفاية في عبارتها المتقدمة (1) - وتخصيص مورد العام غير جائز.

ولكن لقائل أن يقول: ليس الضرر هنا لتصرف سمرة في ملكه، بل إنما هو لتعديه ودخوله من دون إخبار واستئذان، وهذا مما لا دخل له في التصرف في الملك، فلو كان الضرر ناشئا عن تصرفه في ملكه فلا نسلم شمول أدلة الضرر لذلك.

ومجمل الكلام: أن النهي عن الضرر ينصرف إلى غير صورة كونه ناشئا عن تصرفه، في ملكه، فدعوى صراحة بعض النصوص غير مسموعة، ومع ذلك كله فالعموم كاف في الشمول، ودعوى الانصراف في غير محلها. وإن لم يكن ناصة في ذلك أيضا فمقتضاها عدم جواز التصرف فيما يضر بالغير، والتعارض بينه وبين عموم التسلط عموم من وجه، والمتجه تقديم جانب التحريم، لما يظهر من الفتاوى ترجيحه، ودلالة استقراء موارد الشرع بذلك، ولأنه: (ما اجتمع الحلال والحرام إلا وغلب الحرام الحلال) (2) ولأن قاعدة الضرر سارية مسرى العقليات الغير القابلة للتخصيص - فلا تذهل - وقد أوضحنا سبيله سابقا، فراجع.

نعم، بقي البحث في أن الصور المذكورة أيها داخلة في عمومات الضرر وأيها خارجة؟

وحيث إن البحث في الحكم التكليفي، فكلما لم يكن المتصرف عالما بأنه مضر فلا تحريم عليه، لأن التكليف فرع العلم، وما كان ms230 عالما به فهو حرام.

وأما الظن المعتد به بالأضرار فهل يلحق بالعلم أو بعدمه؟ وجهان، والأقوى إلحاقه بالعلم، لأن مدار أمثال هذه الأمور على الظن غالبا، والعلم القطعي بأن وقد يقال: إن الأصل عدم الأضرار، وإذا تعارض الأصل والظاهر يقدم ذلك يكون مضرا نادر جدا.

الأصل إلا في مواضع شاذة، ومقتضاه الحكم بالجواز ما لم يعلم. ولكن الأول أوفق بالفتاوى وسليقة الفقاهة.

ولو ادعينا جريان السيرة على الاجتناب عما يظن فيه الضرر على الغير ظنا يعتد به لم يكن بعيدا.

هذا كله مع قطع النظر عن تضرر نفسه ونحو ذلك.

وعلى تقدير العلم والظن، فما كان الضرر فيه مستندا إلى شئ يحدث بعد ذلك ولم يكن بالفعل وكان حكميا أيضا - كغرس أشجار مانعة عن الشمس ونحوه أو سارية عروقها إلى الجدار بعد سنين - فلا يعد هذا إضرارا قطعا بحسب العرف، ولا يكون هذا حراما أيضا.

وأما ما كان عينيا - كما لو جعل بيته حماما أو حفر بالوعة يضر بعد مضي مدة - فالذي يستفاد من العرف أن هذا أيضا لا يعد إضرارا، فإن الميزان في الأضرار استناده إلى المتصرف، وأما مثل ذلك فلا يستند إليه - وأمثلة الفقهاء أيضا شاهدة على ما قلناه - بل هذا ضرر يحدث بأمور اخر ليست حاصلة من فعل المتصرف.

وعليك بالتدبر.

وأما ما كان من ذلك بالفعل بحيث يستند إلى نفس الفعل - كالضرب المضر بالجدار، والحفر كذلك، وتعلية البناء المانع عن الشمس والقمر والهواء - فالعينية داخلة تحت الضرر والأضرار المحرم بلا كلام. وأما الحكمية ففيه وجهان، والذي يقوى في النظر: أنه أيضا داخل في الأضرار، لصدقه عليه عرفا، وسيرة الناس في ذلك شاهدة.

وهذه الصور الداخلة تحت الأضرار مع العلم أو الظن لا كلام في تحريمها إذا لم يكن للمالك حاجة [في ذلك] (1) أو كان وتعدى عن قدر حاجته (2) فإن الزائد عنها يرجع إلى عدم الحاجة في الحقيقة.

وأما مقدار الحاجة: فإن كانت الحاجة دفع ضرر، فلا كلام في الجواز، لا لأنه ليس إضرارا، بل لأن منشأ ms231 التحريم تقديم قاعدة الضرر على عمومات التسلط، وكما أن الأضرار بالغير حرام فكذا الأضرار على نفسه، فإذا دار الأمر بين إضرار نفسه وغيره - اللازم أحدهما على تقدير الفعل والترك - يبقى عموم جواز التصرف سليما عن المعارض.

وأما لو كانت الحاجة جلب نفع ففيه وجهان:

من أن عدم النفع يعد ضررا في الجملة، وتعارض أدلة التسلط مع الضرر، فيبقى عموم دليل الانتفاع سالما عن المعارض.

ومن أن كونه ضررا ممنوع فلا يعارض ضرر الغير، وعموم الانتفاع ليس إلا أدلة التسلط، ونفي الضرر مقدم عليها - كما مر - والأقوى فيه أيضا المنع.

هذا هو (1) الكلام وبالنظر إلى الحكم التكليفي.

والمقام الثاني: في حيثية الضمان، وهو الحكم الوضعي.

لا ريب أن أسباب الضمان المستفادة من أدلة الضرر المطلقة - على ما قررناه - أو من خصوص الخبرين الناصين على أن (من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو ضامن) (2) أو من عموم (من أتلف شيئا ضمنه) - ونحو ذلك - غير مقيد بالعلم وبالجهل وبالظن وعدمه، فلا مدخل لاعتبار العلم ونحو ذلك فيه، بل إنما الميزان حصول السبب بحيث يشمله الدليل ويصدق الأضرار والإتلاف، والعلم والجهل إنما يعتبران للإثم وعدمه، وهذا شئ غير خفي.

ولا يخفى على من مارس الفقه أيضا أن إذن الشارع وعدمه غير ملازم للضمان وعدمه، فقد يتحقق الضمان ولو كان مأذونا من الشارع غير آثم، وقد لا يضمن مع كونه آثما غير مأذون، والمدار على حصول ما جعل سببا للضمان.

إذا عرفت هذا فنقول: متى ما صدق الإتلاف والأضرار بحفر بئر أو بالوعة أو

إرسال ماء أو تأجيج نار أو نظائر ذلك بحيث صار مستندا إلى فعل المكلف وقيل: (إنه أضره وأتلفه) فهو ضامن بمقتضى الأدلة، وهذا لا يتحقق إلا في الأضرار بالفعل، لا فيما يتحقق بعد مدة بواسطة غلبة الماء في البالوعة أو البئر، أ و تعدي عروق الشجر أو نمائه واستعلائه ونحو ذلك، كما مثلناه.

وبعبارة أخرى: لا يصدق الأضرار والإتلاف إلا مع صدور ذلك عن فعله بلا واسطة: كضرب مضر على الجدار ms232 في (1) حفر البئر القريب منه، أو مع واسطة غير سالبة لاسم الإتلاف، كإرسال الماء وتأجيج النار بحيث يعد عادة إتلافا لمال الجار وداره.

وبتقرير آخر: المناط في ذلك: كون الشئ الصادر من المكلف من الأمور المعدة للإتلاف والأضرار لو خلي وطبعه عرفا وعادة، لا مثل جعل البيت حماما أو دكان حداد، أو حفر البئر أو البالوعة، أو غرس الأشجار، أو تأجيج النار وإرسال الماء الذي لا يعد في نظر العرف من ذلك، فإن ذلك كله ليس من الأسباب المعدة للإتلاف وإن علم قطعا أنه بعد تحققه ينشأ من ذلك ضرر.

ولهذا عبر الفاضلان والشهيد (2) بقولهم: (وإن تضرر صاحبه) أو (وإن استضر الجار) (3) ولم يعبروا بقولهم: (وإن أضر جاره) فتدبر (4).

بل وأوضح من ذلك: لو أوقد في بيته أو في سطحه نارا لا يعد ذلك إضرارا عرفا ولم يكن قاصدا بذلك إتلاف مال الجار، لكنه علم أن هذه النار لو بقيت كذلك لطيرها (5) الهواء إلى متاع الجار فلم يطفه حتى أخذها الهواء كم يكن ضامنا

لأنه ليس مستندا إليه عرفا، ولا يعد ذلك إضرارا وإتلافا منه.

نعم، لو كان قاصدا ذلك فهو إتلاف فيضمن، وما لم يصدق الإتلاف فلا ضمان، علم أو ظن أو شك، زاد عن قدر الحاجة أو نقص، إذ لا مدخل لشئ من ذلك في باب الضمان، كما قررناه. وليس كل فعل محرم موجبا للضمان، ولا كل فعل جائز مأذون شرعا غير مستعقب للضمان، فإن موارد التخلف كثيرة.

هذا ما تقتضيه الأصول والقواعد في هذا الباب.

فلو كان ما ذكروه في باب الغصب - من كون التجاوز عن الحاجة وعلم التعدي أو ظنه أو أحدهما فقط موجبا للضمان - تعبديا مجمعا عليه، فلا بحث لنا فيه. وقد يشعر بذلك عبارة الدروس، حيث عدها بعد ذكر الإتلاف والغصب ونحو ذلك من أسباب الضمان، فراجع (1).

وإن كان على القاعدة - كما هو الظاهر من كلامهم وتعليلاتهم - فالمتجه اعتبار إدراجه تحت صدق الإتلاف والأضرار.

وعلى ذلك ينزل اختلاف تعبيراتهم في اعتبار العلم والظن، والحاجة ms233 وعدمها، وعلو الهواء في النار ونحو ذلك، فينزل كل ذلك على المثال ويتحرى الصدق العرفي. ومع الشك أو عدم الصدق يحكم بأصالة البراءة.

وأما البحث في جزئيات تعليلاتهم - سيما ما في عبارة المسالك (2) ونحوها - فلا ينفع بعد ما نقحناه في شئ.

هكذا ينبغي أن يفهم المقام، ولاحظ عبارة التذكرة المنقولة سابقا (3) وتبصر.

وحيث بنينا في الضمان على صدق الإتلاف، لا نفرق بين الحاجة وعدمها، جلب نفع أو دفع ضرر، حتى لو أضر وأتلف مال الغير لدفع ضرر نفسه - كمن ضرب في حفر البئر ضربا خرب جدار الجار - ضمن ولزمه سد ما أضره به وإن

كان حفر البئر 4 لدفع ضرر عن نفسه، عملا بعموم أدلة الضمان.

وللبحث في شقوق المسألة وفروعها مجال واسع، وفي تطبيق عبائر أساطين الأصحاب على هذا المرام ينبغي التأمل التام، وقد نبهنا على ما يدل عليه، فإنا لم نخرج في ذلك عن طريقتهم، ولا خالفناهم في منهجهم، وفيما ذكرنا كفاية لمن أعطى النظر حقه. ونحن خرجنا في المقام عن وضع الرسالة، لكثرة الخلط في المقام وعموم البلوى به في الأعصار والأمصار، والله الموفق.

* * *

(العنوان الحادي عشر) (في قاعدة القرعة دليلا وموردا)

عنوان NoteV01P340N11 من جملة الأصول المتلقاة من الشريعة: إعمال القرعة في الأمور المشكلة.

وتحقيق الكلام في معنى (المشكل) المراد هنا وضبط موارده وتنقيح كلمة الأصحاب - بحيث ينطبق على ضابطة ويقف على رابطة - من المشكلات.

فالذي ينبغي هنا البحث عن جميع ذلك، مضافا إلى أحكام لاحقة لنفس القرعة موضوعا وحكما.

فنقول: لا كلام في مشروعية القرعة في الجملة، ويدل على ذلك ضروب من الأدلة نشير إليها على سبيل الأجمال:

أحدها: قوله تعالى في أحوال يونس النبي - على نبينا وعليه السلام -:

فساهم فكان من المدحضين (1). وقد ورد في الأخبار الاحتجاج من (2) الأئمة على شرعية القرعة بهذه الآية (3) ومن هنا يضعف المناقشة في الدلالة بحذافيرها.

والمراد بالمساهمة: المقارعة، والمراد بكونه من المدحضين: صيرورته

معلوما بالقرعة ممتازا عن غيره. وأصل الدحض: الزلق، والإدحاض: الإزالة والأبطال. وأصل المعنى: صار من ms234 المقروعين المغلوبين المقهورين، كما في المجمع (1).

وصورة الواقعة كما في الخبر: أنه عليه السلام لما وعد قومه بالعذاب خرج من بينهم قبل أن يأمره الله - عز وجل - به، فركب في السفينة، فوقفت السفينة، فقالوا: هنا عبد آبق من مولاه، فأقرعوا، فخرجت القرعة على يونس! فرمى بنفسه في الماء فالتقمه الحوت (2).

وثانيها: الأخبار القريبة من التواتر، بل هي على حد التواتر.

منها: رواية محمد بن حكيم - المروي (3) في الفقيه والتهذيب - عن الكاظم عليه السلام: كل مجهول ففيه القرعة، قلت له: إن القرعة تخطئ وتصيب، فقال:

كل ما حكم الله به فليس بمخطئ (4).

ومنها: المرسل - في الفقيه -: ما تقارع قوم فوضوا أمرهم إلى الله إلا خرج لهم (5) المحق. وقال: أي قضية أعدل من القرعة إذا فوض الأمر إلى الله! وذكر الآية (6).

ومنها: مرسلة داود بن أبي يزيد - في الكافي والتهذيب - في تعارض البينتين في امرأة واعتدالهما: يقرع بين الشهود، فمن خرج سهمه فهو المحق وهو أولى بهاء (7)

ومنها: رواية زرارة - المذكورة فيهما - في تعارض البينتين في مقدار الوديعة الخاصة، عن الباقر عليه السلام أنه قال: أقرع بينهم (1).

ومنها: موثقة سماعة - المروية في الفقيه والتهذيبين - في تعارض البينتين في الدابة وفيها: أن عليا أقرع بينهما بسهمين (2).

ومنها: رواية ابن سنان في التهذيبين مثله (3).

ومنها: صحيحة الحلبي - في التهذيبين - في البينتين أيضا: يقرع بينهم، فأيهم قرع فعليه اليمين، وهو أولى بالقضاء (4). وصحيحة داود بن سرحان مثله (5).

وصحيحة البصري - في الكتب الأربعة - كان علي عليه السلام إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم سواء أقرع بينهم على أيهم يصير اليمين.

قال: وكان يقول: (اللهم رب السماوات السبع، أيهم كان الحق له فأده إليه) ثم يجعل الحق للذي يصير عليه [اليمين] إذا حلف (6).

ومنها: صحيحة ابن مسلم - في التهذيب والفقيه - عن الباقر عليه السلام في الرجل يوصي بعتق ثلث مماليكه: كان علي عليه السلام يسهم بينهم (7).

ورواية أبي حمزة في رجل أوصى إلى ولده بعتق غلام له وتوريث الاخر مثل نصيب الولد مع عدم امتيازهما: ms235 أن الصادق عليه السلام أقرع بينهما وحكم بما أخرجته (8)

ومنها: رواية الحسين بن المختار - المروي (1) في الكافي والفقيه والتهذيب قال: قال أبو عبد الله عليه السلام لأبي حنيفة: يا أبا حنيفة، ما تقول في بيت سقط على قوم وبقي منهم صبيان: أحدهما حر والاخر مملوك لصاحبه فلم يعرف الحر من المملوك؟ فقال أبو حنيفة: يعتق نصف هذا ونصف ذاك ويقسم المال بينهما، فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليس كذلك، ولكنه يقرع بينهما، فمن أصابته القرعة فهو والحر، ويعتق هذا ويجعل مولى له (2).

ومنها: صحيحة حريز - المروية في التهذيب (3) - عن أحدهما عليهما السلام.

وصحيحة حماد بن عيسى - المروية في الكافي (4) - كذلك. ومرسلة حريز - المروية في التهذيب - عن أبي جعفر عليه السلام في قضاء علي باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم فبقي منهم صبيان: أحدهما مملوك والاخر حر، فأسهم بينهما، فخرج السهم على أحدهما، فجعل المال له وأعتق الاخر (5).

ومنها: موثقة محمد بن مسلم - المروية في التهذيب - عن أحدهما عليهما السلام قال:

قلت له: أمة وحرة سقط عليهما البيت وقد ولدتا، فماتت الأمان وبقي الابنان كيف يورثان؟ قال: فقال: يسهم عليهما ثلاث ولاءا - يعني ثلاث مرات - فأيهما أصابه السهم ورث [من] الاخر (6). ومنها: روايته المروية في التهذيب كذلك (7).

ومنها: رواية العباس بن هلال - المروية في التهذيب - عن الرضا عليه السلام في

سؤال محمد بن علي عليهما السلام عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة عما يقضيان به إذا فقد الكتاب والسنة، وقولهما: نجتهد رأينا، فقال عليه السلام: رأيكما أنتما! فما تقو لان في امرأة وجارية كانتا ترضعان صبيين في بيت فسقط عليهما، فماتتا وسلم الصبيان؟

فقالا: القافة [قال: القافة] (1) تلحقهما بهما (2) قالا: فأخبرنا (3) قال: لا. قال ابن داود مولى له: جعلت فداك! بلغني أن أمير المؤمنين عليه السلام قال: (ما من قوم فوضوا أمرهم إلى الله - عز وجل - وألقوا سهامهم إلا خرج السهم الأصوب) فسكت (4).

قيل: القافة: جمع القائف، وهو الذي يحكم في النسب بالقيافة (5). واللغة تشهد بذلك (6).

وصحيحة الفضيل بن ms236 يسار - المروية في الكافي والتهذيب - وروايته المروية في التهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام في مولود ليس له ما للرجال وما للنساء، قال: يقرع الأمام أو المقرع، يكتب على سهم (عبد الله) وعلى سهم (أمة الله) ثم يقول الأمام أو المقرع: (اللهم أنت الله لا إله إلا أنت، عالم الغيب والشهادة، أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، فبين لنا أمر هذا المولود، كيف يورث ما فرضت له في الكتاب) ثم يطرح السهمان في سهام مبهمة، ثم تجال السهام على ما خرج ورث عليه (7).

ومنها: مرسلة ثعلبة - المروية في الكافي والتهذيب - عن أبي عبد الله عليه السلا م قال سئل عن مولود ليس بذكر ولا أنثى ليس له الا دبر كيف يورث قال؟

يجلس الأمام ويجلس عنده ناس من المسلمين، فيدعون الله، وتجال السهام عليه أي ميراث يورثه، أميراث الذكر أو ميراث الأنثى؟ فأي ذلك خرج عليه ورثه. ثم قال: وأي قضية أعدل من قضية تجال عليه؟ - وذكر الآية - قال: وما من أمر يختلف فيه اثنان إلا وله أصل في كتاب الله، ولكن لا تبلغه عقول الرجال (1).

ومنها: موثقة ابن مسكان - المروية في التهذيب - مثل المرسلة، إلى آخر الآية (2). ورواية إسحاق في التهذيب مثل ذلك (3) ورواية السكوني في الكافي كذلك (4).

ومنها: صحيحة الحلبي - في التهذيب - عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا وقع العبد والحر والمشرك بامرأة في طهر واحد فادعوا الولد أقرع بينهم، وكان الولد للذي يخرج سهمه (5). وصحيحة محمد بن مسلم والحلبي في الكافي مثل ذلك (6).

ومنها: ما في صحيحة أبي بصير - المروية في كتب الأخبار - أنه لما أخبر علي عليه السلام بعد قدومه من اليمن بأنه أسهم بين قوم اليمن بأنه أسهم بين قوم ادعوا ولدا وطئوا أمة في ط طهر واحد، قال النبي صلى الله عليه وآله: ليس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلى الله - عز وجل - إلا خرج سهم المحق (7).

ومثله مرسلة عاصم، المروية في التهذيبين (8).

ومنها: صحيحة معاوية بن ms237 عمار - المروية في الفقيه والتهذيب - عن أبي

عبد الله عليه السلام قال: إذا وطئ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه جميعا أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده (1).

ومنها: صحيحة سليمان بن خالد - المروية في التهذيب - عن أبي عبد الله عليه السلام قبل أن يظهر الإسلام - فأقرع بينهم وجعل الولد لمن قرع، وجعل عليه ثلثي الدية للآخرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه وآله حتى بدت نواجذه. قال: وما أعلم فيها شيئا إلا ما قضى علي عليه السلام (2).

ومنها: صحيحة الحلبي، عن الصادق عليه السلام قال: إذا وقع المسلم واليهودي والنصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم، وكان الولد للذي قضته القرعة (3).

ومنها: رواية سيابة وإبراهيم بن عمر - في التهذيب - في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث ثلاثة، قال: يقرع بينهم، فمن أصابته القرعة أعتق.

قال: والقرعة سنة (4).

وصحيحة الحلبي فيمن قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم، ويعتق الذي خرج سهمه (5).

ورواية [محمد بن] مروان - في التهذيب والكافي - عن أبي عبد الله (6) قال:

إن أبا جعفر عليه السلام مات وترك ستين غلاما وأعتق ثلثهم، فأقرعت بينهم، فأعتقت عشرين (7).

ومنها: روايته أيضا، عنه عليه السلام مثله (1). ونحوهما رواية أخرى في التهذيب (2).

ومنها: صحيحة محمد بن عيسى - في التهذيب - عن الرجل نظر إلى راع نزا على شاة؟ قال: إن عرفها ذبحها وأحرقها، وإن لم يعرفها قسمها نصفين أبدا حتى يقع السهم بها فتذبح وتحرق وقد نجت سائرها (3).

ومنها: رواية يونس - المروية في الكافي - في رجل قال لمماليكه: أيكم علمني آية من كتاب الله فهو حر، وعلمه واحد منهم، ثم مات المولى ولم يدر أيهم الذي علمه الآية، هل يستخرج بالقرعة؟ قال: نعم، ولا يجوز أن يستخرجه أحد إلا الأمام، فإن له كلاما وقت القرعة (4) ودعاء لا يعلمه سواه ولا يقتدر عليه غيره (5).

ومنها: مرسلة حماد - المروية في التهذيب - عن أحدهما عليهما السلام قال: القرعة لا تكون إلا للأمام (6).

ومنها: ms238 ما روي أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد في مرض موته ولا مال له غيره، فلما رفعت القضية إلى رسول الله صلى الله عليه وآله قسمهم بالتعديل وأقرع بينهم، وأعتق اثنين بالقرعة (7).

وروي: أن النبي صلى الله عليه وآله أقرع بالكتابة على الرقاع (8).

وروي أيضا: أنة أقرع في بعض الغنائم بالبعرة (1) وأنه أقرع مرة أخرى بالنوى (2).

ومنها: صحيحة جميل - في التهذيب - قال: قال الطيار لزرارة: ما تقول في المساهمة أليس حقا؟ فقال زرارة: بل هي حق، فقال الطيار: أليس قد ورد (3) أنه يخرج سهم المحق؟ قال: بلى، قال: فقال: تعال حتى أدعي أنا وأنت شيئا، ثم نساهم عليه وننظر هكذا هو! فقال زرارة: إنما جاء الحديث بأنه (ليس قوم فوضوا أمرهم إلى الله تعالى ثم أقرعوا إلا خرج سهم المحق) فأما على التجارب فلم يوضع على التجارب، فقال الطيار: أرأيت إن كانا جميعا مدعيين ادعيا ما ليس لهما من أين يخرج سهم أحدهما؟ فقال زرارة: إذا كان كذلك جعل (4) سهم مبيح، فإن كانا ادعيا ما ليس لهما خرج سهم المبيح (5).

ومنها: رواية أبي بصير - المروية في الكافي والتهذيب - في قضية شاب خرج أبوه مع جماعة، ثم جاؤوا وشهدوا بموته - في جملة قضايا أمير المؤمنين عليه السلام - واختلف الفتى والقوم في مقدار المال، فأخذ علي عليه السلام خاتمه وخواتيم من عند ه، ثم قال: أجيلو بهذه السهام، فأيكم أخرج خاتمي فهو صادق في دعواه، لأنه سهم الله، وسهم الله لا يخيب (6).

ومنها: رواية أصبغ بن نباتة - المروية في الكافي في قضية الشاب - وهي مثل السابقة (7).

وثالثها: الاجماعات المنقولة على مشروعيتها (8) في الجملة.

فعن شيخنا أبي جعفر الطوسي: القرعة في تداعي الرجلين في ولد من مقتضيات مذهبنا (1).

وعن الخلاف: الإجماع - ظاهرا - على أن كل أمر مجهول فيه القرعة. وقال في مسألة تقديم الأسبق ورودا من المدعيين - كما حكي عنه -: إن القرعة مذهبنا في كل أمر مجهول (2).

وفي قواعد شيخنا الشهيد قدس سره: ثبت عندنا قولهم: كل أمر مجهول فيه القرعة (3). وهو ms239 ظاهر في الإجماع.

وعن بعض المتأخرين إسناد (أن القرعة في كل أمر مجهول) إلى رواية أصحابنا (4).

ورابعها: الإجماع المحصل من تتبع الفتاوى، بحيث لا يبقى فيه شك للفقيه في كون العمل بالقرعة من الأصول الشرعية في المجهولات في الجملة، بل مطلقا.

ولنذكر الموارد التي عملوا فيها بالقرعة باتفاق منهم أو خلاف، حتى ينكشف (5) الأمر غاية الانكشاف.

فنقول: عمل بها الأصحاب في أئمة الجماعة مع عدم المرجح، وفي اشتباه القبلة عند ابن طاووس (6) وفي قصور المال عن الحجتين - الإسلامية والنذرية - وفي إخراج الواحد من المحرمين للحج نيابة، وفي اختلاف الموتى في الجهاد، وفي تزاحم الطلبة عند المدرس والمستفتي أو المترافعين إلى المجتهد مع عدم السابق، وفي القسمة، وفي التزاحم على مباح أو مشترك - كمعدن ورباط - مع

عدم قبوله القسمة، وفي المأذونين في شراء كل منهما صاحبه، وفي صورة تساوي بينتي الخارجين، وفي تلف واحد من دراهم أحدهما لواحد والباقي للاخر وديعة، وفي تنازع صاحب العلو والسفل في السقف المتوسط وفي الخزانة تحت الدرج، وفي بينتي المتزارعين إذا تعارضتا في المدة والحصة، وفي الوصية بالمشترك اللفظي، وبالثلث من العبيد أو العدد المبهم، وفي الوصية بما لا يسعه الثلث مع العلم بالترتيب والشك في السابق أو مع الشك في السبق والاقتران، وفي ابتداء قسمة الزوجات، وفي حق الحضانة، وفي عوز النفقة على المنفق عليهم، وفي إخراج المطلقة، وفي إخراج المشتبه مطلقا أو إذا مات ولم يعين، وفي إخراج المنذور عتقه بقوله: (أول ما تلده) فولدت جماعة، وفي إخراج مقدار الثلث مع تعدد المدبر، وفي المتداعيين في الالتقاط أو في بنوة اللقيط، أو في الإقرار، وفي تساوي البينتين في اللقطة، وفي اشتباه موطوء الإنسان، وفي تعدد السيف والمصحف في الحبوة، وفي ميراث الخامسة مع المشتبهة بالمطلقة، وفي ميراث الخنثى في قول ومن ليس له فرج على الأشهر، وغير ذلك مما يطلع عليه المتتبع.

ولا يبقى مع ذلك شك في كونها متفقا عليه في الجملة، وإنما البحث في عموم حجيتها وضبط موردها.

فنقول: الذي يدل ms240 على حجيتها بعنوان العموم في كل مجهول الإجماع المنقول عن الشيخ في الخلاف (1) وعن الشهيد في القواعد (2) ورواية ابن حكيم السابقة الدالة على أن القرعة لكل مجهول (3) ومرسلة الفقيه: (ما تقارع قوم فوضوا أمرهم إلى الله إلا خرج سهم المحق) (4) ومثله رواية ابن هلال السابقة (5) وصحيحة

أبي بصير (1) ومرسلة عاصم (2) وجواب زرارة للطيار في صحيحة جميل (3).

فإن ظاهر ذلك كله: أن كل مقام فرض فيه اختلاف في شئ إذا أقرع فيه فعلى الله أن يبين فيه الواقع ويحكم بالعدل، إذ لا يكون اختلاف بين اثنين إلا ويكون هناك مبطل ومحق لا محالة وإن كان خارجا عن هذين الاثنين، والغرض وجود المحق والمبطل في الجملة لا في خصوص المتنازعين. فإذا تحقق وجودهما، فمقتضى الرواية: كون القرعة مبينة لذلك ومميزة بين الحق والباطل بجعل الحكيم على الإطلاق، وكل ما هو كذلك فهو حجة.

ويدل على ذلك ما ينقلونه بطرق العامة: (أن القرعة لكل أمر مشتبه) (4) كما في رواية، أو (لكل أمر مشكل) كما في أخرى (5).

ويكفي في إثبات حجية هذه العمومات تلقي الأصحاب لها بالقبول، وتمسكهم بها في هذه الموارد التي عددناها لك وإن كان كثيرا منها غير خال عن النص الخاص. لكن الظاهر من تعليلاتهم كون هذه العمومات مظنونة الصدور بل مقطوعا بها في الجملة من الشارع، وهذا يكفي في حجيتها وإن ضعف السند بحسب رجاله أو إرساله.

ويدل على عموم حجيتها لكل مشتبه: أنه لو لم يكن القرعة فيه حجة لم يكن غيرها أيضا حجة قطعا، إذ الفرض أن الواقعة مشكلة، ومعنى الأشكال: عدم وجود مخرج شرعي وسبيل لذلك - كما نوضح ذلك إن شاء الله تعالى - واللازم من ذلك تعطيل الحكم في موارد الاشتباه التي نعمل فيها بالقرعة، وهو مستلزم للهرج والمرج الواضحين المنافيين لحكمة الشارع، فلا بد في ذلك من سبيل واضح،

وليس إلا القرعة.

مضافا إلى أن استقراء موارد النصوص المذكورة سابقا وغيرها - مما يقف عليها المتتبع - يرشد إلى أن الوجه في ذلك كله لزوم الأشكال وعدم وجود ms241 مخلص في ذلك، وأنه العلة في إعمال القرعة، وأنه لولاها لزم تعطيل الأحكام فيما لا يمكن فيه التعطيل.

ولذلك قدم في الروايات كل ما يمكن أن يكون طريقا لبيان الحكم - كما في الخنثى ونظائره - فالقرعة إنما هي بعد انسداد طريق الأمر المجهول وعروض الأشكال والاشتباه، وبعد ذلك لا يتفاوت الأمر بين المنصوص وغيره، إلحاقا للمشكوك بالغالب، أو ادعاءا لتنقيح المناط بينه وبين ما ورد فيه النص.

والحاصل: أن المسألة لا إشكال فيها في نظر الفقيه، وإنما الغرض تخريج الوجوه حتى لا يتخيل كونها من دون ضابطة.

وإذا عرفت عموم حجيتها في كل أمر مشتبه فلا بد من بيان المراد من ذلك حتى يجعل معيارا في المقام، ثم بعد ذلك نعود إلى ما ذكروه من خروج بعض الموارد عنها وعدم كونها على عمومها.

ونبين: أنه هل هو تخصيص للقاعدة أو اختصاص من أول الأمر؟

فنقول - وبالله التوفيق -: إن المراد من (المشكل) و (المشتبه) و (المجهول) واحد، وهو كونه كذلك من حيث هو كذلك، بمعنى: كون الشئ مشتبها لا سبيل إلى رفع ذلك بطريق معتبر شرعا حتى يكون مخرجا للحكم في تلك الواقعة، فمتى كان له سبيل مثبت لم يكن ذلك من الأشكال والاشتباه في شئ، بل هو معلوم بالمآل وإن كان مشكلا ابتداءا، وهذا هو مقتضى النصوص ومؤدى النظر السليم. فنقول: المشتبهات التي لها مدخل في الحكم الشرعي أمور:

أحدها: شبهة الحكم الشرعي، بمعنى: أن يكون شئ لم يعلم من الشريعة حكمه، لإعواز النصوص بالعموم والخصوص من كتاب أو سنة، ولم يكن مما

يستقل به العقل ولا مما انعقد عليه الإجماع، ولا فرق في ذلك بين كون الحكم الشرعي تكليفيا أو وضعيا من سببية أو جزئية أو مانعية أو نحو ذلك.

وثانيها: شبهة الموضوع المستنبط من اللغة والعرف، بمعنى: أن يقع لفظ في كلام من يعتبر قوله في الحكم الشرعي ابتداءا - كالكتاب والسنة - أو بواسطة إمضاء الشرع - كما يصدر عن المكلفين في معاملاتهم، وغير ذلك - بحيث يصير الحكم منوطا بمعرفة معنى ms242 ذلك اللفظ، كما في الوصية والإقرار والعقود ومتعلقاتها.

وبالجملة: شبهة حاصلة في معنى اللفظ لغة أو عرفا أو اصطلاحا، حتى يحمل كلام قائله عليه ويتضح المراد من ذلك ويلحقه حكمه.

وثالثها: شبهة الموضوع الصرف، بمعنى: أن بعد ثبوت الحكم من الشارع للعناوين العامة المعلومة بمفاهيمها ومعانيها وقع الاشتباه في أن هذا الفرد الموجود المشخص في الخارج هل هو من أفراد ذلك الكلي أم غيره؟ بحيث لو اتضح اندراجه تحت أحدهما لاتضح الحكم من دون حاجة إلى أمر آخر.

ولكل من هذه الصور المفروضة في الاشتباه صور عديدة ليست مناطا في هذا المقام، وإنما الغرض الإشارة إلى ذلك تنقيحا لمورد الدليل.

إذا عرفت ذلك فنقول: لا ريب أن شبهة الحكم ليست داخلة تحت (المشكل) المذكور في رواية القرعة، إذ لا إشكال في الأحكام الشرعية بعد ملاحظة أدلتها والأصول المقررة المعتبرة في مقام الشبهات، فإنها رافعة لذلك.

فلو كان شئ مشتبها حكمه، فلا ريب أنه إما داخل في عنوان أصالة الإباحة، أو البراءة، أو الاستصحاب، أو أصالة العدم، أو غير ذلك، أو قاعدة الاحتياط على مذهب من يعمل به على الإطلاق أو في مقامات خاصة.

وكذلك الأحكام الوضعية، فإنها أيضا منقحة بعد ملاحظة أصالة الفساد، أو أصالة العدم، أو قاعدة الاشتغال، أو نحو ذلك، فإنا لم نجد - بعون الله تعالى - شيئا

يشتبه فيه نفس الحكم الشرعي ولا مخرج له من الشرع معتبر حتى يعتمد عليه - وذلك واضح - فلا وجه لأعمال القرعة في ذلك، لأنه ليس بمشكل، فلا تذهل.

ومن هنا قال الشهيد في القواعد: ولا يستعمل في الفتاوى والأحكام المشتبهة إجماعا (1). والسر فيه ما ذكرناه، وليس ذلك تخصيصا لقاعدة القرعة، بل إنما هو اختصاص وعدم شمول من أصله.

لا يقال: أي فرق بين أدلة أصل البراءة المعلقة للحكم بالبراءة على كون الشئ مجهولا أو مما لا يعلم أو مما لا دليل عليه، وبين أدلة القرعة، بل الحق أنهما من واحد، فكأنه قال: (كل مجهول يبنى فيه على البراءة) و (كل مجهول يعمل ms243 فيه بالقرعة) فتقديم دليل البراءة على القرعة حتى يكون ذلك رافعا للأشكال مخرجا للفرض من موضوع مسألة القرعة خال عن الوجه.

لأنا نقول: إن هذا الكلام مندفع من وجوه:

أحدها: أنه على فرض تسليم كون الحكم معلقا على (المجهول) في المقامين أن أدلة البراءة أخص مطلقا من أدلة القرعة، لعمومها للموضوع والحكم وما هو مورد للبراءة وغيره، ومقتضاه تقديم الخاص على العام، فيصير المعنى: كل مشكل فيه القرعة إلا ما يجري فيه البراءة.

ولو فرض ورود هذا الأشكال على دليل القرعة بالنسبة إلى الأدلة والأصول الاخر أيضا - كالاستصحاب وأصالة العدم والاحتياط ونحو ذلك - فيجاب أيضا بذلك، لأن كلا من هذه الأصول المعمولة في موارد الشك والشبهة أخص من عموم دليل القرعة، فلا تذهل.

وثانيها: أن الحكم في دليل أصل البراءة لم يعلق على (المشكل) و (المجهول) و (المشتبه) بل إنما علق بما لم يرد فيه أمر ولا نهي أو بما لا يعلمون ونحو ذلك، وهذا غير معنى الأشكال، فنقول في مورد من موارد شبهة الحكم أنه

يصدق عليه أنه مما لم يرد فيه أمر ولا نهي أو مما لا يعلم، فيجري فيه الأصل ويخرج عن الأشكال، فلا وجه للقرعة، وفرق واضح بين كون الحكم معلقا على (المشكل) أو على (كونه مما لا يعلم) ونحو ذلك، وذلك واضح عند من له دربة (1) في فهم العناوين وتبعية الأحكام للأسماء والموضوعات.

وثالثها: أن الظاهر من قوله: (كل أمر مشتبه) (2): إرادة الموضوع دون الحكم، فلا يشمل الشبهة في نفس الحكم الشرعي وإن كان لفظ (الأمر) أعم، إلا أن في انصرافه في ذلك المقام إليه تأملا ظاهرا، فتأمل.

ورابعها: أن غاية ما يقال: ورود طريقين في بيان الحكم المشتبه، ولا ريب أن العمل بالبراءة أوفق بالشريعة السهلة السمحة.

ولو فرض في العمل بالأصل لزوم تكليف - كما يتفق في الاستصحاب وقاعدة الشغل - فنقول: قيام الإجماع على ذلك - كما ذكرناه - يرجح كون الطريق الأصل، لا القرعة.

وبالجملة: فالمقام أوضح من أن يحتاج إلى النقض والإبرام، فالاشتغال بالأهم ms244 أولى.

وأما شبهة الموضوع المستنبط، بمعنى: الأجمال في مؤدى اللفظ، فهو أيضا ليس داخلا تحت (الأمر المشتبه) الذي هو مورد القرعة، لأن لمعرفتها طرقا مقررة من الرجوع إلى العرف أو اللغة وإلى الامارات، وفي مقام التعارض إلى إلى القرعة فنحن أيضا كذلك جريا في ذلك على طريقة لسان القوم في معرفة معاني الألفاظ ولا يبقى فيه بعد ملاحظة الأصول المعمولة في مباحث الألفاظ

المتلقاة من طريقة أهل اللسان مشتبه حتى نحتاج فيه إلى إعمال القرعة، ولو فرض فيه أيضا إجمال مطلق لا يمكن كشفه بأحد من الطرق فالمرجع فيه أيضا الأصول الحكمية الجارية بالنسبة إلى الأحكام المتعلقة بها: من اشتغال أو براءة أو استصحاب أو غير ذلك، وقد حققنا ذلك في ضابطة من ضوابط تبعية الأحكام للأسماء، فراجع (1) وتدبر.

وأما شبهة الموضوع الصرف: فلا ريب أنه يتصور لها صور:

أحدها: ما يكون من مجاري أصل من الأصول الشرعية من: أصالة الإباحة أو البراءة أو الاستصحاب أو نحو ذلك - كما ذكره الأصوليون في مباحث أصل البراءة وغيرها، ودلت عليه الروايات في ذلك الباب - فلا كلام في خروجه أيضا عن (الأمر المشتبه) نظير ما قررناه في شبهة الحكم الشرعي.

ومن ذلك يظهر عدم جريان الحكم بالقرعة في الشبهة المحصورة، لبناء الحكم فيها على قاعدة الاشتغال على ما نختاره، أو على البراءة كما عليه آخرون، وكذلك في غير المحصورة للبناء فيه على البراءة [مطلقا] (2). ولا يرد علينا نقض في هذا المقام من حيث الفتوى والنص غالبا، إذ الموارد التي ذكرناها ليس فيها حكم بالقرعة في كلمة الأصحاب ولا في الأخبار في موضع يجري فيه الأصل.

والذي يرد علينا في ذلك شئ من جهة النص أو الفتوى هو (3) صحيحة محمد ابن عيسى في التهذيب - المتقدمة (4) - حيث دلت على إعمال القرعة في شاة موطوءة مشتبهة في قطيع، فإن مقتضى القواعد أن يقال: إن كانت القطيع غير محصورة عادة عدم التجنب مطلقا - كما في نظائره - وإن كانت محصورة يجب الاجتناب - كما في سائر الشبه المحصورة - فما ms245 معنى القرعة؟

قلت: أولا نقول: إن هذه الرواية محمولة على القطيع الغير المحصور عادة فتنزل على الاستحباب وطيب النفس ودفع النفرة.

وثانيا: على فرض الانحصار هذه الرواية أخص من قاعدة الاشتغال وأدلة اجتناب الشبهة المحصورة، فيعمل بها في هذا المورد الخاص، ولا يلزم من ذلك اطراده في سائر المقامات.

وثالثا نقول: يمكن دعوى الفرق بين هذه الشبهة المحصورة وغيرها بأن الاحتراز عن القطيع بمجرد العلم بكون واحدة منها (1) موطوءة مستلزم لتضيع المال وموجب للمشقة، وهذا الوجه في الحقيقة بيان لحكمة النص، فلا يلزم من ذلك إعمال القرعة في كل ما هو كذلك.

ومن هنا يعلم: أن القول بالقرعة في الشبهة في الموضوع والحلال المختلط بالحرام - كما حكي عن بعض الأصوليين (2) - قول مرغوب عنه جدا، إذ لا دليل على إعمال ذلك بعد قيام الأدلة على لزوم الاجتناب.

فإن قلت: قد ذكرت أن ما لم يكن له طريق شرعي فهو داخل تحت (المشكل) والفرض أن الموضوع المشتبه بنفسه لا سبيل إلى معرفته، فينبغي فيه إعمال القرعة، فمتى عملت فيه ذلك تعين الحرام، فخرج عن مجرى قاعدة الشغل ونحوها.

قلت: هذا اشتباه في معرفة محل البحث، فإن كلامنا الان في المشتبه الذي لا إشكال في ذاته، ولا داعي إلى تميزه غير معرفة الحكم، ولذا عبرنا في أصل العنوان بكونه من مجاري الأصول، ولا ريب حينئذ أن الموضوع بنفسه ليس

لمعرفته حاجة حتى يدخل في عموم (المشكل) وإنما المقصود معرفة حكمه لامتثال التكليف، وهو منقح بالأصل المعتمد، فلا وجه لأعمال القرعة أصلا.

نعم، لو اتفق أن الحاجة دعت إلى معرفة نفس الموضوع بحيث لا يمكن اندفاعها إلا بمعرفتها فنحن نقول في ذلك بإعمال القرعة، ولنوضح ذلك في المثال السابق.

فنقول: حكم الشاة الموطوءة - مثلا - لزوم الاجتناب، وكذا المشتبه به إذا كان محصورا، فلا إشكال من هذه الحيثية.

نعم، لو نذر أحد الصدقة بإحدى هاتين الشاتين أو كان إحداهما مال الغير فدعى (1) الحاجة إلى تعيين الموطوءة منهما حتى يلزم بقيمتها (2) على قاعدة الضمان ولا يمكن ms246 التخلص إلا بالمعرفة، فنقول: يمكن حينئذ إجراء القرعة. وكذا لو اشتبهت أجنبية بأخت الرجل، فلا إشكال من حيث الحكم، فلا يجوز عليه نكاح واحدة (3) منهما. ولو مات الرجل والوارث الأخت اعمل القرعة حتى يتميز.

وما ذكرناه تنظير حتى يعرف أن المراد من الأشكال في الموضوع أي شئ، والفقيه بعد التنبيه يقدر على استخراج الفروع وتميز (4) المقامات.

وثانيها: ما لم يكن مجرى أصل من الأصول العملية، لكنه قام الدليل فيه على الأخذ بأحد الطرفين أو الأطراف، كما ورد في تراجيح (5) أئمة الجماعة، وتقديم السابق في المرافعة أو الاستفتاء، أو في المزاحمة على المباح، وفي تراجيح (6) البينات، وتقديم قول ذي اليد، والعمل ببينة الخارج، وما ورد في تفسير (الشئ) و (الجزء) ونحوهما في الوصية - فإنها وإن لم يكن فيها إشكال من جهة إطلاق

اللفظ، لكن يجئ الأشكال لو علم قصد الموصي بها أمرا معينا عنده مشتبه عندنا، فإن هذه الصورة أيضا داخلة تحت النص والفتوى - وفي أمارات الخنثى ونحوه، والعمل بالإقرار وغيره من المثبتات شرعا، ولا يخفى انتشارها في أبواب الفقه لمن له أدنى تتبع وممارسة.

وهذا القسم أيضا خارج عن مورد القرعة، إذ مع وجود الدليل على الأخذ بأحد الجوانب يخرج الموضوع عن حيز الأشكال ويدخل في الواضحات.

ووجه تقديم ذلك كله على القرعة كون أدلتها أخص من دليل القرعة مطلقا، فتقدم عليه (1) على القاعدة، وغير ذلك من الوجوه الأخر - التي ذكرناها في وجه تقديم البراءة على القرعة في شبهة الحكم، وغيرها من الأصول - (2) آتية في هذه المقامات لا نطيل بها، وإنما (3) الغرض التنبيه للفقيه النبيه.

وثالثها: ما لم يكن فيه دليل قائم على ذلك حتى يتضح به الأمر، سواء لم يرد في أصل الشرع فيه ترجيح وبيان، أو ورد من الشرع علائم وأمارات ومثبتات، ولكن فقدت في الواقعة الخاصة، والمفروض تعلق الغرض بهذا الموضوع (4) المبحوث عنه بحيث يلزم من عدم امتيازه اختلال النظام والهرج والمرج، وينجر بقاؤه في الجهالة إلى تعطيل الأحكام وإثارة الفتنة والفساد المطلوب حسم مادتها في الشريعة، ms247 بل ليس المقصود منها في نحو المقام إلا ذلك. فهذا هو (الأمر المشكل) الذي يتبع فيه القرعة ويعمل بها حتى يتبين الحق ويدحض الباطل ويصل كل ذي حق (5) إلى حقه على ما في علم الله تبارك وتعالى.

وجعل هذه الطريقة لطف عظيم حاسم لمادة الجدال والنزاع من أصله، إذ لا يرد في ذلك شئ، ولا يمكن أن يتكلم فيه متكلم، لاستلزام الرد في هذا المقام

المحادة مع الملك العلام، وهو مخرج لفاعله عن ربقة الإسلام.

وأنت إذا تأملت في موارد النصوص السابقة وفي مقامات عمل أصحابنا - قدس الله أنفاسهم الزكية - ترى أن عملهم في مثل المقام على نحو ما حررناه لك (1) وكذلك موارد النصوص.

ومن ذلك كله ظهر [لك] (2) أن دليل القرعة مما لم يرد عليه تخصيص في مقام من المقامات، وما توهمه بعض القاصرين! من خروج هذه الموارد التي ذكرناها عن عموم دليل القرعة بإجماع أو نحوه ناش عن عدم التأمل في أطراف المقام، فإن ذلك كله خارج عن (الأمر المشكل) وعلى ما ذكرناه فليس أمر مشكل إلا وفيه القرعة، وكل ما فيه مخرج شرعي فهو خارج عن (المشكل).

وبقي هنا كلام: وهو أن الأمر المشتبه قسمان:

أحدهما: ما كان مشتبها ظاهرا وواقعا كما في إمام (3) الجماعة - إذ لم يدل دليل على استحقاق أحد منهما (4) في الواقع حتى يكون الاشتباه ظاهريا - وقصور المال عن الحجتين، وتعدد المحرمين نيابة عن واحد، وفي المتزاحمين في مباح أو مشترك أو عند مدرس أو حاكم، وفي الوصية بثلث العبيد بالعتق أو العدد المبهم، وفي قسمة الزوجات وعوز النفقة على المنفق عليهم، وتعدد السيف والمصحف في الحبوة، ونظائر ذلك.

وثانيهما: ما كان مشتبها ظاهرا معينا واقعا، كما في اختلاط الموتى في الجهاد، والمأذونين في شراء كل منهما صاحبه، وفي تعارض البينتين للخارجين، وفي تلف درهم من الوديعتين، وفي الوصية بما لا يسعه الثلث مع العلم بالسبق دون السابق، وفي إخراج المطلقة أو المنذور عتقه في بعض الصور، وفي

المتداعيين في بنوة لقيط أو التقاطه، ms248 وفي الخنثى والممسوح بناءا على عدم كونهما طبيعة ثالثة - وقد مر فيها تمام البحث في عنوان المكلف المشتبه - ونظائر ذلك.

ومن هذا الباب: الوصية بالمشترك اللفظي مع عدم القرينة. وعد ذلك من المشتبه واقعا وظاهرا - كما اتفق لشيخنا الشهيد الثاني قدس سره (1) - خال عن ا لوجه، وقياسه بالمتواطئ بملاحظة اعتبار صدق الطبيعة في الكلي واللفظ في المشترك قياس مع الفارق، إذ استعمال المشترك في أكثر من معنى لا يجوز، و [كذا] (2) في الواحد من المعاني لا بعينه [لا يجوز أيضا] (3) فيعلم إرادة الموصي منه واحدا معينا من المعاني، لأصالة صحة استعماله، إلا أن المراد مشتبه، لفقد القرينة، والموصى به ما أراده الموصي من اللفظ، لا مطلق ما يصدق عليه اللفظ. فلو لم نقل بجريان القرعة في القسم الأول أيضا لا إشكال في جريان القرعة في المشترك في الوصية، فلا تذهل.

فنقول: قد يوجد في كلام بعض الأصحاب وغالبا في كلام شيخنا الشهيد الثاني - كما لا يخفى على من لاحظه (4) - أن المراد بالمشتبه والمشكل في دليل القرعة ما كان معينا واقعا مجهولا ظاهرا، لا ما كان مشتبها فيهما. وبهذا أورد على فتاوى الأصحاب في أغلب المقامات، وإن ترد فيه أيضا في بعض الموارد، وأظنه في (5) مسألة من نذر عتق أول ما تلده الجارية فولدت جماعة [وليس من كتبه شئ عندي حتى أعين موضعه] (6) وقال (7) فيه: إن دليل القرعة عام لكل مشتبه، ولم يقم دليل على تخصيصه بالمشتبه الظاهري المعلوم واقعا (8).

وكيف كان، فنقول: من خص القرعة بالقسم الثاني إن ادعى أن المشتبه ظاهرا وواقعا لا إشكال فيه حتى نحتاج فيه إلى القرعة - كما في إطلاق الكلي

المتواطئ - فيعمل بالتخيير.

فنقول: ليس الفرض محصورا في ذلك، فإن الموارد التي مثلناها سابقا أغلبها يرد فيه الأشكال، فلاحظ. ولو فرض ارتفاع الأشكال بطريق معتمد فنحن أيضا نقول به، فلا وجه للقول بأن المشتبه قسمان، فإن ظاهره تخصيص دليل القرعة، وعلى هذا الوجه يصير معناه خروج القسم الأول عن الموضوع، مضافا إلى أن البناء على ms249 التخيير لو صح لجرى في القسم الثاني أيضا، والوجه الدال على تقديم القرعة على التخيير في هذا القسم دال عليه في ذلك أيضا.

وإن ادعى انصراف (المشكل) إلى ما كان معينا واقعا فنمنع الانصراف، إذ بعد دوران الأمر بين الأمرين وعدم مناص في البين لا شبهة في أنه مشكل وإن كان مجهولا واقعا أيضا.

إلا أن يقال: ما لم يعلم التعين في الواقع لا يلزمنا معرفة ذلك حتى نقع في الأشكال. وهذا عود إلى الوجه الأول، وقد عرفت جوابه وعدم إمكانه في صورة التنازع والتداعي. فإن تخلية (1) ذلك المدعى به على حاله مثير للفساد العظيم الذي بنى الشرع على سده (2) فلاحظ.

وإن ادعى ورود دليل دال على التخصيص نطالبه بذلك المخصص، وإنا وإن (3) تتبعنا في الموارد لم نجد شاهدا يشهد على ذلك.

نعم، لو تم الوجه الذي خرجناه أولا يصير لكلامهم مخرج، لكنه ساقط بعد التأمل في أطراف الكلام، سيما بعد ما قررناه وبينا لك (4) المعنى المراد من (المشكل) فإن بعد فرض كونه مشكلا لا وجه للخروج عن طريق القرعة، إذ الفرض عدم تحقق سبيل غيرها.

مضافا إلى أن في مورد النصوص الخاصة ما هو مشتبه ظاهرا وواقعا، كما في

صحيحة ابن مسلم في الوصية بعتق ثلث المماليك (1). ورواية سيابة وإبراهيم بن عمر فيمن قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث ثلاثة (2). ونحوه صحيحة الحلبي (3). وإن أمكن المناقشة في الأول بأنه على الاستحباب، إذ لا إشكال في الثلث، لأنه متواط قاض بالتخيير.

فإن قلت: ظاهر ما ورد في الأخبار أنه: (ما من قوم فوضوا أمرهم إلى الله ثم أقرعوا إلا خرج سهم المحق) (4) كون ذلك معينا في الواقع، إذ لا يصدق المحق إلا بذلك.

قلت أولا: إن المحق من اختاره الله لذلك وجعل الحق له، وذلك يوجد في المشتبه واقعا، كما في المتزاحمين في مباح ونظائره، ويكون معنى المحق هنا:

أولويته في الواقع على هذا الأمر، والكاشف عن هذه الأولوية خروج القرعة واستحالة الترجيح بلا مرجح على الله تعالى - كاستحالة ms250 ترجيح المرجوح - فيكون تزاحم الاخر أو توقعه ذلك باطلا، وهذا كاف في المقام.

وثانيا: إن هذا ليس دالا على أن كل مورد القرعة كذلك حتى يكون مخصصا، بل معناه: أن ما هو كذلك يعلم بالقرعة، ولا يلزم من ذلك عدم إعمالها في غير ذلك، فيبقى عموم ما دل على العمل بها في كل مشتبه سليما عن المعارض.

ومن هنا ظهر: أن القرعة كما تكون كاشفة تكون مثبتة. ويحتملهما رواية ابن حكيم، حيث قال: إن القرعة تخطئ وتصيب؟ فقال عليه السلام: كل ما حكم الله به فليس بمخطئ (5).

والمراد على الكشف أن (ما حكم الله به مبين للواقع قطعا ولا يكون مخالفا للواقع) وعلى الأثبات يكون معناه (ما حكم الله به فهو الصواب) فيكون جعلا

للحكم ابتداءا، فالفرض أن القرعة ليس بمخطئ، بل إما كاشف عن الواقع لو كان أحدهما معينا في الواقع، أو مثبت ابتداءا، لو لم يكن كذلك، وكلاهما متبع.

نعم، هل يستفاد منه أن في صورة تعين الواقع لو أخرجت القرعة خلافه يتبع فيكون كالجعل الابتدائي، أولا، بل الظاهر أن القرعة في هذا المقام لا تخرج إلا الواقع؟ وجهان، والظاهر من قرينة السؤال: الثاني، لأن غرض السائل من الإصابة والخطأ إبراز الواقع وعدمه، لا أنه لو فرض حكم الله بخلاف ما كان معينا قبل القرعة في الواقع لكان هذا خطأ، فيكون قوله عليه السلام: (ليس بمخطئ) أنه لا يقع كذلك، بل لا يخرج إلا نفس الواقع.

مع احتمال أن يقال: إن المراد في الجواب تنبيه السائل على أن إصابة الواقع والعدم لا دخل له في الخطأ والصواب، بل الميزان في الصواب والخطأ حكم الله، فكل ما حكم به الله تعالى هو الصواب، ولا دخل لكون شئ معينا في نظرنا في ذلك، فتأمل (1) ويصير الحاصل: أن حكم الله يكشف عن تعين خلافه.

وهل القرعة وظيفة الأمام خاصة، أو تعم كل أحد؟ وجهان: مقتضى إطلاق رواية ابن حكيم: الثاني (2) وكذلك ظاهر ما في المرسل (3).

وما في كلام ابن داود عن ms251 علي عليه السلام (4) وما في صحيحة أبي بصير عن النبي صلى الله عليه وآله (5) ومرسلة عاصم (6) وفي كلام زرارة للطيار: (ما من قو م فوضوا أمرهم إلى الله ثم أقرعوا إلا خرج سهم المحق) (7) عموم جواز الإقراع لكل أحد.

ودعوى: أن رواية ابن حكيم مسوقة لأصل شرعية القرعة، وهذه الروايات لبيان إصابتها الواقع ولا ينافي كون المقارعة عند الأمام وبنظره، مدفوعة بأن ظاهر النصوص - كما لا يخفى على من لاحظها - يأبى عن ذلك.

وما في الروايات من نقل فعل الأئمة عليهم السلام في المقارعة أيضا دال على جوازها لكل أحد، إذ ليس المقصود من نقل ذلك إلا المتابعة والفعل كما فعله، وإن أمكن أن يقال: إن غايته إعمال القرعة في نظائر تلك الواقعة وإن اعتبر كونه (1) عند الأمام.

ويدل على ذلك صريح صحيحة الفضيل بن يسار في الممسوح، قال في أوله:

يقرع الأمام أو المقرع - إلى أن قال - ثم يقول الأمام أو المقرع: (اللهم أنت...

الخ) (2). وهذا ظاهر في عدم الاختصاص بالإمام.

لا يقال: إن المراد ليس الاختصاص بإمام الأصل بالخصوص، بل لا كلام في كونه وظيفة النائب عموما أو خصوصا في حضور أو غيبة، فلعل المراد ب‍ (المقرع) من كان مأذونا له في ذلك، فلا يدل على عموم الجواز، وإطلاق المفرد المحلى باللام غير قاض بالعموم إن لم ينزل على العهد وإن لم يكن هناك معهود شخصي، إذ يكفي في ذلك المعهود النوعي.

ويدل على ذلك أيضا صحيحة محمد بن عيسى في الشاة الموطوءة (3) فإن ظاهرها بل صريحها أن المقرع غير الأمام.

ويمكن الجواب عنها بأن القرعة هنا مندوبة، وقد مر الكلام على هذه الرواية، وأن الطريق غير منحصر فيها في القرعة، فلا يرد النقض بها على حكم القاعدة حيث تتعين.

والذي يقوى في النظر القاصر بعد ملاحظة الروايات اختصاص أمر القرعة بالوالي، فإن كان يمكن الرجوع فيه إلى إمام الأصل اختص به، لأنه مورد أكثر الأخبار، وأنها وإن لم تدل على الاختصاص لكنها لا تدل على العموم [أيضا] ms252 (4) فيقتصر على المتيقن.

ولما في مرسلة ثعلبة في الممسوح، قال: (يجلس الأمام ويجلس عنده ناس) وفي موثقة ابن مسكان وروايتي إسحاق والسكوني كذلك (1).

وما في صحيحة معاوية بن عمار، قال: أقرع الوالي بينهم (2).

وما في صريح رواية يونس: ولا يجوز أن يستخرجه أحد إلا الأمام، فإن له كلاما وقت القرعة ودعاء لا يعلمه سواه، ولا يقتدر عليه غيره (3).

وما في صريح مرسلة حماد: القرعة لا تكون إلا للأمام (4).

مضافا إلى أن إطلاق ما مر من الروايات موهون بما مر، مسوق لبيان المشروعية ونحوه، ولو فرض فيه إطلاق تقيده هذه الروايات، وفيها الصحيح والموثق وغيره.

ودعوى: أن الصحيح غير صريح الدلالة والموثقة أيضا غير ناف لغير الوالي والروايات الصريحة خالية عن الجابر - إذ لم يعهد من الأصحاب اشتراط القرعة بالإمام حتى ينجبر - مدفوعة:

أولا: بأن هذه النصوص وإن لم تكن صالحة للتقييد، لكنها كافية في إفادة التشكيك والوهن في الإطلاق، والأصل الأولي كاف في المنع عن غير المتيقن.

وثانيا: أن دلالة الصحيحة والموثقة على التقييد والاختصاص ليس بأضعف من تلك الاطلاقات في التعميم.

وثالثا: أن هذه الروايات مروية في الكافي والتهذيب، معللة بما علل، معمول بها في أصل الحكم - فراجعها - وهذا القدر كاف في الظن بالصدور، وهو المعتمد في العمل، وتحقيق ذلك موكول إلى محله.

مضافا إلى أن القرعة في هذه المقامات مثبتة للموضوع، مستلزمة لترتب

أحكام مخالفة للأصل، والأصل عدم لحقوها إلا بالمتيقن، مع أن الغالب في المثبتات - كالبينة واليمين ونحو ذلك من الشياع ونحوه - عند الحاكم، فكذلك القرعة.

وبالجملة: من أعطى النظر حقه في هذا المقام لا يشك في الاختصاص.

والذي أراه: أن الظاهر من الأصحاب أيضا ذلك، إذ لم يعهد منهم تعميم القرعة.

نعم، كلامهم أيضا غير مقيد بخصوص الوالي في الموارد التي نقلناها عنهم.

ومن هنا قد يتوهم الإطلاق، لكنه غير دال على ذلك، إذ الغالب في تلك الموارد المذكورة كونها عند الحاكم، إذ الغالب أنها في باب التنازع والتداعي، ولا يحتاج في ذلك إلى تقييدهم بكونه ms253 عند الأمام.

وبالجملة: التأمل في النص والفتوى يقضي بالاختصاص.

وللحاكم الشرعي ذلك مع غيبة الأمام، لعموم أدلة القرعة، ولفظ (الوالي) ولفظ (المقرع) في صحيحة فضيل (1) لأنه المتيقن من ذلك، ولعموم أدلة نيابته ووكالته، وللإجماع المحصل على ذلك، ولاستلزام عدم جوازها من الحاكم التعطيل في زمن الغيبة، وهو مناف لأصل الغرض من مشروعيتها.

وبقي الكلام في جواز التوكيل، وتعذر الحاكم مقتضى عمومات الوكالة وجواز التوكيل في كثير مما هو من وظائف الحاكم جواز التوكيل في القرعة أيضا، إلا فيما دل الدليل على الاختصاص، كما لو كان مرتبطا بنفس الحكومة.

واحتمال: أن الوكالة فيما لم يتعلق غرض الشارع بصدوره من مباشر معين وهنا قد ثبت أنه وظيفة الأمام ونائبه - كالقضاء - فلا وجه للوكالة، مدفوع بأن غاية ما ثبت اختصاص الحاكم وعدم جواز استقلال غيره، أما عدم جواز التوكيل

فلا، ولا أقل من الشك في تعلق الغرض بالخصوصية وعدمه، فعموم أدلة الوكالة يجري في المقام، لأصالة عدم اعتبار الخصوصية.

مضافا إلى أن عدم جواز التوكيل يوجب العسر والحرج، لأنه أيضا من الأمور العامة البلوى، وما هو كذلك يجوز فيه التوكيل. وتنقيح ذلك في باب الوكالة.

ولو تعذر الحاكم ووكيله خصوصا وعموما فالنظر في القرعة لعدول * (المسلمين، لعموم والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض (1) وما في الخبر:

(إن قام رجل ثقة فأسهمه (2) بينهم فلا بأس) - وسيأتي ولاية العدول إن شاء الله في باب الولايات - ولدخوله تحت الإعانة على البر وباب الحسبة، ولاستلزام عدم جوازه حينئذ التعطيل، مع أن مشروعية القرعة لأجله.

وبقي البحث في أمرين:

أحدهما: في لزوم القرعة وجوازها وفيه مقامان:

أولهما: أن القرعة هل هي عزيمة لا يجوز تركها، أو هي رخصة؟

لا ريب أن مورد القرعة - على ما قررناه - ما لم يكن هناك طريق شرعي وكان من المشكلات، فما كان فيه مخرج فليس فيه عزيمة، ولو ورد في النص أيضا فالظاهر الاستحباب، حذرا من الترجيح الاقتراحي. فما في رواية [محمد ابن] مروان من فعل أبي عبد الله عليه السلام في عتق أبي ms254 جعفر عليه السلام ثلث عبيده (3)

محمول على الندب، إذ الثلث كلي متواط متساوي الصدق على الأفراد (1) ومقتضاه التخيير - كما في نظائره من الوصايا والمنجزات - وإن أفتى به جماعة من الأصحاب أيضا في المقام (2) لكن وجوبه محل نظر، والوجه واضح. أو محمول على كون الثلث معينا واقعا فعرض الاشتباه، وذلك مما لا مخرج له ظاهرا فيجب القرعة.

وأما لو كان من المشكلات فالأقوى لزوم القرعة وأنها عزيمة، لظاهر أغلب ما مر من النصوص، فإنها قريبة من الصراحة في لزوم إعمال القرعة، مع أن التوصل إلى الواقع في إجراء الأحكام لازم مقدمة للإتيان بالمأمور به، فاللازم العمل بها، إذ الفرض أنها غير مخطئة بنص الأخبار وكاشفة عن الواقع أو مثبتة لما أراد الله ثبوته، فعدم إعمالها (3) يعد تقصيرا في حكم الله، ومثله إثم قطعا، مضافا إلى أن مع تركها يلزم أحد الأمرين:

إما ترك الحكم والإفتاء ولازمه الهرج والمرج والتعطيل، وهو من أقبح الفساد، ومستلزم لتلف الأموال والنفوس وضياع الحقوق.

وإما التهجم على أحد الاحتمالين تشهيا، وهو قول بما لم يعلم ولا قام عليه دليل، وهو - مع قبحه العقلي الناشئ من الترجيح من دون مرجح أو ترجيح المرجوح والفساد المترتب عليه من لزوم التهمة على الحاكم وإثارة الفتنة، لأنه قضاء بغير حجة وبينة - داخل تحت النواهي في الكتاب والسنة، فلا مناص عن لزوم العمل بها (4). مع أن التخيير ونحو ذلك لا يجري في بعض المقامات، لتعذر الحاكم حتى يتخير، وتخير المتنازعين إثارة فتنة بعد فتنة، وذلك لمن تدبر واضح جدا.

وثانيهما: أن بعد إعمال القرعة هل يجب العمل بها، فلا ينفسخ بعد ذلك إلا مع العلم بالمخالفة للواقع - بمعنى: انكشافه بعد ذلك بقطعي آخر لو اتفق مثل ذلك - أو لا يجب، بل يجوز ترك العمل بها؟ وهذا المقام يتضح مما قررنا سابقا.

فنقول: إن لم يكن أصل الأعمال لازما - كما في ثلث العبيد ونظائره - فإذا اعمل فيه بالقرعة فالأصل بقاء التخيير وعدم التعين، مع احتمال أن يقال: إن بعد تفويض الأمر إلى ms255 الله دل النص على خروج سهم المحق، فتغيره حينئذ إبطال للحق.

ويمكن دفعه: بأن كون الخارج محقا في هذا المقام لا ينافي كون غيره محقا، لأنه من أفراد الكلي المتواطئ، مع أن شموله لمقام لا يلزم فيه أصل الأعمال مشكل.

ودعوى: أن المخالفة حينئذ نقض لعهد الله وهو حرام، إذ الفرض أن القارع يفوض أمره إليه تعالى ويجعله الحكم في ذلك، وحكم الله لا ينقض. ولا ريب أن في مثل هذا المقام يكره كراهة شديدة، وفي التحريم نظر.

وأما فيما يجب إعمالها: فظاهر النصوص المتقدمة كافة لزوم ترتيب الآثار عليها بعد إعمالها، وهي الحجة، مع أن ظاهر أصحابنا الإجماع عليه، نعم في قسمة الرد اعتبروا رضى المتقاسمين بعد القرعة - وهي (1) مسألة أخرى - ولأن وجوب الأعمال ليس إلا للزوم ترتيب الآثار، وإلا فلا وجه للزومه أصلا، مضافا إلى أنه لو لم يؤخذ بمقتضاها، فإما أن يترك الواقعة بلا حكم فيلزم التعطيل المحرم، أو يؤخذ بخلاف ما أخرجته القرعة فيلزم ترجيح المرجوح، أو تعاد القرعة مرة ثانية فيعود (2) الكلام السابق. وترجيح العمل بالثاني على العمل بالأول فاسد جدا،

فتعين العمل عليه بعد إعماله.

[وفي الروايات السابقة (1) الدلالة على للزوم العمل بعد الأعمال ما يكفينا عن مؤونة الاستدلال وإكثار القيل والقال] (2) وثانيهما: في بيان كيفية القرعة والذي يقتضيه النظر أن يقال: لا ريب في أن المراد بها في عرف المتشرعة العمل المعهود المتعارف الذي يمتاز به الحقوق ويكشف به عن الواقع، أو يتعين أحد الأمور، وكل ما يحصل به هذا الأمر يصدق عليه أنه قرعة، فيشمله الاطلاقات ويجتزئ به، والأصل عدم شرطية شئ آخر. ولا إجمال في معناه حتى نلتزم بالأخذ بالمتيقن في صور الشك، كما في العبادة المجملة في وجه.

وقد ورد في الكتاب العزيز بإلقاء الأقلام (3). وورد في النصوص بالكتابة على السهم (4) وبالخواتيم من الشركاء أو من الحاكم وغيره (5) وبالكتابة على الرقاع (6) وبالنوى (7) وغير ذلك.

ومن تتبع كلمة (8) الأصحاب في الموارد التي عددناها في القرعة يطلع على تفاصيل كيفيتها. ولنذكر جملة ms256 من أحكامها التي تضمنتها (9) النصوص.

فنقول: إن الظاهر اعتبار تفويض الأمر إلى الله تعالى في صحة القرعة بمعنى:

أن يوطن المتقارعون أنفسهم على تسليم ما أمر به الله وإطاعته حتى ينكشف لهم الحق، فلو اتفق ذلك منه تجربة أو من دون التفات إلى الله تعالى بطلب البيان فلا عبرة بذلك.

ويدل على ذلك قيد التفويض (1) المأخوذ في الروايات، وصرح ببعض ذلك زرارة في جواب طيار، كما عرفت (2).

والظاهر وجوب هذا التوكل والتفويض على أهل المقارعة عند تعين القرعة مقدمة للواجب، فإن امتنعوا عن ذلك أجبروا على إعمالها.

ويكفي كاشفا (3) عن التفويض إخبارهم عن نفسهم بذلك.

ولا يسمع بعد القرعة دعوى أحدهم أنه كان قصدي (4) التجربة، عملا بإطلاق النص والفتوى، واستصحابا للحكم السابق.

نعم، لو لم يكن هناك مدع آخر فهو أبصر بنيته، فله أن يقرع مرة ثانية وثالثة، ويجب عليه فيما بينه وبين الله اختيار الواقع.

والظاهر اشتراط الدعاء أيضا، لما في رواية يونس: من (أن له كلاما وقت القرعة ودعاء) (5) وظاهره الشرطية. ولو قلنا بالأجمال في معنى القرعة يجئ الشرطية على القاعدة في وجه.

ولصحيحة الفضيل في الممسوح المشتملة على الدعاء المخصوص (6) الظاهرة في بيان أصل الكيفية، والظاهر منه الجزئية أو الشرطية - كما هو الظاهر - والظاهر (7) عدم القول بالفرق بعد ثبوت الوجوب.

ولصحيحة البصري في تعارض البينتين المشتملة على استمرار علي عليه السلام بالدعاء المخصوص (1) ومن المستبعد الاستمرار من دون شرطية، والظاهر عدم الفرق بينه وبين غيره.

والأجود عدم اعتبار الدعاء المخصوص، لاختلاف النصوص وبعد التخيير، بل الظاهر الدعاء بما يناسب مورد القرعة، ولو اقتصر على ما في صحيحة الفضيل إلى قوله: (يختلفون) (2) ثم يطلب من الله بيان الواقع في ذلك المورد، وما في صحيحة البصري - لو كان التنازع في الحقوق - لكان أحوط.

ويستحب حضور جماعة من المسلمين، لما في رواية ثعلبة (3). ويستحب دعاؤهم وطلبهم من الله تعالى إظهار الواقع، للمرسلة السابقة (4). ولا يختص دعاؤهم بلفظ، للإطلاق.

ويعتبر في القرعة انحصار الأمر - واقعا، أو بحسب حكم الشرع - في أصحاب ms257 السهام، حتى يعمل بالقرعة ويخرج ما هو الواقع، فمتى احتمل احتمال خارج عن أرباب الدعوى فلا بد من جعل (5) سهم لذاك المحتمل الخارج القابل للحكم عليه شرعا. وقد دل على ذلك كلام زرارة في جواب الطيار (6) مع وضوح وجهه في حد ذاته.

وفي استحباب استقبال القبلة وجه قوي، خصوصا لو أدرجناه تحت (تفويض الأمر إلى الله) أو أثبتناه من عموم استحباب الاستقبال عند الدعاء، والدعاء مندوب هنا بالخصوص، فكذا الاستقبال.

ومن ذلك يعلم وجه اشتراط الطهارة أو استحبابها بعد ثبوت الدعاء، وكذا في رجحان كونها في مكان مشرف، كمسجد ومشهد ونحو ذلك، وزمان كذلك، كيوم الجمعة والأعياد.

وهل يشترط فيه قصد التقرب بناءا على أنه مأمور به، والأصل فيه أن يكون عبادة - كما سيحقق - ولظاهر الأمر بالتفويض إلى الله، ولما يظهر من استحباب الدعاء ونحو ذلك من الأمور من عظم شأنها وكثرة الاعتناء بها - وهو مما يؤيد كونه عبادة - أولا، عملا بالإطلاق وصدق الاسم بدون النية، وكونها من الأسباب التي جعلت للأثبات فلا يشترط فيها قصد التقرب؟ وجهان، لا يبعد اعتبار قصد التقرب استحبابا فيه بالخصوص وإن لم نأخذه شرطا في صحته، ولو قيل بالشرطية أيضا لم يكن بعيدا.

وظاهر صحيحة الفضيل (1) اشتراط طرح السهمين المقصودين في سهام مبهمة وإجالة السهام. ولكن ظاهر الأصحاب في المقامات عدم اعتبار ذلك، بل يكتفون بكتابة نفس السهمين أو السهام المقصودة، فإما يقتصر ذلك على مورده من الممسوح أو يحمل (2) على الندب، ولكل وجه، وإن كان الثاني أوجه جدا.

والمتعارف عند الفقهاء: الإقراع بالكتابة على الرقاع. والاقتصار عليه أجود.

ولهم في ذلك طريقان معروفان ذكروهما في باب القسمة: من إخراج اسم الشركاء على السهام، أو اسم السهام على أسماء الشركاء، ومن أراد التفصيل فليقف على ذلك في محله.

وفي اعتبار جعل الرقاع في ساتر من شمع أو طين - كما ادعى أنه المشهور من (3) طريقة الفقهاء في المسالك (4) - لأنه الأضبط وأعرق في الجهالة الخالصة

عن الريبة، أو عدمه عملا بالإطلاق وخلو أغلب الأخبار عنه، وجهان، ms258 أقربهما الثاني.

هذا هو الكلام فيما يمكن جعله بعنوان الضابط في الباب، وإلا فالكلام في تفاصيل الجزئيات لا يقف على حد، فعليك بالتتبع التام في كل مقام، وما ذكرناه في المبحث [فيه] (1) خلاصة من كلامهم، وسبيل إلى الوصول بغاية مرامهم.

هذا تمام الكلام في المشتركات العامة.

وبالله التوفيق * * *

عناوين ما يتعلق بالعبادات (العنوان الثاني عشر) (تأسيس أصالة التعبدية في المأمور به)

أصالة التعبدية في المأمور به عنوان [21] الأصل في كل مأمور به أن يكون عبادة مفتقرة إلى قصد التقرب، صادرة عن مباشر بعينه، غير ساقطة بفعل غيره، نظرا إلى أن تعلق الوجوب يقتضي لزوم الامتثال والخروج عن العهدة حذرا من العقاب، فمتى ما أتى به بنفسه مع قصد التقرب إلى المولى حصل الجزم بالبراءة عن التكليف، بخلاف ما لو أتى به بدون قصد التقرب، أو أتى به شخص آخر، فيقع الشك في سقوط الواجب عن الذمة وعدمه، والاستصحاب يقضي بالبقاء إلى أن يعلم المخرج.

مضافا إلى أن المتبادر من اللفظ في العرف أيضا ذلك، فإن ظاهر قوله:

(اغسل) لزوم صدور الغسل عن المخاطب، لأنه المأمور بالإتيان به، فيكون قيدا، ومنه يعلم المباشرة. ونرى أن أهل العرف يذمون من أتى بغير قصد أمر المولى، بل لا يفهمون من الخطاب بالفعل إلا الإتيان امتثالا للأمر.

لا يقال: إن الغالب في العرف عدم قدح صدور المأمور به عن غير المخاطب وعدم وجود ذم في ذلك، فكيف تدعي اقتضاء العرف المباشرة؟

لأنا نقول: لا يخفى على من لاحظ بعين البصيرة أن ذلك للقرائن الخاصة في المقامات وغلبة كون المأمور به في العرف توصليا يقصد حصوله في الخارج كيف

كان، وبهذا الاعتبار لا يجعلون خصوص المخاطب قيدا، بل يجعلونه موردا، ولو اتفق مقام لم تقم قرينة على الإرادة مطلقا، فلا ريب أنهم يحكمون من ظاهر الخطاب بالمباشرة.

ولا ينافي ما ذكرناه ما ذكره الفقهاء في باب الإجارة ونحوها: من جواز إعطاء الأجير العمل لغيره [من متعلقاته وتبعته] (1) ما لم يشترط المباشرة، إذ لعل ذلك من ms259 جهة جريان العادة في الأعمال، والاطلاقات على ذلك (2) كما حققنا ذلك في باب الإجارة. ولو فرض عمل لم يجر له عادة بإعطائه على (3) غير الأجير وكان موردا للشك في الجواز والعدم فلا نسلم فتواهم بجواز التسليم إلى الغير، للإطلاق، وذلك واضح.

نعم، رجح الشيخ الوحيد الأستاذ (4) - دام ظله - أن المباشرة مورد لا قيد، ومقتضاه عدم لزومها ما لم يدل عليها دليل من خارج، واللائق إعطاء التأمل حقه حتى يتضح الأمر، فإن الجرأة على مخالفته دونها خرط القتاد! ويؤيد ما ذكرناه اقتضاء اللغة ذلك أيضا، فإن ملاحظة مفردات الأمر بصيغته من هيئة ومادة قاضية باعتبار المباشرة. وما يتوهم من أعميته (5) من اعتبار قصد التقرب يندفع بأن ظاهره في اللغة استحقاق تاركه العقاب، والآتي بالمأمور به لا على قصد الإطاعة وإن لم يكن تاركا حقيقة، لكن يعد تاركا حكما، ويذمه العقلاء باعتبار فهم العقل أن الذم في الترك الحقيقي لعدم الإطاعة فكذلك في الترك الحكمي، والقاعدة الشرعية أيضا على كون المأمور به عبادة مؤسسة (6) - مضافا إلى الأصل اللفظي

والعقلي - ولها وجوه (1):

منها: قوله تعالى: وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين (2).

وجه الدلالة: أن الآية دلت على أن المكلفين ما أمروا بشئ من الأشياء - على ما هو مقتضى حذف المتعلق، فإنه من أسباب العموم - إلا لأجل العبادة مع الإخلاص، فحصر غاية الأوامر كلها على العبادة مع الإخلاص في الدين، أي: في القصد، فإنه المتبادر في المقام، فحصل من [هذه] (3) الآية كبرى كلية يندرج تحتها كل ما هو مشكوك في كونه عبادة، وهو المدعى.

ودعوى: أن الضمير في (أمروا) مجمل لم يتعين المراد منه، وهو حقيقة في الثلاثة وما فوق، ولم يعلم شموله لأي طائفة من المكلفين، مدفوعة برجوع الضمير إلى أهل الكتاب، كما يظهر من صدر الآية. كما أن المناقشة بأن ثبوته في المشركين وأهل الكتاب لا يقتضي ثبوته عندنا، مدفوعة بوجوه (4):

أحدها: أن الأصل عدم النسخ، ومجرد العلم الإجمالي بوجود المنسوخات لا يوجب عدم جريان الأصل في ذلك، إذ ما ms260 لم يثبت النسخ في الحكم الخاص فالأصل عدمه، ولم نعلم وجود المنسوخ إجمالا بين المشكوكات حتى يصير الشك في الحادث فيعارض بمثله، والمناقشات في هذه المقدمات واضحة الرد لا يعتنى بها.

وثانيها: الاستصحاب، لا بمعنى استصحاب كلي الحكم حتى لا يثبت العموم، ولا في خصوص المشكوك حتى يمنع بمنع وجوده في الشرائع السابقة، ولا في كل شئ وكل خطاب حتى يجاب بالقطع بوجود ما ليس بتعبدي في شريعتهم، بل المراد: استصحاب لزوم العمل بالقاعدة المستفادة من الآية، بمعنى: أن الآية لما أفادت أن كل أوامرهم للتعبد مع علمنا بوجود التوصليات عندهم وإرادة

التخصيص من (1) ذلك بعيد جدا، فيفهم من الآية إرادة كون الضابط عندهم ذلك، بمعنى: أن أهل الكتاب كانوا بانين (2) على حمل كل أمر ورد عليهم على التعبد وجوبا، والأصل بقاء حكم هذه القاعدة، وعدم ارتفاعها [إلا] (3) بما يدل على خلافها.

وثالثها: أن مع قطع النظر عن ذلك كله نقول: إن العرف لا يفهم من ذكر هذه الآية الشريفة إلا كون شريعتنا مثل شريعتهم في ذلك، وليس المقصود منها الأخبار عن طريقة أهل الكتاب، كما هو واضح (4).

ورابعها: أن قوله تعالى بعد ذلك: وذلك دين القيمة يدل على إرادته استمرار هذه الطريقة ولزوم الأخذ بها، والبناء على التعبد في الأوامر، وهو الحجة، فاندفع الإيراد من أصله.

وقد يقال: إنه لو كان المراد بالآية منع الأغراض في الأوامر سوى التعبد والإخلاص (5) لكان هذا موافقا لمذهب الأشاعرة المنكرين للحسن والقبح عقلا (المثبتين لهما شرعا) (6) لاستلزامها كون التعبد والإخلاص تابعا للأوامر غاية لها، مع أن الحق أن الأوامر تابعة للحسن الذاتي وليست لمحض التعبد.

وهذا الكلام فاسد، لكون (7) مساق الآية الانحصار في التعبد والإخلاص في مقابلة الشرك والكفر، بمعنى: أن الأمر تعلق لأجل العبادة مع التوحيد دون الشرك، لا لأنه تعلق لمحض التعبد لا للحسن الداعي إليه، مضافا إلى أن غاية ما يستفاد من ذلك أن الأوامر للتعبد، وذلك لا يستلزم كون التعبد لمحض الأمر، لأن من

الجائز كون التعبد بذلك المأمور ms261 به لحسن فيه ذاتي موجب للتعبد به، وتعلق به الأمر أيضا لغاية التعبد، فانحصار الأوامر في التعبديات لا يدل على عدم الصفات الكامنة الداعية لصدور الأوامر في الأفعال، ولا يمنع كون التعبد بالعمل للحسن الذي كشف عنه الأمر، أو علم قبل صدوره أيضا، فلا تذهل.

ولا يعارض الآية خصوص الأوامر الدالة على الخصوصيات - كاغسل وامسح، ونحو ذلك - من جهة أنها أعم من كونها عبادة، فيلزم من ذلك تقديم مقتضى هذه الأوامر الخاصة في الأعمية عن العبادة على عموم الآية في إثبات الاختصاص، لما قررناه من أنه ليس خصوص الأوامر أعم من التعبد، بل بتقريب ما ذكرناه ظهر أنها أيضا تفيد التعبدية لغة وعرفا.

ولو سلم الأعمية فلا ريب في ورود عموم الآية عليها عرفا وتقييدها لذلك كله، إذ لا ريب أن المولى إذا أمر عبده بألف أمر مطلق بحسب الزمان - مثلا - قاض بالجواز في أي زمان كان، ثم بعد ذلك قال: (كل ما أمرتك به بهذه الأوامر إنما هو يوم الجمعة) فلا ريب في تقديم هذا العام على تلك الخصوصيات المقيدة للإطلاق، فتدبر.

وأورد على الآية الشريفة: بأن جعل اللام للغاية حتى يفيد انحصار الأمر في التعبد غير ممكن، لأن قوله تعالى: ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة معطوف على كلمة (يعبدوا) فيلزم أن يكون معناه: (ما أمروا إلا للعبادة، ولإقامة الصلاة ولإيتاء الزكاة) وهما داخلان في العبادة، فلا وجه للعطف، مع أنه يلزم كون الأوامر محصورة لإقامة الصلاة والزكاة، وجعلهما غاية لكافة الأوامر غير معقول، فلا بد من صرفه عن ظاهره وجعل (اللام) بمعنى (الباء) وإرادة أنهم ما أمروا إلا بأن يعبدوا الله ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة، فتخرج الآية عن الدلالة.

وهو مدفوع بأن [ذكر بعض أفراد المعطوف عليه وبعبارة أخرى] (1) عطف

الخاص على العام لمزيد الخصوصية والاهتمام، لا مانع منه، وذكر هذه الثلاثة في مقام الغاية لا يستلزم الانحصار بكل واحد حتى لا يكون له معنى، بل الظاهر الحصر على المجموع، فيصير المعنى: أن الأوامر غايتها هذه الثلاثة، وحيث إن ms262 الأخيرين داخلان في التعبد، فينحصر الغاية فيه بالمآل وإن تعدد لفظا.

[وذلك] (1) مع أن جعل اللام بمعنى الباء أيضا يوجب ما ذكر من المحذور، إذ الأمر بالعبادة يشمل الصلاة والزكاة، فلا وجه لذكرهما، مضافا إلى أن ذلك أيضا مثبت للمدعى، إذ معناه: أن المأمور به ثلاثة وكلها تعبديات، فليس مأمور به غير العبادة، مع أنه لا بد أن يراد بالعبادة المأمور بها الأعمال التي يتعبد بها، وإلا فالأمر بالعبادة من دون ما يتعبد به غير معقول، ولا يمكن أن يكون ذلك الصلاة والزكاة، لظاهر المغايرة، فيصير المعنى: ليس المأمور به إلا أمور يتعبد بها والصلاة والزكاة، وهو عين المدعى، إذ [ليس] (2) المقصود عدم كون المأمور به توصليا - وهو مفاد هذا الحصر - إلا ما خرج بالدليل.

وأورد أيضا: بأن الحصر إنما هو في الإخلاص وعدم الشرك، لا في جهة التعبدية والتوصلية، بمعنى: أن المراد لم يتعلق بهم أمر إلا للعبادة مع الإخلاص دون الشرك، لا أنه لم يتعلق أمر توصلي.

ويندفع: بأنه لو كان هناك أمر توصلي فلازمه جواز الإتيان به ولو من دون إخلاص، إذ المقصود الحصول كيف كان، والمفروض أن الآية نفت ذلك وحصرت الأمر في طلب الإخلاص، وهو مناف لوجود الأمر التوصلي بظاهره.

نعم، قد يقال: إن القطع بوجود التوصليات بالإجماع والضرورة يمنع العمل بظاهر الآية، فإما [أن يلتزم ب‍] (3) أن الحصر ليس بمطلق، أو [أنه] (4) مخصص بغير التوصليات، وكلاهما لا يمكن المصير [إليه] (5) لأن مساق الآية الحصر

المطلق، ولا يمكن جعل ذلك إضافيا، وإخراج التوصليات تخصيص للأكثر مستهجن، فلا بد من حمل كلمة (ليعبدوا) على التعبد بالمعنى الأعم، أي: سواء كان بلا واسطة أو معها، فالتوصليات أيضا داخلة فيه، فتخرج حينئذ عن الدلالة.

والجواب عن ذلك: بمنع كون ذلك تخصيصا، وإنما هو تقييد يجوز (1) وإن كان الخارج أكثر من الداخل، مضافا إلى أن حمل (يعبدوا) على هذا المعنى مناف لسياق الآية منافاة واضحة، بعيد عن الفهم غاية البعد، منافر لقوله تعالى:

مخلصين له الدين كل المنافرة، فحمل ms263 ذلك على معناه وإخراج التوصليات بالتقييد أو كون التخصيص هنا مبنيا على الأنواع دون الأفراد والتعبدي نوعا (2) ليس بأقل من التوصلي - مع أنه الظاهر من الآية بحسب السياق - أولى وأليق، وفي البحث مجال واسع.

ومنها: قوله تعالى: أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم (3) بتقريب: أن الإطاعة إتيان للمأمور به على قصد الإطاعة والانقياد، وذلك واجب بمنطوق الآية فكل أمر صدر من الشارع يجب فيه الإطاعة بمعنى الإخلاص، وهو المدعى.

ودعوى: أن الإطاعة معناها الإتيان بالمأمور به في الجملة، لا الإتيان به على وجه الإخلاص - كما ترى - يأباها (4) العرف والذوق السليم، كما أن القول بأن الإطاعة: الإتيان به على وجهه إن تعبديا فتعبديا وإن توصليا فتوصليا، ساقط جدا، نظرا إلى أن المراد ليس التمسك بهيئة الأمر في إثبات ذلك حتى يقال: إنه معلق على معلومية حال الأمر، بل الاستدلال إنما هو بمادة (الإطاعة) وهي مثبتة للتعبد بظاهرها، بمعنى: أن الأمر وإن كان أعم، لكن قوله: (يجب الإطاعة) يفيد

قصد الامتثال، فالبحث في الحقيقة في أن مادة (الإطاعة) هل هي الإتيان بالإخلاص (1) أو الأعم؟ لا ريب أن الظاهر منها الأول، فيكون الأمر بالإطاعة على هذا الفرض مثبتا لوجوب قصد الإخلاص، فلا وجه للترديد بالتعبد والتوصل، وهذا نظير ما سيأتي - إن شاء الله - في عناوين المعاملات في أصالة اللزوم أن أوفوا بالعقود (2) معناه: العمل بمقتضاها، إن لازما فلازما وإن جائزا فجائزا (3) كما ذكره العلامة رحمه الله في أحد وجهيه (4) أو المراد: العمل بمقتضاها دائما، فيفيد اللزوم. وسنحقق (5) أن مادة الوفاء معناه الإبقاء (6) فإذا أمر بها (7) فقد أمر باللزوم، أي: إبقاءه على حاله وعدم فسخه، وكذلك فيما نحن فيه متى ما كان معنى الإطاعة: الانقياد والتعبد بفهم العرف فالأمر بها (8) أمر بالإخلاص في كل أمر، وهو المدعى.

وخروج النواهي عن ذلك غير قادح لو سلم حصول الامتثال بمجرد الترك لقيام الدليل عليه، ولا يلزم خروج الأكثر، لقلة النواهي في جنب الأوامر جدا.

ولو حمل (أطيعوا) على خلاف ظاهره لا يلزم حمله على القدر ms264 المشترك بين التعبد والتوصل - أي: الإتيان مطلقا - لوجود المجاز القريب، وهو التصرف في الهيئة وإرادة قصد التقرب من المادة أعم من الوجوب والندب، فيكون الأول في الأوامر والثاني في النواهي.

والحاصل: لا دليل على ارتكاب خلاف الظاهر هنا أبدا.

كما أن معارضة الأوامر الخاصة مع عمومها أيضا ممنوعة، لأنها أيضا ظاهرة في التعبد، ومع تسليم الأعمية فعموم الآية وارد عليها كما مر نظيره

وتحقيقه في الآية السابقة.

نعم، يمكن أن يقال: إن هذا على فرض التمامية يثبت وجوب قصد التقرب مستقلا لا شرطا، والمدعى: إثبات كون المأمور به مفتقرا إلى قصد التقرب.

ويندفع: بأنه متى ما ثبت الوجوب ثبت الشرطية بعدم القول بالفصل. وما ينقل عن المرتضى (1) غير محقق أو غير قادح.

ومنها: الأخبار، نحو (2) (لا عمل إلا بنية) و (لكل امرئ ما نوى) و (إنما الأعمال بالنيات) (3).

بتقريب: أن نفي العمل من دون نية التقرب نفي للصحة، فلا يترتب عليه الأثر من سقوط الأمر، وهو معنى الشرطية، وبذلك يثبت أنه عبادة. ولو حمل على نفي الذات فيدل على المدعى من دون إشكال، وكذا لو حمل على نفي الثواب ونفي ارتفاع العقاب.

نعم، يرد على إرادة نفي الذات: أن العمل ليس له معنى شرعي، وقد نرى أن العمل يتحقق من دون نية الإخلاص، فلا وجه لنفي الذات. وإن أريد من (النية) القصد والشعور، فمع أنه ليس وظيفة الشارع يتم في الفاعل المختار، وليس الغرض تنقيح وجوه الرواية.

ودعوى الأجمال - كما صدر عن بعضهم - ساقطة جدا، إذ نفي الصحة أقرب المجازات، بل يمكن دعوى: أنه لا ينساق إلى الذهن من هذه التراكيب إلا ذلك، ومجرد الاستعمال في بعض المقامات في نفي الكمال غير قادح.

وما يقال: إن الأعمال التوصلية تصح من دون قصد التقرب، واللازم من ذلك

لزوم تخصيص الأكثر وهو قبيح، فلا بد إما من الحمل على نفي الثواب، أو نفي الكمال، أو إرادة العبادة من العمل، فلا ينفع في مقام الاستدلال.

فقد عرفت الجواب عن ذلك فيما مر، من ms265 (1) أن نوع العبادة ليس بأقل من نوع التوصل، مضافا إلى أن مثل هذا التخصيص غير مستهجن، والحمل على تلك المجازات أبعد من ذلك بعد التأمل التام.

وهذا المقدار من التنقيح كاف في التمسك بالرواية، على أنا نقول: طريقة الفقهاء خلفا وسلفا الاستدلال في العبادات على اشتراط النية بهذه الروايات [وتلك] (2) تكشف (3) عن كونها دالة على هذا المعنى، فان عملهم جابر للدلالة، كما أنه جابر للسند، وتحقيقه ليس من وظائف المقام، والإشارة إليه إجمالا: أن عملهم إما يجعل كاشفا عن وجود قرينة مفهمة أو معينة أو نحو ذلك، وإما لأن المناط في فهم الخطابات على الظنون وعمل الأصحاب [تمسكا به في فتاويهم] (4) من أقوى الأمور المحصلة للظن بالموضوع المستنبط ومعنى التركيب، وتنقيح البحث يحتاج إلى إطناب، والكلام فيه في الأصول. ومثل هذه الشبهة لا يعتنى بها في مقابلة ما ذكر، فتدبر.

وقد اتضح من ذلك اشتراط النية في كل مأمور به، إلا أن يعلم الخلاف.

* * *

(العنوان الثالث عشر) (في النية وما يتعلق بها من المباحث العامة)

عنوان NoteV01P390N13 إذا ثبت أن كل عبادة مشروطة بالنية، فلها مباحث سارية في أبواب العبادات، قد بسطنا الكلام فيه (1) في شرحنا على النافع المسمى ب‍ (الحياض المترعة) في نيات الطهارات والصلاة، وندرج هنا المباحث المشتركة في الكل، ليجعل قانونا كليا، كسائر مباحث الكتاب، ومن أراد البحث عن الخصوصيات فليرجع إلى كلمة الأصحاب على ما يقتضيه كل باب.

فنقول: إن هنا مباحث عديدة:

أحدها: أن النية ليس المراد بها (2) قصد الفعل، إذ لا يصدر من المختار عمل إلا بقصد وشعور إلى الفعل، بل المراد من النية المأمور بها المعتبرة في العمل إنما هو قصد الإخلاص والعبودية والتقرب، لكن البحث في أن ذلك هو الداعي أو الأخطار بالبال؟ بمعنى: أن العبادة يعتبر فيها أن يتخيل المكلف في ذهنه (أني أفعل هذا الفعل - مثلا - تقربا إلى الله تعالى) ويتصور هذا الأمر، أو لا يحتاج إلى هذا التصور الذهني، بل كون الداعي إلى ذلك قصد التقرب كاف في ذلك، ms266 وهذا هو النزاع المعروف في كلامهم، وعبارات قدماء الأصحاب وتفريعاتهم - من المقارنة

والاستدامة الحكمية ونحو ذلك - كلها مبنية على الأخطار بالبال.

لكن جماعة من المتأخرين ممن قاربنا بانين (1) على كفاية الداعي. وهو المتجه.

فنقول: إن الوجدان والعيان (2) يحكم بعدم صدور الفعل عن الفاعل المختار إلا بداع يوجب قصده الميل إلى العمل، وهو الغاية التي يفعل لأجلها، ولا يلزم خطورها بالبال في كل حال، لغلبة الواردات القلبية وكثرة الشؤون النفسية [كما عليه المدار، وهو المشاهد في الأفعال والأطوار] (3).

ومن المعلوم: أن نية العبادة المأمور بها هو جعل المكلف ذلك الداعي إطاعة المولى وحصول القرب والزلفى، وليس إلا كغيره من الدواعي وإن كان حصوله أشكل الأمور في العبادات، لكونه خلاف مقتضى النفس المغمورة في العادات.

ولكن الأخطار بالقلب حال الشروع أو في الجميع غير مستلزم لحصوله، ولا كاشف عن وصوله (4). كما أن إخطار غيره بالبال ولو في جميع الأحوال لا يقدح في ثبوته.

والوجه فيه: أن منبع الدواعي إنما هو الأذنان للقلب السامع بإحداهما دعوة الله إلى دار النعيم الموجب لصدور الإطاعة لتلك الغاية، وبالأخرى دعوة الشيطان إلى الجحيم الباعث على الإتيان لغير وجه الرحمان، وهما أمران سريان، كما يشهد به الخبر المعروف: (إن الرياء أخفى من دبيب النملة) (5) وخفاؤها يستلزم خفاء مقابلها أيضا، وذلك لوجود الألواح الخيالية المنتقشة فيها

صور المدركات الحسية والمنتزعات الذهنية تحت عالم القلب الشاغلة عن حقيقتها وبروز المستكن فيها، فبعروض التسويل والتدليس فيها بين الجنودين يخفى على الإنسان ما هو الكامن في نقطة القلب.

فتارة يتخيل التقرب إلى الله بالخيال والحواس، وأخرى لشدة الخلط ينجر إلى الوسواس، وثالثة يتوهم الصدور من غير شعور، وإنما الناقد البصير والمجاهد الخبير يطلع على الوفاء والخلف بالاطراد والتخلف بمزاولة الأعمال ومراقبة الأحوال بحسب الخلوة والحضور والأزمنة والأمكنة. فإن أدرك عن نفسه الإخلاص فنعم المفر والمناص، ولا يضره عدم الشعور به عند الشروع فيه، لكمونه في القلب كالروح في الجسد، وهو المراد من التلبس بالنية الحاصل بارتفاع دواعي الجهل عن نظر الفؤاد ms267 والتفاته إلى الصدق والسداد.

وقد علم أن الداعي أمر واقعي، وليس مجرد الخيال والأخطار بالبال، بل الحق امتناع ذلك بعد الشروع في الأقوال والأفعال، لعدم صدورها إلا عن تصور وشعور وإدراك وحضور، كالعبد المشتغل على السؤال والجواب القائم مقام الخطاب بين يدي المولى بأنواع الخوف والرجاء، حيث لا يلتفت إلى الغاية المقصودة أصلا وإن كان بعد مراجعة القلب يعرف الداعي إليه والغرض منه، وذلك الأمر يحتجب بصور الأعمال والأقوال المخطرة بالبال التفاتا إلى لوح الخيال، وينكشف بعروض المنافيات وتبدل الأوقات. وهذا لو وجد دام حقيقة (1) - كالروح في البدن - ولو عند الذهول أو خطور غيره بعد الدخول ما لم ينشأ المنافي من الطرف المقابل، ولا يفرق حينئذ بين المخطر والذاهل، وهكذا الكلام في كل عمل مع غايته المقصودة في بدايته، وعليه طريقة العباد في أمر المعاش والمعاد. وليس مصب الأدلة في النية إلا هذه الطريقة، لصدق الامتثال بقصد الأفعال لداع معين وإن لم يخطر بالبال.

وهذه المسألة في تحقيق معنى الداعي والنية قد اشتبهت على كثير من الناظرين في المقام، لكثرة تشوش العبائر والتعبيرات في بيان المدعى، وبعبارة واضحة: الداعي (1) عبارة عن كون القوة العاقلة المدركة التي تلاحظ الأغراض وتبعث البدن على الإتيان بمقدماتها وأسبابها بانية على غرض التقرب والزلفى في إتيان العبادة، لا على غرض آخر.

والأخطار بالبال عبارة عن استحضار هذا العلم أيضا في القلب حتى يحصل العلم بهذا العلم عند العمل، ولم يعلم من أدلة النية اعتبار ذلك، لأنه خلاف ما جرت عليه عادة الناس في أعمالهم، فإنا لم نجد أحدا عند اشتراء اللحم لأهله أن يتصور في ذهنه (أني أشتري هذا اللحم لعيالي ليأكلوه ويسلموا من ألم الجوع ويبرأ ذمتي من وجوب الأنفاق) مع أنه معلوم أنه لو سئل عن الداعي إلى شراء اللحم لأجاب أن السبب هذا، لا شئ آخر، فتدبر جدا.

وثانيها: أنه لا يلزم التلفظ بالنية في شئ من المقامات، لعدم دليل على وجوبه، وقد عرفت أن أدلة النية غير دالة على ذلك.

وما ms268 ورد في باب الحج من التلفظ عند المناسك، كقوله: (اللهم إني أحرمت) (2) ونحوه، وذكره الفقهاء في كتبهم الفقهية (3) فإما هو لازم خارجي دل عليه الدليل، أ و مستحب كما هو الظاهر، وهو أمر زائد على حقيقة النية المبحوث عنها.

ومن هنا يعلم: أن التلفظ بها في سائر العبادات ما لم يقم عليه دليل موجب للتشريع لو أتى به بقصد الاستحباب، وبدونه فهو لاغ (4).

وأما الأخطار بالبال: فقد عرفت أنه قد اعتبره جماعة من القدماء، فإن أرادوا أن معنى النية ذلك فقد عرفت أن التحقيق خلافه، وإن أرادوا لزومه تعبدا - وهو شئ زائد على الداعي المعتبر - فلعل الوجه: أن الداعي لما كان أمرا خفيا لا يتميز غالبا - وإنما ينقحه أصحاب الأذهان السليمة والمجاهدات - فاللازم اعتبار أمر واضح يبتني عليه الحكم ويتصف العمل بالصحة والفساد معه، وهو الأخطار بالبال، فيكون معنى كلامهم: أن مع كون الداعي التقرب لا بد من تصوره أيضا حتى يسلم عن الشوائب ويتضح عن غيره، لا أن مجرد الأخطار نية وإن لم يكن المخطر بالبال هو الداعي، إذ القول به مناف لأدلة النية. وهذا وجه جيد.

مع أنه يمكن أيضا أن يقال: إن ما ورد في باب الحج وغيره من الروايات في كيفية القصد والشروع في العبادة أيضا يرشد إلى استحضار الداعي عند العمل، مضافا إلى أنه العمدة المميز (1) بين العبادة وغيرها، فالاهتمام بشأنها أزيد من غيرها، مضافا إلى الإجماع المحكي عن المنتهى في الصلاة (2) ورواية العلل: (في وقت رفع اليدين في التكبيرات إحضار النية وإقبال القلب على ما قال وقصد) (3) ولا ريب أن ملاحظة هذه الوجوه مع فتوى أساطين الأصحاب مما يؤيد اعتبار الأخطار تعبدا، وهو أحوط إن لم يكن أولى، بل أقوى (4).

وثالثها: أن على القول بالداعي: لا ريب أن استدامته حقيقة (5) والعمل متلبس به من ابتدائه إلى آخره إلا أن يتبدل الداعي بداع آخر، كعروض قصد الرياء ونحوه، وذلك كلام آخر، والغرض (6) أن الداعي موجود دائما حقيقة، ولا يمكن صدور الفعل من دون داع، لأنه ms269 أحد أجزاء العلة التامة، وبانتفائه ينتفي المعلول، فهو مستديم حقيقة، مقارن لأول جزء من العمل ووسطه وآخره.

وأما على القول بالأخطار واعتباره: فقضية الأصل فيه أيضا اعتبار دوامه واستمراره، لاعتبار تلبس العمل به، والعمل اسم للمجموع، لكنهم لما رأوا أن ذلك غير ممكن في جميع الأطوار، لضرورة الذهول في البين - إذ ما جعل لرجل في جوفه من قلبين (1) - لم يوجبوا ذلك دائما، واعتبروا المقارنة لأول جزء من أجزاء العمل، إذ المتقدم عليه يكون عزما، والمتأخر عنه موجب لخلو بعض الأجزاء عنه حقيقة وحكما، مع أن الظاهر من أدله النية اعتبارها ابتداءا والتلبس بها حال الفعل، واعتبروا الاستمرار الحكمي إلى الفراغ.

والمراد به - كما عن جماعة (2) - عدم نية ما ينافيها، وفسره الشهيد في الذكرى بالعزم على مقتضاها (3) بمعنى: أن كلما يلتفت إليه يعزم على ذلك القصد الأول إتيانا بالميسور.

والفرق بينه وبين الاستدامة الفعلية واضح، فلا وجه للرد بأنه التزام بالحقيقة، والثمرة تظهر في حال الذهول عنه.

وحيث إن الأخطار - على ما ذكرناه - مستند إلى الوجوه الماضية، وهي لا تقتضي أزيد من اعتباره في أول العمل، فيقتصر عليه، ونفسر الاستدامة بعدم قصد المنافي، كما عليه الأكثر، وهذا هو الأوفق بالقواعد.

وحيث إن عدم لزوم استمرار الأخطار للعسر والحرج، فلذلك لا نعتبره في الأذكار والأعمال المترتبة والتعقيبات ونحو ذلك، ويكفي فيها الداعي والخطور في أولها، ولا يحتاج في أول كل ذكر وتعقيب الأخطار بالبال.

قال الشهيد في القواعد: وتجزئ نية أعمال متصلة في أولها، ولا يحتاج إلى

تجديد نية [لأفرادها] (1) وإن كان كل واحد منها مبائنا لصاحبه، كالتعقيب (2) والسيرة قاضية بذلك.

وقد جعل جماعة من المتأخرين أمثال هذه الأشياء ردا على المتقدمين القائلين بالأخطار، والمخلص عنه واضح.

ورابعها: أن بعد اعتبار معنى الإخلاص لا ريب في أن قصد الرياء - بمعنى:

أن يكون المقصود منه التقرب إلى غير الله تبارك وتعالى للتوصل إلى الأغراض النفسانية - مناف له مبطل للعبادة، لانتفاء شرطها.

وحكي عن المرتضى رحمه الله إسقاط الثواب بالرياء، ولم يوجب الإعادة (3) وهو ms270 شاذ، وتمام الكلام في الفروع.

وأما غير الرياء فالغايات متعددة:

1 - (4) التعبد لله تعالى خالصا عن جميع الشوائب والصفات.

و 2 - قصد قربه (5) تعالى والارتباط بالحضرة القدسية، ومعناه باللسان الواضح: تعرية النفس عن النقائص والأدناس، وإرادة ترقيها إلى مدارج مراتب التجرد والتخلص عن التعلقات المعنوية، ولا طريق لذلك إلا الثبات في إطاعة الحضرة الأحدية، وإلى هذا المقام يشير الأمام بالحق علي أمير المؤمنين عليه السلا م:

(وخلق الإنسان ذا نفس ناطقة إن زكاها بالعلم والعمل فقد شابهت أوائل جواهر عللها (6) وإذا اعتدل مزاجها وفارقت الأضداد فقد شارك بها السبع الشداد) (7). وهذا هو المعنى الذي يقصده أرباب المجاهدة.

و 3 - كونه تعالى أهلا للعبادة. قال الشهيد في القواعد: وهو أكمل مراتب الإخلاص، وإليه أشار عليه السلام بقوله: (ما عبدتك طمعا في جنتك، ولا خوفا من

نارك، ولكن وجدتك أهلا للعبادة فعبدتك) (1).

و 4 - كون العبد أهلا للخدمة. وهو قريب من الثالث.

و 5 - لمالكيته تعالى، أو لمملوكية نفسه. وهما يقربان مما مر.

و 6 - للحياء منه تعالى. وهو غرض مقصود، وفي الخبر: (استحيوا من الله حق الحياء) (2). (اعبد الله فكأنك تراه، فإن لم تكن تراه فإنه يراك) (3). وعن علي عليه السلام رضي الله عنه عليهما السلام رحمهم الله ( في جواب ذعلب اليماني: (أنا لا أعبد من لا أراه) (4). وهذا مرتبة أهل اليقين.

و 7 - لمحبته تعالى، فإن المحب يعبد محبوبه، ولا محبوب إلا الله تبارك وتعالى، لأن كل كمال فيه ومنه. وهذا مرتبة المشتاقين.

و 8 - لطلب رضاه تعالى الموجب للنجاة في الدين والدنيا. وهذه مرتبة المخلصين.

و 9 - لشكر نعمته (5) واستجلابا للمزيد وطلبا لعلو المرتبة وحذرا من تسافلها الموجب لانسلاخ النعم. وهذه مرتبة الصالحين والمصلحين (6).

و 10 - فعلها تعظيما ومهابة وانقيادا وإجابة. وهذه مرتبة الخاشعين.

و 11 - فعلها طلبا لعفوه تعالى، واعتذارا عما وقع من التفريط في جنبه تعالى.

وهذه مرتبة الراغبين والتائبين.

و 12 - ملاحظة الفوز بالثواب والخلاص عن العقاب. وهذه مرتبة الاجراء والناقصين في الرتبة والأدنين في الهمة. ms271

وهذه الغايات لا بأس بقصدها.

وحكي عن ابن طاووس البطلان بقصد الأخير (1).

وقال الشهيد في القواعد: وأما غاية الثواب والعقاب فقد قطع الأصحاب بكون العبادة فاسدة بقصدهما (2).

ولعله لمنافاته التعظيم، وكونه معاوضة والعبادة غير ذلك، وللدعاء السابق في الغاية الثالثة (3).

ويدفعه لزوم العسر الشديد والحرج الوكيد المنفيين آية ورواية، وظواهر ما دل على الوعد والوعيد المستفاد منه جعلهما غاية، وما دل على الدعاء رغبا ورهبا وخوفا وطمعا، وصدق الامتثال عرفا، ولا ريب أن التخلص عن هذه الأغراض عزيز الوجود بل لا يناله إلا الآحاد في (4) العباد.

ولعل مراد الشهيد رحمه الله قصدهما من دون قصد تقرب إلى الله، بل يكون (5) الغرض محض ترتب الثواب، والتخلص عن (6) المهلكة من دون انبعاث في النفس إلى العبادة والقرب، ولا ريب أنه كذلك، فإن مرادنا بالصحة قصد التقرب ليترتب عليه هذان الأمران، بمعن: أنه يريد التقرب إلى الله تعالى للجنة والنار لا لأمر آخر، وأما قصد حصول الجنة واندفاع العقاب بهذا العمل من دون إرادة التقرب إلى الله فذلك مفسد جزما.

وخامسها: في أحكام الضمائم والمنافيات الطارئة في الأثناء.

لو ضم مملوكا في النية إلى المالك الأصلي متعددا كان أو واحدا، فإما أن يجعل المجموع المركب غاية وداعيا إلى العمل، أو يجعل الخالق أصليا والمخلوق تبعيا، أو بالعكس، أو يجعل كلا منهما علة مستقلة.

فعلى الأول: يبطل العبادة، لعدم الإخلاص، وللانحصار في ابتغاء وجه رب العزة، ولصدق نواهي الرياء عليه، وسلب (كونه لله) عنه.

وعلى الثاني: فالذي يقوى في النظر الصحة، لأن العلة التامة التقرب إلى الخالق، وبه يتحقق العمل مع وجود أجزائها الاخر، ويصدق عليه الإخلاص، ولا يصدق عليه الرياء، والمتبادر من الحصر بابتغاء وجه الله كونه السبب المستقل، ولا ينافيه التوابع.

وعلى الثالث: يبطل أيضا، والوجه يتضح من القسم الأول.

وعلى الرابع: إشكال، من إتيان الفعل للخالق لو فرض عدم غيره أيضا، ومن تدافعهما وتساقطهما لفقد الأولوية، فكأنه بلا نية، وفوات الانحصار المذكور في الآية الشريفة. والأقوى البطلان.

وملاحظة النار والجنة مع ms272 التقرب أيضا ينقسم بالأقسام (1) ويجئ فيه الأحكام السابقة، وقد أشرنا إلى ذلك في الغايات.

ولو نوى اللوازم (2) للعمل - كالتبرد ونحوه في الوضوء من تنظيف وغيره - ففي القواعد فيه وجهان: من أن نيته كعدمه، للزومه للعمل لا محالة، ولأنه يحصل فيه معنى الإخلاص (3).

والحق انقسام ذلك أيضا إلى الأقسام السابقة، والكلام الكلام.

ومن هذا الباب ضم ملازمة الغريم إلى القربة في الطواف والسعي والوقوف ونحو ذلك.

ولا يضر مجرد حصول المسرة عند حضور الناس في أثناء عمله، كما لا يضر خطور بعض الأمور بالقلب بطريق الوسواس وحديث النفس، وفي النصوص

دلالة على ذلك (1).

ولو ضم ما ليس بلازم وليس بمناف - كقصد الكون في الدار مع الصلاة، وقصد الخروج إلى 2 السوق مع القربة في الوضوء ونحو ذلك - فإن قصد مشروعية العبادة لهذا الشئ المنوي فقد شرع وأبطل، وإن قصد ذلك من نيته فيمكن القول بالبطلان بمجرد الاشتغال بما لا يحتاج إليه. والأقوى ملاحظة ما مر من الأقسام والأحكام، فإن ضابط مسألة الضمائم ما ذكرناه.

وأما المنافي: فلو نوى عملا مقطوعا - كنصف وضوء أو صلاة ونحو ذلك - بطل، لعدم النية إلى المأمور به، ولا ينفع بعد ذلك إتمامه.

ولو نوى القطع في الابتداء، بمعنى: أنه نوى العبادة ونوى أنه يقطعها ولا يأتي بها، فكذلك في البطلان، ويؤول إلى نية المقطوع، وكذا لو نوى القاطع ابتداءا، كما لو نوى في أول الوضوء أو الصلاة أن (2) يحدث في أثنائهما، والوجه واضح مما مر.

ولو نوى شيئا من ذلك بعد الفراغ من العمل، فلا يبطل قولا واحدا.

ولو نوى في أثناء العمل الخروج عنه، فعن جماعة البطلان، وعن آخرين العدم (3).

وكذا لو نوى أنه سيخرج فمن المتأخرين من أبطل به، ومن السابقين من لم يبطل، ومنهم من تردد.

ولو شك في أنه يخرج أم لا، فتردد بعضهم، وأبطل آخرون، وصححه ثالث.

ومنهم من فرق في هذه الفروع بين كون النية جزءا أو شرطا، والعبادة اسما للصحيح أو الأعم، فأبطل على الأول منهما دون الثاني.

وفي ms273 نية القاطع - كالحدث والتكلم في الصلاة - قول بالبطلان، وقول بالعدم، وقول بالتفصيل بين القواطع.

ولو نوى أنه خارج عن العبادة، فأبطله في المختلف (1) ووافقه آخرون.

وتعليق الخروج بأمر متيقن الوجود كنية الخروج - على ما نصوا عليه - والتردد فيه كالتردد فيه.

ولو علق على محال، نصوا على عدم البطلان.

ولو علق على ممكن، فقول بالبطلان، وقول بالصحة، وقول بأنه إن حصل بطل، وإلا فلا، وقول بأنه لو علق على مستبعد الوقوع صح وفي المساوي أو الراجح يبطل.

هذا (2) صور المنافيات، وليس غرضنا من نقل هذه الأقوال تنقيح هذه المباحث، فإنا قد استوفينا الكلام فيه في الفروع، خصوصا في نية الصلاة، من أرادها فليرجع إلى شرحنا على النافع، والغرض هنا بيان الضابط.

فنقول: إن النية إذا جعلناها الداعي علة غائية لا يعقل العمل بدونها. نعم، لا يلزم كون ذلك التقرب، فقد ينقلب الداعي ويتبدل ويستمر العمل على حاله، للزوم غاية ما في وجوده..

والمستفاد من أدلة النية كون الداعي التقرب إلى آخره، فكما أنه متى تبدل بغيره - كالرياء - بطل، لعدم وجود ما اعتبره الشارع غاية، فكذا لو ارتفع أصل الداعي لا يعقل العمل ولا يمكن الاستمرار عليه، فما دام المكلف مستمرا على العمل فالداعي موجود، سواء عزم [على] (3) الخروج، أو [على] (4) أنه خارج، أو تردد، أو قصد المنافي من حينه، أو بعده، أو علق على ممكن أو محال أو موجود، إذ استمراره على القراءة أو الغسل - مثلا - كاشف عن بقاء الداعي، وهذه

كلها تصورات لا تزيل العلة ولا تقدح في الامتثال.

ودعوى: أن المتبادر من أدلة النية ما لم يكن ذلك فيها، ممنوعة، إذ الظاهر منها بقاؤها، وقد علمت أنه باق قطعا ولم يتبدل - كما هو المفروض - ولم ينقطع جزما، لدلالة الأثر على مؤثره.

فالاستدامة الحقيقية موجودة في الداعي، وما عداه تخيلات، ولا يحتاج إلى استصحاب ونحو ذلك، أو القول بأن الاستدامة غير معتبرة.

ولو عرض أحد هذه المنافيات بحيث رفع الداعي ووقف عن العمل، فإن كان من الأعمال المعتبرة فيها الاتصال ms274 والموالاة والهيئة المجموعة فمتى فاتت بطل، وإن لم يكن من ذلك القبيل فمتى ما عاد الداعي المقصود - أي التقرب - واشتغل بالعمل صح من دون كلام.

ودعوى: أن الجزء السابق قد انقطع عن اللاحق فبطل فلا ينفع لحوق اللاحق، إنما تسلم لو كان هناك الفصل مبطلا، ولو لم يكن مما اعتبر فيه الاتصال فلم يبطل حتى ينقطع.

فلو غسل رأسه في الغسل ونوى بعد ذلك أني لا أغتسل بعد ذلك، ثم بعد مدة طويلة عرض له الداعي وخوف الله فقام يغسل يمينه وشماله، صح على ما حققناه (1). وكذلك في الوضوء قبل فوت الموالاة، وفي الصلاة قبل طول الفصل المخل بالهيئة، ونظائر ذلك في أعمال الحج واضحة جدا.

وأما على القول بالأخطار: فالظاهر أن هذه الفروع والأقوال كلها مبنية عليه، وقد عرفت أنا لو اعتبرناه - كما قويناه - إنما نعتبره في أول العمل، ولا نعتبر أ زيد من ذلك، لما مر من الوجوه الدالة عليه، ولا نعتبر عدم العزم على المنافي أو العزم على البقاء، ونحو ذلك.

فعندنا أيضا لا يبطل بهذه الفروض، إلا بارتفاع الداعي الموجب لتعطيل العمل

بفصل مخل، أو انقلاب الداعي من التقرب إلى غيره.

وهذا هو الضابط في هذا الباب، وإلا فكلمة الأصحاب مما لا يكاد يلتئم في هذا المقام، فعليك بالتأمل التام.

ولو نوى جزءا من أجزاء العمل لغيره أو خارجا عن العمل وقصده عبثا أو لأمر خارج فهو خارج عن العبادة، لعدم كون داعيه التقرب، فإن كان العمل مما يبطل بمثل ذلك الفاصل بطل، وإلا أتى بذلك الجزء مرة ثانية لأصل العمل.

ومن هنا يعلم: أن من قصد الرياء بجزء من أجزاء عبادته بطل ذلك الجزء ويعيده مرة أخرى بالإخلاص، ويصح عمله، فتدبر فإن المقام من مزالق الأقدام للأعلام.

وسادسها: أنه يعتبر في النية تعيين المنوي بمشخصاته ومميزاته: من جنسه ونوعه وصنفه وشخصه.

وتوضيحه: أنه لو كان ذلك العمل الصادر من المكلف قابلا في الواقع لاحتمالات، مثل كونه أداءا أو قضاءا، مندوبا أو واجبا، أصالة أو نيابة، ms275 ظهرا أو عصرا، ونحوها من الأمور المحتملة - ويجري هذا الاحتمال في كثير من العبادات بل كلها - فإنها قابلة للصدور على وجوه كثيرة وأنواع وأصناف وأشخاص، فإذا كان كذلك فلا بد من توجه القصد للمكلف إلى أحد هذه الأمور بعينه بحيث يتعين ولا يمكن صرفه إلى شئ آخر، فلو لم يعين كذلك بطل، سواء أطلق أو قصد المردد بين المحتملات.

والوجه في ذلك: أن بعد حصوله لا يحسب على الاثنين جزما، لأنه واحد، ولا على واحد بعينه، لأنه ترجيح من دون مرجح، ولا على واحد مردد، لأن المردد ليس مأمورا به، وإنما المكلف به الخصوصيات والعنوانات التي تعلق بها التكليف. وليس غرضي من الخصوصيات الأشخاص، بل خصوص ما تعلق به الخطابات، وإنما البحث فيما يحصل به التعيين.

فنقول: قد يحصل التعيين بخلو ذهن المكلف عن الاحتمال الاخر بسهو أو جهل ولا يخطر بباله إلا صورة واحدة فيأتي بها، وبالتفات إلى ذهنه إلى أحد الاحتمالين في الإتيان مع حضورهما في الذهن.

وربما يتخيل أن التعين (1) شرعا كاف وإن لم يعين المكلف، بمعنى: أنه ينصرف إلى الواقع وإن لم يعينه.

وهو بعيد، لأن المكلف يحتمل أن يريد خلاف ما هو المعين في الواقع عمدا عصيانا، مثلا: له أن ينوي في شهر رمضان (أن صومي في هذا اليوم لا أريده لشهر (2) رمضان، بل أريده صوم نذر، أو صوم آخر، أو صوم نيابة عن آخر) عمدا عصيانا، فإذا احتمل هذا الاحتمال، فمتى ما أهمل بالقصد لم يعلم الامتثال، فلا بد من التفات ذهنه إلى ما هو على ذمته عند الشارع، وهذا هو المراد من التعيين.

ومثل ذلك صورة تردد الفائتة بين صلوات، فلا يكفي فيه الإطلاق، بل يجب التفات الذهن على ما في ذمته في الواقع. والتعيين بالمعنى الذي ذكرناه ضابطة قصد ما امر به بالخصوص، لا المردد بين أمور مأمور بها.

وهذا التعيين قد يتوقف على قصد وجوب أو ندب، وقد يتوقف على أداء وقضاء، وقد يتوقف على اعتبار زمان أو مكان، أو سبب ms276 من أسبابه - على اختلاف أنواعها وأقسامها - وقد يحصل من دون ملاحظة شئ من ذلك، كمن أقدم في أول الظهر على الصلاة الواجبة الظهرية التامة الأدائية الواجبة عليه أصالة، مع خلو ذهنه (3) عن سائر الصلوات كافة فريضة أو نافلة، ومع خلو ذهنه عن ملاحظة وصف الظهرية والوجوب والأدائية والأصلية والتمامية (4) ونظائر ذلك، بل ليس في ذهنه إلا الصلاة المعهود فعلها في ذلك، فقام وكبر لذلك. وليس في هذه النية جهالة في المنوي بوجه، مع أن شيئا من الصفات غير ملحوظ في

الذهن إلا كونه مأمورا به، وعليك مقايسة سائر العبادات بذلك.

وسابعها: في لزوم قصد الصفات الخارجية، كالوجوب والندب والأداء والقضاء والقصر والإتمام والأصالية والنيابة والجماعة والانفراد وكون سببها الأمر الفلاني، ونحو ذلك يجئ في جميع أصناف العبادات، ولا يختص بالصلاة.

فنقول: إن توقف تعيين المأمور به في نظر المكلف على أحد هذه الأمور - بحيث ما لم يقصده لم يتشخص المأتي به على كونه امتثالا لأحد الخطابات - فلا كلام في وجوب القصد، وهو مسألة التعيين، ودليله قد تقدم.

وأما لو لم يكن التعيين موقوفا على شئ من ذلك فلا دليل على لزوم قصد شئ من ذلك، إذ اللازم إتيان المأمور به بقصد التقرب.

وأما عد صفات المأمور به ولواحقها فلا دخل لها في ذلك، ولا ربط لها في امتثال الأمر، ومجرد كونه في الواقع متصفا بهذه الصفات لا يوجب قصد ذلك كله.

ولو قيل: إن التعيين لا يحصل إلا بذلك. قلنا: فرض كلامنا فيما يتعين بدونه، مع أنا نقول: إنكار التعيين بدون تصور هذه الصفات مناف للوجدان، إذ التفات الذهن إلى شئ معين في الواقع من دون ملاحظة أوصافه - وإن كان لو التفت إليها لعلمها وتخيلها - غير عزيز بل هو الغالب في الأفعال وخطابات العرف وقصود المكلفين في أمور معاشهم ومعادهم، فمن اعتبر قصد الوجه والأداء والقضاء ونظائر ذلك تفريعا على مسألة التعيين فلا يطرد كلامه في جميع الفروض، وقس عليه سائر الصفات.

نعم، ظاهر كلام المتقدمين اعتبار قصد الوجوب والندب ms277 تعبدا ونحن نمنعه، سيما مع ورود الخطابات بالطلب من دون تعيين الوجه المستلزم على تقدير اعتباره تأخير البيان عن وقت الحاجة، وعسر تميز الواجب والمندوب في أغلب الأوامر، بل ربما يقال: إن اعتبار الوصفين مناف لغاية العبودية الكاملة، مع

أن صدر الإسلام كان تمييز (1) الواجب والمندوب على المكلفين مما لا يستطاع، بل في بالي أن في بعض الروايات دلالة على أن اللائق إتيان المأمور به من دون فحص عن كونه واجبا أو مندوبا، ولم نجد في أدلة المعتبرين لقصد الوجه ما يعتمد عليه، وإذا لم يجب ذلك فالصفات الاخر بالأولوية. فلو نوى إحدى الصفات في مقام الاخر (2) جهلا أو سهوا أو نسيانا أو عمدا فلا يضر بعد تعيين المأمور به، بمعنى: عدم جعل شئ من ذلك قيدا ومشخصا، بل ينويه على أنه مورد، ويقصد أن ما هو المعين في نظري متصف بذلك، فمتى ما خالف الواقع يلغو، وليس ذلك إلا كالمسجد والبيت وغير ذلك من الأمور الخارجية لو نوى كون عبادته على إحدى الصفات الخارجية وهو عالم بخلافها أو جاهل.

ومن هنا يعلم عدم لزوم تغيير (3) النية من إحدى هذه الصفات إلى الأخرى لو فرض انقلاب الواقع، كالصبي يبلغ في أثناء عمله المجزي عن الواجب. وكذا لا يجب قصد الوجوب والندب الغائيين، ووجه الوجوب والندب: من اللطف، أو ترك المفسدة، أو الشكر، أو مجرد الأمر - على الاختلاف في ذلك - فإن ذلك كله لا دليل عليه.

وثامنها: أن الأمر المعتبر في العبادة إما شرط وإما جزء، وقد اختلف في النية.

فقيل: إنها جزء (4) لإطلاق كلام الفقهاء بأنه ركن، ومعنى الركن: الجزء العمدة.

ودعوى: إرادة ما يبطل العمل بفواته، مدفوعة بأن ذلك مناف لقاعدة النقل، ولأن ذلك موجود في سائر الشرائط، ولعد الأصحاب لها في أفعال الصلاة، ولالتئام الصلاة منها (5) كسائر أجزائها، ولاعتبار شرائط الصلاة من القبلة والقيام

والطهارة فيها، فكذا في غير الصلاة من سائر العبادات، والغرض التمثيل.

وقيل: إنها شرط (1) لأنها سابقة على العبادة، والجزء يكون داخلا، وقد كشف عن ms278 هذا المعنى تحديد أول الصلاة بالتكبير في النص (2) فغيرها كذلك، ولأن جزئيتها تقضي بافتقارها إلى نية أخرى فيتسلسل، ولأنها تتعلق بالعبادة، وتعلق الشئ بنفسه (3) غير معقول.

ويمكن أن يقال: إن عدها من الأركان والأفعال (4) لكونها أشد اتصالا بالعبادة وإن كانت خارجة في الحقيقة، والتئام العبادة منها (5) ممنوع، واعتبار الشرائط فيها غير ملازم للجزئية.

كما أنه قد يقال: لا نسلم كون النية سابقة، بل هي أول الأجزاء، والخبر (6) محمول على الأجزاء البدنية الظاهرية، ولا نسلم لزوم النية لكل جزء، أو نقول: إن نية النية نفسها، وتعلق الجزء بالكل لا بأس به، لكفاية المغايرة الاعتبارية، أو نقول بتعلقها بما عدا نفسها، ولكن أدلة النية ظاهرة في خروجها عن العمل.

والذي يقتضيه النظر أن يقال: إنه جزء معنوي متصل من أول العمل إلى آخره، كالروح في البدن.

فإن شئت قلت: شرط، لأنه خارج عن تركيب البدن، إلا أن بدونه لا يترتب عليه الآثار. وإن شئت قلت: جزء، لأن الإنسان عبارة عن المجموع، لا نفس الهيكل، فلا تذهل.

وتاسعها: أن الأصل أن لا يجزئ نية أحد الأمرين عن الاخر، كما أن الأصل

عدم إجزاء أحد الأعمال عن غيره، لأن كلا منهما مأمور به، والأصل عدم التداخل، وقد تقدم تحقيقه (1). وما ثبت في بعض المقامات فإنما هو بالدليل.

والأصل عدم جواز العدول عن نية إلى أخرى، لأن الواقع لا ينقلب، وهو من المستحيلات، إلا إذا قام الدليل الشرعي على ذلك، فيقوم أجزاء ما مضى مقام أجزاء ما سيأتي تعبدا، وقد ثبت ذلك في الفقه في مقامات لا يخفى على من راجعها.

والأصل أن تكون النية من نفس المكلف، ولا أثر لنية غيره، لأنه ظاهر أدلة النية، إلا فيما دل الدليل على خلافه، فلو كان عاجزا في وضوء أو غيره فوليه غيره ينوي العاجز دون المباشر، للقاعدة.

وفي النية بعد ذلك كله مباحث شريفة وفروع لطيفة ونكات ودقائق، من أرادها فليرجع إلى كتب الفروع بحسب المقامات الخاصة.

وقد أورد جملة منها شيخنا الشهيد في قواعده (2) تركناها ms279 لئلا يخرج عن وضع الكتاب الموضوع لتنقيح المشتركات خاصة.

* * *

(العنوان الرابع عشر) (الأصل في نافلة كل عبادة أن تكون في حكم فريضتها)

عنوان NoteV01P410N14 اشتهر في كلمة الشيخ الوحيد الأستاذ - أطال الله بقاه، وجعلنا من كل مكروه فداه (1) - أن الأصل في نافلة كل عبادة أن يكون (2) في حكم فريضتها، ويتفرع على ذلك فروع كثيرة.

وتنقيح القول في ذلك أن يقال: لا ريب أن الفقهاء لم يعنونوا للنافلة في كل عبادة عنوانا مستقلا، والشرائط والأجزاء التي ذكروها في أبواب العبادات كافة كلها للواجبات، لأنهم يقولون: يجب في الوضوء كذا، وفي الصلاة كذا، وفي الصوم والاعتكاف كذا، وفي الحج والعمرة كذا، ويحرم كذا، ونظائر ذلك.

ولا يخفى على المتدرب الفقيه أن ما ذكروه في سائر الأبواب لا ينطبق إلا على الفرائض باعتبار المجموع من حيث المجموع، ولا يمكن اعتبار ذلك في المندوبات، ومن ذلك يعلم أن مرادهم في هذه الأبواب ليس إلا الفرائض والواجبات، وهذا مما لا يخفى على من له الانس بالفقه وأهله. فنحتاج في تنقيح

مندوبات العبادات جزءا وشرطا (1) وأحكاما وغير ذلك إلى تحقيق الضابط.

وتحرير البحث أن يقال: إن الحكم المتعلق بالعبادة إما أن يتعلق باسم الماهية الجامعة بين الوجوب والندب، إذ هما من الأوصاف الخارجة، لا المنوعة - كما مر تحقيقه في بحث النية - كأن يقال: يعتبر أو يشترط أو يستحب أو يجب في الغسل أو الصلاة أو الطواف أو العمرة كذا - مثلا - فإن هذه الأسامي أسام لماهية هذه الأمور من دون اعتبار وصفي الوجوب والندب.

أو يتعلق بالواجب والمندوب بعنوانهما، كأن يقال: يعتبر أو يجب أو يستحب في الصلاة الواجبة كذا، أو يعتبر في الطواف والعمرة المندوبة كذا.

أو يتعلق بفرد من أفراد الواجب، كحجة الإسلام، وطواف العمرة، وصلاة الظهر، وصوم رمضان، ونحو ذلك.

أو يتعلق بفرد من أفراد المندوب، كصلاة الوتر، وصوم يوم الغدير، وغسل الجمعة، وطواف الوداع، ونحو ذلك.

فالبحث يقع بحسب الدليل في مقامات، ثم نبين ما هو الميزان في كلمة الأصحاب.

الأول: ما إذا ms280 تعلق الحكم بالماهية من دون اعتبار صنف أو شخص، فمقتضى القاعدة اعتبار ذلك جزءا كان أو شرطا أو مانعا، أو أحكاما لاحقة عارضة في الواجب والمندوب معا حتى يثبت الفارق، ولنا على ذلك وجوه:

أحدها: أن الألفاظ في العبادات موضوعة للطبائع المعراة عن وصفي الوجوب والندب بمقتضى تصريح أهل الفن والامارات الكاشفة عن الحقيقة الشرعية أو المراد للشارع ولو مجازا. وظاهر تعلق الحكم بالطبيعة سريانه في سائر أفراده، لأن الذاتي لا يتخلف عنه، وظاهر اللفظ كون ذلك الأمر من لوازم الماهية بمقتضى أصالة الحقيقة، ولا يخرج عن الظاهر إلا بدليل.

لا يقال: إن هذه الألفاظ موضوعة للطبيعة اللا بشرط فتكون القضية مهملة، ولازم ذلك كفاية وجود ذلك الحكم في فرد من الأفراد، ولا يلزم من ذلك الاطراد.

لأنا نقول: ظاهر ورود الحكم على الماهية من دون قيد جريانه في جميع أفراده، للتبادر العرفي، ولأن ظاهر الجزء والشرط ونحو ذلك للماهية انتفاؤها بدونهما، فلا يعقل وجود فرد يتحقق في ضمنه الماهية من دون هذه الأمور، مضافا إلى أن صرف الأحكام إلى فرد معين ترجيح من دون مرجح، والواحد المردد غير مجد، فالعموم متعين.

فإن قلت: إن المتبادر من إطلاق ألفاظ العبادات الواجبات، فينصرف الإطلاق إليها [ويصير الأحكام مصبها ذلك، ولا يلزم من ذلك إلحاق المندوب به] (1).

قلت أولا: إن إطلاق الأسماء على المندوبة ليس بنادر حتى يصير سببا للتشكيك، ولو تخيل هنا ندرة فإنما هو ندرة الوجود، لا ندرة الإطلاق.

وثانيا: أن مثل هذا التشكيك غير مضر، إذ لا يكاد يسلم مطلق من مثل هذا التشكيك الابتدائي الذي يزول بعد التأمل.

وثالثا: أن رجوع الأحكام إلى الواجب يوجب كونها أجزاءا أو شرائط خارجة عن الماهية ملحقة بالفرد أو الصنف (2)، وظاهر الدليل كونها لاحقة لمسمى اللفظ من دون اعتبار قيد زائد.

فإن قلت: بعد انصراف اللفظ إلى الواجب يصير الكلام بمنزلة أن يقال: الصلاة الواجبة، فيمكن أن يكون ذلك الحكم لخصوص الفرد، ويحتمل كونه لأصل الماهية، فالتسري إلى سائر الأفراد لا وجه ms281 له.

قلت: فرق بين الانصراف والتقييد، فإن التقييد يوجب نفي الحكم عن

المخالف، بخلاف الانصراف، فإن غايته عدم تحقق العموم للجميع.

فنقول: إذا ثبت في الواجب ثبت في المندوب، لظاهر التعبير باسم الماهية، فلو لم يكن حكما (1) للماهية من حيث هي لم يحسن تعليقه على القدر المشترك، فتدبر.

مضافا إلى أنا نقول: إن كون الندب والوجوب خارجين عن الماهية يقتضي أن يكون الأحكام المتعلقة باسم الماهية غير مرتبط بصفة الوجوب، بل يكون حكما لأصل المفهوم فقط، ولو كان لهما مدخلية في أصل الأجزاء والشرائط والموانع لكانا منوعين للماهية الجنسية، ومن الواضح عدم كونه كذلك، وما يترائى من تخلف أحكام الواجبات في المندوبات فهو توسع في المندوب، بمعنى: أنه لو أتى به على طريق الواجب لصح، ولكنه رخص فيه كالقعود ونحوه في الصلاة للتوسعة، وهذا لا يعد من اختلاف النوع.

وثانيها: أن من تتبع الأخبار يجد أن أهم الأمور في نظر المكلفين والمعصومين إنما كان هو الواجبات، ولم يبحثوا عن المندوبات (2) بسؤال ولا جواب غالبا، مع أن المفروض في كل عبادة أقل قليل بالنسبة إلى المندوب، وورد عن الشارع الخطاب بإتيان النوافل والمندوبات، فلو لم يكن ذلك مثل الواجب (3) لزم في جميع ذلك تأخير البيان عن وقت الحاجة.

وثالثها: أن في بعض النصوص بيان التفرقة بين المندوب والواجب في سائر العبادات - كما يطلع عليه أهل التتبع - وهذا قرينة قوية على أن ما لم يرد فيه الدليل على بيان الافتراق فالحكم فيهما واحد، وذلك واضح.

ورابعها: أن طريقة المسلمين في زماننا هذا وما قاربه: البناء على أن المندوب كالواجب، فإنهم إذا سمعوا من مجتهد أو عالم: أن الصلاة يعتبر فيها كذا

أو تبطل الصلاة بكذا، يبنون على جريان الحكم في المندوب أيضا إلى أن يثبت خلافه، وهذا كاشف عن استمرار السيرة على ذلك متصلا بزمان المعصوم، فتقرير المعصوم لهم على ذلك قاض باشتراكهما إلا فيما علم الخلاف.

وخامسها: أن الغالب اتحاد حكم المندوب والواجب في الأحكام، فمتى ما شك في الموافقة والمخالفة ms282 فمقتضى الاستقراء إلحاق حكم المندوب بالفرض، إلحاقا بالأعم الأغلب.

والثاني والثالث (1): ما إذا تعلق الحكم بالواجب أو المندوب، وهو على أقسام:

منها: ما يذكر كل منهما في مقابلة الاخر بحيث يعلم منه الافتراق، كما لو قال:

(يجب في المكتوبة السورة دون النافلة) أو (يجوز الجماعة فيها دون هذه) فلا كلام حينئذ في أنه لا يسري حكم أحدهما إلى الاخر، لأن التعدي مخالف للدليلين مفهوما ومنطوقا، وموجب للغوية التفرقة والتفكيك بالمرة (2).

ومنها: ما يذكر أحدهما خاصة بعنوان القيد، كما لو قال: (من شك في الفريضة بنى على الأقل) ونحو ذلك، فهل يتسرى إلى المندوب إلا أن يثبت خلافة أو لا؟ مقتضى ما قدمناه من ورود الخطابات مورد الأهم الأغلب حاجة للمكلفين - وهي الفرائض - أن يكون هذا القيد واردا مورد الغالب، فلا عبرة بمفهومه النافي للحكم عن النافلة، فيجئ ما قدمناه من الأدلة الدالة على اتحاد الحكم في هذا المقام أيضا كالسابق. ولو فرض لهذا القيد مفهوم أيضا فلا يعارض ما ذكرنا من الوجوه السابقة الدالة على الموافقة في الحكم، فلو شك في موافقة النافلة ومخالفته يحكم بالموافقة، وهو الذي يقتضيه الضوابط.

نعم، لو كان هناك مفهوم قوي دال على النفي عن غير المنطوق يرجع إلى

صورة التقابل السابق، وقد مر حكمه آنفا.

ومنها: ما يكون الوصفان موردا، كما لو سئل عن أفعال الفريضة، فقال عليه السلام:

(إنها التكبير والقراءة والركوع والسجود) ونحوها، أو سئل عمن شك في الفريضة، قال: (يبني على الأقل) أو عن الجماعة في المندوب، قال: (لا) أو نحو ذلك بحيث لم يكن التقييد بأحد الوصفين مأخوذا في خطاب الشارع مجعولا عنوانا للحكم. والظاهر في المقام أيضا الحكم باتحاد الحكم، للوجوه الماضية المتقدمة، من دون وجود معارض ظاهر، فلا تذهل.

والرابع والخامس: تعلق الحكم بفرد من الواجب والمندوب، وله أيضا صور:

أحدها: أن يكون ذكر فرد في قبال فرد آخر، كأن يقال: (الشك في الصبح والمغرب مبطل، دون الرباعيات) و (في صلاة الآيات كل ركعة خمس ركوعات، دون اليومية) ms283 و (في نافلة الوتر ينبغي الدعاء لأربعين مؤمنا في القنوت، دون الشفع). وفي هذه الصورة لا يتعدى الحكم إلى الأفراد الاخر من الواجب والمندوب، فضلا عن التعدي من الندب إلى الفرض أو بالعكس، لأن ظاهر الاختصاص بهذا الحد ينبئ عن خصوصية في المقام، ولو كان الحكم عاما لما كان للتخصيص معنى.

وقد يقال: غاية ما في الباب عدم التعدي إلى الفرد المقابل المذكور، وأما إلى غيره من سائر أفراد نوعه أو إلى أفراد النوع الآخر فلا مانع من ذلك، وما مر من الأدلة قاضية به، فدعوى الاختصاص هنا عدول عما قررت سابقا.

قلت: هذا غفلة عن فهم الدليل، فإنه بعد ما ذكر من المقابلة بين الأفراد، فكما يمكن إلحاق الأفراد الاخر من نوعه أو من النوع الآخر إلى الفرد الأول، فكذلك يمكن إلحاقه إلى الفرد المقابل المغائر، فيتعارض قاعدة الإلحاق في المقامين بالنسبة إلى الفردين، فلا يبقى بعد ذلك حجة في الإلحاق، ولذلك صورة التقابل أخرجناها من جريان قاعدة الموافقة في الحكم، فتبصر.

إلا أن يقال: يفرق بين ما كان الحكم المذكور مخالفا لقاعدة العبادة ثابتا في فرد دون آخر، أو موافقا لها، ففي الأول كما لو قيل: (الشفع لا قنوت فيه، دون الوتر) يلحق سائر الأفراد من نوع الندب أو الفرض بالوتر، لأن عدم القنوت مخالف للقاعدة، وفي الثاني يلحق بالفرد الأول، لأنه الموافق.

قلت: ليس هذا من جهة أصالة الاتحاد، بل لعموم الدليل الدال على أحد الحكمين، خرج عنه ما خرج وبقي الباقي.

وثانيها: تعلق الحكم بالفرد من باب القيد، كقوله عليه السلام: (الشك في المغر ب مبطل) و (الاستغفار في الوتر مستحب) فهل يسري إلى سائر أفراد نوعه أو لا؟

وهل يتعدى إلى غير نوعه أم لا؟

الذي يظهر: أن مقتضى القاعدة الإلحاق، للوجوه الماضية السابقة، وليس معارض سوى ذكر القيد الداخل في مفهوم اللقب الغير المعتبر على التحقيق إلا مع قيام قرينة، وهو خلاف الفرض، وعلى تقديرها فهو المتبع مطلقا. والأصل الأولي - من أصالة عدم المانعية ms284 أو الشرطية أو نحو ذلك - لا يعارض عموم القاعدة المستفادة من الاستقراء واتحاد الماهية [فتدبر] (1).

وثالثها: تعلق الحكم بأحد الفردين موردا، كقوله عليه السلام: (تبطل) في جواب (إني شككت في صلاة المغرب بين الاثنين والثلاث) أو قوله عليه السلام: (يصح) في جواب من قال: (تركت السورة في نافلة الصبح).

والكلام هنا في التسري إلى سائر الأفراد كالثاني، بل هنا يجئ من دون إشكال متحقق في السابق.

وعليك بملاحظة الفروض والأدلة في جميع العبادات واستخراج الحكم من ذلك.

وحيث ألحقنا المندوب بالواجب، فإلحاق أفراد الواجب وإضافة بعضها،

لبعض - كالأغسال وأفراد الحج وأنواعه ونظائر ذلك - كذلك، بل الأشكال فيه أقل، والصور المفروضة آتية فيه، والكلام الكلام.

وأما كلمة الأصحاب: فكلما لم يصرحوا فيه بالمخالفة فالحكم في أفراد الواجب المندوب ونوعهما وأصنافهما سواء، يظهر دليله مما ذكرناه سابقا، ويتضح المرام بعد التأمل التام في كلامهم.

فعليك بإعطاء النظر حقه، وللبحث مجال واسع، والعمدة التنبيه في الجملة، فإن النبيه يستغني بالإشارة عن ألف عبارة.

* * *

(العنوان الخامس عشر) (في بيان قاعدة التسامح)

عنوان NoteV01P420N15 اشتهر في كلمة الأصحاب - سيما المتأخرين منهم - التسامح في دليل المستحبات والمكروهات، ويتفرع على هذه القاعدة كثير من الأحكام الشرعية في أبواب الفقه، إذ أغلب المندوبات والمكروهات ليس له دليل قوي، مع أن الفقهاء يفتون به.

وظاهر لفظ (التسامح) هنا يدل على أن الأصحاب في دليل الوجوب والتحريم يأخذون بالمداقة، بمعنى: أنهم لا يعتمدون فيهما إلا على ما هو دليل شرعا - أي: ما قام الدليل على حجيته - بخلاف غيرهما، فإنهم يعتمدون فيه على ما لم يقم دليل على حجيته، كالخبر الضعيف، وفتوى الفقيه الواحد، والشهرة المجردة عند من لا يرى حجيتها.

وبعبارة أخرى: يدل (1) على اعتمادهم في المندوب ونحوه على ما لا يعتمد عليه في الواجب والحرام.

وأورد على ذلك بظاهره: أن الأحكام الشرعية توقيفية بلا شبهة، ولا فرق في ذلك بين الواجب والمندوب، فلا يجوز إثبات شئ منها إلا بحجة شرعية، فالدليل

المثبت للحكم إن قام دليل على حجيته فهو ms285 المتبع في الوجوب وفي الندب، وليس هذا مسامحة، وإن لم يقم دليل على اعتباره فلا يمكن الاعتماد عليه في شئ من الأحكام، لأنه اتباع بما لا يعلم وقول على الله بغير حجة، ولا وجه للاعتماد عليه في الاستحباب دون الوجوب.

وهذا الكلام مؤاخذة على العبارة وغفلة عن مراد الأصحاب، وليس الغرض الاعتماد على ما لا يعتمد عليه، بل الظاهر أن الغرض: أن الدليل لا ينحصر في قسمين: إما أن يكون حجة في المقامين أو لا يكون في المقامين، بل يجوز كون قسم من أقسامه ما يعتمد عليه في الندب والكراهة دون الوجوب والحرمة، لدليل دل على ذلك، بمعنى: قيام حجة عامة دالة - مثلا - على حجية الخبر الضعيف الذي لم يدل على حجيته شئ من أدلة حجية أخبار الآحاد مطلقا في خصوص المندوب والمكروه، وعدم قيام دليل على حجيته فيما عداهما، فالمتبع إذا الدليل.

لا يقال: إنه على هذا لا يسمى تسامحا في دليل المستحب، بل هو أخذ بالحجة، نظير حجية خبر العدل في فروع الدين دون أصوله.

لأنا نقول: تسمية ذلك بالتسامح بملاحظة أمرين:

أحدهما: ملاحظة الوجوب والتحريم، فإنه إذا لم يكن شئ حجة فيهما وصار حجة في الندب ونحوه، فيكون هذا بعد اتحاد طبقة الأحكام الفرعية في أغلب المآخذ بمنزلة المسامحة، ويكون كأنهم اعتمدوا على ما لا ينبغي أن يعتمد عليه في الحكم الفرعي.

وثانيهما: أن الدليل الدال على حجية الدليل الضعيف في المندوب ينبئ عن نوع مسامحة في الباب، فكأن الشارع لم يبن الأمر في الآداب والسنن على المداقة كالأحكام اللازمة، فتدبر.

وبعبارة أخرى: لما كان الأصحاب يتتبعون (1) في العمل بالخبر عن أحوال

راويه عدالة وضبطا، وعن سنده اتصالا وانقطاعا، وعن معارضاته بأي الأنحاء كانت - وذلك نوع مداقة في الأخذ بدليل الحكم - وتركوا هذا البحث والتفتيش في السنن، وعملوا فيها بالضعاف والمراسيل مع معارضات كثيرة، سمي هذا تسامحا في مقابل تلك المداقة وإن كان دل عندهم دليل على كفاية هذا المقدار من دون فحص، فالمسامحة في الدليل بالنسبة ms286 إلى غيره، لا في دليل الدليل.

وتنقيح المسألة أن يقال: إن الشبهة في الحكم الشرعي الموجبة للرجوع على قاعدة المسامحة باعتبار الأحكام الشرعية وأدلتها يتصور على صور:

أحدها: دوران الاحتمال بين الإباحة والوجوب.

و 2 - بينها وبين التحريم.

و 3 - بينها وبين الندب.

و 4 - بينها وبين المكروه.

و 5 - الاحتمال بين الوجوب والتحريم.

و 6 - بينه وبين الندب.

و 7 - بينه وبين المكروه.

و 8 - بين التحريم والندب.

و 9 - بين التحريم والكراهة.

و 10 - بين الندب والكراهة.

وصور الشك الثلاثي ستة، والرباعي أربعة، والخماسية (1) واحدة.

ومنشأ الشك:

إما تعارض الدليلين أو الأدلة المعتبرة الدالة على هذه الأحكام، كدلالة الخبر الصحيح على إباحة شئ، والاخر على كراهته، والثالث على استحبابه، والرابع على وجوبه، والخامس على تحريمه، وصور الاثنين والثلاث والأربع بالقياس.

أو من جهة دلالة الأصل على الإباحة، وقيام دليل غير معتمد على أحد الأربعة، كالخبر الضعيف.

أو من فتوى الفقيه بأحد الأربعة، مع قضاء الأصل بالإباحة.

ومع قيام دليل صالح على أحد الخمسة من دون معارض محكوم بحجيته، فهو خارج عن مسألة التسامح.

ثم إن المراد من التحريم المذكور في الصور المحتملة يراد به احتمال التحريم من حيث خصوصية محل الشك، لا التحريم التشريعي، إذ احتماله آت في صور الشك كافة، إذ هو عبارة عن: إدخال ما دل الدليل على خروجه من الدين في الدين، سواء كان الدليل اجتهاديا كاشفا عن الواقع أو تعليقيا ظاهريا كالأصول، فإن ما شك كونه من الدين فقضية الأصل عدم كونه منه.

وبعبارة أخرى: كلما لم يثبت كونه من الدين فإدخاله في الدين تشريع محرم بالنص والإجماع، وهو في جميع صور الشك متحقق، إذ الشك في أحد الأحكام الأربعة يوجب نفيها بالأصل فيخرج عن الدين، فالأخذ بأحدها تشريع لو لم يكن دليل على جواز الأخذ مع الشك.

وبالجملة: احتمال الحرمة التشريعية في موارد قاعدة التسامح كافة متحقق.

فنقول: إن هنا مباحث:

أحدها: دوران الأمر بين الإباحة والاستحباب، إما لتعارض الدليلين المعتبرين، أو الضعيفين، ms287 أو الأصل مع الضعيف، أو الأصل مع فتوى الفقيه، أو الضعيف مع فتوى الفقيه.

والأقوى: الحكم بالاستحباب بصورها الخمسة لوجوه، أقواها الاحتياط العقلي.

وتقريره: أنه لا ريب أن في هذه الصور نقطع بعدم الضرر في إتيان هذا المشكوك، لدورانه بين إباحة واستحباب، بخلاف تركه، فإنه محتمل لتفويت ما،

هو مطلوب في نفس الأمر، ولا ريب في ترجيح العقل هنا الإتيان، ولذا نرى: أن العبيد إذا احتملوا كون شئ مطلوبا للمولى وعلموا عدم ترتب ضرر ونقص على الإتيان به يقدمون عليه بهذا الاحتمال، ويستحقون المدح من العقلاء وإن لم يكن ذلك الشئ مطلوبا في نفس الأمر.

فإذا ثبت الرجحان عند العقل فهو كاف في الحكم بالندب، غايته: أن ذلك ليس إثباتا للاستحباب في خصوص المشكوك فيه من حيث الخصوصية، بل إثبات لرجحان فعله من جهة أنه محتمل المطلوبية الذي حكم العقل برجحان الإتيان بما هو كذلك.

فإن قلت: إن العقل ما لم يقطع بعدم الضرر في الإتيان لا يحكم بالرجحان، واحتمال الضرر هنا قائم، وهو ضرر التشريع، لاحتمال أن [لا] (1) يكون في الواقع غير راجح، فإدخاله في المندوبات تشريع موجب للعقاب.

قلت: لا يدور التشريع مدار الواقع، بل هو عبارة عن: إدخال ما حكم بخروجه عن الدين فيه، ولم يعلم خروج المشكوك عن الدين حتى يلزم التشريع.

لا يقال: إن الأصل عدم الاستحباب، فهو خارج بالدليل، فإدخاله تشريع.

فإنا نقول: الأصل حجة ما لم يقم دليل مخرج عنه، فإذا حكم العقل بمجرد الشك في الإباحة والندب بالرجحان - كما أوضحناه - فلا وجه للعمل بالأصل، إذ العقل حجة شرعية - بمعنى: اعتباره شرعا - فإذا لم يكن هنا من مجاري الأصل فلا وجه للتشريع.

فإن قلت: إن هذا مستلزم للدور، إذ عدم كونه تشريعا مضرا موقوف على حكم العقل بالرجحان، وحكم العقل بالرجحان موقوف على عدم كونه تشريعا مضرا، إذ ما دام فيه احتمال الضرر لا يحكم العقل برجحانه.

قلت: نمنع المقدمة الثانية، إذ مجرد عدم احتمال الضرر فيه بالخصوص

واحتمال النفع يوجب حكم العقل ms288 برجحانه، فيكون رافعا للتشريع وضرره، فتدبر، فإن المقام مزلقة للأقدام.

وكم من فقهائنا المتأخرين منعوا [عن] (1) قاعدة التسامح في كثير من الفروع في العبادات لشبهة الحرمة، مع أنها ليست في تلك الموارد إلا تشريعية، ولم يلتفتوا إلى هذه الدقيقة، مع أن التشريع لو عارض قاعدة التسامح يلزم عدم إمكان الأخذ بها مطلقا، إذ احتمال التشريع قائم في جميع مواردها، وقد أوضحناه آنفا فراجع.

وثانيها (2): الاحتياط الشرعي.

بتقريب: أن الأخبار الكثيرة الدالة على الأخذ بالحائطة للدين (3) والعمل بأوثق الاحتمالات (4) كلها دالة على رجحان الإتيان به في هذه الصورة، وظاهرها وإن كان الوجوب، لكنه منتف هنا قطعا، للقطع بعدم الوجوب هنا، أو للقطع بعدم وجوب الاحتياط في ما هو محتمل للندب، مضافا إلى أن مدلول أخبار الاحتياط: أن عند الشك يجب الأخذ بالاحتمال الأوثق، وفيما نحن فيه هو (5)، فيجب الأخذ بالندب، لا بمعنى وجوب إتيانه، فإنه مناف للندبية، بل بمعنى: لزوم الحكم بأنه مندوب لا مباح، ولا غائلة فيه.

وثالثها: الإجماع المنقول في كلام بعض الأصحاب والمعاصرين في العمل بقاعدة التسامح في الفرض المذكور، وهذه الأدلة شاملة للصور الخمسة.

ورابعها: أن الخبر الدال على الاستحباب معتبر، سواء عارضه الضعيف، أو المعتبر، أو الأصل. أما في تعارض المعتبرين: فلأن من جملة المرجحات المنصوصة: الأخذ بالمشتهر بين الأصحاب، ولا ريب أن المشهور في المقام العمل بالاستحباب، لا الإباحة.

وفي الضعيفين أو الضعيف مع الأصل نقول: إن المنجبر بالشهرة حجة، لدخوله تحت الخبر المتبين في منطوق آية النبأ (1) ولا فرق بين تبين الخبر بالخصوص لأمور لاحقة له بشخصه، أو تبينه لخصوصيات لاحقة لنوعه أو جنسه، ولا ريب أن نوع الخبر الضعيف في مقام الاستحباب منجبر بالشهرة فيكون حجة.

وخامسها: ما جاء في المعتبر من الأخبار: من سمع شيئا من الثواب فصنعه كان له أجره وإن لم يكن على ما بلغه.

وبمعناه: من بلغه شئ من الثواب على شئ من الخير فعمله كان له أجر ذلك وإن كان رسول الله صلى الله عليه وآله لم يقله ms289 (2).

وقيل: إن الأخبار بهذا المعنى بالغة حد التواتر أو قريب منه (3).

ووجه الاستدلال بهذه الأخبار: أنها دلت على حصول الأجر والثواب بمجرد بلوغ الخبر وإن كان في الواقع غير واقع (4) فإذا تعارض الدليلان المعتبران أو الضعيفان ودل أحدهما على الندب صدق (بلوغ الخبر على الثواب) فيؤخذ به، ولا يبحث عن صحته وفساده، وكذلك في فتوى الفقيه والخبر الخالي عن المعارض.

فإن قلت: لا يشمل هذه الأخبار سوى الخبر الخالي عن المعارض، فتعميمه للصور الخمسة لا وجه له.

قلت: إخراج فتوى الفقيه عن الرواية خال عن الوجه، فإنه إذا ذكر الصدوق مثلا في كتابه: أنه يستحب مثلا كذا، فهذا إخبار، وتخصيصه بما كان عن الحس لا دليل عليه، وكذا تخصيصه بما كان عن أمر مقطوع لا اجتهاد وظن، بل بعض الأخبار - كالخبرين الأولين (1) - ليس فيها ذكر لفظ (الخبر) وإنما هو سماع شئ من الثواب، أو بلوغ شئ من الثواب على شئ من الخير، وأي بلوغ وسماع أزيد من السماع من الفقيه الجامع لشرائط الفتوى!

وأما المتعارضان، فنقول: غاية ما في الباب: أنهما متكافئان من حيث نفسهما لا ترجيح لأحدهما على الاخر، ولكن الدال على الاستحباب يترجح بأخبار التسامح ويؤخذ به.

ودعوى: أن الظاهر من الأخبار بلوغ بلا معارض فلا يشمل الفرض.

قلت: إن كان المعارض نافيا لما أثبته الدال على الندب ومثبتا لخلافه - كشئ دال على الكراهة أو التحريم - فيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى، وإن لم يكن كذلك - كما دل على الإباحة كما هو الفرض - فنقول: لو لم يكن هناك خبر لكان مقتضى الأصل المعتبر أيضا الإباحة، لأصالة عدم جعل الندب وعدم حصول الثواب، فإذا عمل بالخبر الضعيف في مقابلته لأدلة التسامح، فكذا يعمل به في مقابل ما دل على الإباحة.

وبعبارة أخرى: لا يكون دليل الاستحباب هو الخبر المعارض بمثله، بل إنما هو موجب لحصول معنى البلوغ والسماع، فيثبت الاستحباب بظاهر هذه الأدلة.

ولو استشكل في شمول هذه الأخبار لصورة المعارضة كفانا دليل العقل وما بعده من الأدلة ms290 المتقدمة.

ويرد على هذه الأخبار وجوه من الإيراد:

أحدها: أن غاية ما دلت عليه هذه الأخبار: أن من بلغه عمل قد دل على مشروعيته دليل وبلغ على ذلك العمل جزاء وثواب، فمن أتى به ابتغاء ذلك أوتيه.

وهذا لا يدل على المسامحة في مطلق ما بلغ أنه مستحب.

والجواب عنه: بأن بلوغ الثواب على عمل لا يدل على كون العمل ثابتا بدليل آخر، بل يشمل ما لو كان ذكر أصل العمل وثوابه في خبر واحد، ولا يقتضي أن يكون العمل ثابتا أولا في الشرع ثم يجئ خبر على أن له كذا ثوابا، لظاهر أعمية اللفظ ومنع انصرافه إلى ما ذكره بحيث يضر بالدلالة.

وثانيها: إنها تختص بمستحب يكون له ذكر ثواب وجزاء ولو كان في دليل واحد، ولا يشمل ما دل على الرجحان من دون ذكر ثواب.

قلت: يتم أولا في سائر المندوبات بعدم القول بالفصل.

وثانيا نقول: إن كلما بلغ أن العمل مستحب فقد بلغ أن له أجرا وثوابا، إذ كل عمل صالح داخل تحت الطاعة له ثواب، فبلوغ الاستحباب بلوغ للثواب التزاما.

فإن قلت: إنا نمنع شمول هذه الأخبار على الخبر الالتزامي، فإن الظاهر من البلوغ خلاف ذلك، سيما وفي الخبر الأول: من سمع شيئا من الثواب.

قلت: لا ريب أن خصوصية السماع غير معتبرة، فلو رآه مكتوبا في كتاب معتبر لكان ذلك كافيا، وإنما الغرض الوصول إلى العامل بطريق من الطرق العادية، ولا ريب أن بلوغ استحباب شئ يصدق عليه (بلوغ الأجر عليه) إذ لا نعقل من معنى الندب إلا ما يستحق فاعله الثواب والأجر، فتدبر.

فإن قلت: ظاهر تنكير الثواب بلوغ ثواب معين عليه، وكذا ظاهر قوله: (كان له أجره). وبعبارة أخرى: المتبادر من الأدلة: بلوغ مقدار خاص من الثواب حتى يعمل العمل لأجله فيثاب به، وهذا لا يشمل ما دل على الندب، وإن دل على الثواب إجمالا التزاما، لكن ليس ثوابه معلوم المقدار، بل غاية إفادته أن هناك ثوابا.

قلت: وإن كان في العبارة ظهور ms291 ما في ذلك، لكن لا يبلغ مرتبة التشكيك المضر، فإنه لو بلغ خبر (أنه من صلى على النبي صلى الله عليه وآله مرة فله أجر كثير - أو - عظيم) أو (لكل كبد حراء أجر) أو (من زار أهل القبور فهو مثاب مأجور) يصدق على ذلك كله (بلوغ شئ من الثواب على شئ من الخير) بلا شبهة، والتشكيك إنما هو في أول النظر، وهو غير قادح في الدلالة.

وثالثها: إن هذه الأخبار تشمل بلوغ الثواب على الواجب وعلى ترك الحرام أيضا، فلا وجه لتخصيص المسامحة بالمستحب والمكروه، بل يمكن أن يقال: إن الخبر بظاهره غير معمول به، فيحتمل تخصيص العموم بالمندوب والمكروه، ويحتمل تقييد البلوغ بالبلوغ بدليل معتمد، ويكون المراد: أن الثواب الموعود على عمل ثبت بحجة شرعية يصل إلى العامل وإن كان قد أخطأ في اجتهاده ولم يصب الحق، أو وإن كان ذلك الدليل الذي اعتقد أنه دليل شرعي غير دليل، ولو لم نرجح الاحتمال الثاني فلا أقل من الأجمال المسقط للاستدلال.

والجواب، أولا: بأن استعمال البلوغ في الخصوصية مجاز وإن كان من باب التقييد بمقيد منفصل، والتخصيص أولى من المجاز.

وثانيا: بأن وجود لفظ (الخير) في الأخبار مما يرشد إلى عدم دخول الواجب والحرام فيه.

وثالثا: بأن ذكر الثواب والأجر مما يدل على ذلك، إذ ليس الواجبات مبنية على ذكر الثواب والأجر غالبا.

ورابعا: أن مصير المعظم في هذه الأخبار إلى تقديم التخصيص يرجح ذلك، مع أن ملاحظة مجموع الروايات مما يدل على أن هذا اختصاص لا تخصيص، فلا تذهل.

ومما ذكر ظهر الجواب عن رابعها، وهو: أن الظاهر من (البلوغ) كونه بدليل معتمد شرعا، وهذا لا يدل على المسامحة، بل يدل على أن المخطئ في الاجتهاد

مأجور ومثاب. والوجه: أن البلوغ أعم، وإرادة الخصوصية موجب للمجازية، ولا قرينة عليها.

وخامسها: أن هذه الأخبار معارضة بما دل على المنع عن الأخذ بخبر الفاسق ونحو ذلك، وبين الدليلين عموم من وجه، فلو لم يقدم دليل المنع - لأنه ظاهر الكتاب - فلا أقل ms292 من التكافؤ وعدم الترجيح، والأصل عدم الحجية.

والجواب، أولا: بأن الشهرة مرجحة للأخبار.

وثانيا: بأن الروايات أخص وأقل موردا من الآية، فيكون بمنزلة الأخص مطلقا.

وثالثا: أن الخبر الضعيف قد مر أن في مقام الندب يجبر (1) بالشهرة فيدخل تحت التبين، فلا تعارض بين المقامين.

ورابعا: أن هذه الأخبار موجب للتبين في أمر الخبر الضعيف وأدلة المنع مقيدة بعدم التبين، وهذه الأخبار تدل على أن الخبر الضعيف في مقام الاستحباب مأمون من الضرر.

وخامسا: أنه لو قال المولى لعبده: (خبر الفاسق لا تعمل به) ثم قال في مقام الندب: (الخبر حجة وإن كان خبر فاسق) - مثلا - يعمل بالثاني عرفا، والسر في ذلك: أن التصريح بقوله: (وإن لم يكن كما بلغه) يدل على جواز الأخذ في المندوب بما لا يجوز أخذه فيه، فيكون هذا أخص مطلقا مما دل على المنع، فتدبر جدا.

وثانيها (2): دوران الأمر بين الإباحة والكراهة بصورها الخمسة المذكورة في القسم الأول.

والوجه: العمل بالكراهة، لقاعدة المسامحة.

ويدل على ذلك الاحتياط العقلي، بمعنى: أنه لو علم الإنسان بعدم مضرة في الترك واحتمل وجودها في الإتيان به يحكم العقل برجحان الترك بلا شبهة.

وكذلك الاحتياط الشرعي بالتقرير السابق في الندب والكلام ما مر. وكذلك محكي الإجماع، فإنه شامل للكراهة أيضا في كلام ناقله، معتضد بما هو المعلوم من طريقة الأصحاب من عدم تفرقتهم بين الحكمين في هذا الباب. وكذلك الوجه الرابع بتأييد جانب الكراهة بالشهرة، أو بإدخال الخبر الدال عليه تحت الخبر المتبين فيه، على نحو ما مر.

وأما الأخبار، فنقول: وإن كان ظاهرها مختصا بالمندوب بقرينة ذكر الخير والثواب ولفظ (العمل) المتبادر منه الفعل، لا الترك.

لكن نقول: إن قلنا بأن ترك المكروه مستحب - كما هو أحد الوجهين فيه - فالخبر الدال على الكراهة يفيد استحباب الترك للتلازم، فيفيد الثواب على هذا الخبر أيضا بالتلازم، فيندرج تحت الأخبار ويجئ قاعدة التسامح. غايته:

جريان ما مر من الإشكالات المتقدمة هنا، ويجاب بما تقدم، ويزيد هنا بأن اللازم كون لفظ (الخير) و (العمل) ms293 ونحو ذلك المذكور في الأخبار شاملين لما هو أعم من الصريح والضمني. والكلام هنا كالكلام في دلالة الاستحباب على الثواب، فتدبر.

وإن لم نقل بأن ترك المكروه مستحب كما لا نقول بأن ترك المستحب مكروه، فإدخال هذا تحت لفظ (الخير) و (الثواب) و (العمل) مشكل جدا، إلا أن يقال:

إن الخبر الدال على الكراهة - مثلا - يدل على أن تاركه من هذه الجهة مأجور ومثاب، لأنه ترك ما طلب تركه، والإطاعة ملازمة للثواب، والعمل أعم من الفعل والترك، ويصدق الخير بهذا المقدار، أو يقال: إن ضعف الدلالة أيضا ينجبر بفتوى الأصحاب، والشهرة العظيمة قضت بالمسامحة في الكراهة.

لكن قد يقال: لا نسلم كون مسامحتهم لهذه الروايات، بل لعله لما مر من الأدلة.

ويدل على المسامحة في الكراهة - مضافا إلى ما مر من الأدلة (1) - عدم القول بالفرق بينه وبين الندب، كما هو ظاهر لمن تتبع كلمة الفقهاء في مواردها.

وثالثها: دوران الأمر بين الإباحة والوجوب بصورها الخمسة المتقدمة في المقامين السابقين.

وفي اقتضاء ذلك الندب لقاعدة المسامحة قولان:

قول بالعدم، لأن ظاهر الدليل الوجوب، لكنه لوجود المعارض أو لضعفه وعدم الاعتماد عليه رجعنا إلى الأصل وتركنا العمل به، فلا وجه للقول بالندب، لأنه أمر ثالث لا يقتضيه الأصل ولا يقتضيه الدليل. وأدلة المسامحة من الأخبار المتقدمة قد عرفت اختصاصها بالدليل الدال على الندب وإن كان ضعيفا، ولا يقتضي حمل الوجوب على الندب.

وقول بثبوت الندب، نظرا إلى أن دليل المسامحة لا ينحصر في النصوص، وإنما الاحتياط عقلا أو شرعا يقتضي برجحان ما نحن فيه، بل ربما قيل بوجوب الاحتياط وإن لم يكن هنا قولا معروفا.

ويمكن إدراج المقام تحت الأخبار أيضا، بأن يقال: بأن ما دل على وجوب الشئ المشكوك فيه دال على الثواب عليه، فمقتضى النصوص: أن من فعله لذلك أوتي الثواب وإن لم يكن في الواقع كذلك، ويثبت بذلك الاستحباب.

فان قلت: الثواب المترتب على الواجب غير ما تعلق بالندب، فإن أتى به على أنه مندوب يريد ثوابه فقد أتى ms294 بخلاف ما بلغه، وإن أتى بعنوان أنه واجب يريد ثوابه فهو خلاف المدعى، ومستلزم للمسامحة في الوجوب، وقد مر أنه مخالف للإجماع.

قلت: لا نسلم لزوم نية الوجوب والاستحباب، بل هي غير لازمة، وإنما يأتي المكلف بهذا الأمر المشكوك قاصدا لما بلغ إليه من أن له ثوابا، ولكن لا يدري أنه *

لو تركه فهل عليه عقاب أم لا؟ لضعف الدليل، فيرجع في ذلك إلى الأصل وهذا المقدار هو المستحب.

فإن قلت: إذا نفي العقاب عن الترك بالأصل، فقد نفي الوجوب الذي هو مقتضى كون الجنس (1) لا بقاء له مع ذهاب الفصل، وبلوغ ثواب آخر لرجحان في غير جهة الوجوب غير متحقق، فإن أردت بلوغ ثواب في ضمن الوجوب فقد نفيته بالأصل، وإن أردت ثوابا آخر فلم يبلغ.

قلت: لا أريد إثبات الرجحان الناشئ عن دليل الوجوب حتى تقول: إن الفصل إذا زال زال الجنس، بل الغرض: إثبات رجحان من أدلة المسامحة، بمعنى:

أن عدم العمل بدليل الوجوب والخلود إلى الأصل لضعف الدليل لا يخرج الشئ المشكوك من عنوان أنه مما بلغ على فعله ثواب، فإن عدم العمل غير صدق ذلك المفهوم، ولا تلازم بينهما، فإنا وإن نفينا الوجوب، لكن يصدق على هذا المشكوك أنه بلغ فيه ثواب، فيدل أخبار المسامحة على أن الإتيان به محصل للثواب وإن خالف الخبر الواقع، ولا نعني بالمندوب إلا ما حصل ثواب بفعله ولم يثبت عقاب على تركه، فتأمل في المقام فإنه مزلقة للأقدام.

ورابعها: دوران الأمر بين الإباحة والتحريم بصورها الخمسة.

وفيه القولان، أقواهما: القول بالكراهة للمسامحة، والكلام فيه بعينه كالكلام في الثالث في تحرير الاستدلال والنقض والحل، وعليك بالتأمل التام وتطبيق المقام، فإنه لا يخلو عن نوع دقة وغموض.

وخامسها: دوران الأمر بين الوجوب والتحريم بصورها الخمسة (2).

وليس هذا من موارد التسامح، لتعارض الأدلة من الجانبين وعدم الترجيح في البين. ولا يمكن الحكم بالكراهة والندب معا، لقضية التضاد.

نعم، على مذهب من يرى: أن دفع المضرة أولى من جلب المنفعة ويجعل الحرام والمكروه ms295 مضرة والواجب والمندوب منفعة فإذا تعارضا لا يحكم بالتخيير الصرف وإنما يرجح جانب المنع، فالمتجه أن يقول هنا بالكراهة ترجيحا للترك على الفعل، وهو الذي ترجح في نظري القاصر، وإن أعرض عنه متأخر الأصوليين والأستاذ وأستاذ الأستاذ بتقريب: أن ترك الواجب أيضا يرجع إلى الحرام وهو الضرر.

قلنا: فرق بين الضرر الموجب للنقصان في استعداد المكلف عن أصل مقتضى الطبيعة الساذج - كما في فعل الحرام - وبين الضرر الناشئ عن فوات أمر زائد على مقتضاها كان لازما تحصيله ودعت الحاجة إليه احتياجا ضروريا، والفرق بين المقامين واضح، وتمام الكلام في الأصول، مع أن مقامنا هذا لا يتوقف على ذلك، إذ بعد ضعف الدليلين لا كلام لنا في الوجوب والتحريم، بل هما منفيان بالأصل.

نعم، بقي عندنا بلوغ الثواب على الفعل في دليل الوجوب، وعلى الترك في دليل التحريم. والمسامحة تقضي بالندب نظرا إلى الأول، وفي الثاني تقضي بالكراهة بالتقرير السابق في الإباحة والوجوب.

فنقول: الترجيح لجانب الكراهة، لأنه دفع مفسدة ذاتية في هذا العمل محتملة (1) والإتيان به تحصيل لمصلحة محتملة ندبية لا ضرر في تركها، لا دينا ولا دنيا أبدا، وليس كمصلحة الوجوب التي يضر تركها للعقاب عليه، بخلاف المفسدة في الكراهة، فإنها وإن لم توجب العقاب لكنها موجبة لنقص في المكلف مانع عن ترقيه إلى معارج تقوى الله، ومن ارتكب الشبهات وقع في المحرمات (2).

فالذي يقوى في النظر: القول بالكراهة، لقاعدة التسامح.

ولو قلنا بلزوم الاحتياط لقلنا بتعين الترك، لكن لا نقول به كما زعمه الأخباريون.

وسادسها: الدوران بين الوجوب والندب بالصور المتقدمة.

ولا خفاء هنا في أن المسامحة قاضية بالندب، سواء قررت الدليل من دليل الوجوب كما في الإباحة والوجوب، أو من دليل الندب كما في الإباحة والندب، بل في صورة ما لو كان الدليلان معتبرين متعارضين يمكن أن يقال: إن ثبوت الرجحان إنما هو بالدليل المعتبر، لا للمسامحة، والأمر سهل.

وسابعها: الدوران بين الوجوب والكراهة بصورها السابقة.

والظاهر عدم الأشكال في عدم الحكم بالكراهة، لاحتمال الحرمة الأصلية في ms296 الترك، وإنما البحث في الحكم بالندب، وفيه قولان:

أحدهما: ذلك، نظرا إلى دوران الأمر بين الترك المحتمل للعقاب والضرر والفعل المرجوح الذي لا عقاب فيه، ولا ريب أن العقل هنا يرجح الفعل على الترك، فقاعدة الاحتياط عقلا أو شرعا قاضية بالرجحان في الفعل، لكن إدراجه تحت الأخبار مشكل، لأن المشكوك مما بلغ ثواب على فعله وبلغ ثواب على تركه، ففي جهة الخبر لا ترجيح. نعم، الرجحان من جهة احتمال العقاب في الأول دون الثاني.

ويمكن أن يقال في إدراجه تحت الأخبار: بأن الثواب على فعل الواجب أزيد من الثواب على ترك المكروه بلا شبهة، فالمقداران المتساويان في الجانبين يتعارضان ويتساقطان، ويبقى الثواب الزائد الذي بلغنا في الفعل خاليا عن المعارض، وهو يثبت الاستحباب بمدلول الأخبار المتقدمة، فتدبر جدا.

وثانيهما: عدم ثبوت الندب، بتقريب: أن الوجوب بمعنى العقاب على الترك منفي بالأصل، ولازم ذلك بقاء الكراهة بلا معارض أصلا، فليحكم بالكراهة، أو الكراهة مع الاستحباب، فيدخل تحت محتمل الكراهة والندب، وقد قررت أن

جانب المفسدة أهم، فالحكم بالكراهة متجه.

قلت: نفي الوجوب بالأصل لا يوجب ارتفاع احتمال العقاب عن نظر المكلف قطعا، فيعارض المفسدة اللازمة عن فعل محتمل الكراهة.

فإن قلت: ليس غرضي إثبات الكراهة، وإنما الغرض نفي الندب، والوجه قد اتضح مما مر، بتقريب: أن الكراهة وإن ترجحت على الندب، لكن يعارضها احتمال الوجوب، فيتساقطان.

قلت: حيث إن مفسدة الترك على احتمال الوجوب أقوى من مفسدة الفعل على احتمال الكراهة، فالعقل يرجح الأول، وذلك واضح في نظر المتدبر وإن كان في السبيل إليه نوع خفاء، لكنا أوضحنا بعون الله وحسن توفيقه.

وثامنها: الدوران بين التحريم والندب.

والترجيح فيه للكراهة، والكلام فيه بصورها الخمس (1) كالكلام في صورة الوجوب والكراهة، وعليك بتعميق النظر في تطبيق النقض والحل.

وتاسعها: الدوران بين التحريم والكراهة بصورها.

والكلام فيه كالكلام في الوجوب والندب بعينه، فلاحظ.

وعاشرها: الدوران بين الندب والكراهة بصورها.

وقد ظهر من تضاعيف ما ذكرناه في الوجوب والتحريم وجود القولين فيه، وتعارض أخبار المسامحة. ms297 وعلى ما قررنا من ترجيح جانب المفسدة - خصوصا في مقام الندب والكراهة - يتضح لك البناء على الكراهة، لقضية الاحتياط العقلي.

وأما صور الثلاثي والرباعي والخماسي بالصور المتقدمة الملفقة التي تزيد على المائة على الظاهر - بملاحظة الخمسة المذكورة في أول الأقسام في الثلاثي وأخويه بالتجانس والتخالف بتراكيبه المختلفة - يعلم حكمه مما ذكرناه في التراكيب الثنائية. والفقيه لا يخفى عليه ذلك بعد التنبيه.

تنبيهات:

أحدها: أنه قد عرفت أن فتوى الفقيه أدرجناها تحت بلوغ الثواب في الأخبار، والبلوغ الالتزامي أدخلناه كالمطابقي، والثواب الحاصل في الترك في المكروه والحرام أدخلناه تحت الثواب على العمل مع الأشكال فيه في مقامين.

وعلى هذا فيمكن في صور التعارض أن يقول أحد بتقديم الخبر على فتوى الفقيه، فلو دل الأول على الندب والثاني على الكراهة يقدم الأول، لأن دخوله تحت أخبار المسامحة واضح، دون الثاني. وبتقديم البلوغ المطابقي على الالتزامي والثواب على الفعل على الثواب على الترك.

ويقع الأشكال في تعارض الجهتين، كما إذا دل الخبر بالكراهة وأفتى الفقيه بالندب، فإن الأول وإن كان من الأفراد الظاهرة للبلوغ، لكنه ترك لا فعل، التزام وتأويل لا صريح، والثاني وإن كان من الأفراد الخفية للبلوغ، لكنه فرد ظاهر للعمل وظاهر في بلوغ الثواب، فيحتاج إلى الترجيح.

ولكنا في الصور السابقة سكتنا عن هذه الجهة بعد البناء على دخول الكل تحت قاعدة المسامحة.

وثانيها: أن المسامحة هل تجري في صورة ضعف الدليل من حيث الدلالة، أو تختص بضعف السند؟

والظاهر: أن المدرك إن كان الأخبار فلا يجري المسامحة فيه، إذ ما لم يظهر الدلالة لا يصدق عليه أنه مما بلغ في فعله أو تركه ثواب، فلا يجئ المسامحة.

وإن كان المنشأ الاحتياط العقلي فالشك كاف في ذلك، والوجه قد اتضح مما مر.

وثالثها: أنك قد عرفت أن أخبار المسامحة يعارضها المنع عن العمل بخبر الفاسق، ولكنا قدمناها على دليل المنع، بتقريب: أنه أخص مطلقا من عموم دليل المنع.

لكنه قد يتفق المنع عن قسم خاص من الخبر يكون بينه وبين ms298 دليل المسامحة عموم من وجه، كالمنع عن العمل بموافق العامة، فإن الرشد في خلافهم (1) وكالمنع عن العمل بالشاذ النادر (2) فلو كان دليل المستحب من أحد القسمين، فهل يؤخذ به عملا بالمسامحة أو يترك عملا بالنهي؟ وجهان.

والذي يقوى في النظر: أن المنع عن الشاذ والموافق للعامة إرشاد إلى كون الحق في خلافه، بخلاف المنع عن خبر الفاسق، فإنه إرشاد إلى عدم الوثوق به حتى يتبين، فترك العمل بموافق العامة والشاذ أجود، لكونهما كالقياس.

ورابعها: هل يشترط في المسامحة كون ذلك العمل مشروعا في أصله بعموم أو إطلاق في زمان أو مكان أو حال وجاء الخبر فيه - مثلا - بخصوصية غير ثابتة، أو لا يشترط فيجوز إحداث عبادة جديدة بقاعدة المسامحة لو جاء بها خبر ضعيف؟ وجهان:

ومقتضى إطلاق الأدلة: الثاني، والثمرة بينهما قليلة جدا.

* * *

(العنوان السادس عشر) (قاعدة بطلان العبادة بكل زيادة ونقيصة)

عنوان NoteV01P440N16 مقتضى القاعدة أن يكون كل زيادة ونقيصة في العبادة مبطلا لها، سواء كان في الطهارات أو الصلاة أو غيرها (1) من العبادات، ولا يفترق الحال بين القول بأن أساميها موضوعة للصحيحة، أو للأعم منها ومن الفاسدة.

وتنقيح ذلك يتوقف على مقدمة، وهي: أن العبادات لا ريب في أن كلها مخترعة من قبل الشارع ولو بانضمام شروط وأجزاء إلى ما كانوا يعرفونها.

وبعبارة أخرى: هذا المجموع المركب من حيث هو كذلك مما قد جعله الشارع ورتب عليه أحكاما كثيرة دنيوية وأخروية، ولا ريب أن انضمام الأمور المتعددة بعضها إلى بعض على نسق وترتيب يلزمه هيئة خاصة قهرية، هي الجزء الصوري للمركب، ولا يمكن تحقق مركب من دون هيئة (2) وإنما البحث في أن هذه الهيئة أيضا داخلة في الماهية المطلوبة، أو هي أمر قهري عارض للأجزاء المجعولة عند اجتماعها، وليست هي مطلوبة.

فنقول: الظاهر كون الهيئة داخلة في العبادة، وليست عبارة عن مجرد الأجزاء

المادية.

والدليل على ذلك: تبادر المعنى من ألفاظ العبادات، وسلب الاسم عما تغير فيه الهيئة في بعض الأفراد، كالفعل الكثير في الصلاة.

فصار معلوما أن ms299 الهيئة مطلقا غير خارجة عن الماهية، بل هي جزء صوري للمأمور به.

مضافا إلى أنا وجدنا في العبادات: أن الشارع جعل التقديم والتأخير ونحو ذلك منوعا للعبادة، وجعل لكل قسم منهما أحكاما برأسه، فكشف أن الهيئة لها مدخلية في الماهية.

على أن الظاهر: أن الشارع في هذا التركيب جرى مجرى طريقة الحكمة المعروفة بين العقلاء، ولا ريب أن ما نراه من طريقة العقلاء في إحداث التراكيب المختلفة في أدوية ومعاجين وأبنية وآلات ونحو ذلك مدخلية الصور والهيئات في آثارها وثمراتها ومطلوبيتها، ومع اختلال تلك الهيئة لا يرتبون تلك الثمرات عليه.

مع أن كل موجود خارجي مما خلقه الله تعالى نرى أن لهيئته مدخلا في التسمية، بل الأسماء دائرة مدار الهيئات والصور دون المواد، فمقتضى ذلك كون الهيئة داخلة في مسميات ألفاظ العبادة، ولازم ذلك عدم صدق اللفظ وعدم ترتب الثمرات بدونها، وهو معنى البطلان.

فإن قلت: إنا لا ننكر دخول الهيئة في الجملة في الماهية بل ذلك من الواضحات، ولكنه لا يلزم منه أن كل زيادة ونقيصة مبطل، لعدم تغير الهيئة بمطلق الزيادة والنقيصة.

قلت: هذا غفلة من المدعى، وبيان ذلك: أن الكلام تارة في أن هيئة العبادة أي شئ هو؟ بمعنى: أنا لا ندري - مثلا - أن القعود في أثناء الطواف مبطل أم لا؟

ونحو ذلك، والكاشف عن ذلك أحد أمور:

إما الصدق عند المتشرعة فيثبت بذلك أن الهيئة أحد الأمرين، أو الإجماع، أو الأخبار الدالة على الحكم.

وهذا هو مقام إثبات أصل الماهية والأجزاء والشرائط والهيئة بطرقها المقررة.

والمقام الثاني: أن بعد ثبوت أن الهيئة ذلك - مثلا، كما لو ثبت أن الزائد عن سورة واحدة ليس من الصلاة، أو السورة الواحدة لازمة فيها بالنص، ولكن لا ندري أن الزائد يبطل أو لا؟ ولا ندري أن نقصان السورة مبطل كالركوع أم لا؟ - مقتضى القاعدة: أن نقص كل شئ ثبت أنه داخل في الهيئة وزيادة كل شئ ثبت بالدليل الشرعي أنه ليس مما اعتبر في العبادة مبطل لها، والوجه في ذلك ms300 أمور:

أحدها: ما مر من أن الهيئة بعد ثبوتها داخلة فيما اعتبرها الشارع عبادة.

وصدق الاسم بدونها على مذهب من يقول بالأعم لا ينفع في شئ، إذ الأعم ليس مأمورا به بعد قيام دليل على الخصوصية، ولا ريب أن النقص مغير للهيئة، لأن الجزء اللاحق للمتروك يلحق الجزء السابق عنه، وهو هيئة مغايرة، وكذلك في الزيادة، لأن تخلل الزائد مغير لهيئة المتلاحقين، فيغير هيئة المجموع المركب، وذلك واضح.

وثانيها: قاعدة الاشتغال، المقررة على مذهب من يقول بكون الأسامي للصحيحة: بأن الشك في كون الزائد والناقص مانعا يوجب الشك في صدق الاسم فلا يقع الامتثال، وعلى مذهب من يقول بالأعم: بأن المانع المشكوك وإن اندفع مانعيته، بمعنى: أن الجزء الناقص - مثلا - وإن نفينا كونه مبطلا بأصالة عدم المانعية، لكن مقتضى الارتباط النفس الأمري في أجزاء العبادات المركبة: أنه لو كان هذا الناقص مبطلا وجزءا مقوما للعمل فالاجزاء الباقية أيضا غير نافعة، لقضية الارتباط، فالبراءة والامتثال لا يحصل إلا بإتيان الناقص وترك الزائد حتى يحصل القطع بالامتثال بما علم ثبوت التكليف به.

وثالثها: أن مقامنا هذا غير مرتبط بأصالة الجزئية والشرطية والمانعية ونحو ذلك، إذ الفرض ليس أصل الجزئية في الناقص وعدمها في الزائد مشكوكا، بل هما معلومان، فإذا زاد أو نقص، فنقول: مع قطع النظر عن حكم العقل يحكم العرف بعدم كونه امتثالا للمأمور به، وهو معنى البطلان.

ورابعها: الإجماع المحكي على هذه القاعدة في كلام جماعة من أفاضل المتأخرين (1).

وخامسها: الإجماع المحصل من تتبع كلمات الأصحاب في العبادات، فإنهم بعد ثبوت الزيادة والنقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية.

وسادسها: الصحيح المروي في كتاب الصلاة: (إذا استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة لم يعتد بها، واستقبل صلاته استقبالا إذا كان قد استيقن يقينا) (2) وهذه الرواية أخص من المدعى من وجهين:

أحدهما: اشتماله على حكم الزيادة دون النقيصة.

وثانيهما: اختصاصه بالصلاة.

لكن الظاهر عدم الفرق بين الزيادة والنقيصة إن لم يكن النقيصة أولى بالبطلان وأقوى في عدم صدق ms301 الامتثال عرفا. ولا فرق بين الصلاة وغيرها، لكون الكل توقيفية مبنية على هيئة خاصة متلقاة من الشارع. والحاصل: الفرق بين الصلاة وغيرها في (3) هذه الجهة غير واضح، بل منتف.

(العنوان السابع عشر) (قاعدة جواز البدار لأولي الأعذار) (وخروج باب التيمم عنها)

عنوان NoteV01P446N17 لا ريب أن العبادات الموسعة في وقتها يتخير المكلف في إيقاع المأمور به في كل حصة قابلة للوقوع فيها إذا كان المكلف جامعا للشرائط، فاقدا للموانع، غير معذور بأحد الأعذار التي يوجب سقوط شرط أو جزء، أو نحو ذلك.

وأما أصحاب الأعذار: فهل التخيير في حقهم كذلك فلهم الإتيان بالمأمور به في آن العذر بطريق المعذور وإن احتمل أو ظن أو علم زوال العذر في الان الثاني من الوقت أو الأجزاء اللاحقة منه، أو التخيير غير ثابت في حقهم واللازم مراعاة التمكن والصبر إلى آخر أوقات الإمكان، أو يفصل بين راجي الزوال فلا تخير له وبين المأيوس عن زوال العذر فيتخير؟ أقوال للأصحاب:

فأكثر القدماء على التخيير مطلقا (1) والمرتضى (2) وابن الجنيد (3) وسلار (4)

على المنع مطلقا، وجماعة من فضلاء من تأخر عن الشهيد رحمه الله على التفصيل (1).

والكلام في هذا الباب مضطرب أشد الاضطراب.

ولنشر إلى جملة من مواقع المسألة توضيحا للمدعى.

ومن جملتها: العذر عن إكمال الوضوء - كالجبيرة ونحوها - وكذلك في الغسل بناءا على الاكتفاء بما يمكن غسله، وكذلك العذر في تطهير الثياب، وكون الساتر على الشرائط والخلو عن الموانع (2)، أو العذر عن أصل الساتر، أو عذر المكان لعدم خلوه عن نجاسة، أو اشتباه القبلة بناءا على التخيير، أو فقد الماء حتى يتوضأ أو يغتسل، أو وجود العذر من استعماله أو الخوف عن تحصيله، أو وجود السلس والبطن اللذين (3) لا تخلو الصلاة - مثلا - من طريان الحدث معهما، أو العجز عن القيام في الصلاة أو الاستقرار أو إتقان الأفعال أو الأذكار (4) وكذلك العذر في أفعال الحج والعمرة وشرائطهما.

ولا يختص الكلام بالموسعات المؤقتة بالخصوصية، بل يعمها والموسعة ما دام العمر، كقضاء الصلاة على ما نختاره من المواسعة، والنيابات ms302 بإجارة أو تحمل عن ميت، ونظائر ذلك، فإن كل ذلك داخل في محل النزاع.

فنقول: كل مكلف بخطاب موسع إذا حصل له عذر ينتقل به الفرض إلى غير ما هو لازم عند الاختيار، هل يلزمه الانتظار لزوال العذر حتى يأتي بالمأمور به الواقعي الاختياري، أو لا يلزمه ذلك بل هو مخير في أوقات زمان التوسعة فله

الإتيان في كل زمان بمقتضى تكليفه في تلك الحالة، أو يفصل بين الرجاء والعدم؟

فالأكثر على التخيير إلا فيما خرج بدليل خاص، لأصالة عدم لزوم التأخير، وعدم تعين الإيقاع في آخر أوقات الإمكان، ولاستصحاب بقاء التخيير مع عدم دليل صالح على رفعه، ولإطلاقات الكتاب والسنة في أصل الواجبات الموسعة، كقوله تعالى: إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا... فلم تجدوا ماء فتيمموا (1) وأقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل (2) و (من فاتته فريضة فليقضها كما فاتت) (3) ونظائر ذلك من الخطابات الدالة على أن بمجرد دخول وقت المأمور به يكون المكلف مأمورا بالإتيان بالمأمور به أمرا تخييريا بالنسبة إلى أجزاء الوقت، أو بالنسبة إلى مدة العمر فيما وسع فيه كذلك، فمتى ما أتى بالمأمور به على حسب ما هو عليه في أي حالة كان من أجزاء زمن التوسيع فقد أتى بالمأمور به، والأمر الشرعي يقتضي الأجزاء، فلا إعادة عليه ولا قضاء، كما أنه لم يترك بذلك واجبا، ولأن التخيير في شئ والتوسيع فيه تخيير وتوسيع في لوازمه.

وبيان ذلك: أن الشارع جعل لواجد الماء الوضوء مثلا، ولفاقده التيمم، وللعاجز القعود، وللقادر القيام، ونظائر ذلك من الأعذار التي جعلت عناوين للأحكام الشرعية، في قبال المختار الخالي عن العذر مثل ذلك (4). ولا ريب أن المكلف قابل لطريان هذه العناوين المختلفة عليه، فتارة هو مريض، وتارة صحيح، ومرة مسافر، ومرة حاضر، ومرة عاجز، وأخرى قادر، ونحو ذلك، فيمكن انقلاب العناوين المجعولة موضوعا للأحكام في المكلف في جمع الأحوال والأزمان.

فإيجاب الشارع على النائم - مثلا - قضاء صلاة الصبح - مثلا - وتوسيعه ما دام العمر مع العلم منه بانقلاب أحوال المكلفين في مدة ms303 عمرهم عجزا وقدرة وصحة ومرضا وغير ذلك يقتضي أن الشارع يرضى بالقضاء في أي وقت أراد المكلف قضاءها على مقتضى عنوان تلك الحالة، فلو أراد القضاء في حالة عجز صلى قاعدا، وفي حالة جبيرة توضأ وضوء الجبيرة، وفي حالة العجز عن تحصيل ساتر طاهر - أو نحو ذلك - صلى مع النجس، ومع عدم ذلك كله يصلي صلاة المختار.

وبالجملة: التخيير في الأزمان مع العلم باختلاف المكلف في العنوان بحسب الأوان يقتضي التخيير في كيفيات المأمور به اللاحقة له بحسب اختلاف الأحوال.

وقس على ذلك الصلاة اليومية والنيابات، وسائر الموسعات من: صلاة الآيات، وأعمال الحج والعمرة، ونحو ذلك.

ومن هنا نقول: إن العبرة في صلاة المسافر إذا حضر أو بالعكس بحالة الأداء، لا حالة الوجوب (1).

ولأن تكليف ذوي الأعذار بالانتظار مما يوجب العسر الشديد والحرج الوكيد المنفيين آية ورواية، بل كاد أن يلحق في بعض أفراده بتكليف ما لا يطاق، خصوصا في الأوقات التي لا يعلم آخرها غالبا إلا بترصيد وكمال دقة، مع اختلاف أحوال الناس في السفر والحضر، وكثرة وقوع الأمراض والأعذار، كما هو المشاهد في الأعصار والأمصار، فلو لزم في جميع ذلك الانتظار لزم العسر الواضح، وقد تقدم في عناوين المشتركات ما يدل على انتفائه شرعا (2).

ولأن الالتزام في جميع ذلك كله بالتأخير مما يكاد يحصل الإجماع على خلافه، بل الظاهر - بل المقطوع - من ملاحظة فتاوي أصحابنا في الأبواب

إجماعهم على عدم اللزوم في المعذور مطلقا، فإذا جاز وثبت التخيير في بعض الأعذار فلا نعقل فرقا بينه وبين غيره، لاتحاد الدليل والوجه في التوسعة في الجميع.

ولأنا نرى سيرة العلماء والعوام (1) في الأعصار والأمصار على أن أصحاب الأعذار لا ينظرون زوال عذرهم، بل يبادرون إلى الصلوات على ما هم عليه من جبيرة ومرض وقعود وعدم استقرار ونحو ذلك، وهذا كاشف عن كون السلف كذلك، فيكشف عن طريقة أهل زمن الشارع، فيكشف عن تقريره ورضائه بذلك، لأنه بعد عموم بلواه ليس مما يخفى على صاحب الشريعة وخلفائه في المدة الطويلة.

ولأن ms304 التأخير لو كان لازما لاشتهر وتواتر في الأخبار والفتاوى، لعموم البلوى بالأعذار، وتوفر الدواعي إلى السؤال عنه ونقله، مع أنا لم نجد في النصوص - على كثرتها في باب الأعذار - ما يدل على ذلك، سوى أربع روايات أو خمس في باب التيمم (2) مع وجود معارض لها أيضا. وأفتى بالتأخير هناك (3) مطلقا أو على التفصيل - مشهور الأصحاب. وقد قوينا في طهارة (الحياض) - شرحنا على النافع - لزوم التأخير في المتيمم مطلقا، للنصوص المنجبرة المعتضدة بمؤيدات اخر، كما سنذكره عن قريب.

وهذا الباب العظيم لا يكتفى فيه بمجرد هذه الروايات، ولم نجد من الفقهاء من يفتي بلزوم التأخير إلا المرتضى رحمه الله وسلار وابن الجنيد (4) على ما نقل نهم، مع أن العيان غير النقل، ولم يحضرني عبائرهم وكتبهم حتى يعلم أنهم قائلون به

مطلقا، أو مع التفصيل في جميع الموسعات، أو في خصوص الصلاة اليومية في جميع الأعذار، أو في أعذار خاصة.

والحاصل: خلو النص والفتوى مع عموم البلوى يقضي بالتخيير وعدم لزوم ما زعمه هؤلاء الأساطين من الانتظار، والله العالم.

ولأن إطلاق الأدلة الواردة في خصوص أصحاب الأعذار (كما لا يخفى على من لاحظها، ولولا خوف الإطالة والخروج عن وضع الكتاب لنقلتها) (1) مثل ما في الجبائر والمسلوس والمبطون والعاجز عن القيام والقعود في الصلاة والمشي في الطواف - ونظائر ذلك - قاض بالتخيير والتوسيع للمعذور كالمختار من دون تفاوت، وليس في شئ منها الأمر بالتأخير وانتظار زوال العذر، بل ما اطلعنا عليه منها مطلقة، مثل قوله: (يغسل ما حوله ويمسح على الجبيرة) (2) أو (العاجز يصلي قاعدا) (3) ونحو ذلك، فعليك بالتتبع التام حتى يتضح لك المقام.

ولأن ما دل على أفضلية أول الوقت والاهتمام في عدم تأخير الفرائض على حد يكاد يبلغ تاركه حد العاصي. وعموم الأدلة الدالة على المسارعة إلى المغفرة والاستباق إلى الخير (4) والذم واللوم الواردان في حق من يضيع الصلاة ويؤخرها إلى آخر الوقت (5) كلها مطلقة شاملة لذوي الأعذار وغيرها، ولا دليل يصلح لتقييد هذه الأدلة أو تخصيصها، ومجرد احتمال زوال العذر والإتيان ms305 بالصلاة أو غيرها من العبادة على الوجه الأكمل والواقعي الاختياري غير صالح للتقييد، لأن ذلك ترك للقطعي بالمحتمل، فإن حصول أجر أول الوقت متيقن وزوال العذر محتمل، والقطعي لا يترك بما لا يوثق بحصوله.

ولأن في لزوم التأخير تغريرا بالواجب وتعريضا له معرض الفوات، لاحتمال

طريان الموت أو السهو أو الغفلة، أو مانع آخر يمنع المكلف عن الإتيان به، ولاحتمال طريان عذر أزيد من هذا العذر، إذ يحتمل اشتداد المرض بحيث لا يتمكن من القعود، وعروض حادث لا يتمكن من الساتر النجس أيضا، وقس على ذلك نظائره.

فالبناء على لزوم الانتظار المحتمل لفوات الواجب عن أصله أو طريان نقصان أزيد مما هو موجود في أول الوقت بمجرد احتمال زوال العذر غير مأنوس بطريقة الشرع، ومستبعد عن الاهتمام بحفظ الحدود المعلوم من أحوال صاحب الشريعة.

ومن هنا يعلم: أن القول بلزوم التأخير في صورة لا يرجى زوال العذر بمكان من السقوط والضعف، وعليك بالتزام مشرب الفقاهة والمشي على ما هو المستفاد في نوع المذهب -، فإن الخصوصيات لا تكاد تنضبط.

ولأن المستفاد من طريقة الشارع - كما سنقرر لك إن شاء الله تعالى في العنوان الآتي - أن وقت العبادة في نظر الشارع أهم من سائر الشرائط والأجزاء، وكلها تسقط مع التعارض بينها وبين الوقت، فإذا صار الاهتمام على الوقت بهذه المثابة فمن المستبعد جدا إلزام الشارع بالتأخير إلى آخر الوقت بمجرد احتمال زوال العذر وحصول الشرط والجزء الناقص، سيما في الأعذار التي جعلت لها أبدال في الشرع [وليس مجرد نقص] (1).

والظاهر من الاهتمام بالوقت في نوعه: أن الاكتفاء ببدل الأجزاء والشرائط المتعذرة وإدراك أول الوقت أولى، ولا أقل من تساوي الأمرين الموجب للتخيير، فالقول بوجوب التأخير مع ندرة قائله مستبعد جدا.

والذي يصلح حجة للقول بالتأخير أمران:

أحدهما: أنه لا ريب أن التكليف أولا وبالذات إنما هو على الواقعي

الاختياري، ولا ينتقل منه إلى بدله إلا مع تعذر الاختياري، ولما كان الواجب موسعا يصح إيقاعه في أي جزء من أجزاء زمن التوسيع كان، ms306 والمكلف قابل لأن يكون في هذه الانات مختارا ومعذورا، فما لم يستوعب العذر جميع أجزاء الوقت فلا يصدق: أن الاختياري متعذر، حتى ينتقل منه إلى بدله. وذلك في العرف واضح، فلو قال المولى لعبده: (ائتني بماء النهر غدا في أي وقت من أوقات النهار شئت، وإن لم تجد ماء النهر فأت بماء البئر) ولا ريب أن هذا العبد إذا أصبح ولم يجد ماء النهر فأتى بماء البئر معتذرا بأن البدل متعذر لذمه العقلاء، معللين بأنه لم يتعين عليك الإتيان في هذا الوقت حتى تنتقل إلى بدله بالتعذر فيه، فلعلك تتمكن منه في أثناء النهار فتأتي به.

وبالجملة: كما أن التكليف المتعلق بالكلي لا يسقط إلا بتعذر جميع أفراده - لأن مع القدرة على فرد واحد يكون الكلي مقدورا فلا وجه للسقوط - فكذلك الواجب الموسع، فإنه ينحل إلى التخيير في أجزاء الوقت، ويصير للمأمور به باعتبار وقوعه في أجزاء الوقت الموسع أفراد اعتبارية ينزل منزلة الأفراد للكلي الطبيعي، فلا يصدق التعذر إلا مع استيعاب العذر للزمان كله حتى لا يتمكن من الأفراد المفروضة مطلقا، ولا يعلم هذا التعذر إلا بالصبر إلى آخر أوقات الإمكان، فإن بقي العذر أتى ببدله، وإن زال أتى بأصل المأمور به.

وثانيهما: الروايات الواردة في باب التيمم الدالة على لزوم التأخير مثل قوله عليه السلام: (ليس للمتيمم أن يتيمم إلى أن يضيق الوقت) أو (عليه أن يطلب الماء ما دام في الوقت) (1) ونظائر ذلك، فإن النصوص في ذلك خمسة أو ستة: بين دالة بالطلب، وبين دالة على الصبر مطلقا (2) فإذا وجب في المتيمم ذلك لزم في غيره

أيضا بعدم وضوح الفرق بينه وبين غيره.

والجواب عن الأول يظهر مما قررناه في تضاعيف أدلة الأكثرين.

وتوضيحه: أن هذا الكلام إنما ينفع لو لم يتعلق خطاب بالبدل، بمعنى: إن (1) تعلق الخطاب بالمأمور به موسعا فلا ريب في عدم سقوطه ما لم يستوعب العذر جميع الوقت، وأما إذا تعلق خطاب بالبدل فلا يخلو: إما أن يكون خطابا عقليا ناشئا من قبح ms307 تكليف ما لا يطاق، أو خطابا شرعيا.

فإن كان خطابا عقليا فالظاهر جواز الإتيان بالبدل مع التعذر، لكن لا يفيد الأجزاء، فلو اتفق أنه ظهر زوال العذر مع بقاء الوقت وجب الإتيان بأصل المأمور به، وهذا معنى قولنا: إن الأمر العقلي لا يقتضي الأجزاء.

وأما الخطاب الشرعي: فإن كان مقيدا بما دام بقاء العذر أو قضية مهملة لا يظهر منها سوى الإتيان بالبدل مع بقاء المعذورية - وبعبارة أخرى: ليس فيه إطلاق يشمل حالة زوال العذر - فهذا الأمر كالأمر العقلي في عدم اقتضائه الأجزاء. وإن كان فيه إطلاق يشمل صورة بقاء العذر وزواله، فظاهر هذا الأمر إفادة الأجزاء وإن زال العذر.

وهذه الأوامر المفروضة في أصحاب الأعذار كلها أوامر شرعية مطلقة مفيدة للأجزاء، وبهذا سميناها أبدالا للمأمور به، فإذا أتى المكلف في جزء من أجزاء الوقت بالبدل فظاهر الأمر الأجزاء، وهذا هو المراد من جواز التأخير والتقديم المعبر عنه بالتخيير.

والفرق بين أفراد الكلي المخير فيه وأجزاء الواجب الموسع اجتماع أفراد الكلي في وقت واحد، فإذا تمكن المكلف من الإتيان بفرد منه فقد تمكن من الكلي، فلا يصدق التعذر، بخلاف الموسع، فإن بتعذر المأمور به في بعض أجزاء الوقت يصدق أنه متعذر في هذا الحال، فيجئ الخطاب بالبدل، ونظير ذلك في

الكلي الطبيعي الأفراد الممكنة في الان المتأخر، فإن إمكان بعض الأفراد في الان المتأخر لا يؤثر في وجود الكلي ومقدوريته، بل يصدق عليه أنه متعذر، فلا وجه لقياس المقام بالإمكان في بعض الأفراد بالزمن الأول.

والجواب عن الثاني: أن التيمم خرج بالدليل، وقد أفتى به المشهور. فإلحاق غيره به لا دليل عليه، والمناط غير منقح.

والفارق: أن مدار مصيرنا على التخيير إطلاق الدليل الدال على البدلية - كما قررناه - وتوجه الخطاب من أول الوقت إن مختارا فمختارا وإن مضطرا فمضطرا، وليس الدليل في التيمم كذلك، فإن إطلاق قوله تعالى: فلم تجدوا ماءا فتيمموا (1) قد تقيد بالنصوص الدالة على أنه لا يتيمم (2) إلا عند الضيق، فيصير المعنى: إن لم تجدوا ماءا في ms308 جميع الوقت حتى انتهى إلى آخر أوقات الإمكان عادة فاللازم التيمم، بخلاف سائر الأعذار، إذ ليس فيها ما يقيد الدليل، وإلا لقلنا به.

مضافا إلى أنه يمكن الفرق أيضا اعتبارا: من أن غالب الاحتياج إلى التيمم إنما هو لفقد الماء، والأعذار الاخر قليلة الوقوع (3) مثل الخوف ونحوه، والغالب أن فاقد الماء إذا تفحص وانتظر يجد الماء، فلهذا سد الشارع هناك باب التعجيل، ولم يجعله منوطا بزعم المكلف أيضا على ما نختاره من عدم الفرق بين الرجاء وعدمه، نظرا إلى زوال العذر فيه في أغلب الأفراد، بخلاف سائر الأعذار، فإن الابتلاء بها غالب وزوالها في أوقات التوسيع نادر، فرخص في الإتيان من أول الأمر حذرا من فوت الواجب من أصله، وهذا الذي ذكرناه حكمة مقربة للدليل، وإلا فالمتبع النص، فتدبر.

ومن هنا ظهر ضعف القول بالتفصيل، حتى في مسألة التيمم - كما ذهب إليه جماعة من أفاضل من تأخر (4) - لأن الذي عللوه به: أن مع عدم الرجاء يسقط عنه

التكليف الاختياري، للتعذر، بخلاف ما لو كان راجيا، فإنه لا يصدق التعذر حتى ينتقل إلى البدل.

وهذا إن دل عليه دليل خاص - كما يدعونه في التيمم جمعا بين الأخبار - فلا كلام فيه بعد وجود المخرج عن القاعدة، وإلا فبحسب القواعد نقول: لا شبهة في أن المراد من التعذر - كعدم وجود الماء، أو العجز عن القيام، أو نحو ذلك - إنما هو التعذر الواقعي، فإما أن يصدق مع التعذر في وقت من أوقات التوسيع أن المأمور به متعذر فلا معنى لعدم جواز الانتقال إلى بدله من أول الأمر، وإما أن لا يصدق حتى يستوعب العذر الوقت فلا معنى للاكتفاء بعدم الرجاء، فإن زعم المكلف لا مدخل له في صدق الدليل واقعا، فإن الاحتمال موجود، سلمنا جواز الإتيان بالبدل على حسب ما يزعمه من التعذر، فإذا انكشف خلافه وزال العذر فأي دليل دل على إجزاء ما فعله عن الأمر الواقعي الأولي؟ فإن كان دليل البدلية فقد اعترفوا بأن البدل فرع التعذر الواقعي في جميع الوقت ولم ms309 يتحقق، فظهر أن البدل ليس ببدل، والأجزاء فرع جعل الشارع له بدلا، فتدبر.

نعم، لو كان المكلف يعلم قطعا حقيقيا - لو فرض حصوله - أو علما عاديا يوثق به في العادات زوال العذر، فإن كان إزالته من الاختياريات - كذهابه إلى مكان فيه الماء أو غسله الثوب النجس أو تعلمه ما لا يعلم من القراءة الواجبة ونظائرها - فلا كلام في لزوم التأخير وتحصيل المقدمات، وهذا إجماع من أصحابنا. وأما لو لم يكن الإزالة اختياريا بل كان أمرا ليس في قدرة المكلف لكن يعلم زواله عادة إن أمكن حصول العلم به كذلك - كالمسلوس والمبطون اللذين لهما فترات معتادة تسع الصلاة والمريض الذي اعتيد له البرء والإفاقة في وقت يمكنه فيه الإتيان بالعمل كالمختار - فهل يجب عليه التأخير أم لا؟ محل نظر.

والفرق بين هذا وبين الأول: أن عدم حصول المقدمات الاختيارية لا يعد

اضطرارا (1) ولا يعد مثل ذلك من ذوي الأعذار قطعا، وإلا لم يبق مختار مطلقا، بخلاف الثاني، فإنه وإن كان يعلم الزوال بحسب عادته، لكنه مضطر الان، داخل تحت أدلة ذوي الأعذار، والعلم بالزوال لا دخل له في ذلك.

والذي يقوى في النظر القاصر عدم لزوم التأخير في كمن لا يعلم، لإطلاق الأدلة، ولازم القول بلزوم التأخير عدم وجود التكليف الاضطراري بالنسبة إليه، وهذا خلاف مقتضى الأدلة، مع أن العلم بالمستقبل لا يكاد يتحقق، غايته الرجاء والوثوق، وقد عرفت حاله.

هذا ما يتعلق بالكلام في نوع المسألة وأساسها، والاستعجال يمنع من ذكر كلمة الفقهاء والأدلة الخاصة في المقامات، وعليك بالتتبع في موارد الفروع حتى يتضح لك حقيقة الحال.

* * *

(العنوان الثامن عشر) (في تعارض أجزاء العبادة وشرائطها وكون الوقت مقدما على غيره)

عنوان NoteV01P460N18 إذا تعارض سقوط أحد الأجزاء و (1) الشرائط الاختيارية الأولية أو الاضطرارية مع الاخر، فالوقت مقدم على الكل، بمعنى: أن مراعاة الوقت لازم وإن سقط بعض الأجزاء أو الشرائط.

وقد استفدنا هذه القاعدة من الأدلة الخاصة التي دلت في أصحاب الأعذار على الإتيان بالمقدور، وهي كثيرة لا تكاد تحصى. ms310

ولذلك لا يضر نقص الوضوء بجبيرة ونحوها، وسقوط المائية، ووجود النجاسة، وسقوط السورة في الصلاة عند الضيق، واعتبار الشارع ركعة من الوقت وعدم رضاه بالتأخير، وسقوط الأركان في صلاة المطاردة، والقصر في صلاة الخوف، وسقوط الشرائط حيث تعذرت غالبا - كالاستقبال، والاستقرار، والساتر، وإباحة المكان، وشرائط ما يسجد عليه، ونحو ذلك - وسقوط القيام والانتقال إلى المراتب اللاحقة من إيماء ونحوه، بل ربما ينتهي إلى مجرد النية.

وهذه كلها دالة على أن الشارع لا يرضى بفوات الوقت ويرضى بسقوط غيره من الشرائط والأجزاء، وإلا فكل معذور ينتهي إلى حالة اختيار غالبا، ولا أقل من

الاستنابة بعد موته أو في حياته، فرضا الشارع بنقصان العمل بهذه المثابة اهتمام بحق الوقت فكل عبادة موقتة إذا دار الأمر بين فوات وقتها أو فوت بعض شرائطها وأجزائها فمقتضى القاعدة تقديم الوقت وإن نقص الشرط أو الجزء، إلا ما دل الدليل على سقوطه بتعذر شرط أو جزء (1) أو دل الدليل الخاص على لزوم الإتيان به في خارج وقته، وتركه في وقته.

وليس غرضنا من الموقت الوقت الخاص، بل الموقت (2) ما دام العمر كذلك إذا انتهى إلى آخر وقت الإمكان بحسب زعم المكلف، فيأتي بالمقدور حتما.

والمرتبة بعضها على بعض - كأفعال الحج والعمرة - وإن لم يعين لها أوقات خاصة في حكم الموقت، فما أمكن من الطواف وصلاته لازم الإتيان قبل الشروع فيما تعقبه من أعماله، وقس عليه سائر الأفعال.

والغرض الإشارة إلى الضابط المستفاد من استقراء كلام الشارع وأحكامه المجعولة المتفرقة في أبواب الفقه.

ومن هنا أوردنا على من لم يجوز التيمم لضيق الوقت مع وجود الماء معللا بأن التيمم ما يشرع مع وجود الماء وفوات الوقت لم يقم دليل على أنه مسوغ للتيمم - كالفاضل المحقق نجم الدين أبو القاسم بن سعيد قدس الله لطيفه (3) ومن قال بمقالته من أفاضل من تأخر شكر الله مساعيهم (4) بأن فوات الوقت لو لم يكن مسوغا للتيمم فأي داع على شرعية التيمم؟ إذ المكلف إذا لم يجد ماءا في الوقت أو حصل ms311 له من استعماله مانع فلا بد من حصول الماء له في وقت من الأوقات، وزوال العذر كذلك، فلم يرض الشارع بترك الصلاة والإتيان بها في خارج الوقت مع الطهارة المائية، وليس الداعي إلى جعل هذه الأبدال إلا إرادة الشارع وقوع

العبادة في الوقت. وكيف رضي الشارع بالقعود والاضطجاع وبمجرد التسبيحات في المطاردة ورضي بسقوط الأركان من دون بدل ولم يرض بالتيمم المجعول بدلا لإدراك الوقت؟ مع أن (التراب الطيب طهور المسلم عشر سنين) (1) كما في النص النبوي.

وجملة من فحول المتأخرين - رفع الله درجاتهم - عجزوا عن تنقيح المسألة عن (2) مأخذها ولم يتفطنوا لهذه الدقيقة ولم يجدوا دليلا محكما يدل على جواز التيمم لضيق الوقت ولم يعتبروا الشهرة، أقروا بعدم الدليل، فتردد بعضهم، وسلك آخرون مسلك المحقق، مع أن الحكم - بعون الله تعالى - واضح بعد إتقان القاعدة المقررة، فتبصر.

* * *

(العنوان التاسع عشر) (في بيان قاعدة الميسور)

عنوان NoteV01P464N19 من جملة القواعد المتلقاة من الشرع - الكثيرة الدوران المتشتة الفروع - قاعدة الميسور ولزوم الإتيان بالمستطاع، ويتمسك بها في لزوم تخفيف النجاسة كما وكيفا - كالغسل مرة وإن لم يطهر - وفي غسلات الولوغ، ومنزوحات البئر، وتباعد البالوعة، وقيام غير التراب مقامه في التطهير (1) ووضوء الأقطع، والجبير ة، وفي أعداد غسلات الوضوء والمضمضة وغسل اليد، والمباشرة في جميع ما تعتبر فيه، وحكاية ما أمكن من الأذان والإتيان بسائر الدعوات المندوبة، وأعداد مسحات الاستبراء وخرطاته، وجلوس الحائض في مصلاها، ومندوبات الاحتضار والموت، والغسل بالقراح مع تعذر الخليط من سدر أو كافور، ومن وراء الثياب وقيام غير الساتر مقامه، والواحد مقام الثلاثة في الكفن، وكفاية التكبيرات في صلاة الميت، والممكن من التربيع للجنازة، وطلب الماء وإن لم يكن غلوة أو غلوتين، والمسح مقام الغسل، وظهر اليد موضع بطنها وإحداهما مقام الاثنتين، والممكن من النوافل، وستر ما أمكن من العورة، ولزوم الصلاة عاريا، وما أمكن من البعد بين المرأة والرجل في الصلاة، وارتكاب أقل

المحذورين ولو اعتبارا في تعارض المكروهين أو الحرامين، وقيام الاعتماد والقعود والاضطجاع والاستلقاء مقام القيام، ms312 وبعض القراءة والترجمة والملحون والذكر مقام الكل الصحيح، وفي المقدور من انحناء الركوع ونحوه من سائر الأجزاء والشرائط، وأداء المقدور من الحقوق الواجبة المالية كلها، والقيام في المعبر وحركة الرجلين لمن نذر المشي، وفي فرض (1) الكفارات على العدد، ولزوم الكف عن المفطرات وإن أفطر، ولزوم المقدور من الصيام والإطعام، وتقديم المعتكف أقل الطريقين ظلا، واستنابة العاجز عن الحج وكون النائب من الأقرب إلى بلده، وصرف المال القاصر عن الحج الموصى به في وجوه البر، ولزوم الأقرب إلى الميقات لو أمكن، وفي انتقال حكم العضو الأصلي (2) إلى الزائد، وتقدر الضرورة إلى ترك واجب أو فعل محرم بقدرها، وإحياء بعض الليلة، وتباعد الرامي، وصفات الجمار والهدي، وذبح هدي القران وإن لم يبلغ محله، وإمرار فاقد الشعر الموسى على رأسه، والمقدور من الأمر بمعروف أو النهي عن منكر، وإجراء الحدود والأحكام، ومراعاة الوكلاء والامناء والأولياء المصالح درجة بعد درجة، وذبح الواقع في البئر من دون شرائطه، ومسألة فوات الفور، وفوات القيد من زمان أو مكان أو وصف أو حالة ذاتي أو عرضي قابل للتبدل أم لا، ونظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع.

وتنقيح المقام بحيث يرتفع عنه غشاوة الإبهام أن يقال: إن المأمور به قد لا يكون أمورا متعددة مستقلة غير مجتمعة تحت اسم واحد، كالصوم والصلاة ونحوهما.

وقد يكون أمورا متعددة مندرجة تحت عنوان بحيث يكون كل منها مأمورا به على طريقة العموم الأصولي، كأيام شهر رمضان والنوافل اليومية - على ما حققناه في محله

وقد يكون المأمور به مركبا من أجزاء يطلق على كل منها اسم الكل، كستر العورة وأداء الدين ونظيرهما مما يطلق على الجزء اسم الكل، كقراءة القرآن.

وقد يكون مركبا من أجزاء خارجية تدريجية لا يطلق على كل منها اسم الكل مع ارتباط بعض منها ببعض بحيث لو اختل أحدها اختيارا لاختل الباقي، كالصلاة والصوم وقراءة سورة خاصة والحج ونحو ذلك.

وقد يكون المأمور به أمرا مقيدا خاصا، إما بحالة كالركوع والسجود ونحوه، أو بوصف كالمشي الذي هو ms313 عبارة عن الحركة من مكان إلى مكان - مثلا - بتحريك الرجلين وبتوسطهما، أو بإضافة كماء السدر وماء الكافور، ونظائر ذلك من قيود زمان أو مكان بحيث لو فات تلك الحالة أو الوصف أو الإضافة أو القيد لفات اسم المأمور به وإن بقي هناك بعض من مقدماته أو أجزائه.

وقد يكون مركبا من أجزاء عقلية، كالأنواع المركبة من الأجناس والفصول.

ثم قد يكون الباقي بعد فوات المتعذر بحيث يصدق عرفا وعادة أنه من أبعاض المجموع المركب ومن بقاياه والمقدور منه، وقد يكون أمرا خارجيا لا يصدق عليه ذلك في نظر العرف.

ثم قد يكون هذا المأمور به مطلوبا بأمر تعبدي، وقد يكون مطلوبا بأمر توصلي - كما لو كان سببا لأمر أو شرطا أو رفع مانع ونحو ذلك - وقد يكون مطلوبا بالاعتبارين.

فهنا مباحث ينبغي التأمل فيها حتى يتضح الأمر.

فنقول: الأصل في هذه المسألة من طريق السنة روايات:

أحدها: ما رواه في غوالي اللئالي عن النبي صلى الله عليه وآله ورواه الأصحاب في كتب الفروع، وهو قوله عليه السلام: إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم (1).

وثانيها: ما روي عن أمير المؤمنين عليه السلام في الغوالي وغيره: الميسور لا يسقط

بالمعسور (1).

وثالثها: عنه عليه السلام أيضا: ما لا يدرك كله لا يترك كله (2).

إذا عرفت هذا، فاعلم: أنه لا إشكال في لزوم الإتيان بالمقدور في القسم الأول، إذ الواجبات أمور مستقلة غير مرتبطة، وتعذر أحدها يوجب سقوط الخطاب عنها، ومقتضى الاستصحاب بقاء الوجوب في المقدور، ولا شبهة في جريانه في هذا المقام عند من قال بحجيته، مضافا إلى أن ذلك مقتضى إطلاق الخطاب، فإن الأوامر تدل على مطلوبية المأمور به سواء تعذر غيره أو أمكن، مع أن هذا القسم محل وفاق، بل محل ضرورة لا يشك فيه مشكك.

ولكن الرواية الأولى غير شاملة له، إذ الظاهر من تنكير كلمة (شئ) وقرينة قوله: (منه) إرادة البعض من المأمور به الواحد المركب - كما سيفصل - والمقام ليس منه.

فإن قلت: عموم ما دل على الإطاعة ms314 يشمل الكل، فيكون كل هذه الأمور بعضا من الإطاعة أو فردا منها، فيندرج تحت الرواية بذلك الوجه.

قلت أولا: إن المراد من ملاحظة الأوامر الخاصة أنفسها، لا من حيث الأمر العام، وفرق بين المقامين.

وثانيا: أن معنى الإطاعة: الاتيان بالمطلوب، فدخول ذلك الخاص تحت العام فرع كونه مأمورا به.

وبعبارة أخرى: إذا تعذر أحد الأمور المطلوبة، فإن كان الباقي لازم الإتيان - إما لأصل أو إجماع أو إطلاق أو قاعدة جارية في الخصوصية - فيصير الإتيان بالبقية إطاعة جزءا أو فردا، فيأتي فيه عموم دليل الإطاعة وقاعدة الميسور أيضا

بالنسبة إلى الإطاعة، فيمكن أن يقال: قد أمرنا بالإطاعة، فيلزم الإتيان بالمستطاع منها. ولو لم يكن الباقي لازم الإتيان مشمولا لأحد الأدلة المذكورة، فلا يكون الإتيان به إطاعة حتى تكون مأمورا بالإتيان بها لأنها مستطاعة، فإدراج المقام تحت الإتيان بالمستطاع من الإطاعة العامة فرع إدراج المقدور تحت الأوامر الخاصة أو إجراء قاعدة المستطاع فيها بالنسبة إلى تلك الأوامر حتى يصير إطاعة فيلحقه الأمر، وليس كذلك، مع ما فيه من أنظار اخر لا يهم ذكرها.

ولكنه يشمله الرواية الثانية، إذ لم يعتبر فيها وحدة ولا تعدد، وإنما المراد به:

أن تعذر شئ لا يكون سببا لسقوط المقدور الممكن.

وأما الثالثة: فقد يتوهم عدم شمولها أيضا، باعتبار أن الظاهر من الكل المجموع المركب. وليس كذلك، بل هو أعم من المركب من الأجزاء باعتبار التركيب أو الموجود في الأفراد باعتبار ذلك.

فقوله عليه السلام: (ما لا يدرك كله) أعم من أن يكون أمورا مختلفة الشخص كلها مأمور به، أو يكون ملحوظا تركيبها بحيث يكون المجموع المركب مأمورا واحدا.

وكلمة الموصول قابل للمعنيين، وقابل لإرادة الأعم من الأمرين، فالتخصيص بالمركب لا معنى له.

والحاصل: أن ملاحظة مجموع الرواية يدلك على دخول كلا الأمرين فيه.

والكلام في القسم الثاني بعينه كالكلام في الأول، إذ كون الأمور المتعددة داخلة تحت عنوان واحد لا مدخل له في ذلك، والعام الأصولي في الحقيقة ينحل إلى خطابات متعددة، فيصير راجعا إلى القسم ms315 الأول. ويزيد ذلك على الأول أنه يمكن إدخاله تحت الخبر الأول أيضا (1) مثلا: يمكن أن يقال: إذا تعذر يوم من رمضان ولم يمكن صومه يصدق أن الباقي هو المستطاع من صوم شهر رمضان المأمور به، فالدخول تحت الاسم الواحد يدرجه في الخبر الأول أيضا وإن كان

منحلا إلى أمور متعددة.

والقسم الثالث أيضا يجب الإتيان بالمقدور منه من دون شبهة، ويجئ فيه الأدلة الماضية في وجه.

لكن الاستصحاب في جريانه من حيث إنه جزء إشكال، نظرا إلى أنه يمكن [أن يقال] (1): ان المستصحب إن كان وجوب الجزء من حيث دخوله في ضمن [الكل - وبعبارة أخرى: الوجوب المقدمي - فلا وجه لاستصحابه، لأن بعد سقوط ذي المقدمة لا يبقى للمقدمة حكم من هذه الجهة، فليس ارتفاع حكم المقدمة مشكوكا حتى يستصحب. وإن كان وجوبه في نفسه، فهو غير مسلم في نفسه حتى يستصحب. لكن الروايات يشملها، والاستقراء بالتقرير الآتي يقضي بها، مع أن المسألة لا تحتاج إلى إجراء قاعدة الميسور، بل الدليل الدال على وجوب الكل هنا (2) دال على أجزائه، لاشتراكهما في الاسم.

نعم، لو أريد إثبات اللزوم من حيث إنه بعض من المأمور به المركب لجاء فيه الكلام السابق، وإلا فلا حاجة في ذلك.

وأما القسم الرابع: فالذي يقوى في النظر لزوم الإتيان بالمقدور من المأمور به على القاعدة، إلا ما خرج بالدليل، والوجه في ذلك أمور:

أحدها: الاستصحاب، وقد عرفت المناقشة فيه. ودعوى: أن المستصحب عبارة عن المطلوبية الحتمية أعم من كونها مقدمية أو أصلية، مدفوعة بما مر.

وثانيها: الاستقراء، فإنه لا يخفى على المتتبع في الفقه أن الغالب في أمثال هذا المقام لزوم الإتيان بالمقدور، لنص أو إجماع أو غير ذلك، ولا ريب أن المشكوك فيه يلحق بالغالب دون النادر.

وقد يقال: إن الاستقراء غير ثابت، إذ لا نسلم كون الغالب في الأوامر لزوم الإتيان بالمستطاع والمقدور بعد تعذر الكل.

ويمكن دفع ذلك: بأنك إن أردت عدم الغلبة في هذا الصنف الخاص من المأمور به - وهو المركب الارتباطي - فعلى ms316 فرض تسليمه غير مضر، إذ لا شبهة في أن الغالب عدم سقوط المقدور بالمعسور في نوع الأوامر، كما فصلنا لك بأشخاصها وأنواعها، مع أن الغلبة الصنفية أيضا محققة، كما لا يخفى على من لاحظ أجزاء الصلاة وشرائطها وأعمال الحج ونظائرها.

وربما يقال: إنه معارض بمثله، فإنا نرى أيضا سقوط الأبعاض بسقوط الكل في نحو باب الوضوء - مثلا - وفي الغسل ونظائر ذلك، فإما أنه يرجع إلى ما جعل بدلا، أو يسقط التكليف من أصله.

وهو واضح الدفع بأن تحقق الاستقراء المعارض لما ذكرناه في غاية البعد، مع أنه لو تحقق له معارض في خصوص أحد الأصناف فيتساقطان، بمعنى: أنه لا يتحقق الغلبة من الجانبين حتى يلحق المشكوك بالغالب، لكن يبقى الغلبة في نوع الأوامر سليما عن معارض.

والحاصل: الأشكال في تحقق هذه الغلبة موهون جدا. نعم، يقع الكلام في حجيته، وهو غير مناسب للمقام، وتنقيحه في علم الأصول.

وثالثها: الروايات السابقة (1).

والطعن فيها من حيث السند أنه غير معتبر في نفسه ولا موجود في أصل معتبر، مدفوع بأن شهرة هذه الأخبار في كتب الفقهاء بل في ألسنة الناس من العوام والخواص مما تورث الظن القوي بصدور هذه الأخبار ظنا أعلى من الخبر الصحيح بالاصطلاح المتأخر.

ودعوى: أن الشهرة ليست إلا عند المتأخرين، مدفوعة باشتهار الكلمة عند القدماء أيضا، بل هذا الانتشار بين العوام والخواص مما يكشف عن كون ذلك في الأعصار السابقة كذلك، بل هذا مما يدل على نوع موافقة لحكم العقل، بمعنى: أن

ظاهر كلام أهل العرف والعقل أن هذه القضية إنما هو على مجرى عادة العقلاء بحيث أن من خالفها فقد خالف أفعال العقلاء، فيكون النصوص واردة مورد التأكيد لقضية العقل، وهذا أيضا يكون دليلا آخر على اعتبار هذه القاعدة.

وبالجملة: الطعن في الرواية من حيث الانجبار ليس في محله، مضافا إلى حكاية جماعة شهرة هذه الروايات وكونها مفتى بها عند الأصحاب، مع أنا نرى في أبواب متفرقة في الفقه أفتى (1) الأصحاب في فروع هذه القاعدة، وليس لهم مستند ms317 في ذلك إلا هذه الأخبار، فيكون شهرة في الفتوى وإن لم تكن في الرواية، وهي تصلح جابرا، على ما حقق في محله.

نعم، بقي الكلام في الدلالة:

فنقول: ظاهر قوله: (أمرتكم) (2) يراد به الطلب الوجوبي، فلا يشمل المندوب، فلو تعذره بعضه لم يستحب الإتيان بالبقية لهذه الرواية.

لكن الظاهر عدم القول بالفرق بينهما، مضافا إلى أن المندوب يتسامح فيه بما لا يتسامح في غيره - كما قررناه - ويكفي فيه احتمال الطلب والاحتياط العقلي، فتدبر وراجع. فالظاهر: إرادة القدر المشترك من الأمر، أو إلحاق المندوب في الحكم.

و (الشئ) مطلق متوغل في الإبهام يشمل كل مأمور به، وما نحن فيه منه، بل هو أظهر أفراد المأمور به، لأنه مركب من أجزاء ارتباطية يطلق عليها اسم الواحد.

وكلمة (من) إما للتبعيض، فمعناه: فأتوا ما استطعتم، ويراد به بعض المأمور به، والضمير يرجع إلى الشئ، فيصير الرواية بيانا لصورة تعذر البعض دون الكل، إذ لو تعذر الكل سقط بلا شبهة، ولو أمكن وجب للأمر، وأما صورة التبعض (3)

فجعل هذه الرواية قانونا لبيانها.

ويحتمل كون (من) بمعنى الباء، فيكون المراد: فأتوا بالشئ، ويكون كلمة (ما): إما زما، أي: ما دام أنتم مستطيعون، أو بدلا عن الشئ، أي: فأتوا بالشئ، أي: المقدور، والمتعلق محذوف، أي: المقدور منه، فيرجع هذا إلى المعنى الأول.

ويحتمل أن يكون الموصولة مفعولا و (من) بيانية، فيصير المعنى: فأتوا بالمستطاع الذي هو ذلك الشئ المأمور به.

ويحتمل كون (من) ابتدائية، فيكون المعنى: فأتوا بالمستطاع الكائن من ذلك المأمور به.

ويحتمل كون الموصولة مفعولا وكلمة (من) تبعيضية بدلا عن الموصولة، والمراد: فأتوا بالمستطاع بعض الشئ المأمور به. ويجئ بعض احتمالات أخر بعيدة.

ولا ريب أنه وإن كان في بادئ النظر يمكن أن يقال: إذا دار الأمر بين محتملات بعضها منطبقة على المقام وبعضها خارجة عنه، فلا وجه للتمسك بهذه الرواية.

قلت: مع قطع النظر عن إعمال قواعد الأصول في تعارض الأحوال، لا ريب أن هذه الضوابط إنما مع عدم وجود فهم عرفي متيقن ms318 في البين، ومع وجوده فلا يضر مخالفة ألف قاعدة.

فنقول أولا: لا ريب أن حمل هذه الرواية على اشتراط القدرة في المأمور به - كما هو مقتضى المعنى الثاني والرابع وبعض الوجوه البعيدة - بعيد عن سياق هذه العبارة، إذ لو ألقي هذه اللفظة على عامي مخ غير مشوب ذهنه بشئ من كلمة الأصوليين والفقهاء لا يفهم منه غير أن المقدور من المأمور به لا بد من الإتيان به وإن تعذر إتيان المجموع المركب، وهذا المقدار من الفهم عرفا يكفينا، ومنكر ذلك

مكابر لوجدانه، ومخالفة قواعد الأصول غير قادحة، إذ مجراها عند اشتباه العرف، والمقام ليس منه.

وثانيا نقول: إن الحمل على اشتراط القدرة لازمه حمل كلمة (ما) على المصدرية وهو خلاف الأصل، وتأويل الفعل على المصدر وهو كذلك (1).

وثالثا: أنه مستلزم لكون الخبر تأكيدا لما دل عليه العقل والنقل من اشتراط القدرة.

ودعوى: أنه لعل هذا الخبر مقدم على غيره من النقل، مدفوعة بالظن القوي بتأخره عما دل عليه كتاب الله من ارتفاع تكليف ما لا يطاق (2).

كما أن دعوى: احتمال كون كل من هذه الخطابات لطائفة من المكلفين - إذ صدور كل منها في حضور كل منهم معلوم العدم - فلا يكون تأكيدا، مدفوعة بأن الغرض من التأكيد كون هذا الكلام بنوعه مفيدا فائدة ذلك، وظاهر الخبر أنه مفيد تأسيس حكم جديد، ولو كان المراد إفادة ما أفاده غيره لكان إعادة ما في كتاب الله والتعبير بعدم جواز تكليف ما لا يطاق أحسن، ولم يؤد بهذه العبارة الظاهرة في خلاف المراد، كما لا يخفى على المنصف.

مع أن هذا لو لم نقل بأن قبح تكليف ما لا يطاق عقلي يعرفه كل أحد، ولو قلنا به - كما هو الظاهر - فيكون تأكيدا صرفا، ويسقط هذه الكلمات من أصله.

ولا يضرنا استعمال كلمة (الإتيان) من دون (باء) مع أنه يتعدى به، لأنه لازم على كل احتمال.

وجعل كلمة (من) بمعنى (الباء) وارتكاب هذا المجاز البعيد عن ظاهر اللفظ ليس بأولى من إضمار الجار وكونه محذوفا ms319 بقرينة المقام، ولا نسلم أولوية المجاز

من الإضمار مطلقا، سيما في المقام.

وبالجملة: فهم العرف وذوق أهل اللسان في هذا المقام يكفينا مؤونة النقض والحل في تتميم الدلالة، وتقييد الشئ بالمركب مع اقتضاء سياق الكلام ذلك لا بأس به، وأظن أنه لا يحتاج إلى التقييد بقولنا: إن تعذر الكل.

بل لنا أن نقول: ظاهر الرواية: إذا أمرتكم بشئ فأتوا بالمقدور منه، إن كلا فكلا وإن بعضا فبعضا، ولا يحتاج إلى حصر المدلول في التبعيض، وخروج بعض الموارد بالدليل غير مانع من تأسيس القاعدة، إذ ما من عام إلا وقد خص، ومثله المطلق.

وبالجملة: دلالة هذه الرواية عند المتأمل في غاية الوضوح.

وأما الرواية الثانية (1): فغاية المناقشة في دلالتها: أن الظاهر كون الباء للسببية، ومعناه: أن الحكم الثابت للميسور لا يسقط بسقوط المعسور، وهو مسلم بشرط إثبات الحكم أولا للميسور حتى لا يسقط، والميسور إذا كان جزء الواجب فإن أريد عدم سقوط حكمه المقدمي التابع لوجوب الكل فلا ريب أنه قد زال بزوال وجوب الكل، وإن أريد عدم سقوط وجوبه في نفسه فهو غير مسلم حتى لا يسقط أو يسقط، فالمراد من الرواية: أنه لو ثبت حكم لمعسور وميسور فسقوط المعسور لا يضر بحكم الميسور، وهذا لا ربط له فيما نحن فيه.

قلت: ظاهر الرواية إرادة الجنس من الميسور والمعسور، والمراد بالميسور:

المقدور، وبالمعسور: المتعذر عقلا أو شرعا، فظاهر العبارة: أن كل ميسور سواء كان جزء عبادة أو عبادة مستقلة لا يسقط بسقوط المعسور.

فنقول: أما المستقلة فيلزم الإتيان بها، ولا ربط له بالمتعذر. وأما الجزء فنقول:

ظاهر الرواية أنه أيضا لا يسقط بسقوط الجزء الآخر، ويصير المعنى: أنه يصير مستقلا بعد أن كان منضما إلى غيره في الخطاب. وليس في الخبر ذكر حكم حتى

يقال: إن أريد الوجوب التبعي فسقط، وإن أريد الأصلي فلم يكن، بل ظاهر الخبر عدم سقوط ذلك المقدور، ومعناه في العرف: أنه كما لا بد من إتيانه حال إمكان الكل لا بد من إتيانه حال تعذر ms320 غيره، ولا التفات فيه إلى أن هذه اللابدية هل هي كانت لاستقلال أو تبعية؟ وهذا معنى في العرف واضح.

فإذا قال الشارع: الجزء المقدور لا يسقط بسقوط الجزء المتعذر، لا يرد على كلامه بحث في أن مرادك بعدم سقوطه أي شئ؟ بل لا يفهم من هذه العبارة إلا جعل الجزء التابع في ضمن الكل مستقلا بعد تعذر غيره، فكأنه قال: إذا تعذر هذا الكل يقوم البعض مقامه، وهذا مما لا غبار عليه أبدا، فتبصر.

وأما الرواية الثالثة (1): فغاية المناقشة فيها: أن كلمة (لا يترك) إخبار في موضع إنشاء، ولا نسلم دلالته على التحريم. أو يقال: لا نسلم كونها إنشاءا، لم لا تكون إخبارا عن طريقة الناس لغرض لا نعرفه؟

وكلاهما من الضعف بمكان، لأن كونه إخبارا مخالف للظاهر ولمنصب الشارع، ومناف لما فهمه الأصحاب، مع أنه لو كان إخبارا لكان إخبارا عن طريقة العقلاء، وظاهره التزام العقلاء بذلك، وهو في نفسه كاشف عن لزومه، سيما مع اطلاع المعصوم عليه وتقريره على ما هو عليه، وبعد كونه إنشاءا فاحتمال إرادة مطلق المرجوحية خلاف المتبادر منه.

وقد قرر في الأصول: أن الجملة الخبرية المستعملة في الإنشاء يقوم إثباتها مقام الأمر ونفيها مقام النهي في العرف.

ولزوم التخصيص في المستحبات غير قادح، مع إمكان إرادة عدم الترك بمعنى البناء على عدم استحبابه، وهو منهي عنه في المستحب أيضا، فلا يلزم هناك تخصيص.

وقد قررنا فيما سبق أن كلمة (الكل) ليست مختصة بالمجموعي، ولا

بالافرادي، بل يعم الأمرين، ومن جملة أفراده موضع النزاع.

ووضوح هذه الروايات وشهرتها وظهور المراد منها كفانا عما لا بد منه من (1) التعرض لتنقيح الدلالة ولكن قد أشرنا إلى بعض الوجوه توضيحا للمرام وتكثيرا للفائدة.

وأما القسم الخامس: فالذي يقتضيه النظر في أطراف الكلام أن يقال: إن هذا المقام قابل لوجهين:

أحدهما: القول بلزوم الإتيان بالمقدور من القيد والمقيد كيف كان عملا بظاهر الأدلة المذكورة السابقة، وإجراء ما مر في الرابع هنا بعينه.

وثانيهما: القول بأن القيود قسمان:

قسم منها ms321 بحيث يصير المركب منهما (2) بمنزلة المركب من الأجزاء العقلية، كيوم الخميس، وزيد بن عمرو - ونحو ذلك - بحيث لو فات القيد لا يعد ما بقي ميسورا من المأمور به ولا بعضا منه ولا مستطاعا منه، فيوم الجمعة ليس ميسورا من الخميس، وكذا زيد بن بكر بالنسبة إلى زيد بن عمرو، وفي هذا القسم يفوت المركب ويصير بمنزلة تعذر الكل، بل هو من ذلك الباب.

وقسم منها ليس كذلك، بل هو كأمور ملتئمة خارجية، كماء السدر، فإن حقيقته عبارة عن مزج السدر بالماء، فكأنهما جزءان خارجيان وإن كانا بعد التركب شيئا واحدا، ونظير ذلك الصلاة في اللباس الفلاني، أو القراءة في القرآن الفلاني، ونظائر ذلك من القيود التي لا تعد كالفصول بالنسبة إلى الأجناس في العرف، بحيث يصدق على المقدور أنه ميسور من المأمور به ومستطاع منه، لا أمر خارجي ممكن، وهذا القسم تجئ فيه القاعدة ويشمله الدليل، وهذا هو المتجه. ومن هنا عرض الأشكال في إمرار فاقد الشعر الموسى على رأسه، وتحريك

الرجلين في المعبر، للشك في أن هذا ميسور من الحلق ومستطاع من المشي، أو أن هذا أمر غير ذلك.

ومن هنا تبين: أن القسم السادس لا يجري فيه قاعدة الميسور، إذ الحمار ليس مستطاعا من الفرس باعتبار الحيوان الموجود في ضمنه.

والسر في ذلك: أن المركب من الأجزاء العقلية يغلب فيه تبعية الحكم للاسم، باعتبار أن أهل العرف لا يعتبرون الأجزاء التي في ضمن المركب، وفوات الجزء يعدونه فوات الكل، إذ لو بنينا على ذلك لم يتحقق فوات في المأمور به أبدا، إذ الممكنات كلها مشتركة في جنس من الأجناس أو عرض من الأعراض، فيمكن إذا تعذر الفرس إعطاء حجر لأنه جسم، وإذا تعذر الصلاة يقوم أكل الخبز مقامها لأنه فعل، ونحو ذلك مما يقطع بخلافه.

وبالجملة: كل مقام صار التركيب عقليا أو كالعقلي يعد فوات القيد فوات الكل لفوات الاسم التابع للحكم (1) وليس مثل هذه الأجزاء في نظر أهل العرف أجزاء حتى يجئ فيه عموم الروايات وتجري فيه ms322 القاعدة، مضافا إلى أن المفهوم من هذه الروايات الإتيان بالمقدور والمستطاع نفسه من دون انضمام شئ خارج إليه، ولا ريب أن المركب العقلي ونظائره إذا فات عنه (2) القيد لا يمكن الإتيان بالبقية إلا في ضمن قيد آخر، وهو شئ لم يدل عليه الدليل.

فإن قلت: إذا وجب الإتيان بالمقدور يجب الإتيان بالقيد الاخر مقدمة، وأي مانع من ذلك؟

قلت: ظاهر الروايات لزوم الإتيان بالمستطاع من هذا المأمور به، والجنس الموجود تحت نوع آخر ليس مستطاعا من النوع المتعذر، بل إنما هو طبيعة أخرى غير المأمور به.

وبعبارة أخرى: انضمام هذا الجزء إلى القيد الاخر المقوم لنوع أو صنف آخر

يخرجه عن كونه مما يستطاع من المأمور به، ويلحقه بماهية أخرى سالبة لإضافة الأولى، والروايات لا تشمل مثل ذلك، فتبصر، فإن في ذلك حل المشكل بما لا مزيد عليه.

هذا هو الكلام في جهة الحكم التكليفي.

وأما الحكم الوضعي - كالشرطية والسببية والمانعية ونحو ذلك - هل يجري فيه هذا الكلام أم لا؟

فنقول: لو كان الشرط شرطا لأمر تعبدي يجب إتيانه فيجب إتيان الشرط مقدمة، فالظاهر مجئ الكلام في الشرط، إذ لا فرق حينئذ بين الجزء والشرط، فلا يسقط المقدور من الشرائط (1) بتعذر غيره، وكذا لا يسقط أبعاض الشرط إذا كانت مقدورة بتعذر البعض الاخر.

وتقرير الاستدلال في هذا المقام يستفاد مما قررناه في رواية الميسور وغيرها فيما سبق.

وكذا المانع لو كان مانعا عن أمر لازم واجب الإتيان، فرفع المقدور منه لازم.

ومن هنا نقول بلزوم إزالة بعض النجاسة وإن كان الباقي أيضا مانعا من الصلاة، وبلزوم تخفيفها بالغسل مرة إن كان مما يطهر بالمرتين ونحو ذلك من الموانع. وكذا في إزالة فضلات غير مأكول اللحم، والذهب، والحرير عن (2) اللباس، وكذلك الكلام في السبب.

والسر في إجراء هذه القاعدة في هذه الأمور كونها في الحقيقة راجعة إلى الإتيان بالمقدور من المأمور به، فإن إتيان ما هو المقدور من شرطه وسببه وإزالة مانعه إتيان له في الحقيقة. وبهذا الدليل يثبت شرط (3) ما ms323 أمكن إتيانه. وسببية المستطاع ومانعية ما قدر على إزالته

وبعبارة أخرى: بعد تعذر الشرط والسبب ورفع المانع بأجمعها وإمكان البعض يقع الشك في كون هذا البعض شرطا أو سببا أو مانعا أم لا، وقاعدة الميسور تقضي بعدم سقوط الممكن من ذلك مع تعلق الخطاب بالمشروط والمسبب (1) وبعد ثبوت عدم السقوط يثبت الشرطية والمانعية والسببية للممكن المقدور ويقوم البعض مقام الكل بهذه القاعدة.

وأما لو لم يكن المشروط والمسبب والممنوع - مثلا - مأمورا به - كأسباب المعاملات والضمانات وشرائط العقود وموانعها - فلا كلام في عدم جريان الرواية الأولى في المقام، وأما الرواية الثانية والثالثة فتشملها، بمعنى: أنه إذا تعذر بعض أجزاء شرائط الذباحة أو الاصطياد أو العقد أو نحو ذلك أو وجد بعض موانعه بحيث لا يمكن - كالبعير الواقع في البئر التي لا يمكن الاستقبال فيها، ونظائر ذلك - فمقتضى الخبرين عدم جواز ترك البقية وعدم سقوط الممكن من السبب والشرط ورفع المانع، لكن هذا لا ينفع في كون ما بقي كافيا في الشرطية والسببية، بل يحتاج إلى دليل.

نعم، بعد ما قام الدليل على أن الشئ الفلاني - مثلا - بعد التعذر في السبب الاختياري سبب، وشك في لزوم إتيان ما أمكن من شرائط السبب الاختياري وعدمه، فقاعدة الميسور قاضية باللزوم، إلا أن يكون في الدليل الثاني ما ينفيه.

ومن هنا: أن الفقهاء بعد تعذر الأسباب والشرائط الاختيارية الابتدائية في المعاملات يحتاجون إلى دليل يدل على سببية شئ في الاضطرار، كإشارة الأخرس والعجمي مقام العربي، والعظم مقام الحديد في الذبح ونحو ذلك، وإذا شكوا في لزوم الإتيان بما يعتبر في السبب الاختياري هنا أيضا فيتمسكون بلزوم الإتيان بالمستطاع والمقدور من ذلك، فتبصر وتدبر حتى لا يختلط عليك الأمر.

ومن هنا علم: أنه لو علم فيه التعبدية والتوصلية جاء فيه اللحاظان ولزم فيه الإتيان وإن لم يترتب عليه الأثر بعد زوال العذر وعروض الإمكان إلا بدليل متقن.

هذا تمام المقال على حسب الاستعجال.

* * *

(العنوان العشرون) (في بيان أصالة الطهارة)

عنوان [20] من جملة الأصول المتلقاة عن الشرع: ms324 أصالة الطهارة، وحيث إن الطهارة تطلق في مقابل الحدث وفي مقابل الخبث - وإن كان في كونه حقيقة فيهما أو مجازا في الثانية خلاف معروف - فنقول:

قد يقع الشك في الطهارة والحدث، وقد يقع الشك في الطهارة والنجاسة.

وعلى التقديرين: إما أن يكون الشبهة في نفس الحكم، أو في الموضوع الصرف والمصداق الخارجي الموجب للشك في حكمه، أو في الموضوع المستنبط، بمعنى: الشك في مفهوم اللفظ.

وعلى التقادير الستة: فإما أن يكون بين المشتبهات علم إجمالي بالخلاف، أم لا.

وعلى التقادير: إما أن يكون الشك ابتدائيا - أي: من دون سبق علم بأحد الطرفين - أو مسبوقا بالعلم بالطهارة، أو مسبوقا بالعلم بمقابلها من حدث أو خبث.

فهذه ستة وثلاثون صورة حاصلة من ضرب الاثنين في الثلاثة، ثم المجتمع في الاثنين، ثم المجتمع في الثلاثة.

ومن جملة أمثلة الشبهة الحدثية الحكمية: مس الذكر، ومس باطن الإحليل،

ووطئ الغلام والبهيمة، سواء فرضت هذه المشكوكات مع العلم الإجمالي بأن واحدا منها موجب للحدث أم لا، أو فرضت الشك ابتداءا، أو مع سبق طهارة، نظير المتيمم الواجد للماء في أثناء الصلاة الغير المتمكن من استعماله، فإنه يشك في ارتفاع طهارته وطريان حكم الحدث عليه أم لا، وعكس ذلك التيمم في ضيق الوقت مع وجود الماء، فإنه محل شك في أنه رافع لحكم الحدث أم لا - على القولين المعروفين - وقد تقدم منا تحقيقه في تقدم الوقت على غيره (1).

ومن أمثلة الشبهة في الموضوع المستنبط: الشك في صدق لفظ (المحتلم) على من خرج منه مذي أو مدي في النوم - كما يصدق على من خرج منه مني - وعدمه، سواء فرضته ابتداءا أو مسبوقا بطهارة أو بحدث.

ومن أمثلة الشبهة الخبثية الحكمية: الشك في نجاسة عصير العنب، وعرق الجنب من الحرام، ولعاب المسوخ.

ومن أمثلة الموضوع الصرف: الشك في أن الخارج من الذكر هل هو مني أو غيره؟

ويجئ فيه الصور السابقة.

ومن الشبهة في الموضوع المستنبط: الشك في الفقاع، وسائر المسكرات المائعة، من جهة الشك في شمول لفظ (الخمر) ms325 لها.

ومن الموضوع الصرف: الشك في البلل الخارج هل هو بول أم لا؟ أو في جلد مطروح هل هو ميتة أو مذكى؟ أو في فضلة أنها مما يؤكل لحمه أو مما لا يؤكل.

ويمكن فرض الشك الابتدائي والمسبوق بقسميه، وفرض العلم الإجمالي وعدمه [فتبصر] (2) وقد تمسكنا بهذا الأصل في فروع كثيرة.

منها: في عدم اشتراط تساوي السطوح في الكر، وعدم اشتراط الامتزاج في التطهير، وفي طهارة البئر ما لم يتغير، وفي المتغير التقديري، وطهارة الملاقي

للنجس من علو، والمشتبه من أفراد البول والغائط - وفي الدم إشكال سيأتي (1) وجهه - والحيوان الذي لا يلحقه اسم، وعصير غير العنب إذا غلى، والتمر والزبيب إذا غليا، والمسكر اليابس، وطهارة البواطن، وفي وطئ دبر الغلام والبهيمة لولا الإجماع المركب، وفي دخول المجبوب والخنثى، وفي طهارة المسوخ، وعرق الجنب والجلالة من الإبل، والمخالفين، والماء المستعمل في الحدث - وقيل به في الخبث - وفي ماء الاستنجاء، وغسالة الحمام، وسؤر ما لا يؤكل لحمه، وسؤر المسوخ والجلال وآكل الجيف، والملاقي لأحد المشتبهين، والثوب المعار للذمي، وطين الطريق، وخروج الأحداث عن غير المحل المعتاد أو المشتبه به، وفي اشتباه الخارج، وصورة الشك في خروجه عن المعتاد أو غيره، وفي حدثية مس باطن الدبر والإحليل والودي وأخويه، وواجدي المني في الثوب المشترك، والمشتبه الخارج بعد الاجتهاد وإن لم يبل، وفي الدم الفاقد للأوصاف على قول، والمشتبه بالقرحة أو العذرة إذا لم يمكن اختباره في وجه، وفي دم الحامل والشاك في البلوغ، وفي غير المتوالي، وفي المبتدئة ما لم يمض ثلاثة، والولادة من دون دم، ومس الميت على قول ضعيف، وروث الطير وبول الرضيع في قول، وملاقي الميت بيبوسة، والأجزاء الصغار المنفصلة عن الحي، وفأرة المسك، والبري (2) من الكلب والخنزير، والمجبرة، والمفوضة، وولد الزنا، وفي المتولد من الكافر والمسلم، والمجنون من ولد الكافر إذا بلغ عاقلا فجن، ونظائر ذلك.

وهنا مقامان:

أحدهما: في الشبهات الخبثية وفيه أبحاث:

الأول: في شبهاتها الحكمية بصورها الست.

والذي يقضي بأصالة الطهارة فيها بصورها أمور:

أحدها: قاعدة ms326 الامتنان، وبيانه: أنه تعالى لما كرم بني آدم (1) وجعله أشرف مخلوقاته وأعظمها خلق لانتفاعه ما في الأرض جميعا وأباحه (2) له، وقد حكم العقل بأن ما خلق لأجل الانتفاع لا بد من إباحته، وما لم يبح لا ينتفع به، وكذا يحكم بعد ذلك بأنه ينبغي أن يكون ذلك طاهرا أيضا، إذ لا انتفاع بالنجس، واحتياج الإنسان إليه (3) وعدم المناص عن استعماله (4) يقتضي الانتفاع المستلزم للإباحة والطهارة، وقد دل بهذا الامتنان آيات اخر (5) أيضا في مقامات متعددة، ومن أعظم الامتنان جعله طاهرا غير نجس (6).

وقد يستشكل في صورتين:

إحداهما: وجود العلم الإجمالي بين المشتبهات بالنجاسة، لمنافاته مع الحكم بالطهارة.

وثانيتهما: صورة كون الشك (7) مسبوقا بالعلم بالنجاسة سابقا، فإن الاستصحاب يقضي ببقائها.

ويندفع: بأن العلم الإجمالي لو اعتبر في الحكم لأدى إلى ارتفاع الامتنان، لوجود العلم الإجمالي بين المشتبهات غالبا، مع أن الامتنان ثابت بالعقل والنقل.

وبأن الغرض ليس الحكم بالطهارة في موضع يجري فيه الاستصحاب لأنه مثبت (8) للنجاسة، كسائر الأدلة الواردة على القاعدة، بل جريانها إنما هو فيما

تعذر الاستصحاب لتغيير موضوع، أو معارضة بمثل، أو نحو ذلك، أو في بعض الصور الذي لا حجية للاستصحاب فيه على قول بعض - كالشك في المزيل، أو حكم الإجماع، أو الحكم الوضعي - أو مطلقا بناءا على عدم حجية الاستصحاب مطلقا، كما زعمه بعض (1).

وقد يناقش هنا بأمرين:

أحدهما: أن قاعدة الامتنان لا تجري إلا في الأمور التي ينتفع بها غالبا، وأما ما كان قليل الانتفاع نادر الاستعمال فلا يجري فيه ذلك، فلم يثبت هنا قضية كلية.

ويجاب: بأن الأشياء المخلوقة ليس فيها ما يندر الانتفاع بها، بل كلها غالب الانتفاع، وليس بلازم عموم النفع لقاطبة أفراد الإنسان، بل كل منها غالب الانتفاع لطائفة من الإنسان في برهة من الزمان. وهذا كاف في إثبات الامتنان. وبأن ثبوتها في بعض الأفراد قاض بالثبوت في الجميع، لعدم القول بالفرق.

وثانيهما: أن الامتنان يقضي بأن الله تعالى ينبغي أن يجعل الحكم فيما ينتفع به الطهارة، ولا يقضي بأن يكون ms327 الأصل ذلك، بل لعله لأدلة خاصة وردت فيما حكم بطهارته.

ويجاب: بأن الفرض عدم وجود الأدلة الخاصة في المشكوكات حتى يتمسك بها، وكون الأصل الطهارة هو مقتضى الامتنان.

وثانيها: أصالة عدم النجاسة، وتقريره: أن النجاسة حكم شرعي لا بد أن يتلقى من الشارع، ولها أحكام - كوجوب الاجتناب، ووجوب الإزالة عن الثوب والبدن - والأصل عدم كل هذه الأشياء، فيثبت الطهارة، لأنهما ضدان لا ثالث لهما.

فإن قلت: كما أن النجاسة حكم لا بد له من دليل، فكذلك الطهارة حكم

شرعي لا بد أن يتلقى من الشرع، فكما أن الأصل عدم النجاسة فيثبت الطهارة، الأصل عدم الطهارة فيثبت النجاسة.

قلنا: إن التعارض فرع كون الأمرين وجوديين كل منهما يرتفع بالأصل، وأما إذا كان أحدهما وجوديا دون الاخر، فلا.

وبيان ذلك: أن الطهارة والنجاسة مثل الحركة والسكون، فكما أن السكون عبارة عن عدم الحركة وعما لا (1) ينبغي أن يكون الشئ عليه أولا قبل طرو علة وسبب يخرجه عما هو عليه، والحركة شئ وجودي حادث يحتاج في وجوده إلى علة وسبب، فنقول: الأصل عدم الحركة فيثبت السكون، ولا يمكن القول بأن الأصل عدم السكون فيثبت الحركة، لأن السكون - كما ذكر - أمر عدمي، ولا معنى لقولنا: عدم العدم، فكذلك في الطهارة والنجاسة، فإن الطهارة لا يتصور في العقل لها معنى إلا عدم النجاسة، والنجاسة أمر وجودي حادث والأصل عدمه، فيثبت الطهارة، ولا يمكن إجراء أصالة العدم فيها، لأنها عدمي، ولا معنى لعدم العدم.

وبعبارة أخرى: أن النجاسة الشرعية لا معنى لها سوى وجوب الاجتناب عن الصلاة معها، والأكل والشرب عن ملاقيها برطوبة، أو عن نفس النجس وإزالتها عن المسجد، ونظائر ذلك، ولا شك أن الأصل عدم ورود هذه الأحكام عليه.

والطهارة في مقابل النجاسة، فمعناها عدم تعلق الأمر بالاجتناب شرعا، فإذا حكم الأصل بعدم النجاسة تثبت الطهارة، وغاية الأمر عدم ثبوت الطهارة بخصوصها بحكم الشرع، لكن عدم النجاسة يكفي فيما هو المطلوب.

وبهذا التقرير يندفع ما يتوهم في المقام: أن غاية الأمر ثبوت عدم النجاسة ms328 بالأصل، فيشكل الأمر فيما شرط بالطهارة، فإنه لا بد حينئذ من العلم، على أنا نقول: لم يثبت شرطية الطهارة أزيد من هذا المعنى.

وهذه القاعدة تجري في الصور الست أجمع، أما مع سبق الطهارة أو الشك

الابتدائي مع العلم الإجمالي وعدمه، فلا إشكال. وأما في صورة سبق النجاسة فيعارضها الاستصحاب، فيشكل إجراء القاعدة، وينبغي حينئذ أن يقال: مع حجية الاستصحاب واجتماع شرائطه - من بقاء الموضوع وغيره - يقدم على الأصل، لأنه بمنزلة الدليل الوارد المزيل لحكم الأصل، وأما مع اختلال شرائطه أو عدم حجيته مطلقا أو في خصوص مقام مفروض، فالتمسك على القاعدة.

الثالث (1): استصحاب طهارة الملاقي لهذا المشكوك، كما لو كان عندنا أمر معلوم الطهارة ولاقى هذا المشكوك برطوبة، فاستصحاب الطهارة السابقة يقضي بأن المشكوك ليس بنجس، إذ لو كان نجسا لنجس الملاقي بالملاقاة، مع أنه طاهر بالاستصحاب، ونفي اللازم نفي للملزوم.

فإن قلت: هذه الملازمة ممنوعة ولا نسلم أن نجاسة المشكوك تستلزم نجاسة الملاقي، فيحكم بطهارة الملاقي بالأصل ويبقى المشكوك على ما كان من الشك.

قلت: قد انعقد الإجماع على أن كل نجس منجس وكل جسم لاقى نجسا برطوبة تنجس، فبمعونة هذا الإجماع يثبت الملازمة، واحتمال إبقاء المشكوك على حاله مع طهارة الملاقي آت فيما لو كان في المشكوك أصل يعارض هذا الأصل وبدونه، فالاحتمال مدفوع والملازمة محكمة.

وهذا الدليل - كالثاني - يجري في صورة الشك ابتداءا ومسبوقا بطهارة بلا إشكال.

وأما في صورة سبق النجاسة فيتعارض استصحاب نجاسة المشكوك مع استصحاب طهارة الملاقي الحاكم بطهارة المشكوك بالتلازم، ويجئ في المقام احتمالات ثلاث: إعمال اللازم وطرح الملزوم، والعكس، والعمل بهما معا، وما عليه العمل في مثل هذه المقامات إنما هو العمل بالملزوم، لأنه استصحاب

المزيل، فيطرح اللازم، لورود الدليل عليه، وإن خالف فيه بعض المدققين من المتأخرين (1)، والكلام في تحقيقه في الأصول.

الرابع: أصالة الإباحة، وذلك أن الأجسام التي يتعلق به فعل المكلف على أقسام:

منها: ما هو منفعة خالية عن أمارة المفسدة، وقد قرر في الأصول حكم العقل فيها ms329 بالإباحة، فإذا أجرينا فيه أصالة الإباحة فلازمها الطهارة، إذ لا شئ من النجس بمباح، وإذا ثبت الطهارة فيها يثبت في غير ما هو مجرى أصالة الإباحة بعدم القول بالفصل.

لا يقال: يمكن منع الطهارة في غير ما هو مورد أصل الإباحة بالأصل، ويلحق المقام بعدم القول بالفصل.

لأنا نقول: قد تقدم أن أصالة عدم الطهارة غير صحيحة، فلا وجه للقلب بذلك، مضافا إلى أن إلحاق مورد أصل الإباحة بغيره غير ممكن، للقطع بالإباحة فيه، ولازمها الطهارة، فكيف يجوز رفع أصالة الإباحة مع قطعيتها؟ وكيف يمكن تفكيك اللازم عن ملزومه الثابت قطعا؟ فتدبر.

الخامس: أصالة البراءة، إذ لا شك أن للنجاسة أحكاما تكليفية إلزامية تتعلق بها كوجوب إزالته (2) عن المسجد والأواني، ووجوب الاجتناب عنه في بعض العبادات والأكل والشرب، وتحريم بيعه ونحو ذلك، بخلاف الطهارة، إذ ليس لها حكم لازم تكليفي، فإذا شك في الطهارة والنجاسة فالأصل براءة الذمة عن هذه التكاليف، فتنتفي النجاسة بانتفاء لازمها، وتثبت الطهارة بارتفاع ما هو بمنزلة نقيضها.

فإن قلت: جريان أصل البراءة إنما هو فيما لم يثبت هناك تكليف مشروط

بالطهارة - كالصلاة مثلا - إذ مع ثبوته لا بد من الاحتراز عن المشكوك للاشتغال بالعبادة المقتضية للقطع بالامتثال المستلزم للاجتناب.

قلت أولا: ان حجية أصل البراءة (1) قد تثبت بالأخبار، وقد قررنا في الأصول ورودها على قاعدة الاشتغال، فالشك في المانعية وإن اقتضى عقلا الاحتراز عن المشكوك، لكن أخبار البراءة يدفع هذا التكليف ويرخص في المباشرة ويرفع المانعية، مضافا إلى أن تمامية المطلوب يمكن في مثل هذا الفرض بعدم القول بالفصل، على إشكال قد أشرنا إليه مرارا. وفي المقام كلام طويل أعرضنا عنه مخافة التطويل.

السادس: الحصر العقلي، وهو أن يقال: إن الوجوه المتصورة في صورة الشك أمور ستة: إما الحكم بالطهارة، أو الحكم بالنجاسة، أو التخيير بين الأمرين، أو التوقف في البين، أو التنصيف بأن يحكم على النصف بالطهارة وعلى النصف الآخر بالنجاسة - كتعارض الامارتين في باب الدعوى - أو القرعة، والخمسة الأخيرة باطلة، فثبت الأول.

أما ms330 القرعة فليس موردها - كما حررناها - إلا الأمر المشكل، ومعناه: ما لا مناص عنه من شرع أو عقل، ومع وجود المناص هنا لا إشكال، مضافا إلى أن القرعة غير جارية في الأحكام إجماعا كما في بحثها، ولو عمل بها في الأحكام لما احتاج الناس في أمر دينهم إلى نبي ولا إلى وصي. والتنصيف ترجيح بلا مرجح. والتوقف في العمل لا معنى له، للزوم تعطيل الأمور، والمقصود التخلص عنه. والتخيير مخالف للإجماع، ومستلزم لكون الشئ الواحد نجسا وطاهرا بالنظر إلى أشخاص متعددة إذا اختار كل منهما خلاف الاخر، وهو بين الفساد.

وأما البناء على النجاسة فمخالف للأصول ومخالف للإجماع القطعي، إذ لم يقل أحد بأن المشكوك يحكم بنجاسته.

السابع: أنه لو كان البناء في المشكوك على النجاسة أو التوقف لاشتهر وتواتر، لعموم البلوى وشدة الحاجة، مع أنه قد انعكس الأمر.

لا يقال: لا ملازمة هنا عقلية، لأنا نقول: الملازمة العادية في الشرعيات معتبرة، ولا يزال أصحابنا يستدلون بنحو ذلك.

الثامن: الاجماعات المنقولة عن العلماء واحدا بعد واحد، بحيث لا يشك المتتبع في كون أصالة الطهارة معتبرة عندهم.

التاسع: سيرة الناس بأجمعهم، فإنهم لا يزالون يباشرون المشكوكات في الطهارة والنجاسة ولا يحتاطون عنها، وليس ذلك إلا لارتكاز (1) أن الأصل الطهارة حتى يعلم النجاسة.

العاشر: الإجماع المحصل، فإنه لا يخفى على من راجع كلام الأصحاب في الفقه أنهم يستندون في المشكوكات إلى هذا الأصل من دون نكير.

الحادي عشر: الاستقراء، فإنا قد تتبعنا وتفحصنا فوجدنا أن ما هو معلوم الطهارة من الأشياء أكثر مما هو معلوم النجاسة بمراتب، فلو شك في بعض الأشياء فالظن يلحقه بما هو الأعم الأغلب.

الثاني عشر: لزوم العسر والحرج لو بني على النجاسة في المشكوكات، فإنها كثيرة، وهما منفيان في شرعنا بالإجماع والنصوص كتابا وسنة، وقد تقدم بيانه في بحثه (2).

ولا يعارض هذه الأدلة في جميع صور الشك التي عرفتها سابقا، إلا صورة سبق العلم بالنجاسة، فإن الاستصحاب يقضي ببقائها، وهو وارد على أصالة الطهارة، كما أشرنا.

الثالث عشر: ms331 موثقة عمار الساباطي وهي: (كل شئ نظيف حتى تعلم أنه

قذر) (1) وهذه الرواية دالة على أصالة الطهارة في كل شئ لم يعلم نجاسته. ولا وجه للقول بأنه بيان للحكم الواقعي، إذ ينافيه جعله مغيا بغاية ويدفعه كلمة (حتى).

وما يقال: من أن الدلالة فرع كون (النظيف) و (القذر) حقيقة شرعية في المعنى المصطلح ولم يثبت، وبين معناهما لغة مع المعنى الشرعي عموم من وجه، لاجتماعهما في الطاهر النظيف والنجس الوسخ، وافتراقهما في الطاهر الوسخ أو النجس النظيف، فيحتمل إرادة المعنى اللغوي، بل هو الظاهر حيث لا قرينة على المجاز، فلا دلالة فيها على المطلوب.

مدفوع أولا: بأنه لو كان المراد المعنى اللغوي لم يكن للعلم والجهل فيها مدخلية، ولا يصح أن يقال: نظيف حتى تعلم (2) أنه وسخ.

وثانيا: بأن بيان النظافة ومقابلها ليس وظيفة الشارع، لأنهما أمران محسوسان يعرفهما كل أحد، ومثل هذا الاحتمال مما لا يخطر ببال جاهل، فضلا عن فقيه!

ومنع حجيته بضعف السند مدفوع بحجية الموثقة عند المشهور، وبالانجبار بالشهرة والإجماع.

وهنا شبه أوردوها في وجه الدلالة:

منها: أن هذه الرواية محتملة - بل ظاهرة - فيما علم طهارته وشك في طريان النجاسة عليه، فتدل على استصحاب الطهارة حتى يثبت النجاسة، فتكون من أدلة الاستصحاب، ولا يثبت بها القاعدة (3) كلية.

ومنها: أنه يحتمل لإرادة الشبهة الموضوعية وأنت في مقام الاستدلال به على الشبهة الحكمية، والاحتمال مبطل للاستدلال.

ومنها: أن كلمة (كل) على مقتضى الحقيقة يفيد العموم، فيصير معناه الاستغراق في الأفراد الخارجية الجزئية، فلا تصلح إلا للشبهة الموضوعية، إذ الشبهة الحكمية لا تكون في الكلي دون الأفراد الخاصة.

ومنها: أن المتبادر من العلم هو العلم القطعي، لا الظن الحاصل من الدليل، ولا يحصل القطع بالنجاسة إلا في الموضوع، إذ الأحكام مبنية على ما هو ظني سندا أو دلالة أو معا، فالحمل على الشبهة الحكمية غير صحيح.

ومنها: أن ظاهر الرواية البناء على الطهارة مطلقا من دون فحص، ولو كان يشمل الشبهة الحكمية للزم التقييد بما بعد الفحص عن الدليل، ms332 مع أنه مطلق، ولو حمل على الموضوعية لبقي على إطلاقه، وهو الأصل.

ومنها: أن الحمل على الشبهة الحكمية مستلزم لكونها تأكيدا لأدلة البراءة، بخلاف الحمل على الشبهة في الموضوع، ولا ريب أن الحمل على التأسيس أولى من التأكيد.

ومنها: أن من عممها لشبهة الحكم قال بشمولها لشبهة الموضوع أيضا، إذ لا أقل من تساويهما لو لم يكن ظاهرا في الثاني، ولازم ذلك أن تكون كلمة (نظيف) مرادا بها ما هو من أفراد الطاهر وما هو طاهر بنفسه، ولفظ (قذر) مرادا به ما هو من أفراد القذر أو هو قذر بنفسه، وكلمة (يعلم) مرادا بها حتى يعلم بالعلم القطعي في الشبهة الموضوعية وبالدليل الشرعي الظني في الشبهة الحكمية، وهو مستلزم لاستعمال هذه الألفاظ في المعنيين، وهو أمر مرغوب عنه عند المحققين.

والجواب عن الأول بأمور:

أحدها: أن المتبادر منها الحكم بالطهارة في كل شئ مطلقا، والحمل على معلوم الطهارة خلاف الأصل والظاهر.

وثانيها: أن كلمة (نظيف) - كنظائره - دال (1) على ثبوت الصفة، لا بقائها، كما

أن قولك: (ضارب) و (قائم) بمعنى ثبوت الضرب والقيام، لا بقائهما.

وثالثها: أن ظاهر كلمة (قذر) كونه قذرا من أصله، لا كونه عرض له القذارة، ولو أريد ذلك ينبغي أن يقال: (حتى تعلم (1) أنه تقذر) أو (تنجس) ونحوهما.

ورابعها: أنه موجب لكون الرواية تأكيدا لأدلة الاستصحاب، والتأسيس أولى منه.

وخامسها: أن المتبادر من مجموع الخبر عند أهل العرف غيره - وهو المتبع - والاحتمال غير مضر، بل منتف.

وعن الثاني: بأن احتمال الورود في شبهة الموضوع غير مضر، إذ غايته العموم والشمول - كما هو ظاهر اللفظ - وبذلك يثبت المطلوب، ونحن لا نقول باختصاصها بالحكمية.

وعن الثالث: بأنه كما أن كلمة (كل) لاستغراق الأفراد والجزئيات وهي لا تكون إلا في الموضوعية، فكذلك كلمة (شئ) شاملة للأفراد والأنواع، وكلمة (كل) إنما هو لاستغراق أفراد مدخوله كليا كان أو جزئيا، ولا ريب أنك إذا قلت:

(كل نوع) يفيد استغراق الأنواع، لأنها أفراد النوع، فإذا كان الشئ شاملا للفرد وللكلي وكان كلمة (كل) ms333 مفيدة للاستغراق فيما شمله مدخوله، فيكون المعنى: كل مشكوك فردا أو نوعا - لشمول (الشئ) لهما - فهو طاهر حتى يعلم أنه نجس، فيشمل المقامين، وهو المطلوب.

وعن الرابع: بأن الخروج عن المعنى الحقيقي لا مناص عنه، إذ البينة ونحو ذلك من الأسباب تثبت الموضوع أيضا، وليس تلك (2) بقطعي، فلا يكون المراد بالعلم إلا العلم الشرعي، فلا وجه لإخراج الشبهة الحكمية، إذ يحصل العلم الشرعي فيها أيضا.

واحتمال إخراج ما لا يحصل العلم القطعي فيه من عموم (كل شئ) وإرادة

ما يتعلق به العلم القطعي منه وإبقاء العلم على معناه الحقيقي، مدفوع بأنا نقول أيضا بإخراج ما لا يحصل فيه القطع من الشبهات الحكمية عن كلمة (كل شئ) ونبقي العلم على معناه.

ودعوى: أن هذا مستلزم لتخصيص الأكثر، مدفوعة بالمنع، لبقاء الشبهة الموضوعية والقطعيات الحكمية تحت العام، وهي أكثر من الخارج بكثير، وأخصية الدليل حينئذ عن المدعى ينجبر بعدم القول بالفرق بين الشبهات الحكمية، مضافا إلى أن الأخراج عن كلمة (كل شئ) غير معقول، إذ قبل حصول العلم بالنجاسة لا يعلم أنه من الأفراد التي يحصل فيها العلم حتى يحكم بالطهارة، أو لا حتى يحكم بالعدم، فتسقط الموثقة عن الحجية في موارد الشك مطلقا.

وعن الخامس: بأن الفحص كما هو معتبر في الشبهة الحكمية كذلك معتبر في الموضوعية، غايته: أن الفحص في الأولى عن الأدلة الشرعية، وفي الثانية عن أهل العرف والخبرة، وما ترى في بعض المقامات من عدم الفحص - كالدم المشتبه أو البلل المشتبه في الثوب - فإنما هو لعدم الكاشف له من عرف ونحوه، مع لزوم العسر والحرج، مضافا إلى أن التقييد معارض بتخصيص كلمة (كل شئ) وكلاهما خلاف الأصل، فالتقييد أولى من التخصيص، فنعمم للموضوع والحكم، ونقيد في الثاني بالفحص.

وعن السادس: بمنع أولوية التأسيس من (1) التأكيد مطلقا، مضافا إلى أن أدلة البراءة تشمل الموضوعية أيضا، فيصير على الحمل عليها أيضا تأكيدا، مضافا إلى أن مع تسليم عدم التأكيدية في الموضوعي لا نخص الرواية بالحكمي، بل نعممها للموضوعي أيضا على ms334 ظاهرها، فتفيد (2) المقامين، مع أن إثبات الطهارة معنى سوى البراءة وإن كان ملزوما لها، ومثل ذلك لا يعد تأكيدا.

وعن السابع: بأنا لا نسلم كون كلمتي (نظيف) و (قذر) مستعملتين في

معنيين، بل استعملتا (1) في معنى واحد، وهو كونه طاهرا ونجسا وكونه طاهرا أو نجسا بنفسه أو من أفراد الطاهر والنجس من حيثيات الحكم وقيوده، لا أنهما معنيان مستقلان.

وأما كلمة (العلم) فاللازم فيها الاستعمال في الظن والعلم، لكنه مدفوع:

أولا: بأنه لو أريد الشبهة في الموضوع (2) أيضا للزم ذلك، لأن الظن الحاصل من الحجة الشرعية معتبر في الموضوع أيضا، كما مر.

وثانيا: بإمكان إرادة القدر المشترك بين العلم والظن المعتبر، على طريق عموم المجاز، ونظير ذلك شائع في الاستعمالات الشرعية.

وهذه الرواية (3) لا شك في شمولها لما لم يكن بين المشتبهات علم إجمالي وكان الشك ابتداءا أو مسبوقا بطهارة. وأما مع العلم الإجمالي أو سبق العلم بالنجاسة فيجئ الأشكال: من حيث إن الرواية مقيدة بعدم العلم بالنجاسة والفرض حصول العلم بين المشتبهات، ومن أن استصحاب النجاسة يفيد علما شرعيا فيعارض أصالة الطهارة.

وبعبارة أخرى: بين أدلة الاستصحاب وبين هذه الرواية عموم من وجه، فكما يحتمل العمل بهذه الرواية، يحتمل العمل بالاستصحاب.

ولكن نجيب عن الأول: بأن الظاهر من العلم هو العلم التفصيلي، لا الإجمالي، وهو منفي في المقام، مضافا إلى أن الضمير في كلمة (أنه قذر) راجع إلى خصوص المشكوك، فلا بد في ارتفاع الطهارة من العلم بالمشكوك بالخصوص، وهو غير حاصل.

وفي الثاني قد يقال: إن الاستصحاب لا يعارض الدليل، ولذا ترى أن الأصحاب قالوا في الخيارات بالفورية، ولم يعملوا بالاستصحاب تمسكا بعموم

(أوفوا بالعقود) وإطلاقه في الأزمان، والاستصحاب لا يعارضه، فكذلك في المقام، فإن إطلاق الحكم بالطهارة في المشكوك فيه في الرواية لا يعارضها (1) استصحاب النجاسة السابقة.

ولكن الحق تقديم الاستصحاب، لأنه علم شرعي، والرواية مقيدة بعدم العلم. وليس ما نحن فيه من قبيل الخيار، لأن الدليل الاجتهادي الواقعي هناك دل على اللزوم مطلقا من دون تقييد، ms335 فلا يعارضه الاستصحاب، وما نحن فيه من الحكم الظاهري التعليقي، فتأمل.

مضافا إلى أنا نقول: إن أدلة الاستصحاب لا مدخل لها هنا حتى يحكم بالتعارض بالعموم من وجه ويلتمس المرجحات، فإنها أدلة للاستصحاب، لا نفس الاستصحاب، والمعارض لأصالة الطهارة إنما هو الاستصحابات الخاصة في المقامات الخاصة، وبينها وبين هذه الرواية عموم مطلق، والاستصحاب أخص مطلقا، فينبغي تقديمه، فتأمل. على أن ظاهر الأصحاب الإجماع على تقديم الاستصحاب على هذا الأصل، فلا وجه للتوقف في ذلك.

الرابع عشر: - من أدلة أصالة الطهارة - ثبوتها في الماء بقولهم: (كل ماء طاهر حتى يعلم أنه قذر) (2) وبالاجماع على هذا الأصل فيه، ويتم في سائر المشكوكات بعدم القول بالفرق.

البحث الثاني: في شبهة الموضوع المستنبط وقد عرفت أن المراد به: الشبهة الناشئة عن عدم العلم بمعنى اللفظ، كما إذا قال: (المني نجس) ولم نعلم أن معناه شامل للمذي أم لا، أو (الميتة نجس) ولم

نعلم أنها تشمل ما لا نفس له سائلة أم لا، بحيث يكون معنى اللفظ لغة أو عرفا مشتبها.

ولا ريب أنه حينئذ يرجع إلى الشبهة الحكمية، إذ كما يكون الاشتباه في الحكم من جهة تعارض الأصول والأدلة وعدم الترجيح أو لعدم وجود دليل على أحد الجانبين، كذلك قد يكون للشك في شمول الدليل للمشكوك (1) - كما مثلناه - فإذا دخل في الشبهة الحكمية يجئ فيه ما أسلفناه من الأدلة في أصل مشتبه الحكم حرفا بحرف، فعليك بالتأمل والأجراء.

واحتمال أن يقال: إنه بعد ورود الدليل وإجمال اللفظ يصير المشكوك فيه من باب شبهة محصورة فلعله في الواقع نجس داخل تحت اللفظ، وفرق بينه وبين المشكوك من أصله، فلا يجري فيه الأصول.

مدفوع بأن مقتضى الأصل عدم الفرق، إذ لم يثبت النجاسة ظاهرا، فيجري فيه الأدلة، فتدبر.

البحث الثالث: في شبهة الموضوع الصرف كدوران اللحم الملقى بين الميتة والمذكى، والبول بين غير المأكول والمأكول، والفضلة كذلك.

والأصل فيه أيضا الطهارة، عملا بالأصول والأدلة السابقة.

وقد عرفت مصير جماعة إلى انحصار دلالة الموثقة (2) فيه (3) ومنعه بالنسبة ms336 إلى المقام الأول (4) فثبوت الأصل هنا أولى من ثبوته في الحكمية، مع أن هنا

أولوية من وجه آخر، وهو: أنه يحتمل مصير جماعة من الأخباريين في الشبهة الحكمية إلى الاحتياط، ولا احتمال هنا، للاتفاق من العلماء على البناء على الأصل في الموضوع، كما هو المشاهد من طريقتهم في الفقه والمعلوم من طريقة المسلمين في الأعصار والأمصار.

فإن قلت: ما ذكرت من الأصول والاجماعات ودليل العسر وغير ذلك كلها تجري في الشبهة الغير المحصورة، وأما الشبهة الموضوعية مع العلم الإجمالي بين المشتبهات المحصورة فلا يمكن ذلك، لأن الأصل في كل واحد منها معارض بالأصل في الاخر، ولا حرج في اجتنابه، والأدلة دلت على الاجتناب عن النجس الواقعي، وهو هنا موجود، فيترك الجميع مقدمة.

قلنا: في الشبهة المحصورة كلام من وجهين:

أحدهما: من جهة الطهارة والنجاسة، والأخرى (1) من جهة الحلية والحرمة والاستعمال.

أما الثاني: فالكلام فيه موكول إلى البحث في أصل البراءة، وهو مقرر في الأصول.

وأما الأول: فلا ريب في البناء على الطهارة في كل فرد فرد، للأصول السابقة، ولهذا لو لاقى واحدا منها شئ لم يحكم بنجاسة الملاقي. نعم، إذا لاقى الجميع أو لاقى بجميع أجزائه شئ إذا كان الشبهة في جزء من مثل الثوب - مثلا - علمنا بأن الملاقي تنجس.

ويدل على ذلك الموثقة المذكورة سابقا (2) ولا ريب أن المتبادر منه العلم التفصيلي، والضمير راجع إلى الشئ الخاص، لا بمعنى أنه: حتى يعلم وجود قذر بين الأشياء فيكون كلها نجسة، وذلك واضح.

المقام الثاني: في الشك في الطهارة الحدثية وفيه أبحاث:

الأول: في شبهة الحكم، كالشك في حدثية المذي، والنعاس، ومس الفرج، ومس اللحم من الميت بلا عظم، ووطئ البهيمة، ووطئ الدبر من الغلام.

والحق البناء فيه على أصالة الطهارة بصوره المذكورة في صدر المسألة.

ولنا عليه وجوه:

أحدها: أصالة البراءة من الأحكام المتعلقة بالمحدث من لزوم الاجتناب عن أشياء والإتيان بأشياء من الوضوء والغسل، سواء قلنا بأنها واجبات نفسية أو غيرية، مقيدة بدخول الوقت أو مطلقة.

أما على الأول ms337 فواضح، لأنه تكليف صرف ينفى بالأصل.

وأما على الثاني، فإنه وإن كان قد يتخيل أن اشتغال الذمة بالغير يقتضي البراءة اليقينية ولا يمكن إلا بالإتيان بالطهارة، لكنا نقول: لا فرق عندنا في ذلك، إذ بعد دلالة الأصل على خلو الذمة من المحرمات على المحدث ونحوه، فلا فرق في أحكامه.

وهذا الدليل يجري في صوره الستة كلها، سوى صورة السبق بالحدث، لتقدم الاستصحاب على البراءة، إلا إذا لم نقل بحجيته أو فصلنا فيه - كما قيل - أو عارضه استصحاب آخر، أو منع من جريانه بتغيير موضوع ونحوه.

الثاني: أصالة عدم الحدث، إذ من المعلوم أن الحدث هو الأمر المانع عن العبادة، والأصل عدم حصوله.

فإن قلت: الأصل عدم الطهر أيضا.

قلت: لا يقتضي الطهارة حكما وليس سببا للدخول حتى يمنع، وإنما هو عدم الحدث، نظير ما قررناه في الخبث حرفا بحرف.

الثالث: قولهم في تعريف الحدث: بأنه الحالة الحاصلة عند عروض أحد أسبابه، الدال على أن الحدث مسبب عن سبب، ولولا أن الطهارة أصل لم يكن كذلك.

لا يقال (1): إن الطهارة أيضا مسبب عن سبب، كالوضوء والغسل.

قلنا: إنهم ذكروا في نيتهما رفع الحدث، ومنه يعلم أنه رفع مانع، وإنما الطهارة شئ أصلي عرضه عارض فيرتفع، فيعود المكلف إلى ما كان عليه من عدم المانع.

الرابع: الإجماع على عدم لزوم الغسل إلا بعد أسباب خاصة، ولا ريب أن الشخص قبل عروضها متطهر، فكذا الحدث الأصغر، غايته أن الإنسان عادة لا ينفك عن عروض أحد الأحداث الصغريات، فلو فرض تولد شخص وعدم صدور حدث أصغر عنه إلى أن يبلغ لم يجب في صلاته وضوء - كالغسل بلا جنابة - وهذا لا بعد فيه، فمتى لم يعلم كون الصادر حدثا حكمنا بأصالة الطهارة.

وهذه الأدلة أيضا تشمل الصور، إلا في صورة سبق العلم بالحدث فيجئ الاستصحاب، إلا أن يمنعه مانع من معارض أو غيره.

الخامس: الأدلة الدالة على كون الوضوء والغسل مقيدين بأسباب خاصة، كالبول والجنابة ونحوهما، الدالة بمفهومها على عدم الوجوب بدون حصول هذه الأسباب، ms338 ومتى ما لم يجب ذلك علم أنه متطهر، فما لم يرد دليل فيه على كونه سببا لأحدهما لا يجب فيه ذلك، وهو الطهارة شرعا.

السادس: إطلاق الأدلة الدالة على جواز الصلاة والأمر بدخول المساجد وقراءة القرآن وغير ذلك، غاية ما دل الدليل على المنع عن ذلك للمحدث حتى يتطهر، والمشكوك فيه داخل تحت الاطلاقات.

السابع: أنا نفرض الشبهة الحكمية بعد طهارة متيقنة، فإذا ورد عليها فلا ريب أن الأصل بقاء الطهارة فلا ينتقض، للاستصحاب، وكل ما لم ينقض الطهارة

إذا عرض عليها فليس بحدث لو وقع ابتداءا بعدم القول بالفرق.

وبعبارة أخرى: ما لا يكون ناقضا لا يكون موجبا إجماعا.

الثاني (1): في شبهة الموضوع المستنبط في الحدث، كما مثلناه في أول البحث.

وقد مر في الخبثية أن هذه كالحكمية، فيجئ فيه الأدلة بتمامها، فلاحظ واحدا بعد واحد.

الثالث: في الموضوع الصرف، وله صور:

أحدها: مثل الشك في الشئ الخارج أنه مني أو مذي، والحق فيه العمل بالأصل، لما مر من الأدلة السابقة، بل هنا بالأولوية.

وثانيها: القطع بخروج مني والشك بين كونه من زيد أو عمرو، الحق جريان الأصل في كل منهما بما مر من الأدلة. وقاعدة المقدمية إنما هي عند اشتباه المكلف به، لا المكلف.

ولهذا المقام فروع لطيفة حررناها في شرح النافع، من أرادها فليرجع إليه.

وثالثها: تيقن الطهارة والحدث والشك في المتأخر.

وفي جريان الأدلة هنا إشكال تام، كما لا يخفى. وفي جريان البراءة وجه غير وجيه بعد العلم بالشرطية وحصول السبب قطعا وكون الشك في ارتفاعه، ولذا حكم معظم الأصحاب بلزوم التطهر عليه.

وهنا قولان آخران، وتمام التحقيق في الفقه. وبالله التوفيق.

* * *

(العنوان الحادي والعشرون) (في أصالة النجاسة في الدم)

عنوان NoteV01P504N21 لم يخرج عن الأصل السابق إلا النجاسات المشهورة إذا علمت بعناوينها، والمرجع في الشك فيها أيضا إلى الأصل السابق.

نعم، قد ادعي: أن الأصل في الدم النجاسة (1) وقواه بعض المتأخرين (2). فلو شك أن هذا الدم من الدماء الطاهرة أو النجسة فالأصل النجاسة، والوجه في ms339 ذلك أمور:

أحدها: أن المحقق - في المعتبر - قال: كل دم نجس إلا دم غير ذي النفس بإجماع علمائنا (3).

وهذه العبارة تدل بعمومها على كون المشكوك فيه داخلا تحت مورد النجاسة، ولا يخرج منه إلا ما علم كونه من غير ذي النفس.

فإن قلت: هذا الكلام إنما يتم لو قلنا بأن الألفاظ موضوعة للأمور المعلومة أو منصرف إليها، حتى يصير المعنى: حتى يعلم أنه من غير ذي النفس، وكلاهما

خلاف التحقيق، فإذا كان المراد به نفس الأمر، فإن كان المخصص مجملا سقط حجية العام، وإن كان مبينا ومقيدا بالعلم - كما إذا قيل: إلا ما علم كونه من غير ذ ي النفس - يبقى العام حجة في المشكوك وإن لم يكن مقيدا به، كما في (أكرم بني تميم إلا الطوال) فمتى ما شككنا في فرد أنه طويل أم لا، لا يمكن التمسك بالعام، لأنا ندري أن الطويل في نفس الأمر خارج عنه، فلا نعلم دخوله تحت العام أيضا، فكيف يتمسك بالعموم؟

قلت: في الفرض الأخير هو محل البحث وإن اختلفوا في ذلك، لكن يمكن التمسك بالعام في الشبهة في الموضوع، لأن دخوله تحت العام والمخصص مشكوك في نفس الأمر، فنعمل بالظاهر، للقطع بعدم خروجه عنهما، فنقول: إن شمول العام له ظاهرا مقطوع، لأنه من بني تميم قطعا، ودخوله في المخصص غير معلوم، للشك في طوله، فنأخذ بالمتيقن.

والحق أن العمل بالعام في مثل المقام محل نظر، إلا إذا ادعي فهم العرف على ذلك، وهو محل تأمل.

مضافا إلى أن ظاهر عبارة المعتبر كونها على سياق غيرها من عبارات الأصحاب، وليس مسوقا لبيان المشكوك والمعلوم، وإنما الغرض بيان الحكم النفس الأمري للموضوع، فلا يعتمد على مثل هذا الإجماع.

وثانيها: قوله عليه السلام بعد السؤال عن سؤر الباز والصقر والعقاب -: كل شئ من الطير يتوضأ من سؤره ويشرب (1) إلا أن ترى في منقاره دما، فإن رأيت في منقاره دما فلا تتوضأ منه ولا تشرب (2).

وجه الدلالة: أن إطلاق المنع مع رؤية الدم في المنقار يدل ms340 على أصالة النجاسة، وإلا لكان ينبغي التقييد بما علم أنه دم نجس.

ويمكن الكلام فيه من وجوه:

أحدها: أن الفرد الغالب والشائع هو الدم من ذي النفس، وما عداه نادر، فإطلاق ذلك ينصرف إلى الفرد المتبادر، على قاعدة المطلقات.

وثانيها: أنه وارد في مقام بيان حكم آخر، وهو حكم سؤر الطيور، لا لبيان نجاسة كل دم حتى يدل على نجاسة كل دم مشكوك.

وثالثها: أن الباز والصقر والعقاب - غالبا - لما كانوا يأكلون الحيوان الذي له نفس سائلة، فالدم الموجود في منقارها يعلم - غالبا - أنه دم ذي النفس، والأطلاق ينصرف إلى الغالب المعلوم، ولا يشمل ما هو المشكوك.

وقد يجاب عن الأول: بمنع الغلبة، وبكونها غلبة وجود، والندرة الموجبة للتشكيك إنما هو ندرة الإطلاق دون الوجود، وبأن الحكمة قاضية هنا بالعموم، إذ ليس هنا فرد معهود، والفرد الغير المعين لا وجه لتعليق الحكم عليه، فينبغي أن يراد الطبيعة السارية في جميع الأفراد.

وعن الثاني: بأنه وارد في بيان نجاسة الملاقي للدم من الماء القليل، وهو يستلزم كون الدم بما هو دم نجسا، إلا ما قام الدليل على خروجه.

وعن الثالث: بأنه لو كانت الغلبة صارفة لكان ينبغي إرادة خصوص دم الجيفة، لأنه الغالب، فيكون مفهوم الرواية: أنه لو لم يكن دم جيفة يتوضأ منه ويشرب، ولا تدل الرواية على تنجسه بسائر الدماء السائلة غير الجيفة. والتمسك في التعميم إلى الإجماع أو دليل آخر خروج عن الفرض، إذ الكلام في الاستدلال بالرواية، ومتى ما تعديت إلى مطلق الدم السائل فقد أسقطت اعتبار الغلبة الصارفة، فلا دليل على تخصيصه بالسائل، فينبغي التعميم. مضافا إلى أن لفظ الباز والصقر إنما هو في السؤال، والجواب إنما هو عن عموم الطيور، فلا وجه لجعل ذلك قرينة لذلك.

الثالث: صحيحة ابن أبي يعفور: الرجل يكون في ثوبه نقط الدم لا يعلم به، ثم

يعلم فنسي أن يغسله فيصلي، ثم يذكر بعد ما صلى؟ قال: يغسله ولا يعيد صلاته، إلا أن يكون مقدار الدرهم مجتمعا، فيغسله ويعيد الصلاة ms341 (1).

بتقريب: أن المفرد المحلى باللام يفيد تعريف الطبيعة، فيعم جميع أفراد الدم، خرج عنه ما علم كونه طاهرا، فبقي المشكوك داخلا فيه.

واحتمال إرادة العهد فرع كون مدخوله النكرة الدالة (2) على الوحدة حتى يكون لتعريف الفرد، وهو خلاف الوضع والأصل، والوضع التركيبي في العهد غير ثابت.

ودعوى: أن ظاهر ترك الاستفصال العموم فيشمل ما كان طاهرا أيضا فلا وجه للعموم فيحمل على العهد، مدفوعة بأن غايته التخصيص، فلا وجه لإخراج ما لم يدل عليه دليل. ودعوى الغلبة في النجس فينصرف إليه، ممنوعة، فتدبر.

الرابع: صحيحة إسماعيل الجعفي: في الدم يكون في الثوب؟ إن كان أقل من قدر الدرهم لا يعيد الصلاة (3).

والوجه ما تقدم في السابقة.

الخامس: حسنة محمد بن مسلم: الدم يكون في الثوب علي وأنا في الصلاة؟

قال: إن رأيت وعليك ثوب غيره، فاطرحه وصل (4).

السادس: رواية أبي بصير: إن علم الدم في ثوبه قبل أن يصلي فنسي وصلى، فعليه الإعادة (5).

السابع: رواية جميل: لا بأس بأن يصلي الرجل في ثوب وفيه الدم متفرقا...

ما لم يكن مجتمعا قدر الدرهم (6).

والوجه في الجميع ما مر.

الثامن: الاستقراء، إذ الغالب في الدم كونه من ذي النفس، سيما فيما يباشره المكلف، والظن يلحق المشكوك بالغالب.

وبهذه الأدلة ينقطع أصالة الطهارة، إلا أن في الاعتماد على هذه الأدلة نظرا بينا، من جهة عدم وضوح الدلالة، كما لا يخفى على من لاحظها حق الملاحظة.

مضافا إلى أن صاحب الحدائق ادعى الإجماع على طهارة المشكوك من الدم (1) وإن كان يمكن المناقشة باحتمال كونه من الإجماع على أصالة الطهارة، لا الإجماع الخاص، خصوصا مع ما في كلام جماعة من المحققين من تقوية أصالة النجاسة في الدم (2).

والمسألة محل إشكال، وقد قوينا في طهارة شرح النافع أصالة النجاسة، وهو الأوفق بالاحتياط وإن كان الفتوى به مشكلا.

* * *

(العنوان الثاني والعشرون) (في بيان قاعدة الإمكان في الحيض)

عنوان [22] من الأصول الواردة على أصالة الطهارة الحدثية (قاعدة الإمكان) في الحيض، فلو شك في كون الدم الخارج حيضا أو ms342 لا يعمل بقاعدة الإمكان ويحكم بالحيضية وإن كان الأصل الأولي الطهر.

والكلام في هذه القاعدة يحتاج إلى بيان أمور:

الأول: أن المراد بهذا الإمكان إنما هو الإمكان الشرعي، لا العقلي، فلا يجري فيما ثبت امتناعه شرعا وإن أمكن عقلا، فلا يجري في الدم المشكوك فيه في حالة الصغر، وكذا فيما بعد اليأس، وفي الحامل على القول بامتناعه فيه وإن كان الأقوى خلافه، وفيما زاد على أكثر الحيض ما لم يتخلل أقل الطهر، وكذا فيما فقد فيه التوالي، أو غيره من الشرائط المعتبرة الثابتة شرعا، فإن كل ذلك مما دل الدليل الشرعي على أنه ليس بحيض، فيكون كالمعلوم عدم حيضيته، كدم الجرح والقرح والعذرة وغير ذلك، والأدلة الآتية الدالة على الإمكان لا تشمل مثل ذلك.

الثاني: أن مجرى قاعدة الإمكان إنما هو في الافراد من الدم القابلة لكونه حيضا وغير حيض باعتبار نفسه، لا باعتبار حال المرأة، وبعبارة أخرى: فيما كان الشك ناشئا من نفس الدم، لا ناشئا عن حال المرأة وإن كان موجبا للشك في الدم أيضا.

وبتقرير ثالث: لا يجري فيما كان الشك بين الإمكان والامتناع بأن يكون أحد طرفي الشك موجبا لامتناع الحيضية، بل في ما كان الشك في الوجود والعدم، فلا يجري في الخنثى، فإن الدم فيه وإن أمكن أن يكون حيضا، لكنه باعتبار إمكان أن يكون امرأة لا رجلا، ففي الحقيقة يكون الشك في هذا الدم من جهتين: إحداهما الشك في كونه أنثى وعدمه، وبعد كونه في الواقع أنثى أيضا يشك (1) في كون هذا الدم حيضا وعدمه وإن كان يرجع المآل إلى الشك في أن الدم حيض أم لا.

وكذلك فيما لو كان الأنثى مشكوك البلوغ والعدم أو مشكوك اليأس والعدم، فإن للشك حينئذ (2) مرتبتان: إحداهما في قابلية المكلف للحيض وعدمه، وثانيتهما في كون الدم حيضا وعدمه.

فإن اعتبرنا استصحاب الصغر واستصحاب عدم اليأس لحق الأول بالممتنع، إذ مع الصغر ولو شرعا يمتنع الحيض، ولحق الثاني بالممكن، لأن اليأس ما لم يثبت شرعا فهي غير يائسة، ms343 فتجري قاعدة الإمكان في الثاني، لزوال الشك في قابلية المكلف بالأصل، ولا تجري في الأول، لثبوت عدم الأهلية.

ولو لم نعتبر الاستصحاب في جهة الحيض وإن اعتبرناه بالنسبة إلى الأحكام الأخر - نظرا إلى أن الحيض ممتنع مع الصغر الواقعي وهو مشكوك، وممكن مع عدم اليأس واقعا وهو لم يثبت - صار هذا الشك واقعا بين الإمكان والامتناع، فلا تجري فيه قاعدة الإمكان على ما يقتضيه أدلتها.

وهنا كلام بالنسبة إلى الدم المشكوك خروجه من الرحم أو من خارجه، من جهة أنه هل هو من أفراد الدم الممكن، أو دائر بين الإمكان والامتناع كالأمثلة السابقة؟

قوى بعض مشايخنا المعاصرين (1) عدم جريان القاعدة فيه، لأن إمكان الحيضية إنما هو في الدم الخارج من الرحم، وأما الخارج من غيره فهو ممتنع، فلو شك في خروجه من الرحم صار الشك بين الإمكان والامتناع.

وهو غير بعيد بالنسبة إلى الاعتبار، لكن الأدلة الدالة على قاعدة الإمكان مطلقة تشمل مثل هذا الفرض، والمعتمد في ذلك إنما هو الدليل وإن كان هو أيضا مثل الأمثلة السابقة في ذلك، والذي يقوى في النظر جريان القاعدة فيه.

وقد يسبق إلى بعض الأذهان: أن كل دم شك في كونه حيضا يدور أمره بين الإمكان والامتناع، إذ هو في الواقع لو لم يكن حيضا يمتنع كونه حيضا، فأي فرق بين هذا وبين الأمثلة السابقة؟ وهو ناش عن قصور النظر.

وتوضيحه: أن نفس الإمكان إنما هو احتمال الشئ للطرفين، وما أمكن كونه حيضا معناه: أنه يحتمل كونه حيضا في الواقع وعدمه، فأحد طرفيه وجود والاخر نفي، والأول واجب والثاني ممتنع. بخلاف مثل الخنثى، فإن الشك فيه أولا في كونه امرأة وعدمه، فلو لم يكن في الواقع أنثى فهو ممتنع، ولو كان أنثى فهو ممكن، لا أنه حيض، فالشك في الحيض هنا في مرتبتين:

إحداهما في إمكانه وامتناعه، وثانيتهما في كونه حيضا وعدمه، وذلك واضح عند النبيه.

والثالث: أن مجرى قاعدة الإمكان ما لم يرد فيه نص على أمارة يعلم بها ذلك، فلو كان ms344 مورد الأمارة لم يعمل بقاعدة الإمكان، كما إذا اشتبه الدم بالعذرة، فإن الشارع جعل الميزان في معرفته التطوق وعدمه، أو اشتبه بالقرحة، فإن الميزان فيه إنما هو الجانب كما دل عليه الرواية (2) - على اختلاف في عبارتها - وعمل بها الأصحاب، إذ التعارض بين ما دل على الامارتين وبين أدلة الإمكان

عموم وخصوص مطلق، ودليل الامارتين أخص منها، فيعمل به.

نعم، يعتمد على الامارتين في مقدار ما شمله دليلهما، وفيما عدا ذلك أيضا يركن إلى القاعدة.

وفي اعتبار العلم بوجود القرحة أو الجرح، وبحصول الافتضاض للبكر، وكون الشك ابتدائيا أو عمومه للشك فيهما أيضا ولمستصحب الحيض أو القرحة، ولصورة العلم بالامتزاج أو التعاقب - وغير ذلك من الاحتمالات المتصورة - كلام طويل.

وهنا فروع عميقة لطيفة وشحنا بها شرح النافع، من أرادها فليطلبها، فإن فيها ما لم يسبق إليها سابق.

وبالجملة: فما شمله دليل الامارتين من صور المسألة يركن إليهما، وما خرج عنه في نظر الفقيه النبيه فالمرجع القاعدة، كما لو لم يمكن الاختبار بالامارتين من أصله، أو اختبر فلم يتميز، كما لو خرج بعضه منغمسا وبعضه متطوقا، فتعارض المفهومين في الخبر يوجب الركون إلى القاعدة. وفي ما ذكرنا كفاية لمن له درية.

وهنا كلام، وهو أن بعد ما ذكرنا من تقدم الأمارة على الإمكان قد يقال: إن الشارع جعل الأوصاف أمارة عند الاشتباه بالاستحاضة كما جعل الامارتين للقرحة والعذرة، فلا يبقى مورد للإمكان، ولذلك ذهب جماعة من مدققي المتأخرين (1) إلى اعتبار الأوصاف والتميز مطلقا ولم يجعله (2) مقصورا على المضطربة وترك العمل بالإمكان، لكثرة الأخبار المطلقة الدالة على اعتبار الأوصاف.

والتحقيق أن يقال:

أولا: إن ذلك غير مانع من القاعدة، لوجود مقام لا يمكن فيه التميز بالأوصاف، لتعارضها، أو وجودها في جميع الدم، أو فقدانها في الكل، أو عدم إمكان الملاحظة، ونحو ذلك.

وثانيا: قد دل طائفة على كون الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيضا، كما يجئ ذكرها وبيان المراد منها على ما ذكره شيخ الطائفة (1).

فأدلة الوصف غير باقية على حالها، مع أن ms345 في أدلة قاعدة الإمكان ما يمنع من اعتبار الأوصاف - كما سيمر عليك - فهي لا تعارض القاعدة.

مضافا إلى أن التعارض بين أدلة الأوصاف وأدلة قاعدة الإمكان إنما هو بالعموم من وجه، لدلالة قاعدة الإمكان على الحيضية وإن لم يكن وصف، وأدلة الوصف على الحيضية وإن لم يكن إمكان، والترجيح مع القاعدة، لكثرة المرجحات من الفتوى والنص وقوة أدلتها، كما ستسمع.

وقد يتخيل: أن ما خرج عن الإمكان قد دل الدليل على عدم حيضيته، فهو خارج عن دليل الوصف بقاعدة التخصيص، فيؤول الأمر بعد ذلك إلى كون دليل الأوصاف أخص مطلقا، لجريان الإمكان فيما لا وصف فيه وعدم جريان الوصف فيما لا إمكان فيه.

ولكن نقول: الميزان في التعارض إنما هو ملاحظة الدليلين في نفسهما، لا بعد ورود التخصيص والتقييد على أحدهما، على أنا نقول: إن أدلة الأوصاف مثبتة لا نافية، إذ غاية ما ذكر فيها: أن دم الحيض حار عبيط يخرج بحرقة ولذع (2) ودلالته على عدم كون ما سواه حيضا إنما هو بالمفهوم الضعيف، وليس في الروايات - على ما في بالي مع كثرتها ما يدل على أن ما لم يكن كذلك فهو ليس

بحيض، فلا مانع من كون الوصف أمارة حيث وجد، والإمكان حجة أيضا فيما لو انتفى الوصف.

ودعوى: أن صدور هذه الأوصاف في بيان الماهية فيدل على الحصر من تلك الجهة، مدفوعة بأن المعلوم كونها أغلبية، وإلا فقد يعلم كون الدم حيضا مع فوات الأوصاف، كما هو معلوم من حال النساء، فإن دم الحيض - على ما حققناه - ليس من الموضوعات المجملة، فإن النساء يعرفنه، مع أنه قد تتخلف الأوصاف في الأمزجة، فمن الواضح عدم كون ذلك هو المعيار الكلي.

فالقول بأن المشكوك فيه يدور حكمه مدار وجود الأوصاف وعدمه - مع العلم بأن الأوصاف قد تتخلف - بعيد عن مذاق الفقه، سيما مع وجود الأدلة القوية على اعتبار قاعدة الإمكان.

الرابع: في الأدلة الدالة على هذه القاعدة، وهي أمور:

أحدها: الإجماع المنقول في المعتبر والمنتهى على كون ما بين الثلاثة ms346 والعشرة حيضا على الإطلاق (1) فيشمل ما في العادة وخارجها أو الملفق منهما، وما اشتمل على الأوصاف أو على مخالفها، بل في عبارة المحقق التعميم للواجد للصفة والفاقد لها.

وهذا الإجماع وإن لم يكن عاما، لكن تعميمه بأحد وجهين:

أحدهما: أن الظاهر من الحكم بالحيضية هنا إنما هو لكونه قابلا لأن يكون حيضا، ولا وجه له سوى ذلك، فكذلك فيما عدا الفرض من موارد الإمكان.

وثانيهما: أن الفاضلين عللا بأنه دم يمكن أن يكون حيضا فيكون حيضا (2).

وظاهر هذا التعليل انصباب نقل الإجماع على القاعدة، ولو كان محض تعبد في المقام لما كان لهذا التعليل بعد دعوى الإجماع موقع، فالتسري إلى سائر موارد الامكان لا بأس به.

مضافا إلى إجماع الشيخ المحكي في الخلاف على اعتبار الإمكان (1) وإن خالف الوصف، ويأتي لذلك مزيد بيان فيما بعد.

وثانيها: الشهرة المحكية في كلام الأصحاب على العمل بالقاعدة، وهي عاضدة للإجماع المحكي، ومرجحة للأخبار الدالة على هذه القاعدة، وهي محصلة، كما لا يخفى على من لاحظ عبائر الأصحاب.

وثالثها: أصالة الحيضية في دم النساء، وتقرير هذا الأصل يتم بوجوه:

أحدها: الغلبة، إذ لا شبهة في أن الغالب في الدم الخارج من المرأة إنما هو الحيض، والاستحاضة وغيرها نادر بالنسبة إليه، فالمشكوك فيه يلحق (2) بالغالب.

وثانيها: أنه دم طبيعي مخلوق بأصل الخلقة زائدا (3) على الدم المتكون في العروق، جعله الله تعالى لاستعداد الرحم ولغذاء الولد ما دام في الرحم، وبعد خروجه أيضا بصيرورته لبنا في ثدي أمه، وما عداه يحصل من عارض - من جرح أو قرح أو غير ذلك - وليس مجعولا ابتداءا، فيراد بالأصالة: الطبيعية، وكل ما عداه فهو خلاف الطبيعة، وكون الدم الخارج طبيعيا أرجح في النظر من كونه على خلاف مقتضى الطبيعة.

وثالثها: أنه لما كان ما عداه من الدماء يحصل لعلة حادثة، فمتى شك في ذلك فالأصل عدم حدوث هذه العلة، فينفي كونه غير الحيض بنفي علته بالأصل، فيصير حيضا لمكان الانحصار.

لا يقال: إن مرجع هذا إلى الوجه الثاني، نظرا إلى ms347 كون المناط فيهما الطبيعة وعدمها، فلا وجه لعدهما وجهين في تأسيس الأصل.

لأنا نقول: إن المراد من الوجه الأول ليس نفي العلة الحادثة، بل المراد بقاء الطبيعة على حالها، بمعنى: أن طبيعة المرأة لما علم كونها مما يتكون فيها الدم

ويخرج عنها، فالأصل بقاء هذه الطبيعة والاستعداد.

فإن قلت: إن كون الدم غير الحيض لا ينفي استعداد المرأة للحيض واستعدادها لا يثبت كون الدم منه، فالدليل على هذا الوجه يصير أعم.

قلت: كما أن الطبيعة تقتضي تكون الدم تقتضي خروجها (1) على مقتضى الطبع، فيكون خروج دم الحيض أيضا من مقتضيات الطبيعة، فإذا شك أن هذا الدم من مقتضيات الطبع أم لا تقتضي القاعدة كون الخروج بمقتضى الطبع، فتدبر جدا.

ورابعها: (2) - أي الأدلة على القاعدة - ما دل من الروايات على أن الدم إذا تقدم على العادة فهو حيض وإن كان بوصف الاستحاضة، كما هو ظاهر إطلاق بعضها وصريح بعض آخر، مع ما فيها من التعليل بأن العادة قد تتقدم وقد تتأخر، وبأنه ربما يعجل الدم (3). ولو لم يكن الإمكان معتبرا في الحكم بالحيضية لم يكن للحكم بها وجه مع التقدم على العادة، سيما مع معارضة العادة الموجبة (4) للظن بعدم الحيضية، إذ مقتضاها كونها في العادة، لا في خارجها، مع أن في التعليل بالتعجيل دليل على أن احتمال تقدم الدم على العادة كاف في الحيضية، وهو المراد بقاعدة الإمكان، فتدبر.

وخامسها: ما دل من الروايات الكثيرة على التحيض بمجرد رؤية الدم:

منها: الخبر المعمول به عندهم: أي ساعة رأت الصائمة الدم تفطر (5).

ومنها: قوله عليه السلام: إنما فطرها من الدم (6).

وهذه النصوص تدل على أن الدم الخارج مبني على أن يكون حيضا حتى يعلم

انتفاؤه باختلال الشرائط ونحوه، فلو لم يكن القاعدة في الحكم بالحيضية مع الإمكان، لكان ينبغي الاستمرار على العبادة حتى يعلم المبطل.

وسادسها: الأخبار الدالة في ذات العادة على أنها إذا رأت الدم فيما بعد العادة تترك العبادة وتستظهر حتى ينكشف الخلاف بالتجاوز عن العشرة (1).

وليس ذلك إلا لإمكان ms348 الحيضية، بل هذا يدل على قوة قاعدة الإمكان، إذ الظن الناشئ عن العادة يقضي بعدم كون ما بعدها حيضا، فألغى الشارع هذه الأمارة القوية في قبال الإمكان، فإذا يتسرى الحكم في غير ذات العادة في العمل بالإمكان بالأولوية، لأنه بلا معارض مناف، فتدبر.

وسابعها: ما ورد في الموثق المشهور وغيره: أن الدم قبل العشرة من الحيضة الأولى (2). وليس إلا لمجرد العمل بالإمكان.

ودعوى: أن ذلك دليل في ذلك تعبدا فيما بين العشرة، مدفوعة بأنا نفهم من ذلك أن ليس البناء في الدم على الطهر حتى يظهر كونه حيضا، فتأمل.

وثامنها: روايات الأمارة في القرحة والعذرة (3) فإنها دلت على أن الدم المتطوق من العذرة والخارج من الجانب الأيسر أو الأيمن - على اختلاف في متن الرواية - دم قرحة، وما سواهما دم حيض، مع أنه لا ملازمة، قد لا يكون متطوقا ولا يكون حيضا، ولا يخرج من الجانب للقرحة، ولا يكون حيضا أيضا، فاكتفاء الشارع في الحيضية بفقدان أمارة الخلاف دال على أن الإمكان كاف في الحيض من غير حاجة إلى أمارة دالة عليه.

وتاسعها: الروايات الدالة في الحامل على أن الدم الخارج منها حيض تترك به العبادة، مع التعليل فيها بأن الحبلى ربما قذفت بالدم (4) فإن ظاهرها الحكم

بالحيضية بالاحتمال، سيما مع الحمل الذي لا يتفق معه الحيض غالبا - بل ذهب طائفة من الأصحاب على أن الحيض لا يجتمع مع الحمل (1) وجعلوه كالصغر واليأس - فغيرها يعمل فيه بالإمكان بالأولوية القطعية.

وعاشرها: ما دل من الروايات على أن الصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض (2). والمراد بأيام الحيض - كما فسره الشيخ في المبسوط (3) - أيام الإمكان، لا خصوص أيام العادة، ومع تفسيره بأيام الإمكان على الإطلاق ادعى الشيخ في الخلاف عليه الإجماع (4).

مضافا إلى أن روايات الوصف إنما وردت في مقامات خاصة، ومقتضى القاعدة الاقتصار فيها على مواردها، فلو لم يعمل بقاعدة الإمكان لبقي أكثر المقامات خاليا عن البيان، والبناء على الطهارة حتى يعلم الحيضية مما يقطع (5) بفساده.

بعد ملاحظة هذه الأدلة وفتاوى الأصحاب، فلا ms349 وجه بعد ذلك للمناقشة في الغلبة بأنا نمنع حجيتها، وبأنها معارضة بالظن الحاصل من فقد الصفة، فإن الغلبة في مثل المقام حجة، وعدم الصفة - كما قررناه - ليس أمارة للعدم، بل وجودها أمارة للوجود، بل قد عرفت ثبوت الحيضية بدون الوصف في أيام الإمكان أو في أيام العادة، مع ما هو معلوم من طريقة النساء أنهن قد يعرفن أنه حيض مع الخلو عن الوصف.

كما لا عبرة بدعوى: أن إجماع الفاضلين (6) مختص بما بين العشرة وهو

مسلم، والنصوص دالة عليه أيضا، مع أن المحقق - الذي هو ناقل الإجماع - منع من تحيض المبتدئة بمجرد رؤية الدم، ولم يقل عند فقد أمارة العذرة والقرحة بالحيضية (1) إذ الغرض الاستفادة من التعليل ودعوى عدم الفرق بينها وبين غيرها، ولعل توقفه في المبتدئة لتعارض الأدلة، أو لوجود دليل على عدم التحيض راجح في نظره، كما قال بعدم اجتماع الحيض مع الحمل (2) للدليل، وهذا لا يمنع من اعتباره قاعدة الإمكان.

والنظر في أخبار التقدم على العادة: بأن ظاهرها كون الدم واجدا للأوصاف، بدعوى أن لفظ (الدم) ظاهر في الأسود الحار العبيط، وما سواه لا يشمله لفظ (الدم) ساقط جدا، وظهور لفظ (الدم) في المعنى الأعم من واجد الصفة وفاقدها مما لا يمكن إنكاره.

وورود أخبار التحيض في الصائمة في مقام بيان حكم آخر - وهو كون الحيض مفطرا للصوم - لا ينافي دلالته على اعتبار التحيض، إذ قوله: (أي ساعة رأت الدم تفطر) (3) شامل لرؤية الدم المشكوك في الحيضية، مع أنه أمر بالإفطار، وليس إلا لأنه حيض شرعا.

كما أن وجود المعارض لأخبار الاستظهار غير مناف لدلالتها على الإمكان.

وكون الموثقة في مورد الإجماع غير مناف للاستنهاض به على غيره.

ودعوى: أن الفرض في صورة الاشتباه بالقرحة والعذرة في صورة الانحصار فإذا انتفى ذلك بفقد الأمارة تعين الحيضية، مدفوعة بأنه خلاف ظاهر الإطلاق في الروايات.

ومنع تفسير الشيخ الرواية بأيام الامكان ومنع دعواه الاجماع مما لا ينبغي

صدوره عن محصل، فإن فهم الشيخ ليس إلا من استنهاضه من النصوص ms350 والفتاوى، وأي شئ أوثق من ذلك؟

فالعمل بقاعدة الإمكان بعد دلالة هذه الأدلة القوية متعين، والمناقشة غير مسموعة.

الخامس: في بيان جملة من المقامات المستثناة عن قاعدة الإمكان:

منها: ما زاد على عادة المرأة أو عن عادة الأنساب والأقران أو على ما في الروايات مع تجاوزه عن العشرة مما نقص من (1) العشرة إلى كمالها، فإن قاعدة الإمكان تقضي بالحيضية، ولكن دل الدليل على الرجوع إلى المقادير المذكورة.

ومنها: ما كان فاقدا للأوصاف إذا حصل الاشتباه بالاستحاضة، لقيام الدليل على اعتبار الوصف فيه.

ومنها: الدم المستمر تمام الشهر، مع قلة الفواصل بين آحاده عن أقل الطهر، فيحكم فيه بالحيضة الواحدة في وجه وإن اقتضت القاعدة كون ما بعد أقل الطهر حيضا آخر.

ومنها: ما زاد عن أقل الطهر من الدم الثاني بثلاثة متوالية فما زاد إلى العشرة مع نقص النقاء عن أقل الطهر الممكن إتمامه من الدماء، فإن القاعدة تقضي بالحيضية (2) ولكنه غير مفتى به لوجوه اخر مذكورة في محلها.

وتنقيح هذه المباحث يحتاج إلى بحث طويل، والغرض هنا تأسيس ما يكون بمنزلة القاعدة الكلية، وبهذه القاعدة يتخلص في باب الدماء عن فروع كثيرة غامضة، من أرادها فليلاحظها.

فائدة: هي كالتتمة لهذه القاعدة.

وهي: أنه بعد القطع بعدم الحيضية إذا شك في كون الدم استحاضة أو غيره من دم القرحة وغيرها، فالظاهر البناء على أنه استحاضة، وهذا أيضا كقاعدة الإمكان وارد على أصل الطهارة.

والمدرك في ذلك: كون الاستحاضة طبيعيا بالنسبة إلى غيرها، لخروجه من عرق العاذل وتكونه في أغلب الأمزجة، مضافا إلى غلبته بالنسبة إلى سائر الدماء، فمتى شك فيه يلحق بالغالب المعتاد. مع أن الأصل عدم حدوث علة أخرى من قرحة أو غيرها.

مضافا إلى أن المستفاد من الروايات المأثورة في باب الدماء كونه أصلا بالنسبة إلى غيره، وكون الدم المعلوم عدم حيضيته محكوما بأنه استحاضة، من أرادها فليراجعها.

وظاهر عبائر الأصحاب أيضا ذلك، فإنه إذا اختل شرائط الحيض يحكمون بأنه استحاضة، ولا يشك أحد في أنه لعله دم ms351 جرح فينبغي التمسك بأصل الطهارة، بل يتسالمون على الحكم بالاستحاضة.

مع أن كون الحكم بالاستحاضة بعد العلم بعدم الحيضية مركوزا في الأذهان عند النساء وغيرهن أقوى دليل على هذه القاعدة، بل هو واضح عند من له أدنى تثبت.

ولا غرابة في عدم التعرض لهذا الأصل في كلمة الفقهاء، والله العالم بحقائق الأحكام.

* * *

(العنوان الثالث والعشرون) (في بيان حكم من أتى بالعبادة مخالفا للواقع)

عنوان [23] قد اعتبر في العبادات - كما لا يخفى على من لاحظها - أجزاء وشروط كثيرة قد يأتي العامل بها على ما هي عليها، وقد يأتي بها على خلاف ما هي عليها.

وينتشر من ذلك فروع كثيرة تعرض لبعضها الأصحاب، وتنقيح الضابط في ذلك حتى يرجع في الفروع إليه من أهم المطالب للفقيه، وفروعها عمدة الفروع المشكلة العامة البلوى.

فنقول: الآتي بالعبادة على كيفية مخصوصة تارة يقع الكلام بالنسبة إلى ملاحظتها من حيث الأحكام، وأخرى يبحث عنها بالنسبة إلى الموضوعات.

فهنا مقامان:

المقام الأول في حيثية الحكم لا ريب أن الآتي بالعبادة على هيئة خاصة: إما أن يأتي بها موافقا لحكم الله الواقعي في أجزائه وشرائطه ولواحقه مع اعتقاده بأنها موافقة لذلك.

وإما أن يأتي بها مخالفا للحكم الإلهي مع اعتقاده المخالفة.

وإما أن يأتي بها موافقا للحكم الواقعي غير معتقد بالموافقة.

وإما أن يأتي بها مخالفا للواقع مع اعتقاده الموافقة.

فهذه أقسام أربعة لا خامس لها، فلنبحث عن الأقسام بما يوضح المرام (1).

القسم الأول: هو الآتي بها مطابقا للواقع مع اعتقاد المطابقة، وفيه صور:

أوليها: أن يكون الاعتقاد بالمطابقة على طريق العلم القطعي الوجداني الذي لا يحتمل فيه الخلاف عادة، إذ هو الميزان في الأحكام الشرعية وإليه ينصرف إطلاق لفظ (العلم) في الكتاب والسنة، وهذه العبادة صحيحة بمعنى: حصول الامتثال وترتب الثواب، وصحيحة بمعنى: كونه مسقطا للقضاء لو كان لتلك العبادة قضاء، لأنه آت بالعبادة على الوجه المأمور به، فيفيد الأجزاء، وهو إجماعي عند الأصحاب لا أعرف فيه خلافا. ولا يفترق الحال في هذا الفرض بين كون هذا ms352 العلم ناشئا عن اجتهاد مصطلح، أو تقليد موصل للعلم، أو لقرائن اخر، إذ ليس وراء العلم شئ، وأدلة التقليد والاجتهاد إنما هو مع عدم حصول العلم القطعي، كما يشهد به تقييد الروايات والآيات السؤال عن أهل الذكر والعلم بصورة عدم العلم (2) فلا تذهل.

وثانيتها: أن يكون الاعتقاد ناشئا عن اجتهاد ظني معتبر، بمعنى: قيام دليل على حجيته، وهذا أيضا موجب لحصول الثواب وسقوط القضاء لو كان قضاء، إذ الفرض موافقة الواقع فيجزئ. وغاية ما ثبت شرطية الاجتهاد أو التقليد مع عدم العلم وهو حاصل، فقد حصل المأمور به مطابقا للواقع بطريق مجعول من الشرع.

وثالثتها: أن يكون الاعتقاد عن تقليد معتبر جامع للشرائط المقررة من

حيثية (1) المفتي والمستفتي والواسطة وغير ذلك. وحكم هذه كالثانية، والدليل الدليل.

ورابعتها: حصول الاعتقاد الظني من غير طريق معتبر من اجتهاد أو تقليد، كما لو حصل الظن من متابعة الاباء والأمهات، أو ملاحظة كلام المعلم، أو مشاهدة طريقة الناس، أو قراءة كتاب من كتب الفقه، ونظائر ذلك، كما هو الغالب في العوام (2) والنساء، بل في كثير من أصحاب المعرفة والبصيرة أيضا، فإنهم ظانون بمطابقة أعمالهم للواقع من دون اجتهاد وتقليد معتبرين، وليس علما قطعيا أيضا، لأنهم يحتملون الخلاف كلما التفتوا إلى ذلك، كما نراهم يترددون ويحتملون الخلاف عند التشكيك، لكنهم لا يلتفتون إلى ذلك غالبا وتطمئن نفوسهم (3) بالمطابقة للواقع.

وهذا مفيد للامتثال بمعنى حصول الثواب، لأنه آت بالمأمور به ناويا للتقرب، ولا عقاب أيضا عليه من جهة عدم تعبده بطريق مأمور به، إذ هو لم يلتفت إلى التكليف بالطريق - كما هو المفروض - والتكليف بما لا يطاق غير جائز عقلا ونقلا، والعقاب على ما لم يعلم من دون تقصير قبيح على مقتضى قواعد العدل، فاحتمال ثبوت العقاب عليه ساقط جدا.

وأما الصحة بمعنى سقوط القضاء لو كان قضاء، ففيه قولان:

ذهب جمع من الأصحاب إلى ثبوته، قيل: وهو ظاهر إطلاقهم بفساد عبادات الجاهل (4) يريدون به من ليس بمقلد ولا بمجتهد، ولا يفصلون بين المطابق للواقع وغيره، ms353 ولا بين المقصر وغيره، ولعل هذا بناء منهم على شرطية أحد الأمرين في الصحة بهذا المعنى.

والذي يقوى في النظر القاصر: عدم شمول كلامهم لهذا القسم، والفرق بين

مسألة الجاهل وبين قولهم: (لا بد من الاجتهاد أو التقليد) لأنهم يقولون: بأن الجاهل غير معذور، والظاهر من كلمة (المعذور) كون عمله مخالفا للواقع، فالبحث إنما هو في صورة المخالفة، لا في صورة الموافقة.

فدعوى: شمول كلام القائلين بعدم معذورية الجاهل للجاهل الغير المقصر المطابق عمله للواقع مشكلة، بل ممنوعة (1).

وكيف كان: فالمتبع الدليل، ولنا على صحة ذلك وجوه من الأدلة:

أحدها: أنه آت بالمأمور به مطابقا للأمر الواقعي المتعلق به معتقدا مطابقته وقاصدا للامتثال، فينبغي أن يكون مجزئا، والطريق إنما اعتبر للوصول إلى ما هو الواقع، وليس أمرا تعبديا هو شرط للصحة، والأصل عدم شرطية ذلك للصحة، ولم يقم دليل على ذلك، والإجماع عليه ممنوع، بل معلوم العدم.

وثانيها: أن الظاهر من طريقة العرف والعادة ذلك، فلو جعل المولى لعبده طريقا إلى معرفة أوامره ونواهيه فاعتقد العبد على صدور أمر منه من غير ذلك الطريق وأتى به وصادف الواقع، لا يحتاج بعد ذلك إلى الإتيان به ثانيا، والسر في ذلك: أنهم يفهمون كون الطريق للوصول، لا شرطا لصحة المأمور به، وهذا طريق لا ينكر، إلا أن يعلم كون الطريق شرطا.

وثالثها: ادعاء الأولوية، إذ الشارع متى ما اعتبر طريق الاجتهاد والتقليد اللذين لا يطمئن بهما النفس غالبا - وهو (2) محل للزلل والخطر - وجعلهما كافيين في الامتثال وإسقاط القضاء، فليجعل الوثوق الحاصل من ملاحظة الأمارات والقرائن الحاصلة من ملاحظة طريق المتشرعة كافيا بالأولوية، والفرض أنه وافق الواقع.

ورابعها: الأخبار الكثيرة جدا المنتشرة في أبواب الفقه المشتملة على السؤال

عن إتيان العمل بكيفية اعتقدها السائل، فقال عليه السلام: (لا بأس بذلك) مثل أن يقول: شككت في كذا ففعلت كذا، أو سهوت عن كذا فأتيت بكذا، أو كان في ثوبي كذا ففعلت كذا، فأجاب الأئمة عليهم السلام في أمثال ذلك بالصحة، حيث كان عمل السائل ms354 باعتقاده موافقا للواقع، ولو كان العمل بغير طريق تعبدي باطلا وإن وافق الواقع لما كان ينبغي هذا الجواب، وكان ينبغي أن يقول: أعد هذه الصلاة، ولكن بعد ذلك افعل كما فعلت.

واحتمال كون السائلين عالمين بالحكم عن طريق معتبر مستبعد جدا، إذ الظاهر أنهم كانوا يعتقدون ذلك من القرائن ومما رأوا غيرهم من المتشرعين يعملون كذلك، وإلا فلا وجه لكونهم عالمين على طبق حجة شرعية ثم كانوا يكررون السؤال.

وهذه الروايات وأمثالها كثيرة لا يخفى على من راجع أبواب الفقه.

ومما يؤيد ذلك جواب الأئمة عليهم السلام إذا خالف عمله الواقع بالإعادة، فإنه كاشف عن كون عملهم على حسب معتقدهم لا عن حجة شرعية.

وخامسها: ما هو المعلوم من ملاحظة الأخبار المذكورة ومن ملاحظة طريقة المسلمين كون بناء المسلمين خلفا وسلفا على ذلك، فلو كان مع ذلك يجب القضاء لانتشر من الأئمة عليهم السلام الأمر بذلك (1) ولاشتهر ذلك بين الأصحاب بل المسلمين قاطبة، لعموم البلوى، وقل ما يتفق شخص يعمل باجتهاد أو تقليد من أول بلوغه، مع أنه لم نجد مما يدل على لزوم القضاء حينئذ عينا ولا أثرا.

وسادسها: أن وجوب القضاء مع ذلك موجب للعسر والحرج الشديدين المنفيين في الشرع بالنصوص القطعية وبالإجماع كذلك، وقد تقدم تحريره (2).

وسابعها: أن ثبوت القضاء فرع صدق الفوات، ومن أتى به مطابقا للأمر الواقعي فلا فوات حينئذ أصلا

وإذا بنينا في ذلك على الصحة، فنقول: إما أن يصدر منهم هذا العمل ولا يلتفتون إلى الطريق إلى حصول الموت، فالحكم ما ذكرناه: من سقوط القضاء والعقاب وحصول الامتثال والثواب.

وإذا عرض عليهم الالتفات والتنبه وحدث لهم التزلزل في اعتبار الطريق، فيجب عليهم تحصيل الاجتهاد أو التقليد بالنسبة إلى الأعمال اللاحقة، لزوال الاطمئنان.

وإنما الكلام في طريق معرفتهم لكيفية الأعمال السابقة أنها هل كانت مطابقة للواقع حتى يدخل في البحث السابق، أولا حتى يدخل فيما سيأتي من حكم المخالف للواقع؟

فنقول: يعلم ذلك بالاجتهاد أو التقليد المعتبرين، أو العلم القطعي لو انفتح بابه، فهنا ms355 ثلاث صور:

أحدها (1): أنهم بعد ما يحصلون الطريق المعتبر من اجتهاد أو تقليد أو علم قطعي يجدون ما عملوا سابقا مطابقا لذلك، وهذا قد ظهر حكمه من عدم لزوم القضاء، وما ذكرناه سابقا كان حكم المسألة بنفسها، وهذا التقسيم إنما هو بالنسبة إلى نفس العاملين.

وثانيها: أنهم يجدونه - أعمالهم السابقة - مخالفا (2) لما فهموه الان من الطريق المعتبر، وهذا هو القسم الآتي الذي نذكر حكمه فيمن اعتقد المطابقة وكان مخالفا للواقع.

وثالثها: أنهم يشكون في أنه هل كان مطابقا لهذا أم لا؟ والمراد بالشك هنا أعم من الظن، إذ هو معناه لغة وبعبارة أخرى: لا يعلمون الموافقة ولا المخالفة من جهة نسيانهم كيفية ما عملوا سابقا بمضي الزمان.

وهنا وجهان:

أحدهما: الحكم بلزوم القضاء، لعدم تيقن البراءة مع وجود الخطاب، والمسقط إنما هو الموافقة للواقع ولم يعلم، فالأصل بقاء الأمر، فيجب الإتيان ثانيا، والمراد دليل القضاء لو كان قضاء.

وثانيهما: العدم، لأن المفروض كونه آتيا في وقته معتقدا للمطابقة، ولم يحصل العلم الان بالمخالفة، غايته الشك، فيدخل في عموم أدلة عدم العبرة بالشك بعد الفراغ، فلا يوجب هذا بطلانا في العمل الواقع على وجه الصحة.

ولظاهر المشهور القائلين بعدم المعذورية لو شمل كلامهم هذا الفرض وجوه:

أحدها: أن التكاليف باقية وسبيل (1) العلم إليها مسدود، ولا دليل على العمل بما عدا الاجتهاد أو التقليد، فما عداهما غير موجب للخروج عن عهدة التكليف.

والجواب: أن الكلام إن كان في التكليف بالأخذ بأحد الطريقين فهو في المقام غير معقول، إذ الفرض عدم العلم به وعدم خطوره بالبال، فلا وجه للتكليف.

وإن كان البحث في الشرطية المستلزمة للبطلان بدونه، فنقول: لم يقم دليل على شرطيتهما، وإنما هما طريقان للوصول إلى المأمور به، فإذا حصل الواقع بدونهما فلا مانع من صحته، بل نقول فيمن تفطن لذلك ولم يأخذ بأحد الطريقين: ليس بطلان عبادته من جهة الشرطية، بل من جهة أنه لا يطمئن بكون ما أتى به مأمورا به، فلا يحصل منه قصد التقرب.

وثانيها: قوله تعالى:... ms356 فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون (2) وما ورد من الأخبار على الأمر بأخذ الأحكام من فقهاء الرواة والعلماء الزاهدين في دنياهم دون غيرهم (3).

والجواب أولا: بأن هذه التكاليف لا تتعلق إلا بالعالم بصدورها، وأما الجاهل الصرف فهو غير مكلف بذلك، لأنه مما لم يعلم.

وثانيا: نمنع شموله لمثل هذا الفرض، إذ المتبادر من العلم في أمثال هذه المقامات هو العلم العادي الذي تطمئن به النفس، ومن حصل له هذا الاطمئنان من أبيه أو من معلمه فلا ينصرف إليه هذه الإطلاقات، ويعد مثل ذلك عالما بأحكامه عرفا.

وثالثا: غاية ما ثبت من ذلك وجوب الرجوع إلى المجتهد لغير المجتهد، وأما كون ذلك شرطا بحيث تبطل العبادة بدونه وإن فهم العامي حكم الله باعتقاده وأتى به على طبق الواقع، فلم يثبت من هذه الأدلة.

وثالثها: ما دل على النهي عن الاتباع بما وراء العلم، مثل قوله تعالى: ولا تقف ما ليس لك به علم (1) ونحوه، فإنها ناهية عن غير العلم، وما نحن فيه منه، فيكون فاسدا.

والجواب: بأن هذا التكليف لا يتعلق إلا على العالم به (2) ولو إجمالا، والحكم الوضعي - وهو الفساد - تابع للنهي، فيكون كمن أتى بالصلاة جاهلا بأن المكان غصبي، فيرتفع الحكم الوضعي بزوال متبوعه. وبأن كون هذا الفرض داخلا في الآية ممنوع، والوجه قد تقدم.

ورابعها: ما ورد في الروايات من (3) أنه لا عمل إلا بالفقه والمعرفة وبالعلم وبإصابة السنة، ولا عمل إلا بدلالة ولي الله (4) ونظائر ذلك. وظاهر هذه إنما هو الشرطية ومقتضا ها البطلان

والجواب: أن ما نحن فيه فقه ومعرفة وإصابة سنة، لأنه أخذ الأحكام عن طريقة المتشرعة المتلقاة عن صاحب الشريعة معتقدا كونه المأمور به، وهو في الواقع كذلك على ما هو الفرض، ومثل هذا لا يعد عملا بغير فقه. وبأن الظاهر من كون العمل بدلالة ولي الله وطاعته شرطية الأيمان وعدم كون الحكم مأخوذا من أهل القياس والاستحسان. ولو سلم كون المراد أخذه عن إرشاد ولي الله تعبدا، فنقول: لا ريب أن الأخذ ms357 مع الواسطة داخل في دلالة ولي الله وليس خارجا عنه، وليس ما في أيدي الناس من الأعمال إلا بإرشاد الولي، ولم يأخذ منهم المكلف المفروض إلا باعتقاد أنه ما بين ولي الله من التكاليف، فليس عمله إلا بدلالة ولي الله دون غيره، فلا وجه للبطلان.

وبالجملة: الحكم ببطلان عبادات من لم يكن مجتهدا ولا مقلدا له مع عدم علمه والتفاته باعتبار أحد الأمرين وزعمه لزوم تعلم أحكام الله واعتقاده أنها إنما هي ما في أيدي الصلحاء والمقدسين وأرباب التدين فأخذ به معتقدا أن ذلك هو المأمور به وصادف الواقع، أو أخذ من المجتهد أيضا لا بعنوان أنه مجتهد، بل لأنه أيضا كسائر العلماء وأصحاب الاطلاع على الدين دونه خرط القتاد!

وليس عليه دليل يعتمد عليه، بل ربما يدعى أنه طريقة الناس خلفا وسلفا، ولو لم يكن هذا مسقطا للقضاء لانتشر هذا الحكم أشد الانتشار، وقد اشتهر خلافه.

وأما حصول الثواب على عمله ذلك وعدم ترتب العقاب عليه فمما لا شبهة فيه.

القسم الثاني: هو الآتي بالعبادة مخالفا للواقع معتقدا للمخالفة.

ولا ريب أن هذه العبادة غير موجبة للثواب، لأنه غير مطيع عرفا وغير آت بالمأمور به على وجهه، وفات منه قصد التقرب، إذ مع علمه بالمخالفة لا يمكنه قصد التقرب. وموجب للعقاب أيضا من جهة تقصيره في تحصيل الحكم وتقاعده عن الجهاد في سبيل الله وإتيان أوامره. وغير مسقط للقضاء أيضا،

لفوات المأمور به عنه، فيشمله أدلة القضاء، أو بقاء الأمر الأول لو كان موسعا غير موقت أو مع بقاء الوقت، فلازمه الإتيان على نحو مطابق.

ومرادنا بالمعتقد للمخالفة: من اعتقد أن هذا العمل غير مأمور به، سواء كان باجتهاد أو تقليد أو باعتقاد من الأمور الأخر، فإن كل ذلك سواء في ما مر.

وهذه المسألة إن لم تكن من الضروريات فلا شك في كونها إجماعيا، فإقامة الحجج اللفظية أو العقلية غير محتاج إليها.

القسم الثالث: هو الآتي بالعبادة مخالفا للواقع معتقدا للمطابقة، وفيه صور:

أحدها (1): أن يكون اعتقاده المطابقة ms358 علما قطعيا من إجماع أو غيره من أسباب العلم.

وثانيها: أن يكون اعتقاده حاصلا عن اجتهاد.

وثالثها: أن يكون معتقدا للمطابقة بالتقليد.

ورابعها: أن يكون الاعتقاد الظني من غير الطريقين، كاعتقاد أكثر العوام والنسوان (2) وهذه الأشخاص لو لم ينكشف لهم الواقع وبقي لهم اعتقاد المطابقة إلى حال الموت، فلا ريب في حصول الثواب وعدم العقاب، وإنما البحث في القضاء عنهم، ويعلم ذلك من بيان الحكم في صورة الانكشاف.

واحتمال ترتب العقاب على القسم الرابع بل القول به - كما نقله بعض المتأخرين (3) - إما مبني على منع الصغرى - وهو كون المكلف قاصرا غير ملتفت إلى لزوم الاجتهاد أو التقليد - وإما مبني على ثبوت العقاب على ما لم يعلم أيضا، والأول خلاف الفرض وخلاف الوجدان، والثاني خلاف طريقة العدل.

وبالجملة: لا يهمنا البحث في جهة الثواب والعقاب، ولتفصيل الكلام فيه محل آخر.

وأما (1) البحث في القضاء وعدمه، فهنا مباحث أربع:

الأول: فيمن علم قطعا وعمل به وانكشف خلافه، أو زال العلم وحصل الشك، ففيه صور:

إحداها: صورة طريان الشك في أنها كانت مطابقة أم لا.

والحق في هذه الصورة عدم العبرة بهذا الشك، لأنه شك بعد الفراغ، وقد تقدم في العناوين السابقة أدلة دالة على عدم الالتفات إليه (2). هذا بالنسبة إلى ما مضى.

وأما بالنسبة إلى ما يأتي، فيجب تحصيل الاطمئنان والاعتقاد المعتبر على (3) الصحة حتى يمكن قصد التقرب، وذلك واضح. ومع عدم الإمكان في تحصيل الاعتقاد من تقليد أو اجتهاد، ففي استصحاب حكم العلم السابق أو لزوم الاحتياط وجهان.

وثانيتها: حصول الظن بالمخالفة.

والحق: أن هذا أيضا لا عبرة به، إما لأنه من أفراد الشك اللغوي فيندرج تحت أدلة الشك بعد الفراغ، فلا يلتفت إليه. وإما لأن الظن غير مانع عن الاحتمال، فاحتمال المطابقة باق، وقد كان في وقت العمل معتقدا للصحة قاطعا بها، ولا يعارض هذا الظن لذلك القطع وقت العمل، وتقديم هذا على ذلك ترجيح للظن على العلم، فإجراء حكم العلم بالنسبة إلى ما مضى أقوى من إجراء حكم هذا ms359 الظن، مضافا إلى أن هذا الظن وإن حصل من طريق معتبر - كالاجتهاد - غاية ما ثبت اعتباره بالنسبة إلى ما بعده من الأعمال، وأما بالنسبة إلى ما مضى مع صحته عند العمل فلا دليل عليه. مع أن العلم السابق حجة، ومقتضاه إجراء ما فعل على طبقه، ولم يعلم كونه مخالفا للواقع. وهذا الظن بالخلاف محتمل للخلاف، بخلاف ذلك العلم، بل احتمال الخطأ في هذا الظن أقوى منه في ذلك العلم، فلا وجه

لوجوب قضاء ما فات بتبدل الظن.

وثالثتها: حصول القطع بالمخالفة، وفيه وجهان:

أحدهما: لزوم القضاء، لانكشاف عدم الامتثال للأمر الواقعي، فهو إما باق فيجب الإتيان به، أو فائت فيجب القضاء للفوات.

وثانيهما: أن أحد العلمين ليس بأولى من الاخر، والترجيح من غير مرجح غير جائز، وكما أن احتمال الجهل المركب آت في العلم الأول فكذلك العلم الثاني، ولعل الأول كان مطابقا للواقع والثاني مخالفا له (1).

والأقوى: وجوب القضاء كما سبق (2) لما قررناه في محله من ثبوت التكليف بالأحكام واقعا، وجهل المكلف غير مسقط لذلك (3) واعتقاده بخلافه قائم مقامه ما دام هو كذلك، والأمر الاضطراري العقلي الناشئ من جهل المكلف لا يجزئ إلا على حسب مقداره، ولا يجزئ من الأمر الواقعي.

وما في كلام بعض من تأخر (4): أنه لم يكن تكليفه إلا ما اعتقده وقد أتى به، ولم يكن مكلفا بالواقع، لقبح التكليف بما لا يطاق، فلا معنى لوجوب قضائه.

مدفوع بأن التكليف بالواقع ليس مطلقا حتى يلزم التكليف بما لا يطاق، بل إنما هو مشروط بالعلم به، فما لم يكن علم لم يكن (5) هناك تكليف، فإذا حصل القطع بالواقع صار ما أتى به امتثالا للأمر الثانوي والحكم الاضطراري، وحصل الثواب بقدره، وانكشف كونه مكلفا بالواقع تكليفا معلقا بالعلم وقد حصل، فإن كان الوقت باقيا فهو ممكن فيأتي به، وإن كان خارجا فقد فات عنه ما هو المطلوب الواقعي فيجب القضاء.

ولتفصيل الكلام في إثبات التكليف بالواقع وعدم مانعية الجهل والاضطرار عنه محل آخر، والغرض الإشارة إلى المدرك إجمالا، فما ms360 أتى به عالما بأنه المأمور به شئ وما هو في الواقع شئ آخر، ولا مانع من اجتماعهما بأمرين.

وأما القول بتساوي احتمال الخطأ في المقامين، فنقول: المفروض حصول القطع في نظر المكلف بخطأه في الأول، ولا يحتمل الخلاف بالنظر إلى الثاني، وإلا لم يكن علما في نظره، إذ احتمال الجهل المركب يمنع من كون الاعتقاد علما في خصوص الواقعة، والمعيار إنما هو نظر المكلف نفسه، ومجرد احتمال الخطأ في العلم والقطع مطلقا في نظرنا لا ينفع في ذلك.

وبالجملة: فالمكلف القاطع بمخالفة عمله (1) السابق للواقع قاطع بفوت الواقع عنه، فيشمله عموم أدلة الفوات على حسب ما يزعمه، وهو الحجة، واحتمال خطائه في هذا القطع أيضا إنما هو في نظرنا لا في نظره، وهو لا مدخل له في تكليفه، إذ هو مكلف بالقضاء متى ما علم الفوت.

فإن قلت: دليل القضاء إنما قضى بوجوبه مع الفوت الواقعي - كما هو ظاهر اللفظ - وهو غير ثابت، لاحتمال إصابة ما أتى به أولا الواقع، لتساوي العلمين بالنسبة إلى احتمال الخطاء.

قلت: ليس الميزان في معرفة الفوت الواقعي نظر الفقيه والمفتي.

وبعبارة أخرى: لا يشترط في الفتوى بالقضاء كون المفتي عالما بأن هذا المكلف فات عنه العمل واقعا، وإنما هو راجع إلى نفس المكلف، وهو في الفرض عالم بأنه فات عنه الواقع، فنحكم عليه بوجوب القضاء، لأنه يعلم الفوات، وإن كنا نحن إذا لاحظنا العلمين المتعاقبين على ذلك المكلف ليس احتمال الخطاء في الأول أولى من احتماله في الثاني، وذلك واضح.

مضافا إلى أن صدق دليل الفوات يغني عن ذلك كله، وهو معلوم من العرف،

فإنهم لا يعدون جهل المكلف أو اعتقاده الخلاف مانعا من صدق الفوت بالنظر إلى المطلوب الواقعي، مع أنهم أيضا لا يقولون بالتكليف المنجز حال الجهل، لأنه مما لا يطاق.

الثاني (1): في الظن الاجتهادي إذا زال عن المجتهد.

وهو إن كان بطريق الشك، فحكمه كما مر من عدم العبرة به بالنسبة إلى ما مضى، وإن كان يجب تحصيل الاعتقاد بالنسبة إلى ms361 ما يأتي.

وإن كان بطريق الظن الاجتهادي - وهو المسمى بالعدول عن الرأي - فهل يجب عليه قضاء ما سبق أم لا؟ وجهان:

أحدهما: الوجوب، لأن الظن السابق كان حجة في الظاهر ما لم ينكشف خلافه، فإذا تبين أن الواقع خلافه حصل الاعتقاد بعدم الإتيان بالواقع، وما أتى به يجزئ على حسبه، فالواقع فائت - كما قررناه سابقا - فيجب القضاء. ولا وجه لنظير الكلام السابق هنا - من أنه لم يكن مكلفا بالواقع لأنه مما لا يطاق، وما كان مكلفا به فقد أتى به - إذ قد عرفت طريق دفعه مما أشرنا إليه.

وثانيهما: العدم، لا لعدم التكليف بالواقع، بل لأن الظن السابق كان طريقا إليه، وقد عمل بمقتضاه، ولم ينكشف كونه على خلاف الواقع حتى يعلم صدق دليل الفوات، لأن الثاني أيضا ظن، وهو محتمل للخلاف، فيحتمل في حال الظن الثاني أيضا كون الظن الأول مطابقا للواقع، ولا يقطع بالفوات، والشارع أناط القضاء بالفوات النفس الأمري وطريقه العلم، وليس الظن بالفوات حجة في ذلك، فلا يعلم من ذلك أنه فائت حتى يجب القضاء، واحتمال الخطاء في الظن آت كالظن الأول.

فإن قلت: نسبة الظنين الاجتهاديين المتعاقبين كالقطعين، فكما حكمت في القطع بخلاف القطع بلزوم القضاء، فلم لم تحكم في الظن بخلاف الظن؟

قلت: الفرق أن طريان الظن لا يوجب القطع بخطاء الظن السابق حتى يعلم الفوات فيجب القضاء، بخلاف العلم بعد العلم، فإنه موجب للقطع بمخالفة الواقع، فتدبر.

فإن قلت: ظن المجتهد أيضا بعد قيام الدليل على حجيته قطع شرعا، فيكون كالقطعين الوجدانيين.

قلت: نعم، ولكن بالنسبة إلى لزوم العمل على طبقه، لا في جميع ماله تعلق بلفظ العلم، وقد عرفت: أن طريق معرفة الفوات الواقعي إنما هو العلم، وكون الظن الثاني بمنزلة العلم في لزوم العمل به بعد ذلك لا يوجب كون فوات الواقع فيما مضى مقطوعا، إذ الظن معتبر بالنسبة إلى ما بعده، ولا ربط له بما قبله، إذ هو أيضا كان كالثاني بظن معتبر، والعمل بالأمرين التعبديين لا مانع منه، بخلاف ms362 القطع، فإنه موجب للعلم بمخالفة أحدهما للواقع، فتبصر.

مضافا إلى أن عدم لزوم القضاء بالعدول مما قد انعقد عليه الإجماع.

وإن كان بطريق القطع - كما لو قطع بفساد ما ظنه سابقا بالاجتهاد لظهور إجماع أو وصول خبر متواتر أو محفوف بقرائن - فالأقوى لزوم القضاء، ويعلم حجته مما قررناه في تعاقب العلمين وحصول الظن بعد الظن، بل هنا أولى من تعاقب العلمين، لكونه في الأول ظنا محتملا للخلاف من حينه أيضا، وذلك واضح.

الثالث: في الظن التقليدي.

وزواله أيضا بالشك يعلم حكمه مما مر: أن الشك بعد وقوع العمل لا عبرة به، سيما وأن التقليد لا يدور مدار الظن بالواقع، بل هو تعبدي لا ينافي الشك، إذ ليس الغرض (1) الشك في وقوع التقليد، بل المراد الشك في كون الفتوى مطابقا للواقع أولا.

وإن كان بالظن، لا بمعنى الظن ببطلان التقليد، بل بمعنى الظن ببطلان الحكم

المقلد فيه بقرينة من خارج أو بعدول المجتهد، فإن المقلد أيضا يتبعه في ذلك ويظن ببطلان ما مضى. والحكم فيه أيضا كعدول المجتهد، والحق عدم لزوم القضاء، والبيان يعلم مما مر.

وإن كان بطريق القطع - كما لو بلغ مرتبة اجتهاد وحصل له القطع بمخالفة ما فعل للواقع - فالأقرب لزوم القضاء كما في المجتهد، والكلام الكلام.

الرابع: في الظن الخارج (1) عن الطريقين بعد التنبه وانكشاف كون ما فعله مخالفا للواقع إما بالقطع أو بالظن الاجتهادي، كما لو بلغ مرتبة الاجتهاد أو بالتقليد لمجتهد، بمعنى: أنه بعد حصول أحد الطرق المعتبرة حصل العلم أو الظن المعتبر بمخالفة ما فعله للواقع.

والحق: لزوم القضاء لجميع ما ذكرناه في العلم بعد العلم والعلم بعد الظن: من بقاء الأمر الواقعي وإجزاء ما فعله بحسبه، واندفاع لزوم تكليف ما لا يطاق مما ذكرناه، وصدق الفوات عرفا.

نعم، قد يقال: إنه لو حصل العلم بالخلاف يتجه هذا الكلام - كما في نظائره السابقة - وأما لو حصل ظن اجتهادي أو تقليدي بالخلاف فلا وجه لوجوب القضاء، إذ لم يعلم مخالفة ما فعله للواقع، والشك غير ms363 نافع، والظن كالشك في ذلك، لاحتمال المخالفة فيهما معا، فيكون كالظن بعد الظن، وقد ذكرت فيه عدم لزوم القضاء.

ولكن نقول: إن الواقع بالنسبة إلى غير المقلد والمجتهد إنما هو أحدهما، إذ هو في الواقع مكلف بما وافق رأي المجتهد، سواء كان نفسه أو غيره، فإذا علم مخالفته لرأي المجتهد فقد علم مخالفته للواقع، لأن الواقع بالنسبة إليه ذلك، إذ هو مكلف بموافقة رأي المجتهد، فمتى ما انكشف أنه لم يأت به فقد بقي ذلك الخطاب في ذمته.

وبعبارة أخرى: إن المجتهد والمقلد له واقع واقعي، وواقع اضطراري هو ما فهمه بالاجتهاد أو التقليد، وهو الذي نسميه بالظاهري العقلي، وليس هناك شئ، فإذا انكشف خلاف الواقعي الأولي ثبت ذلك الأمر في ذمته، فلزمه الإتيان.

وأما الخارج عنهما فله أوامر ثلاث، أحدها: ما فهمه بمتابعة آبائه ونحوه، فيلزمه الإتيان به، مع أنه كان مكلفا بمطابقة رأي المجتهد، فإذا انكشف مخالفته للواقع - بمعنى رأي المجتهد - فقد بقي هذا الخطاب في ذمته لزم عليه الإتيان به، لأنه فريضة فاتت عنه.

نعم، لو أتى بمقتضى التقليد والاجتهاد قضاءا ثم انكشف أنه مخالف لأصل الواقع أيضا، لزمه القضاء ثانيا، والسر في كل ذلك: أن الميزان في لزوم القضاء وجود تكليف في الواقع على غير ما فعله بمقتضى اعتقاده، فإن ما فعله لا يجزئ إلا عما اعتقده مأمورا به، وأما الأمر الواقعي فيبقى بعد حصول العلم إلى أن يمتثل به (1).

ومن هنا يعلم: أن الاجتهاد أو التقليد وإن كان بالنسبة إلى ما فعله واقعيا لكن الواقع الأولي الاختياري أيضا ثابت بالنسبة إليه، فلو وجد ما فعله مخالفا لرأي المجتهد وجب القضاء على مقتضى رأيه، فإذا أتى به كذلك يبقى مظنون المطابقة للواقع، فإذا انكشف خطأ المجتهد قطعا وجب القضاء أيضا - كما ذكرناه في المقلد - فإن هذا العامي بعد العمل بقول المجتهد يصير كالمقلد، وقد مر حكمه.

ومن ذلك ظهر: أنه لو وجد ما فعله أولا باعتقاده مطابقا للواقع قطعا ووجد فتوى الفقيه مخالفا للواقع ليس عليه ms364 قضاء أصلا، لأن المعتبر إنما هو مطابقة أصل الواقع، ومطابقة رأي المجتهد قد اعتبرت من جهة أنه طريق الواقع، فإذا علم فلا حاجة إلى رأي المجتهد، وذلك واضح مما قررناه.

القسم الرابع: هو الآتي مطابقا للواقع مع عدم اعتقاده المطابقة، كما لو كان

شاكا في أن السورة جزء أم لا، فأتى بها فطابقت الواقع، ونظائر ذلك.

وبالجملة: كان غير معتقد بأن ما أتى به مطابق للواقع، فأتى به فصادف الواقع.

وقد يقال: إن هذا القسم غير معقول، لأنه متى لم يكن معتقدا بالمطابقة فلا يتعقل منه قصد التقرب، فلا يكون مطابقا قطعا، لأنه يكون بدون نية التقرب.

لكن يمكن أن يقال: إنه يحتمل أن يعتقد لزوم الإتيان بما لم يعتقد أنه مطابق للواقع، بمعنى: أنه مع كونه لا يدري بمطابقته للأمر الواقعي اعتقد أنه لا بد من إتيانه كذلك فأتى بقصد التقرب.

والحق: أن هذا الفرض لو تحقق يرجع إلى من اعتقد أن هذا مأمور به وإن كان شاكا في كونه واقعيا أو ظانا بعدم كونه واقعيا، فيكون قد أتى بالمأمور به على حسب اعتقاده، والتكليف بالواقع أيضا معلق بالعلم، فهذا مجز بحسبه، وبعد العلم بالواقع إن وجده مطابقا فقد أجزأ عنه أيضا ولا قضاء عليه، للإتيان بمقتضاه وعدم فوات شئ عنه.

واحتمال أن يقال: إن الإتيان بالواقع لا بد أن يكون باعتقاد أنه واقع مأمور به وإن كان ظنيا، وأما إتيان شئ باعتقاد أنه مأمور به بنفسه وإن لم يكن واقعيا أو مشكوكا في الواقعية، فكونه مجزيا عن الواقع على فرض المطابقة ممنوع.

مدفوع بمنع شرطية اعتقاد الواقعية، وإنما اللازم الإتيان بالمأمور به على ما هو عليه في الواقع مع قصد التقرب، وهو حاصل، وأما كونه باعتقاد المطابقة أو غير ذلك فلم يقم دليل على شرطيته، وليس ذلك إلا كالاجتهاد والتقليد المجعولين طريقا إلى الواقع، فمتى صادفه العمل سقط اعتبارهما.

ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من حكم الجاهل بين أن يكون جهلا ابتداءا غير مسبوق بطريق معتبر، أو ms365 كان نسيانا، بأن كان مجتهدا أولا أو مقلدا ثم عرض له النسيان عن تلك الأحكام فزعم أن ما أتى به هو الحكم، أو خطئ في معرفة الحكم ابتداءا أو غفله عما فهمه أولا، فإن ذلك كله داخل تحت الأقسام السابقة، فما

حكمنا بأنه صحيح مسقط للقضاء يجئ في هذه أيضا، وما حكمنا فيه بلزوم القضاء نحكم فيها أيضا كذلك [والكلام الكلام] (1).

تنبيه:

هذا الذي ذكرناه كله إنما هو بناءا على ما قررناه من عدم تبعية الأحكام للعلم والجهل، بل كونها واقعية مشروطة بالعلم - كما عرفت - وقد يتفق في بعض الأحكام الشرعية دليل دال على كونها منوطة بالعلم، بمعنى: كون واقعها كذلك، كما قد اتفق في مسألة الجهر والإخفات، والقصر والإتمام، ولهذا يقولون: بأن الجاهل فيهما معذور لو أتى بخلاف ما هو الواقع.

ولعل السر في ذلك: قيام دليل وجوبهما إنما هو على العالم دون الجاهل، فالعلم والجهل فيهما منوعان للمكلف، كأصل السفر والحضر، ووجدان الماء وفقدانه، ونظائرهما من الأحوال الطارئة الموجبة لتغير الموضوع المغير للحكم، وليس في غيرهما العلم والجهل منوعا لإطلاق الأدلة.

وليس معنى المعذورية فيهما: كون الواقع هو الوجوب على الجاهل أيضا لكنه سقط الإعادة والقضاء لطفا من الشارع وتخفيفا منه، وإن كان الفرق بين هذين مما لا ثمرة فيه (2) يعتد بها.

وبالجملة: الأوفق بالقواعد كون واقعيتهما كذلك، فمن كان جاهلا بالجهر لا يجب عليه واقعا، كالعاجز، فتبصر.

وأنت بعد الإحاطة بالضابط الذي ذكرناه تقدر على استنباط الفروع في كل من أخل بشرط من العبادة، أو جزء منها، أو شرط جزء، أو جزء شرط، أو شرط شرط، أو جزء جزء، جاهلا بالحكم، أو ناسيا، أو مخطئا، أو غافلا، فتبين خلافه

علما أو ظنا، أو شك في مطابقته، فلا حاجة إلى ذكر الأمثلة، فعليك بالتتبع.

المقام الثاني في حيثية الموضوع فنقول: إما أن يأتي بالعبادة بشرائطها وأجزائها بحيث تكون الموضوعات المعتبرة فيها شرطا أو جزءا أو مانعا أو سببا مطابقة للواقع مفهوما ومصداقا مع اعتقاده بالمطابقة، فهذا لا كلام ms366 في صحته، للإتيان بالعبادة على ما هي عليه.

ولو انتفى اعتقاد المطابقة - كالمتوضئ بماء يشك في إطلاقه، أو المصلي في ثوب يشك في أنه من جنس ما يصلى فيه أم لا، ونظائر ذلك - فإن كان بحيث ينتفي منه قصد التقرب ولا يدري بأنه مأمور به أم لا فعبادته فاسدة. ولو اجتمع معه نية التقرب، كمن زعم لزوم الإتيان بما هو كذلك، فهو يصير كمن اعتقد المطابقة، فإن وافق الواقع فقد أجزأ عن المأمور به، لأنه أتى به على وجهه، وإن خالف الواقع فهنا صور:

إذ المخالفة إما أن يكون خطأ، أو جهلا بالمعنى الأعم شاملا للنسيان والغفلة.

وعلى التقديرين: إما في أصل العبادة أو في جزئه أو شرطه.

وعلى التقادير: إما أن يكون في مفهوم الموضوع، وإما أن يكون في مصداقه.

أحدها (1): أن يكون الخطاء في موضوع أصل العبادة بحسب المفهوم، كما لو ظن أن الوضوء عبارة عن غسل تمام البدن، أو الصلاة عبارة عن إعطاء مد من الطعام، أو الحج عبارة عن الإمساك ثلاثة أيام - ونحو ذلك - فأتى به على حسب ما فهمه، أو كان ناذرا عبادة واعتقد أنه الصدقة فتبين أنه كان صوما.

وفي هذا القسم إن ظهر خطاؤه والوقت باق فلا كلام في لزوم الإعادة، لأنه غير آت بالمأمور به، وما أتى به إنما هو توهم أمر، لا أمر حقيقة، ولا إجزاء فيه إلا

بحسبه، بمعنى: ترتب الثواب عليه، فيبقى إطلاق أدلة تلك العبادات شاملا له، إذ معنى قوله: (حج) أو (توضأ) أو (تصدق) إتيان ما هو معناه واقعا، سواء أتيت بما اعتقدت أنه هو فلم يصادفه، أو لم تأت بشئ أصلا، وذلك واضح.

واحتمال أن المراد الإتيان بما علم المكلف كونه كذلك وقد أتى بما علمه، ساقط بأن اشتراط العلم في التكليف ليس معناه كونه قيدا للمأمور به، بل المأمور (1) هو الواقعي متى ما حصل العلم به، فإذا حصل وهو غير آت به لزم إتيانه.

وإن تبين في خارج الوقت، فما لم يثبت من الشرع له ms367 قضاء لو فات، الأصل عدمه، لأنه بأمر جديد، ومتى ما ثبت له قضاء بالفوات يجب في هذا الفرض عليه القضاء، لأنه فات منه المأمور به الواقعي، وذلك واضح.

وثانيها: الخطاء في مصداق العبادة، كما أنه كان يدري أن الغسل غسل البدن فغسل بعضا وظن أنه غسل كله، أو كان يعرف معنى صلاة العيد فأتى بصلاة جعفر وظن أنه صلى عيدا، ونحو ذلك من اعتقاد ما هو ليس من أفراد المأمور به فردا.

وحكمه كما مر في الصورة الأولى، والبيان البيان.

وثالثها ورابعها: الجهل أو النسيان أو الغفلة عن مفهوم العبادة أو عن مصداقها، فأتى شيئا آخر مكانها لغفلة عن أصل المراد أو فردية المأتي به عن المأمور به.

وحكمهما كصورة الخطاء من دون فرق، والفرق بين الخطاء وغيره اعتبار اعتقاد المخالف في الخطاء دون الباقي.

وخامسها: الخطاء في مفهوم الجزء، كمن ظن كون معنى السورة أعم من الآية، أو الركوع مطلق الانحناء، أو ظن أن معنى رمي الجمار أعم من الوضع، ونحو ذلك. فإن ظهر خطاؤه والوقت باق لزمه الإتيان، لأنه غير آت بالمأمور

به، وما أتى به غير مجز إلا عن أمره الثانوي دون الواقعي. وكذا لو ظهر خطاؤه بعد الوقت فيما ثبت له قضاء بالفوات، لأن العبادة الواقعية فاتت عنه فلزمه التدارك. ومثل ذلك الجهل والنسيان والغفلة.

وسادسها: الخطاء في موضوع الجزء - بمعنى مصداقه - كمن اعتقد سورة القدر أنها فاتحة الكتاب، أو اعتقد أن الركوع قد تحقق بهذا الانحناء مع أنه كان يعرف حد انحناء الركوع فزعم حصوله، أو وقف بغير عرفات بزعم أنه وقوف في عرفات، أو قرأ واحدة من سور العزائم في الصلاة بزعم أنها ليست من العزائم، وأمثال ذلك.

فالذي يقوى في النظر: عدم وجوب الإتيان ثانيا، لعدم تعدد الأمر، بل الأمر إنما هو واحد بالإتيان بالعبادة مع العلم بأنها مأمور بها، وقد أتى بها كذلك، وليس وراء هذا أمر.

وهذا بخلاف الاشتباه في مفهوم الجزء - كما مر - لأن في ذلك قد اشتبه في فهم ms368 المراد وزعم المأمور به شيئا آخر فأتى به فبقي أصل الأمر، فهناك أمر آخر وراء ما أتى به ولا يجزئ الثاني عن الأول، بخلاف المقام، فإن المأمور به واحد، وهو الذي فهمه من الخطاب، لكن معرفة مصاديقه محول على نظر المكلف، فكل ما اعتقده أنه هو ذلك يأتي به، وهذا هو امتثال لهذا الأمر، إذ هو مقيد في موضوعاته الخارجية بالعلم، فيصير المعنى: ائت بكذا الذي علمت أنه كذا، وقد أتيت به، وليس أصل التكليف بالماهية المعلومة حتى يجئ هذا الكلام في شبهة المفهوم أيضا، فتدبر.

ولا فرق بين ظهور الخطاء في الوقت أو في خارجه، إلا أن يقوم دليل في مورد خاص على ذلك، مع احتمال القول بلزوم الإتيان ثانيا مطلقا.

وسابعها: الإتيان بغير مصداق الجزء غفلة أو نسيانا أو جهلا.

ويجب حينئذ الإتيان ثانيا في الوقت أو خارجه، لبقاء الأمر وشمول إطلاقه،

وما أتى به ليس امتثالا لذلك الأمر، وإنما هو توهم خطاب، لعدم اعتقاده بذلك المصداق بالمأمورية.

وثامنها: الخطاء في مفهوم الشرط، كالخطأ في معنى الغروب، أو العدالة في الجماعة، أو في معنى ستر العورة، أو في معنى الإطلاق والإضافة في الماء، أو في كيفية التطهير، ونظائر ذلك مما لا يحصى.

فإن ظهر الخطاء في الوقت فالأقوى لزوم الإعادة، وفي الخارج الأقوى لزوم القضاء، لأن ذلك يرجع إلى معرفة معنى الخطاب ومعرفة شرطية شئ آخر غير ما فهمه أولا، فيكون الخطاب خطابين.

وبعبارة أخرى: الخطاء في مفهوم الجزء والشرط يرجع إلى الخطاء في الحكم، وقد مر أن مع العلم بالخطأ يجب عليه الإعادة والقضاء، لإطلاق الخطاب الأول وتقيد (1) الثاني بما دام البقاء على هذا الاعتقاد، لأنه اضطراري عقلي.

وتاسعها: النسيان عن مفهوم الشرط، أو الغفلة عنه، أو الجهل به.

وحكمه كالخطاء، بل أولى.

وعاشرها: الخطاء في مصداق الشرط، كمن زعم ارتفاع الحمرة فصلى، أو كون ثوبه غير حرير أو متطهرا طاهرا، أو كون مكانه مباحا أو طاهرا، أو كون وجهه إلى القبلة، ونظائر ذلك مما لا يحصى ms369 من الشبهة في مصداق الشرائط.

والذي يترجح في ذلك أيضا في النظر: عدم لزوم الإتيان ثانيا، لعين ما ذكرناه في الخطاء في مصداق الجزء - فتدبر جدا - إلا أن يقوم دليل من خارج على الإعادة أو القضاء.

وبالجملة: السر في هذين المقامين في عدم اللزوم ثانيا عدم تعدد الأمر، بل كون الأمر واحدا متعلقا بماهية عرفها المكلف، ولكن حيث إن الشرائط والأجزاء ليس بيانها في موضوعها من الشارع وإنما معرفتها وظيفة المكلف،

والتكليف بما لا يطاق غير جائز، فيصير المعنى: ائت بهذا المأمور به الذي عرفت ماهيته وشرائطه وأجزاءه على نحو تعتقد أنها حصلت في الخارج، والفرض: أن المكلف أتى بها كذلك وإن أخطأ في اعتقاد الحصول، وليس وراء هذا خطاب حتى لا يكون هذا مجزئا عن ذلك، فتبصر، فإن المقام لا يخلو عن إغلاق تام.

ومن كثرة الاستعجال في التحرير ضاق علي المجال.

* * *

(العنوان الرابع والعشرون) (في بيان حرمة إبطال العمل مطلقا)

عنوان NoteV01P550N42 إبطال العمل حرام، إلا ما خرج بالدليل.

والوجه في ذلك: عموم قوله تعالى: ولا تبطلوا أعمالكم (1) فإن الجمع المضاف مفيد للعموم عند عدم العهد، والنهي ظاهر في التحريم.

لا يقال: إنها عامة شاملة لكل الأعمال مع أن أكثرها جائز الأبطال بالإجماع، فيلزم من ذلك تخصيص الأكثر، فلا بد من حمل النهي على الكراهة، أو إرادة أعمال معينة معهودة، أو كون المراد الأبطال بالشرك أو الرياء، ونحو ذلك.

لأنا نقول: تخصيص الأكثر جائز، وارتكاب هذا المجاز أولى من غيره، مع أن غير العبادات وإن كان يصدق عليه أنه عمل، لكن المنساق من ظاهر الآية إرادة العبادات، فلا يعم غيرها تحصيلا للعموم في مورده، كما لا يخفى.

ولا نسلم كون أكثر العبادات جائز القطع، سيما إذا لوحظ العموم أفراديا لا أنواعيا، فإن أفراد الصلاة الواجبة والحج ونحو ذلك من العبادات التي لا يجوز قطعها كثيرة جدا، بل لو جعل العموم نوعيا أيضا، فإن أنواع ما لا يجوز قطعه أزيد من غيره.

وأكثر ما يتخيل جواز قطعه - كالوضوء والغسل ms370 ونحو ذلك - مشكوك لا نسلم جواز القطع فيه.

وما يتخيل من القطع في المستحبات - كالأذكار والأدعية وقراءة القرآن والزيارات ونحو ذلك - فنجيب عنها بأن المراد: عدم إبطال ما هو عمل واحد، فإن الأبطال إنما هو في الواحد، وهذه كلها نقول: إن أجزاءها ليست ارتباطية وإنما هي مستقلة، وإن كان المجموع المركب أيضا عبادة فليس ذلك قطعا وإنما هو اقتصار على بعض الأفراد، ولو فرض كون واحد منها ارتباطيا منعنا من قطعه وإبطاله إلا لعذر دل عليه الدليل.

فإن قلت: قد ورد المنع عن الأبطال بالرياء والمنة والأذى وغير ذلك، فيكون قرينة على كون المراد هنا أيضا ذلك، لا محض الأبطال، فيحمل على الأبطال بالشرك والارتداد أو العجب ونحو ذلك.

قلت: أما أولا: فإن الآية مطلقة، وورود القيد في مقام آخر لا يوجب تقيد (1) إطلاق المنع عن الأبطال هنا.

وثانيا: أن هذا حمل للآية الشريفة على ما لا يقول به الأمامية، فإن الإحباط - بمعنى أن تكون المعصية، كالمن والأذى وغير ذلك، إذا لحقت على (2) العمل مبطلة له - لا يقول به أصحابنا، إذ الإحباط له معان ثلاثة:

أحدها: ما ذكرناه. وهو لا نقول به.

وثانيها: طرح العمل الصالح في مقابل السيئة، بمعنى عدم احتسابها وكتابتها سنخا (3) فقد يكون الرجل له ألف حسنة وألف سيئة فيطرحان فيبقى بلا عمل مطلقا، أو يزيد أحدهما فيؤخذ الزائد، إن خيرا فخير وإن شرا فشر. وهذا أيضا لا نقول به، بل لا بد من مكافاة الأعمال، شرها بالعقاب وخيرها بالثواب، لا طرح

كل في قبال الاخر وفرضه بلا عمل بحيث لا يكون عليه ثواب ولا عقاب.

وثالثها: حبط السيئات بالحسنات بمعنى العفو عنها، أو تبديلها حسنات، كما دل عليه الكتاب المجيد (1). وهو الذي نقول به.

وأما العمل الصالح فلا حبط له على مقتضى قواعد الأمامية، ولتحقيق المقام محل آخر.

فحمل الآية على الإحباط لا وجه له، وليس ذلك في الحقيقة إبطالا أيضا، وإلا للزم القضاء والأداء ثانيا في الماليات وغيرها بلحوق المنة أو الأذية أو الارتداد، مع ms371 أن أصحابنا مطبقون على خلافه، كما لا يخفى على من له اطلاع بالفقه.

فإن قلت: إبطال العمل فرع تحققه والقطع في الأثناء ليس إبطالا وإنما هو لجزء العمل، فلا دلالة فيه على مطلوبك.

قلت: إبطال العمل عرفا يصدق على ذلك، بل ليس معنى الأبطال إلا عدم الإتمام، مضافا إلى أن البطلان: عدم ترتب الثمرة، والفعل بعد تمامه على وجهه يترتب عليه الثمرة، وليس ذلك بعد في قدرة المكلف، وليس إبطال المكلف إلا منعه عن التمام حتى يلحقه الثمرة.

وبالجملة: لا شبهة في صدق الأبطال على القطع في الأثناء.

ويمكن أن يستدل في هذا المقام بعموم ما دل على لزوم الوفاء بالعهد، كقوله تعالى: وأوفوا بعهدي أوف بعهدكم (2) بتقريب: أن نية العبادة عهد مع الله تعالى في إتيانها عرفا، فيشمله العموم، وحيث إن المعتبر في العهد إنما هو التأكد (3) فهو أخص من الوعد، ولذا لا نقول بوجوب الإتيان بكل خير منوي،

لكن بعد الشروع فيه يصير عهدا مؤكدا فتشمله الآية.

وبعموم ما دل على الذم على مخالفة الوعد والعهد، وأن من خالف عهده فهو منافق (1) مع ما دل على ذم النفاق وأهله، مثل قوله تعالى: والذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه الآية (2) ونظائر ذلك، فتأمل.

وفي دلالة آية الأبطال وتنقيحها كلمات تركناها اشتغالا بالأهم واتكالا على وضوحها مما أشرنا إليه.

وحيث بنينا على عدم جواز الأبطال بمقتضى القاعدة، فنقول: لا ريب أن الأعذار المسوغة لقطع الصلاة الواجبة - كما وردت في الروايات (3) من متابعة الغريم أو حفظ المال أو غير ذلك - مسوغة في سائر العبادات أيضا بالأولوية، لأن الصلاة أهم العبادات، فمتى جاز فيها جاز في غيرها. وما عداه من الأعذار لا دليل على كونها مسوغا.

وكل ما شك من الأعمال في جواز قطعه لعدم وضوح دليل على جوازه غير جائز القطع والإفساد، وكل عذر شك في كونه مسوغا فالأصل عدمه.

* * *

(العنوان الخامس والعشرون) (حرمة الإهانة بالشعائر ورجحان تعظيمها)

عنوان [25] لا كلام في أن إهانة ما هو المحترم شرعا والاستخفاف به ms372 حرام، وقد دل على ذلك العقل، فإن العبد يستحق بالاستخفاف بما هو محترم عند مولاه الذم والعقاب، ويحكم عقله بأن ذلك مبغوض عند مولاه، وكذلك النقل مما دل على المنع من استخفاف المؤمن أو النبي أو القرآن أو نحو ذلك من الكتاب والسنة، وقد انعقد على ذلك الإجماع، بل يمكن دعوى الضرورة أيضا عليه، فإنه شئ يعرفه الصبيان والنساء فضلا عن العوام.

وعلى هذا يتفرع فروع كثيرة: من حرمة تلويث المساجد والمشاهد المشرفة وقبور الأولياء والعلماء، وحرمة الاستهزاء بهم والتخفيف عليهم، وإلقاء النجاسة على القرآن أو القائه فيها، وكذلك التربة الحسينية، وأنواع المأكولات المحترمة، ونظائر ذلك كثيرة.

والمدار في الإهانة على أمرين:

أحدهما: الأعراض بالقلب وعدم الاعتناء به وصدور الفعل المنافي للتعظيم بذلك القصد، وهذا يسمى إهانة ويعد تخفيفا، سواء كان ذلك الفعل الصادر أو

الترك يعد إهانة بنفسه من دون حاجة إلى النية، كالأفعال الشنيعة جدا الغالبة الوقوع في مقام الإهانة كإلقاء المصحف على النجاسة، أو إلقاء نجاسة على الضرائح والمساجد، فإن هذا الفعل يعد إهانة وإن لم يكن فاعله قاصدا للإهانة، لتمحضه في ذلك عرفا، أو يكون مشتركا قابلا لأن يكون إهانة أو غيرها أو تعظيما، كالاستدبار لضريح الأمام، أو مد الرجل إلى القرآن، فإنه يمكن كونه لعادة أو لغرض آخر أو استعجال، ويمكن كونه لإهانة، فإن النية لإهانة (1) الأعراض يجعله إهانة كما هو قاعدة المشترك، أو يكون مما ظاهره التعظيم كالمدح، فإن ظاهره التعظيم، لكن النية للتخفيف يجعل ذلك استهزاءا وتهكما محرما.

وثانيهما: كون الفعل متمحضا في الإهانة بحيث لا يحتمل فيه غيرها عرفا وعادة - كما مثلنا به سابقا - فإنه وإن عري عن النية لكنه محرم، لأنه استخفاف وإهانة، وكذلك ما كان ظاهره الاستخفاف وإن احتمل فيه شئ آخر، فإنه أيضا محرم ما لم يعلم فيه نية أخرى مخرجة له عن كونه إهانة. فإن الظواهر تصرف إلى غير ظاهرها بالنية، فإن من مسح ظهره أو أليته مستدبرا بالضريح للأمام ظاهر في الإهانة لو خلي ونفسها، ولكن لو ms373 قصد به الاستشفاء عن وجع خرج عن ذلك، بل يعد تعظيما، وكذلك وضع شئ من تربة الحسين عليه السلام في الدبر، فإنه إهانة بحسب الظاهر، لكن لو قصد به الشفاء لا يعد إهانة، ونظائر ذلك كثيرة.

ومن هنا علم: أن النية تغير حكم الظواهر وتبدله عن مقتضاه، ولكن لو جرد عن نية تعظيم أو إهانة فالمتبع الظاهر، فيكون محرما.

وإنما البحث في وجوب التعظيم وعدمه.

فنقول: إن قلنا بأنه لا واسطة بين التعظيم والإهانة، بمعنى: أن ترك التعظيم إهانة، فيكون التعظيم واجبا لحرمة تركه، وبيانه بأن يقال: إن ما شأنه التعظيم،

ترك ذلك بالنسبة إليه فيعد تخفيفا عرفا، إذ ليس الإهانة والتخفيف إلا تنزيل ذلك الشئ عن مرتبته، وعدم ملاحظة شأنه تنزيل له عن مرتبته، فإن المؤمن العارف شأنه إذا ورد مجلسا أن يقام له ويجعل له ما يناسبه من المكان، فإذا ترك ذلك له فهو إهانة بالنسبة إليه وتخفيف، فيكون محرما.

والحق: أن ترك التعظيم أعم من الإهانة، إذ قد يكون بعض أفراد التعظيم لو ترك لا يعد إهانة وإن كان فعله تعظيما، فينبغي أن يقال: إن التعظيم قسمان:

أحدهما: مراعاة مرتبة الشئ والسلوك معه على مقتضى شأنه ومرتبته عرفا وعادة أو شرعا، وترك هذا يسمى إهانة وهي محرمة.

وثانيهما: مراعاته زائدا على ذلك، فإنه أمر مطلوب، فإنه لو جاء عالم فالقيام له وجعل مكان لائق له حفظ لمرتبته، وأما تقبيل يده والقعود عنده في غاية التأدب والكلام معه في غاية الحياء ومشايعته وقت الذهاب وإحضار بعض التعارفات له زيادة تعظيم لو ترك لا يسمى إهانة، فهذا القسم من التعظيم لا يمكن القول بوجوبه باستلزام تركه الإهانة، لما قد عرفت أنه لا يعد تركه إهانة، إلا أن يقوم دليل على وجوب التعظيم.

وقد استدل على ذلك بقوله تعالى: ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب (1).

والكلام في كيفية دلالته وما ذكر فيه اللغويون والمفسرون طويل لا حاجة إلى ذكره، ونذكر ما هو المحتاج إليه في ضمن الرد والبحث. ms374

فنقول: قد أورد على دلالته بوجوه:

أحدها: أن الظاهر مما ذكره أهل اللغة والتفسير أن الشعائر محتملة لمعان أربعة:

أحدها: أن يراد علامات دين الله وطاعته عموما، فيشمل سائر المحترمات،

وهذا على كونه جمع الشعار - وهو العلامة والإضافة إلى الله - يكتفى فيه (١) بأدنى مناسبة.

وثانيها: أن يراد به البدن خاصة.

وثالثها: أن يراد مناسك الحج وأعماله جميعا.

ورابعها: أن يراد به مواضع مناسكه ومعالمه.

والذي يمكن الاستدلال به على المدعى إنما هو المعنى الأول، وهو أبعد المعاني، لأن الآية الشريفة إنما هي في مقام بيان البدن - كما هو الظاهر من صدرها، وكذلك ذيلها - فإنه قال بعد ذلك: لكم فيها منافع إلى أجل مسمى (٢) والمراد منافع البدن - من لبن وركوب ونحو ذلك - إلى أن ينحر.

وكذلك قوله: ﴿ثم محلها إلى البيت العتيق﴾ (3) أي: محل الشعائر - المراد به البدن - هو الكعبة أو ما يليها من الأماكن، كمنى.

مضافا إلى تصريح صاحب القاموس والصحاح وابن الأثير على أن الشعيرة:

البدنة، والجمع: شعائر (4). وما عن ابن عباس: أن الشعائر: جمع شعيرة، وهي البدن إذا أشعرت وشق سنامها من الجانب الأيمن ليعلم أنها هدي، وتعظيمه طلب الأسمن والأعظم (5). وكذلك ذكره جماعة من المفسرين.

مع ما في الروايات من تفسيرها بالبدن، والتعظيم بمراعاة السمن وعظم الجثة، والمنافع بالركوب من غير عنف واللبن (6).

فالحمل على عموم معنى علامات دين الله مخالف للظاهر.

والجواب عن ذلك: بأن المفسرين ذكروا أيضا معنى العلائم وإرادة تعظيم معالم دين الله في حج أو غيره، وذكروا كون (المنافع) حينئذ الأجر والثواب إلى

القيامة وكون (البيت العتيق) الجنة أو البيت المعمور، أو يراد رب البيت العتيق على حذف مضاف، كما ذكر ذلك البيضاوي والطبرسي والكاشاني (1) وغيرهم، فهو الأمور لا تنافي ذلك.

مضافا إلى أن قوله تعالى: والبدن جعلناها لكم من شعائر الله (2) دال على أن المراد بالشعائر: جميع المعالم، لا نفس البدن، لأن كلمة (من) ظاهرة في التبعيض، مع أن ظاهر الآية مطلوبية التعظيم للشعائر من كل أحد، ms375 مع أنه جمع مضاف، ولا يراد من المحرم الواحد إلا بدنة واحدة غالبا، وهذا يدل على كون المراد جميع المعالم، لا خصوص البدن.

وبعبارة أخرى: تكون هذه الآية بمنزلة كبرى كلية تثبت بها مطلوبية تعظيم البدن أيضا، فإذا انتفى احتمال الاختصاص بالبدن فلا وجه لتخصيصه بمناسك الحج أو محال أعماله، لكونهما أيضا مخالفين لصدر الآية وذيلها.

فالحمل على العموم وكون الشعائر بمعنى العلامة أولى وأوفق معنى ولفظا، فتدبر.

وبالجملة: لا إجمال في ظاهر الآية بحيث يسقطها عن الاستدلال عند التأمل الصحيح. ورواية عمار (3) الآتية أيضا لا دلالة فيها على أن المراد خصوص البدن من الشعائر، بل تدل على أنه منها، كما في الآية الأخرى.

وثانيهما (4): أن الآية على فرض ثبوت العموم في الشعائر لا يثبت الوجوب،

بل ظاهرها أن تعظيمها من تقوى القلوب، وأين ذلك من الوجوب؟

والجواب عنه: بأن ذلك إذا علم أنه من التقوى فيمكن إثبات الوجوب بأحد أمرين:

أحدهما: أن التقوى إنما هو الحذر عن أمر مخوف، فعلم من ذلك أن هناك شئ يخاف منه، فينبغي الحذر عنه بتعظيم الشعائر، وكل ما هو كذلك فهو واجب، إذ لا خوف في مخالفة (1) المستحب حتى يحذر عنه، فكونه من التقوى والحذر أمارة العقاب على تركه.

وثانيهما: أن هذه الآية نجعلها صغرى ونثبت وجوب التقوى بقول مطلق بالآيات الكثيرة الامرة بالتقوى، كقوله تعالى: وإياي فاتقون (2) وقوله تعالى:

واتقوا الله إن كنتم مؤمنين (3) وغير ذلك مما لا يحصى. وبما دل على الذم بمخالفة التقوى والعتاب واللوم على غير المتقين في الآيات والروايات.

فنقول: تعظيم الشعائر من التقوى للآية، وكل تقوى واجب للإطلاق في الأوامر، فتعظيم الشعائر واجب، وهو المطلوب.

وثالثها: أنه على فرض إفادته الوجوب لا يفيد إلا وجوب مطلق التعظيم، لا جميع أفراده، والذي ينفع في مقام الاستدلال إنما هو إثبات العموم.

والجواب: أن ظاهر الآية كون التعظيم مطلقا من تقوى القلوب، ففي كل فرد من أفراده نقول: هو من التقوى بالآية، وكل تقوى واجب، فيفيد وجوبه، إلا في مقام ms376 دل الدليل على عدم وجوبه.

وقد يستدل أيضا بما في الكافي عن ابن عمار، قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إ ذا رميت الجمرة فاشتر هديك إن كان من البدن أو من البقر، وإلا فاجعل كبشا سمينا فحلا، فإن لم تجد فموجوءا من الضأن، فإن لم تجد فتيسا فحلا، فإن لم تجد فما تيسر عليك، وعظم شعائر الله... الحديث (4).

فإن ظاهر الأمر هو الوجوب.

والحق أن يقال: إن التعظيم ظيم الذي له مدخل في حفظ مرتبة ذلك الشئ المحترم وله ربط في احترامه فهو واجب وتركه محرم، وإليه ينصرف إطلاق التعظيم في الآية والرواية، وما زاد على ماهية التعظيم فليس بواجب، بل هو أمر راجح بالعقل والنقل.

وهذا المقدار يكفي في استدلال الأصحاب في خصوص المساجد والمشاهد والتربة، وسائر شعائر العبادة، ومواقف الحج، واحترام المؤمن والقرآن، وكيفية الزيارات، وعدم جواز بيع المصحف والمسلم على الكافر أو رهنه عنده، وعدم جواز استيجار الكافر رقبة المسلم - أي: عينه - بخلاف ذمته، ونحو ذلك من الفروع المنتشرة.

ولا يخفى على المتتبع الفقيه أن ما حكموا بوجوبه إنما هو ذلك القسم من التعظيم، وما حكموا بتحريمه إنما هو ترك ذلك القسم، وما زاد على ذلك من التعظيمات فجعلوها من المستحبات، كما لا يخفى على من راجع أحكام المسجد والكعبة، وكيفية الدخول والخروج فيهما وفي المساجد.

وهذا هو تحقيق هذا المحل، وينتشر من هذه القاعدة فروع لا تحصى.

* * *

العنوان السادس والعشرون) (في أن الإعانة على الطاعة طاعة، والإعانة على الإثم إثم)

عنوان NoteV01P564N26 الإعانة على الطاعة طاعة، لعموم قوله تعالى: وتعاونوا على البر والتقوى (1) ويتفرع على ذلك في المستحبات فروع كثيرة.

ومن هنا يعلم أن كل عمل مستحب لشخص إذا توقف على شخص آخر، يستحب لذلك القبول، فإرسال الهدية إلى مؤمن أو بذل شئ إليه أو ضيافته (2) أو نحو ذلك مستحب، وقبوله أيضا مستحب للإعانة.

نعم، لو تعارض المستحبان من الجانبين يجئ الأشكال، كما أنه يستحب للمشتري أن يأخذ ناقصا وللبائع أن يعطي زائدا، فعلى ms377 هذا إذا بنى البائع أن يعطي الزائد للرجحان يستحب للمشتري (3) قبوله للإعانة (4) ولو بنى المشتري أن يأخذ ناقصا للاستحباب فيستحب للبائع أن يعطي ناقصا للإعانة، فيتدافعان.

فيحتمل تبعية الحكم للإبراز، فكل من أبرز العمل بتكليفه أولا بلسان أو فعل سقط الاستحباب عن الاخر وبقي رجحان الإعانة.

ويحتمل تساقط الاستحباب هنا من أصله، لأن رجحان الإعانة تابع لأصل

المستحب، فلا يوجب سقوط المستحب الأصلي، فلا إعانة هنا، والأصليان متدافعان لا يمكن الامتثال فيسقط، لكن هنا بالخصوص دل الدليل على تقديم قول من بيده الميزان (١).

وكذلك لو تشاح الأئمة في الإمامة وكل منهم يريد الفوز بثواب الإمامة يستحب على الباقين أيضا طلب الإمامة، للثواب، ويستحب الترك إعانة للاخر على الطاعة.

وكذلك لو طلب أحد الإمامة (٢) استحب لغيره المأمومية، لأنه إعانة على الطاعة، ولو طلب واحد المأمومية استحب للاخر الإمامة (٣) للإعانة.

ومقتضى القواعد: أن مع التعارض إن كان هناك ترجيح يقدم الراجح، وإن لم يكن فلا يمكن الجمع بين الاستحبابين، لعدم إمكان الامتثال، وتعيين أحدهما دون الاخر ترجيح من غير مرجح، فالأقوى السقوط مراعى بالإمكان.

وتظهر الفائدة فيما إذا بنى أحدهما على ترك المستحب الأصلي عاد على الاخر حكم الاستحباب، وجاء على التارك رجحان الإعانة بشرط القصد والنية، وذلك واضح.

والإعانة على الإثم والظلم حرام، لقوله تعالى: ﴿ولا تعاونوا على الإثم والعدوان﴾ (4) ودل عليه الإجماع، مضافا إلى العقل المستقل، فإن مبغوضية ذلك مما يدركها العقل ابتداءا.

وإنما البحث في معناه، فإن ارتباط أفعال المكلفين بعضهم ببعض مما لا يخفى، وتقوم ظلم الظالمين ومعصية العاصين إنما هو بأسباب وأمور لا تتحقق إلا بأفعال المكلفين، ولا وجه لعد كل ماله مدخلية في تحقق الظلم والأثم إعانة عليه، ولا يصدق في العرف أيضا عليه، وإلا للزم أن يكون الواجب تعالى

معاونا على الإثم والعدوان، فإن الآلات والأسباب كلها من الله تبارك وتعالى، وليس من العبد إلا العزم والقصد والعمل..

فليس إلا أن يقال: إن تهيئة الأسباب والآلات - كما هو شغل الصانعين ms378 - ليس إعانة على الظلم في حد ذاته، بل هو عمل مباح، والظالم هو مكلف بالترك، وليس صانع السيف أو باني الدار ومن خاط الثوب أو من عمل المداد أو من أتى بالقلم من بلاد بعيدة أو من باعه إليهم (1) أو من آجر الدار أو الدابة لشارب الخمر أو من باع إليه (2) العنب أو أعطى الخشب لمن يعمل صنما - أو نظائر ذلك - إعانة في حد أنفسها، والضابط في ذلك أحد أمرين:

أحدهما: القصد والنية، فكل من عمل أو باع أو آجر أو قام أو قعد أو صدر عنه فعل من الأفعال بقصد ترتب ظلم أو معصية عليه بحيث بنى نيته عليه سواء شرط ذلك بلسانه أم لا، يعد إعانة للإثم ولو كان بواسطة أو وسائط، وذلك أمر في العرف واضح.

فمن بنى لنفسه دكانا بعنوان أنه لو احتاج إلى ذلك الخمارون يؤجره إياهم حتى لا يكون سببا لتعطيل شغلهم، كان أصل بنائه إعانة للإثم وإن كان لا ينتهي إلى المعصية إلا بوسائط.

وكذلك من صير نفسه خادما لسلطان بقصد أنه لو أمره بالظلم يفعله أو بقصد أن يصير سببا لشوكة سلطانه وكثرة سواده وقوة أمره، فقد أعان على الإثم وإن لم يصدر من الخادم فعل بعد ذلك.

وثانيهما: قرب العمل من الإعانة وتمحضه لذلك بحيث يعد إعانة وإن لم يكن قاصدا، كما مر نظيره في التعظيم والإهانة.

وليس كما توهمه بعضهم: أن الإعانة تابعة للقصد مطلقا. نعم، يعتبر ذلك في المشتركات

وقد يكون العمل بحيث يعد ذلك معاونة للظلم وإن لم يكن قاصدا لذلك، كما لو كان مثل الوزراء والعمال والكتاب والجنود، فإن هذه الجماعة وإن لم يكونوا قاصدين من وزارتهم وجنديتهم الإعانة على المعاصي والظلم، لكن هذه الصنعة وهذه المناصب تعد معاونة لقيام الشوكة بهم.

وكذلك قد يكون ذهاب شخص إلى عاص أو ظالم يكون سببا لجرأته وشوكته من جهة كون مسيره إليه سببا لبعض قوة له في عمله، فإن هذا المسير إذا كان بهذه المثابة يصير إعانة على المحرم ms379 وإن لم يكن بهذا القصد، ونحو ذلك المكاتبة إلى شخص كذلك، كما لا يخفى على المتأمل.

وبالجملة: ليس الأمر منحصرا بالقصد، بل قد يكون نفس ذلك العمل يعد إعانة وإن لم يكن فاعله قاصدا لذلك.

نعم، منه ما يكون ظاهرا في كونه إعانة، فلو عرض له قصد مغاير - كالتماس مظلوم أو نحو ذلك - يصرفه عن ظاهره. ومنه ما يكون متمحضا لا ينفع فيه نية الخلاف، فتدبر.

ثم إنه لا يفترق الحال في صورة قصد الإعانة على المعصية أن يكون هذا سببا مستقلا وداعيا إلى الفعل، أو يكون منضما إلى شئ آخر، كتحصيل مال أو حفظ أمر بحيث يكون كل منهما سببا مستقلا في ذلك، أو يكون المجموع المركب سببا فيه بحيث لو انتفى أحدهما لم يفعله، أو تكون الإعانة مقصودة بالذات والمال - مثلا - تابعا، أو بالعكس، فإن هذه كلها إعانة محرمة.

وهل يشترط في تحريم ذلك ترتب المعصية المقصودة عليه، فلو نوى الإعانة وفعل فلم يترتب المعصية لعروض مانع عنه - كمن أعطى سيفا لقتل مظلوم فلم يقتله الظالم، أو آجر دارا للخمار بهذا القصد فلم يتمكن من جعله فيه - لا يعد هذا معصية؟ الحق عدم الاشتراط، فإنه محرم وإن لم يترتب عليه.

لكنه هل تحريمه لأنه إعانة، أو تحريم آخر من جهة أن الإعانة على الإثم لا

يصدق إلا بحصوله؟ لا أستبعد صدق الإعانة على المحرم بمجرد قصد ذلك عرفا وإن لم يوجد في الخارج، فإن الإعانة عبارة عن تهيئة المقدمات للمحرم، وهي لا تستلزم حصوله وإن كان ظاهر بعض المدققين (1) عدم كونه إعانة، والله العالم.

نعم، يشترط العلم أو الظن بحصول المعصية، إذ لا يتحقق القصد إلى الإعانة إلا بذلك.

وفي صورة الشك أيضا لا يبعد صدق الإعانة، فإن من أتى بسيف إلى السلطان ليقتل زيدا به معين على المحرم وإن كان شاكا في أنه يقتله أم لا. نعم، ل‍ و علم العدم فلا يكون ذلك إعانة، إذ ليس ذلك القصد في الحقيقة قصدا.

ويشترط أيضا علمه أو ظنه ms380 أو احتماله بمدخلية عمله في الإثم المقصود، فلو عمل عملا قاصدا ترتب معصية عليه مع علمه بأنه لا مدخل له في ذلك - كمن كان خادما لسلطان بقصد أن يعينه على قتل أحد مع علمه بأن وجوده وخدمته لا مدخل له في قتل ذلك - لا يعد هذا العمل من الإعانة إذا توقفت على القصد، فإنها موقوفة على كون العمل له مدخلية في ذلك مع كون العامل محتملا في نظره ذلك، ولا يحتاج إلى حصول ظن أو علم به.

ومما ذكرنا يظهر انطباق ما فرع عليه الأصحاب في كثير من الأبواب، كما أشرنا في ضمن الأمثلة إلى بعضها، فتدبر حتى لا يختلط عليك الأمر.

وهذا تمام الكلام في عناوين المشتركات والعبادات.

ويتلوه عناوين المعاملات والأحكام بعون الله الملك العلام.

لا يخفى أن النسختين المطبوعتين من الكتاب كانتا مشتملتين على فهرس للموضوعات - في أولهما - وكانت المخطوطتان خاليتين من ذلك، ولعدم الجزم بأن ذاك الفهرس من وضع وتنظيم المؤلف قدس سره ووجود بعض المسامحات فيه، كانت المحاولة للوهلة الأولى أن نبد له فهرسا أكثر منه توسعة وأوفى منه بيانا للمطالب، لكن عند إمعان النظر في طليعته وخاتمته وجدنا بعض العبارات تدل على أنه بقلمه الشريف، فأحببنا أن نورده بعينه وبتمامه في هذا الجزء، وأما الفهرس التفصيلي فسيكون في آخر الجزء الثاني إن شاء الله تعالى.

العناوين تأليف الفقيه المحقق الأصولي المدقق السيد مير عبد الفتاح الحسيني المراغي المتوفى سنة 1250 ه‍ الجزء الثاني مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

العناوين (ج 2)

بسم الله الرحمان الرحيم وبه نستعين الحمد لله رب العالمين، والعاقبة للمتقين، والصلاة والسلام على خير خلقه محمد وآله الطيبين الطاهرين (1).

فصل في (1) عناوين المعاملات [العنوان السابع والعشرون] [في بيان أصالة الصحة في العقود]

عنوان NoteV02P006N27 قد تقرر: أن الأصل في المعاملات - كالعبادات - الفساد، بمعنى عدم ترتب الأثر شرعا، لأن ترتبه عليه أمر توقيفي يحتاج إلى ثبوته من الشرع، فما لم يثبت فالأصل عدمه.

والظاهر: أن كون البناء على أصالة الفساد ms381 في كل ما شك في ورود دليل على صحته مجمع عليه فيما بينهم، وإنما البحث في أنه هل يثبت قاعدة كلية تدل على الصحة أم لا؟

فنقول: الشك في الصحة والفساد تارة يكون في نفس الحكم الشرعي، كالشك في صحة الصرف من دون قبض، والوقف بدون قصد القربة، ونحو ذلك، وإليه يرجع الشك في الموضوع المستنبط، لأنه راجع إلى معرفة مفاد الدليل، فيكون الشك في شمول اللفظ لذلك الفرد المشكوك مؤديا إلى الشك في حكمه، لا بمعنى كون الشك مسببا عنه، بل بمعنى بقائه على ما كان سابقا قبل (1) قوله تعالى:

وأحل الله البيع (2) وشككنا في أن البيع هل يعم ما وقع بلفظ (ملكت) أو ما وقع بالمعاطاة، أم لا؟ ولازم ذلك بقاؤهما مشكوكي الحكم كما كانا قبل ورود الدليل،

لعدم وجود دليل واضح يدل على صحتهما، فيرجعان إلى أصالة الفساد لو لم يثبت قاعدة أخرى. وبالجملة: الشبهة في الموضوع المستنبط راجع إلى الشك في الحكم.

وتارة يكون في الموضوع الصرف، كما إذا وقعت معاملة في الخارج ونحن نعلم أنها لو وقعت على الطريق الفلاني لكان صحيحا شرعا، ولو وقعت على طريق آخر - مثلا - كانت فاسدة، ولكن لا ندري أنها وقعت بأي الطريقين، فهنا مقامان:

المقام الأول (1) في شبهة الحكم والظاهر: البناء في المشكوك في العقود على الصحة - ويأتي الكلام في الإيقاعات - والوجه في ذلك يتخرج من أمور عديدة:

الأول: أنه لا ريب أن المعاملات إنما هي أمور ضرورية للتعيش، وليس من مخترعات الشرع، بل لا ريب في أن المكلفين يحتاجون إلى نقل الأعيان بعوض أو بدونه، وكذلك المنافع بعوض أو بدونه. ويحتاجون إلى الشركة والاسترباح والاستئمان والنيابات والتناكح، ونحو ذلك، ويتولد من ذلك البيع والصلح والهبة والإجارة والعارية والوكالة والشركة والمضاربة والنكاح والمزارعة والمساقاة والجعالة، وغير ذلك من العقود.

ولا يخفى على كل من له درية: أن هذه كلها من الأمور المتداولة بين الناس على اختلاف الأنواع والأشخاص، بل قد تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة ms382 في الفقه، فإنهم يستعملونها (2) على حسب حاجاتهم، وبعضها يمكن

تخريجها بحيث يدخل تحت أحد المذكورات، وبعضها مما لا يمكن.

فيعلم من ذلك تداول هذه الأمور في زمن الشارع أيضا، فلو كان المشكوك فيه حراما وفاسدا لم يقرر الشارع لهم على ذلك، مع أن ظاهر اتصال هذا التداول إلى زمن الشرع كون الشارع قد قررهم على ذلك، وتقريره دال على صحته وامضاء الشارع له، وهو معنى ترتب الأثر.

الثاني: أن نقول: إن المشكوك فيه بعد ثبوت تداوله لو كان فاسدا لاشتهر وتواتر، لعموم البلوى وشدة الحاجة، والفرض أنه لم يشتهر ولم يظهر، فدل على عدم كونه فاسدا في نفس الأمر.

فإن قلت: إنه لو كان صحيحا لاشتهر وتواتر، مع أنه لم يظهر، فعلم أنه فاسد.

قلت: حيث إن هذا شئ متداول عند الناس، ومن المعلوم أنه لم يكن طريقتهم السؤال عن كل ما هو بأيديهم، سيما مع علم الشارع به، وكانوا يبنون فيما فعلوه على الموافقة للواقع حتى يظهر من الشارع المنع عنه وبيان عدم صحته، فالمحتاج إلى البيان إنما هو الفساد، فما لم يبين علم عدمه، وعدم المنع بيان لصحته.

فإن قلت: إذا كان (1) مقتضى الأصل الأولي الفساد، فلعل سكوت الشارع من باب الاتكال على أن المكلفين يبنون على الفساد، لأنهم يعرفون ذلك بعقولهم، فتكون الصحة هي (2) المحتاج إلى البيان منه.

قلت: هذا إذا لم يعلم الشارع بارتكاب المكلفين به، فإذا علم به علم أن بناءهم ليس على الفساد ما لم يظهر من الشرع (3) منع، فعدم ظهور منعه مع ذلك دليل على الإمضاء، وهو المطلوب.

الثالث: أن عموم قوله عليه السلام في الرواية المشهورة: (الناس مسلطون على أموالهم) (4) يقتضي صحة العقود المتفرعة عليها في الجملة وإن لم يدل على ترتب

تفاصيل الأحكام.

وبيان ذلك: أن المولى إذا أعطى لعبيده كل واحد منهم شيئا من الأمتعة والأموال ثم قال: (كل واحد منكم مسلط على ما أعطيته إياه) ولم يقيد التسلط بشئ دون شئ، يفهم أنه لو باعه أو ملكه غيره أو ms383 آجره أو شرك فيه - أو نحو ذلك - فكلها مقبولة عند المولى، فيصير المعنى في عموم تسلط الناس على أموالهم: أن كل ما يتصرفون فيه بحسب ما يريدون مقبول عند الشارع، بمعنى: أنه جعل لهم هذه التصرفات وأمضى لهم ذلك.

واحتمال أن يراد: تسلطهم على أموالهم في الأكل والشرب واللبس والركوب - ونظائر ذلك من التصرفات والانتفاعات - لا يساعد عليه الاطلاق، إذ ليس هناك تشكيك حتى ينصرف إلى ما ذكر، ولا قرينة صارفة عن الإطلاق. ولا ريب أن البيع ونحوه أيضا من طرق الانتفاع بالمال والتصرف فيه، وقد سلطه (1) الشارع على ذلك على الإطلاق.

ودعوى التسلط مع بقاء المال على ما ليته له، مدفوعة بأنه خلاف الظاهر.

كما أنه لو قيل: بأن الظاهر من الرواية ورودها في بيان أصل التسلط في الجملة وليس واردا في مقام بيان الأذن في التصرفات حتى يتمسك بإطلاقه، فالمراد منه: تسلطهم على ما لهم على نحو ما قرره الشارع من أنواع التصرفات وطرقها، فلا يكون عموم التسلط مثبتا لصحة معاملة مشكوكة، بل معناه: أن كل طريق قررناه للتصرفات وأمضيناه في ترتب الآثار فالناس مسلطون في أموالهم بالتصرف على تلك الطرق ولا حجر عليهم في ذلك.

أجبنا عنه: بأن انصراف التسلط على الطرق المقررة غير ظاهر من اللفظ، ولم يقم على ذلك قرينة، بل الظاهر عند التأمل كون مثل هذه العبارة إنشاءا لإمضاء تصرف المالك أي نحو أراد، فمقتضاه: أن كل نحو تصرفوا فيه فهو مقبول عندي وممضى، وليس معنى الصحة إلا ذلك.

مضافا إلى أن الفقهاء يستدلون به في كون الإسقاط موجبا للسقوط، وفي كون الأذن مبيحا للتصرف، ونحو ذلك من المقامات، بتقريب: أنه ماله والشارع سلطه عليه، فإذا أسقطه فلا كلام فيه، ونظير ذلك يذكرونه في الحقوق، والظاهر عدم الفرق.

فنقول: إذا ملكه لغيره فهو (1) مسلط، وليس معنى تسلطه (2) إلا وقوع ما فعله عند الشارع، وتقييده بكونه على نحو قرره الشارع حتى يحتاج في ذلك إلى إثبات الصحة من خارج دعوى بلا بيان، والفهم العرفي بانصرافه ms384 غير ظاهر.

فإذا ثبتت القاعدة في الماليات تثبت في غيره أيضا بعدم القول بالفصل، فإن من قال بأصالة الصحة في بعض العقود قال به في الجميع، فتدبر.

الرابع: قوله تعالى في سورة المائدة: يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود (3).

وتحرير الدلالة على المدعى بأن يقال: إن الإيجاب والقبول الواقعين بين المكلفين لا ريب أنه داخل في العقود، لأن معناه الربط، والإيجاب والقبول ربط شئ بآخر، فيشمله ذلك. أو بأن (4) معناه: العهد أو العهد المؤكد، فيشمل الإيجابين أيضا، لأنه عهد من المتعاقدين ومؤكد كذلك، لبناء العقود على الدوام والثبات - كما يقرر (5) في محلها - فيدخل تحت العموم، وظاهر الأمر وجوب الوفاء بكل ما هو عقد، وكل ما وجب الوفاء به من المكلفين فهو صحيح، إذ ليست الصحة إلا ترتب الأثر شرعا، فإذا أمضى الشارع ما وقع بالوفاء به والعمل بمقتضاه فعلم كونه مؤثرا في ذلك.

وبعبارة أخرى: لا نريد من الصحة إلا قبول أثره المقصود عند الشارع، وهو حاصل من الأمر بالوفاء وملخص كلام أهل اللغة والتفسير في هذه الآية الشريفة: أن صاحب الكشاف.

قال: إن العقد العهد الموثق، لشبهه بعقد الحبل ونحوه، وهي عقود الله التي عقدها على عباده وألزمها إياهم، وقيل: هي ما يعقدون بينهم من عقود الأمانات والمبايعات ونحوهما، والظاهر أنها عقود الله عليهم في دينه من تحليل حلاله وتحريم حرامه، وأنه كلام قدم مجملا ثم عقب بالتفصيل، وهو قوله: أحلت لكم (1).

وقال الطبرسي: إن العقد أوكد العهود، واختلف في هذه العهود على أقوال:

أحدها: أنها عهود أهل الجاهلية بينهم على النصرة والموازرة والمظاهرة.

وثانيها: أنها عهود الله في حلاله وحرامه.

وثالثها: العقود التي يتعاقدها الناس بينهم ويعقدها المرء على نفسه، كعقد الأيمان.

ورابعها: أمر أهل الكتاب بالوفاء بما أخذ به ميثاقهم بالعمل بما في التوراة والإنجيل في تصديق نبينا صلى الله عليه وآله وما جاء به من عند الله.

وأقواها القول الثاني كما رواه ابن عباس، ويدخل فيه جميع الأقوال الأخر (2).

وقال البيضاوي: ولعل المراد بالعقود ما يعم ms385 العقود التي عقد الله سبحانه وتعالى على عباده وألزمها إياهم من التكاليف، وما يعتقدون بينهم من عقود الأمانات والمعاملات (3).

ونقل عن الراغب: أن العقود (4) ثلاثة أضرب: عقد بين الله وبين عباده، وعقد بين المرء ونفسه، وعقد بينه وبين غيره من البشر (5).

وظاهر الآية يقتضي كل عقد، سوى ما كان تركه واجبا

وفي الصافي عممه كذلك (1).

والمقدس الأردبيلي في آيات الأحكام قال: يحتمل كون المراد العقود الشرعية الفقهية، ولعل المراد أعم من التكاليف والعقود التي بين الناس وغيرها، كالأيمان (2).

وفي الخبر في الصافي: أن رسول الله صلى الله عليه وآله عقد عليهم لعلي عليه السلام بالخلافة في عشرة مواطن، ثم أنزل الله تعالى يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين عليه السلام (3).

والحاصل من ذلك: أن المراد هنا إما مطلق العهود، أو عهود أمير المؤمنين عليه السلام، أو عهود الجاهلية، أو عهود الله على عباده، وهي التكاليف، أو العقود التي بين الناس، سواء خصصناها بالمتداولة، أو عممناها بالمخترعة، أو جميع ذلك.

ولا ريب أن الآية الشريفة بظاهر الأمر بالوفاء تدل على الصحة فيما دخل تحت عموم العقود وإن بقي الإشكال في الجواز واللزوم، وسنذكر في عنوان آخر (4) إن شاء الله تعالى.

فالمهم هنا: بيان ما يدخل تحت العموم حتى يثبت الصحة في المشكوك منه.

فنقول: أما اختصاصها (5) بعهود أمير المؤمنين عليه السلام: فهو خلاف الظاهر، والخبر الواحد لا يكفي في الاختصاص على فرض تسليم الدلالة، مع أنه لا دلالة فيه (6) غايته أنه مورد نزول الآية، والمورد لا يخصص العام من هذه الجهة وإن بقي فيه شبهة إرادة العهد، وسيجئ الكلام فيه.

مضافا إلى أن العهد لأمير المؤمنين عليه السلام إنما هو داخل في باطن الآية، كما يعلم ذلك من ملاحظة تفسير أكثر الآيات المذكور فيها (7) مثل العهد والأمانة

ونظائر ذلك، بل بعد التتبع يعلم أن غالب آيات القرآن مؤول إلى علي عليه السلام وأولاد الطاهرين، وهو لا ينافي الاستدلال بالظواهر.

مع أنه يمكن أن يقال: إن الميثاق ms386 لأمير المؤمنين عليه السلام عبارة عن وجوب إطاعته وثبوت ولايته، وقبوله مستلزم للإتيان بالتكاليف كملا، لكون التخلف عنه تخلفا عن إطاعته في ذلك الجزء المتخلف عنه.

وبالجملة: لا قدح في الآية من هذه الجهة.

وأما إرادة عهود الجاهلية: فلم يقم على تخصيصها (1) بها قرينة، ولم يذكره أكثر أهل اللغة والتفسير، مع بعده عن سياق الآية جدا ومخالفته لما رجحه أكثر أهل التفسير بل كلهم.

وأما إرادة التكاليف خاصة: فهو أيضا تخصيص من دون مخصص، إذ في اللغة والعرف تعم تلك وغيرها، وقد عممها (2) جماعة من أهل التفسير واللغة. وكلام صاحب الكشاف وإن كان ظاهرا في اختصاصها (3) بها، لكنه غير مسموع، بلا شاهد (4) بل هو اجتهاد صرف معارض بكلام غيره (5) مع احتمال (6) إرادة ما يعم عقود الناس أيضا من الحلال والحرام، كما مر في كلام الطبرسي أنه رجح قول ابن عباس ثم (7) قال: ويدخل فيه جميع الأقوال الأخر (كما ذكرناه آنفا) (8) فالظاهر من ذلك حينئذ إرادة العقود والعهود والتكاليف كلها، أو الأول خاصة، أو مع الثاني.

وعلى كل تقدير: فتعم عقود الناس، كما هو محل البحث. فكل ما يسمى عقدا لو شك في صحته وفساده - لفقد ما يحتمل كونه شرطا، أو وجود ما يحتمل كونه مانعا، أو للشك في كون شئ شرطا، أو كونه مانعا - يحكم بالصحة،

لدخوله تحت العموم.

نعم، بقي هنا كلام، وهو أن المراد بالعقود بعد شموله لمحل البحث هل العقود المتعارفة في زمن الشارع، أو كل عقد مخترع أو متعارف؟ وتظهر الثمرة فيما لو أريد تشريع عقد جديد لثمرة مقصودة، فهل يمكن التمسك في صحته بالآية أو لا؟ (1).

فعلى الأول: لا يمكن، لانصرافها إلى المتعارفة، فيحتاج في دخول المشكوك فيه في الآية إلى العلم بأنه من العقود المتعارفة، والفرض أنه مخترع.

وعلى الثاني: نعم (2)، لصدق أنه عقد، فيدخل.

رجح جماعة كون المراد: المتعارفة، ولعل السر في ذلك: أن الجمع المحلى باللام وإن كان يفيد العموم بالوضع إلا أنه محتاج إلى عدم وجود قرينة العهد أو مجاز آخر، ms387 وهنا ليس كذلك، كما ذكروا نظيره في الاستغراق العرفي، ومثلوا له بقولهم: جمع الأمير الصاغة.

وتوضيحه: أنه لا ريب في كون العقود معروفة بين الناس على حسب ما يحتاجون إليه (3) في أمر معاشهم، فإذا كان متداولا هذا التداول فلا ينصرف هذا الخطاب إلا إلى ما هو المتداول، فيكون الاستغراق عرفيا، بمعنى كونه منصرفا إلى المعهود من العقود، فإذا ثبت كون عقد متعارفا في ذلك الزمان وصح دخوله تحت العموم ينفى شرطية المشكوك فيه أو مانعيته بالأصل وبإطلاق الآية، لا إذا شك في الصحة والفساد من جهة الشك في كونه متعارفا داخلا تحت الآية أم لا.

ويبقى الكلام حينئذ في معرفة المتعارف وغيره، فنقول: الميزان في ذلك (4) حصول التعارف الان وعدمه، فإنه كاشف عن الزمان السابق بأصالة التشابه وعدم التغير (5).

ولا يبعد منع الانصراف إلى المتعارف، نظرا إلى أن العموم الاستغراقي إنما هو مفيد لعموم الأفراد - لا الأنواع - على مقتضى الوضع والعرف، وحمله على استغراق الأنواع مما لا شاهد له، فإذا اشتمل (1) الأفراد عموما، فإما أن يراد منه الأفراد المتعارفة، أو مطلقا.

فعلى الثاني: يلزم العموم مطلقا، وهو المطلوب.

وعلى الأول: فاللازم عدم إمكان التمسك بها في الأفراد القليلة الوقوع من البيع والصلح وغير ذلك من الأنواع المتعارفة أيضا، لأنها غير داخلة، فتنتفي ثمرة الآية في الاستدلال، إذ لا يقع الشك الموجب للتمسك بها إلا في فرد له نوع ندرة.

مضافا إلى إطباق الأصحاب على التمسك بها في الأفراد النادرة من الأنواع الغالبة، بل في الأفراد التي هي أشد ندرة بحيث لا يكاد يقع، وليس هذا إلا لعدم الانصراف إلى المتعارف.

مع أنا نقول: إن عدم تعارف الوجود لا يضر في دلالة العام، لأنه يشمل النادر أيضا، وإنما ذلك يمنع في المطلق، مضافا إلى أن المانع غلبة الإطلاق، وأما غلبة الوجود إذا لم يكن في إطلاق اللفظ عليه شبهة فنمنع الانصراف.

وما يقال: إنه لا منافاة بين التعميم في الأفراد للنادرة (2) وفي الأنواع إلى الغالبة.

قلت: نعم، لا منافاة في ذلك، ms388 لكن الحمل يحتاج إلى دليل، إذ الحمل إما أن يكون للغلبة فلا وجه لإدخال الأفراد النادرة، بل ينبغي عدم إدخالها، لأن الفرد إنما هو مورد العموم، فلا وجه لأن يقال بخروج النوع النادر دون الفرد. وإن كان احتمال (3) إرادة العهد من العام فلا قرينة له سوى غلبة الوقوع، وهو مشترك بين النوع والفرد.

والحاصل: لم أجد وجها في إخراج الأنواع النادرة دون الأفراد النادرة من

الأنواع الشائعة.

واحتمال: أن يكون السبب وجود الأفراد النادرة مع شيوع النوع في الجملة، بخلاف النوع النادر الغير المتعارف، فإنه غير واقع أصلا مدفوع بمنع وجود جميع أفراد النوع الشائع التي يختلف باختلافها الحكم، ومنع عدم وجود النوع النادر.

والقائلون بحمل الآية على المتعارفة يقولون بعدم شمولها للعقود الموجودة إذا لم تكن متعارفة بحيث يكشف عن تداولها في زمن الشرع، فلا وجه لاعتبار عدم الوجود أصلا.

فلو عممنا الآية الشريفة لكل ما يسمى عقدا وقلنا بشموله لنادر الأنواع والأفراد - إلا إذا انجرت الندرة إلى حد يشك في كونه عقدا، فلا يشمل - لكان أوفق بظاهر الآية، وأوسع في الاستدلال.

نعم، شمولها للأفراد الشائعة من الأنواع المتعارفة واضح، وللنادرة منها أيضا لا إشكال فيه، وللأنواع النادرة محل خفاء. ولكن الظاهر العموم، فلا يفترق الحال بين الشك في النوع أو الفرد بعد العلم بتعارفه أم لا في إدراجه تحت الآية والحكم بالصحة بعد ثبوت كونه عقدا.

ويمكن أن يقال: إن المتعارف عند الناس لما كان إطلاق العقد على البيع والإجارة والنكاح والمسابقة ونحو ذلك، فكأنهم يعدون هذه الأنواع أفرادا للعقد، بل لا يسبق إلى النظر من قولك: (كل عقد) إلا البيع والصلح ونحوهما، دون هذا البيع وذلك (1) ونحو ذلك، فينصرف إلى الغالب في الأفراد الإضافية المركوزة في الأذهان، ويصير بمنزلة (أوفوا بالبيع والصلح) ويعم حينئذ كل فرد من الأنواع المتعارفة وإن كان نادرا، لتعلق الحكم بالطبيعة السارية في جميع أفرادها، والندرة لا تقدح في ذلك.

وهذا الكلام له وجه تخريج، إلا أن الآية على المختار شاملة لكل عهد ms389 بظاهر لفظ العموم (1) وكلمة المفسرين، فينبغي (2) ارتكاب هذا الكلام في التكاليف أيضا بوجوب الوفاء بالأنواع الشائعة - كالصلاة وحرمة الزنا - وإن كان في أفرادها (3) النادرة، دون الأنواع النادرة، وهو خلاف ظاهر الآية وظاهر أهل التفسير، بل ظاهرهم الأطباق على إرادة الحلال والحرام مطلقا، فكذلك في العقود، فتدبر.

فلا وجه لرمي الآية الشريفة بالإجمال - كما يتراءى من بعض المتفقهة - ولا حملها على الأنواع المتعارفة كما طفحت به كلمة طائفة من المدققين، والله العالم.

وهنا إشكالات:

أحدها: أنه لا ريب في خروج كثير من العهود عن الآية، لعدم لزوم الوفاء بها، سواء كان في الأحكام الإلهية، أو في العهود بين الناس، أو نحو ذلك، فاللازم على هذا إما ارتكاب تخصيص الأكثر، وهو غير جائز أو نادر. وإما حمل العموم على المعهود، وهو مخرج عن الدلالة على ما هو المراد من التمسك به في كل مشكوك، بل يختص إلى المتعارف (4) فردا أو نوعا.

والجواب عنه: أن المراد - كما ذكرناه - هو العموم الأفرادي، ولا ريب أن أفراد العقود الصحيحة أكثر وجودا من أفراد الفاسدة، وكذا أفراد الواجب في التكاليف أكثر وقوعا وترك الحرام شائع تحققا، فالعهود اللازمة الوفاء أكثر أفراد ا من غيرها.

مضافا إلى أن استهجان تخصيص الأكثر إنما هو مع عدم بقاء كثرة يعتد بها، وهنا ليس كذلك، حتى لو أريد الأنواع (5) لأن الأنواع اللازمة الوفاء أيضا كثيرة، فتدبر.

وثانيها: أن الحمل على العموم إنما هو مع عدم وجود قرينة على خلافه أو

وجود شئ صالح لأن يكون قرينة، فإنهما يرفعان الظهور المعتبر في الحمل على الحقيقة، ولا ريب أن سبق ذكر أفراد معهودة سابقا يوجب صرف العموم إليها، أو هو صالح للصرف، بمعنى أنه يحتمل كونه صارفا، كما لو قال المولى المالك لعشرين بيتا وعشرين ثوبا لعبده: (اغسل كل يوم الثوب الفلاني والفلاني) - مثلا - إلى خمسة، (واكنس البيت الفلاني والفلاني) إلى خمسة أيضا معينة من البيوت والثياب، ثم قال بعد مضي أيام في يوم: (اكنس البيوت، واغسل الثياب، واذهب إلى السوق) لانصرف ms390 إلى ما هو المعهود من ذلك، لا إلى العموم.

ولا ريب أن سورة المائدة من أواخر السور المنزلة، ولا شك أن قبل نزولها قد علم من الشارع عهود وأحكام معلومة من الواجبات والمحرمات وصحة بعض العقود وبعض الإيقاعات، فهذا يوجب كون الخطاب منصرفا إلى ما سبق دون العموم.

مضافا إلى كون قوله تعالى: أحلت لكم بهيمة الأنعام (1) تفسيرا للعقود، كما في كلام بعض أهل التفسير (2) وهو مما يضعف الحمل على العموم.

وهذا الإشكال (3) مع صدوره عن الفاضل المعاصر في عوائده (4) مما لا ينبغي أن يصغى إليه من وجوه:

أما أولا: فلأن سورة المائدة إذا كانت آخر السور في قول، أو في أواخر (5) عهد النبي صلى الله عليه وآله فلا ريب في انتشار الأحكام وبيان الحلال والحرام في ذلك، فيحمل حينئذ على العموم، ولم يبق شئ من العهود حتى لا يدخل تحت الآية الشريفة.

وثانيا: أن كون ما سلف قرينة لإرادة العهد لا يكفي فيه السبق فقط في الجملة

بل لابد من علم المخاطبين بذلك، ولا نسلم ان المشافهين بخطاب (أوفوا بالعهود) الحاضرين في مجلس الوحي كانوا كلهم عالمين بما سبق من العهود، سيما على القول بشمول خطابات القرآن للغائبين أيضا وإن لم نقل بالمعدومين. ومجرد سبق الذكر بالنسبة إلى بعض لا يوجب صارفا بالنسبة إلى الكل، وتوجه الخطاب بالنسبة إلى الملتفت إلى القرينة وغيره (1) يكشف عن إرادة الحقيقة، كما أن توجه الخطاب المطلق إلى الواجد للشرط والفاقد يدل على عدم الشرطية.

وثالثا: أن سبق الذكر لو سلم في الجميع لا يكفي أيضا إلا مع بقائه في الذهن إلى حين الخطاب، وإلا فلا يكفي في كونه قرينة - كما هو واضح - وهو غير ثابت هنا، وإثبات مثل ذلك بالاستصحاب ونحوه كما ترى!

ورابعا: أن استدلال الأصحاب إنما هو في العقود بين الناس، ولا ريب في وجودها بين العهود السابقة المعهودة، ولا يحتاج إلى العموم، إذ ليس لأحد أن يقول: كان بعض من هذه العقود غير متعارفة إلى وقت نزول سورة المائدة، فلو ms391 أريد العهود السابقة المعهودة - سواء كان من الله تعالى أو من الناس - لدخل محل بحث الأصحاب فيه.

وخامسا: أن المراد بسبق الذكر الموجب للعهد في ظاهر كلام المورد إنما هو بيان حكمه من الله تعالى، كأحل الله البيع (2) ونحوه، ويحتمل بقاء بعض من العقود غير معلوم الحكم فعلم بعد سورة المائدة، فلا يشمله الآية. وهذا مناقض لكلامه، لأنه سلم إرادة العموم من الآية في التكاليف والأحكام الوضعية والعقود بين الناس ونحو ذلك.

وهذا الإشكال ناظر إلى عدم كون العقود الفقهية داخلا في العهود، بل أحكامها الثابتة من الله تعالى - من الحلية والصحة ونحو ذلك - داخلة فيها، وهو خلاف الفرض

وسادسا: أن احتمال العهد إنما هو مع مطابقة الحكم في السابق واللاحق، - كما في مثال البيت والثوب الذي ذكره - وأما مع اختلاف الحكم فلا نسلم الانصراف، كما لو قال: (يجوز لك غسل الأثواب الخمسة) ثم ذكر بعد ذلك (يجب غسل الأثواب) ونظير (1) ذلك، ولم يثبت عندنا سبق الحكم بالعقود الفقهية ونحو ذلك من التكاليف بالأمر بالوفاء حتى ينصرف هذا الأمر إليه، وإنما سبق كونه حلالا وحرما أو صحيحا وفاسدا ونحو ذلك، ووجوب الوفاء حكم جديد وإن كان مستلزما لبعض ما سبق، وهذا غير ما ذكره من المثال، وبينهما فرق.

وسابعا: أن إرادة العهد من الآية بعد بيان الحكم سابقا يصير تأكيدا لما مضى من الأدلة على الأحكام، ويحتاج إلى ارتكاب التناسي وغير ذلك، ولا ريب أن التأسيس أولى من التأكيد، وهذا مما يؤيد عدم الاختصاص بالعهود الإلهية - كما أشعر به كلام المورد - إذ العهود الإلهية يعرف لزومها وعدمها من دليلها المثبت للأحكام وجوبا وتحريما، ولا يحتاج إلى قوله: (أوفوا بالعهود).

وثامنا: أن ظاهر كلام أهل التفسير عدم إرادة العهد - كما ذكرناها آنفا - وهذا من عمدة القرائن على ذلك، فإنهم وإن اختلفوا في تفسيره ومعناه، لكنهم لم يختلفوا من حيثية إرادة ما سبق قبل سورة المائدة، أو الأعم.

وتاسعا: أن إطباق الأصحاب على التمسك بها يكشف عن عموم الآية وعدم كون ما ms392 يتخيل كونه صارفا صارفا، فلا وجه للتمسك والانجماد بمجرد الاحتمال البارد.

وما ذكره: من كون ما بعد الآية مضعفا لعمومه، إن اعتمد في ذلك على مقتضى العرف واللغة فأي قاعدة تدل على ذلك؟ إذ ذكر بعض أفراد العموم بعده لا يوجب انحصاره فيها، بل يدل على دخولها فيه جزما، كما لا يخفى على من لاحظ العرف.

مضافا إلى أن ظاهر كلامه احتمال الحمل على ما سبق، بل ظهوره، فكيف يعقل انحصاره فيما ذكر بعده من الأحكام القليلة؟ وهذا مما يدل على ضعف الكلام

السابق، فإنه مخرج عن إرادة العهد بما سبق، لدلالة ذكر هذه الأحكام بعده على دخولها في العموم جزما، وإذا تعدينا عن المعهود إلى غير المعهود كشف عن عدم إرادة العهد، ولا فارق بين أفراد غير المعهود، فتبصر.

وإن استند في ذلك إلى كلام صاحب الكشاف (1) فهو غير مفيد للانحصار - فلاحظ - ثم معارض بكلام أهل التفسير المعممين للعقود، مع ما فيه من الأجوبة التي لا نطيل الكلام بذكرها مع وضوح المدعى.

ودفع دلالة الآية الكريمة الظاهرة بمثل هذه الاحتمالات الواهية مما لا ينبغي صدوره عن متفقه، فضلا عن فقيه! ولا يعد أمثال ذلك دقة في الفهم ولا غورا في المطلب، وإنما هو انحراف عن جادة الذوق السليم بعروض التخيلات التي لا تليق بشأن أصحاب الفنون، سيما مع إطباق أصحابنا الأعلام خلفا بعد سلف على التمسك بها من دون التفات إلى هذه المناقشات. ولا ريب [في] (2) أن نظرهم ثاقب وتأملهم غالب.

وثالثها (3): أنه لو حمل الآية الشريفة على العموم لزم الجمع فيها بين إرادة التأكيد والتأسيس، إذ لا ريب في كون بعض أفراد العقود كان وجوب الوفاء به معلوما قبل نزول الآية، فيصير بالنسبة إلى ذلك البعض تأكيدا وبالنسبة إلى ما عداه تأسيسا، وهو غير جائز، إذ ما دل على عدم جواز استعمال المشترك في أكثر من معنى يدل على عدم جواز هذا أيضا، فلابد إما من الحمل على التأكيد أو التأسيس فلا عموم. وحمله على باب التناسي أيضا ms393 خلاف الأصل - كالتخصيص - فالترجيح يحتاج إلى دليل.

وأنت خبير بأن هذا أوهن من سابقه، إذ ما دل على المنع في المشترك إما عدم ثبوت الاستعمال وهو فيما نحن فيه ثابت ولا يمكن إنكاره ظاهرا، وإما لزوم التناقض لو أدخلنا (الوحدة) وهو هنا غير موجود، وليس كون شئ تأكيدا

وتأسيسا منحلا إلى معينين حتى يمنع منه، ولم نجد مانعا من ذلك، فعلى المستدل البيان، ووقوعه عند أهل العرف كاف في صحته، ولا يصغى إلى قيام الدليل بعدم جوازه.

مع أنا نقول: نحمله على التأكيد بقرينة ما مر من كلامه: من سبق أكثر الأحكام، وندعي دخول محل بحث الأصحاب تحته، للعلم بغلبة وقوع العقود وعدم إمكان تأخير حكمه إلى آخر أيام النبي صلى الله عليه وآله حتى يعلم بسورة المائدة، فيصير المشكوك فيه داخلا تحت الدليل مرتين.

أو نقول: غاية الأمر الإجمال في كونه تأكيدا أو تأسيسا ابتداءا، فنقول: هذا لا يضر في إثبات صحة العقود المشكوكة، لأنا نقول: إن كان (1) هذا المشكوك فيه مما علم وجوب الوفاء به قبل هذه الآية فهو صحيح، وإن كان لم يعلم قبل ذلك فهو داخل في الآية، لأنها تأسيس على الظاهر، وهو أولى من التأكيد، فيكون المشكوك فيه معلوم الصحة، إما بالآية أو قبلها، وهو المطلوب.

مضافا إلى أن الحمل على التناسي يترجح بظاهر كلام أهل اللغة والتفسير وبفتاوى الأصحاب، وكمال (2) بعد الحمل على غير ما علم أو ما علم خاصة، كما لا يخفى على الفطن.

ورابعها: أن العقد هو العهد الموثق، فعلى فرض العموم يدل على صحة كل عهد موثق، والعقد الفقهي ما لم يثبت صحته ولزومه فهو غير موثق، واللازم من ذلك حينئذ الدور، لتوقف إثبات الصحة شرعا بالآية على ثبوت الاستيثاق في العقد المشكوك، وتوقف ثبوته على ثبوت الصحة واللزوم الشرعي، إذ ما عداه غير موثق.

ولو سلم حصول التوثيق بالعرف أيضا من دون حاجة إلى شرع نقول أيضا:

هذا لا ينفع في مقام الاستدلال، إذ المقصود إثبات صحة كل عقد معروف ms394 أو غيره،

وليس في شئ من ذلك استيثاق. ومجرد بناء المتعاقدين على عدم الفسخ لا يجعل ذلك موثقا، لأن ذلك إنما هو معنى أصل العهد، فإن المراد به العزم على الإتيان دون الفسخ، فما لم يثبت استيثاق لا يدخل في الآية، وأنى للمستدل باثباته؟

والجواب أولا: بأن من فسر العقد بالعهد المؤكد صرح بدخول عقود الناس فيه، وهو كاشف عن إرادته من التوثيق معنى هو موجود فيها، وإلا لم يصرح بدخولها (1).

وثانيا: أنه معارض بذكر أهل التفسير وكثير من أهل اللغة دخول البيع ونظائر ذلك تحت العقد، من دون إشارة إلى كون الدخول من جهة لزومه الموجب للتوثيق.

وثالثا: بأن تصريح أهل التفسير على العموم قرينة على عدم إرادة التوثيق بما ذكر.

ورابعا: بأنه قد ذكر في الأخبار إطلاق العقد على هذه العقود المعروفة غالبا (2) وهو كاشف عن دخولها تحت العقود في الآية، من دون حاجة إلى اعتبار معنى التوثيق، أو كفاية ما هو المعتبر في العقد في حصوله، فلا تذهل.

وخامسا: بأن العهد لما كان يتحقق من جانب واحد فيكون حصوله من الجانبين وثوقا عرفا، إذ لا ريب أن ما هو من الطرفين أوثق مما هو من الواحد، وهو موجود في العقود كلها.

وإلى هذا المعنى يشير قول بعض أهل اللغة: إن العهد يصير من جانب، والعقد لا يكون إلا بين اثنين (3).

وسادسا: بأن التوثيق ليس إلا التأكيد والمبالغة، ولا ريب أن حقيقة العهد ليس إلا الالتزام، وهو يوجد بعقد القلب من دون حاجة إلى شئ آخر، والعقود الفقهية

يزاد فيها الألفاظ، بل الصيغ الخاصة الجامعة لصراحة الدلالة وغيرها مما اعتبر فيها، وإن هذا إلا توثيق للعهد الصادق بمجرد النية بلا شبهة.

فالمناقشة في كون العقود الفقهية عقدا لغة موهون جدا، سيما مع إطلاق بعض أهل اللغة كونه بمعنى العهد، أو الربط بين الشيئين (1)، فتدبر.

وخامسها (2): أن العقد إذا صار بمعنى العهد، فنقول: للعهد معان كثيرة:

منها: الوصية والأمر واليمين وغير ذلك، وما نحن بصدد إثباته ليس داخلا في ms395 شئ من ذلك، ولو سلم أن يكون للعهد معنى يشمل المبحوث عنه، فإرادته منه في الآية غير معلوم، فيمكن أن يراد الوصايا الإلهية الموثقة أو التكاليف اللازمة، أو يراد مطلق الوصايا، أو يراد الأوامر والأيمان والضمانات.

وأنت خبير بأن هذا الكلام من الوهن بمكان.

أما أولا: فلأن تفسير أهل اللغة (العقد) بمعنى (العهد) لا يجعله قابلا لهذه الشقوق، إذ هذا الكلام إنما هو فيما لو أطلق لفظ (العهد) وبينهما فرق عميق.

وأما ثانيا: فلأن المفسرين له بمعنى العهد أدخلوا فيه العقود الفقهية - كما ذكر في عبائر أهل اللغة وعبائر أهل التفسير - فلا وجه للرمي بالإجمال.

وثالثا: أن عد هذه الأمور معاني للعهد ممنوع، إذ كلها مندرج تحت معنى عام هو المسمى بالعهد. وليس مشتركا لفظيا حتى يقع الإجمال، ولا يخفى كونه مشتركا معنويا على من له ربط بطريقة أهل اللغة والعرف وانس بضوابط أهل الاشتقاق.

فاللائق إرادة كل ما هو عهد والزام والتزام وتوطئة وتمهيد، وهو شامل لسائر ما ذكره، كما يشمل كل العقود. هذا مع ما في كلام أهل التفسير كلمات (3) الأصحاب من الشهادة على دخول العقود الفقهية في الآية المرجح لهذا الاحتمال المخرج عن الإجمال.

وسادسها: أن العقد - على ما علم من اللغة - هو الجمع بين الشيئين بحيث

يعسر الانفصال، فإذا كان هو المعنى الحقيقي فيكون المراد في الآية معناه المجازي، فيتسع دائرة الكلام ومجال الجدال في الآية، كما لا يخفى.

وفيه: أن العقد في كلامهم إنما هو العهد - كما عرفت - أو مطلق الربط بحيث يشمل المحسوس وغيره.

ولو فرض اختصاصه بما ذكره، فنقول: لا ريب أن الآية لا يراد بها أن الأشياء التي جمعتم بينها وأوصلتم بعضها ببعض لا تفصلوا بينها، إذ هذا لا ربط له بمنصب الشرع، وليس مراد الله: أن من وصل حبلا بحبل أو بعيرا بحمار أو خشبا بجدار يحرم أن يفصل بينهما، فليس إلا أن يراد به أقرب المجازات، وليس إلا ارتباط المعاملات والشروط - ونحو ذلك - وما قبله العباد من الالتزام بالتكاليف الإلهية ms396 والروابط المجعولة بين الصانع وبين مخلوقاته، وهو شامل لمحل البحث، ويؤيده إطباق كلمة المفسرين على هذا المعنى في الجملة.

فلا مجال للتكلم في الآية بما يوجب نقصا (1) في الدلالة والله أعلم (2).

الخامس (3): عموم ما دل من الروايات على أن المؤمنين أو المسلمين عند شروطهم (4) - كما سيذكر إن شاء الله تعالى في بحث الشروط - بتقريب دلالتها على أن كل شرط لازم، والشرط عبارة عن الالتزام، وهو مفيد للصحة فيما هو كذلك، والعقود كلها فيها (5) إلزام والتزام، لأنها نوع عهد، كما قرر.

أو يراد من الشرط الربط وتعليق شئ بشئ - كما يأتي ذكره إن شاء الله تعالى - فيشمل العقود أيضا، لأنها ربط وتعليق لأحد الطرفين، وحيث ثبت إمضاء الشارع لكل (6) شرط فيشمل محل البحث.

وخروج ما خرج بالدليل لا يقدح في كون العام حجة في الباقي، ويجئ في المقام زيادة توضيح.

[العنوان الثامن والعشرون] [في بيان أصالة الصحة في الإيقاعات]

عنوان NoteV02P028N28 هل في الإيقاعات أيضا أصل يدل على الصحة فيما شك في حكمه من جهة شرط أو مانع، أو شككنا في مشروعية أصله أم لا؟ وقد يتمسك في ذلك بأمور:

أحدها: عموم (المؤمنون عند شروطهم) (1) لو أريد منه الإلزام والالتزام، ولا ريب أن الإيقاعات - كالطلاق والظهار والعتق والأذن ونظائر ذلك - التزامات لمقتضياتها، فتدخل تحت العموم ويثبت كونها ممضاة (2) من الشارع.

ويجئ هنا البحث السابق في الحمل على المتعارف وعدمه، ويجئ (3) الكلام السابق في التعميم للأفراد والأنواع، ويتمسك به، حتى في الشك في مشروعية إيقاع من الإيقاعات من أصله، كإخراج مال عن ملك مالكه بقوله:

(أخرجته عن ملكي) ونظائر ذلك.

لكن يمكن أن يقال: إن الظاهر من كون المؤمنين عند شروطهم الشروط الواقعة بينهم، فلا يشمل غير ما هو بين اثنين، والإيقاعات كلها أو أغلبها التزامات (4) بين المكلف وبين الله، لاشرط بينه وبين آخر.

ويمكن المنع بأن المراد: كل مؤمن لابد أن يقف عند شرطه ولا يتجاوزه، ولا دلالة فيها على الوقوع بين الاثنين، ولا انصراف أيضا، وبعد ما ثبت عدم المنع ms397 من جانب الشارع بل أمره بالوقوف عنده تثبت صحته، إلا ما دل الدليل على خروجه، فيخرج.

والمناقشات مع أجوبتها مما لا يخفى، خصوصا بعد ما ذكرنا في العقود.

وثانيها: عموم أوفوا بالعقود (1) لما مر أن المراد بالعقد هو العهد، وهو شامل للإيقاعات، بل بعضها دخوله مصرح به في كلام أهل اللغة والتفسير - كالنذر واليمين والعهد وغير ذلك - وبذلك يسقط اعتبار الوقوع فيما بين الاثنين في معنى العقد، لإطباق أهل اللغة والتفسير - كما عرفت - على دخول اليمين تحت العقد لغة وعرفا، أو دخوله في المراد من الآية الشريفة، ولابدع (2) في دخول الإيقاعات كافة تحت العقد، سيما (3) بقرينة ما ذكر، وبمعونة كلام الراغب (4) وغيره من أهل اللغة. ودخول مثل (5) الشفعة والخلع ونظائرهما أوضح من غيره.

ولا مانع [منه] (6) سوى ما يستفاد من كلمات (7) الأصحاب من كون العقد عبارة عما يحتاج إلى الطرفين، وهو (8) كاشف عن فهمهم من الآية ذلك، وهو يصير موهنا للعموم في الآية إلى هذا الحد، ويؤيد كلام من اعتبر وقوعه بين اثنين، والجرأة على مخالفتهم من الأمور المشكلة، ولكن لو ادعي ذلك لم يكن بعيدا جدا (9). ولقد رأيت في كلام بعض من تأخر التنبيه على هذا التعميم، أظن (10) أنه السيد

السند المعاصر السيد محمد باقر الرشتي أطال الله بقاه (1) ولا بأس به (2).

وثالثها: قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3).

بتقريب: أن الرواية دلت على أن المحرم والمحلل هو الكلام لا غيره، والإيقاعات إنما هي من مقولة الألفاظ والكلام، فينبغي أن يكون محللا ومحرما، إلا إذا دل دليل على خلافه.

ولكن لقائل أن يقول: إن مدلول الرواية: أن غير الكلام لا يحلل ولا يحرم، لا أن كل كلام محلل ومحرم.

ودعوى: أن الرواية أسندت الحكمين إلى جنس الكلام ونفى عن غيره ومقتضاه ثبوت هذا الحكم في كل فرد من أفراده بالعموم الجنسي، مدفوعة بأن ذلك فرع كون الكلام مسوقا لبيان حكم الكلام، وهنا ليس كذلك، بل هو مسوق لنفي الحكم عن غير الكلام، كما لا يخفى.

ومن هنا ms398 يندفع احتمال عموم الحكمة، لابتنائه على عدم الفائدة في الكلام لو لم يحمل على العموم، وهنا ليس كذلك، إذ ليس فائدة الرواية إثبات الحكم للكلام حتى يقال: إن الفرد المنتشر منه غير مفيد للفائدة والمعهود غير متحقق (4) فثبت العموم، بل فائدة الخبر نفي الحكم عن غيره وإن كان في طرف الأثبات مجملا بحسب الكلية والجزئية، فتدبر.

وهذا كله بالنسبة إلى تأسيس القاعدة في نوع العقد والإيقاع، وإلا ففيما دل على مشروعية العقود والإيقاعات المعنونة في الفقه من الأدلة الخاصة عموما أو إطلاقا كفاية في مقام الشك في جزء أو شرط أو مانع.

نعم، لو أريد إحداث عقد أو إيقاع جديد غير منصوص بالخصوص فلابد من تأسيس هذا الأصل بحيث لا ينحصر على الأنواع المتعارفة، حتى يثمر في هذا،

المقام. وهذا الفرض مع إشكاله - وإن قويناه سابقا - قليل الثمرة.

المقام الثاني في شبهة الموضوع: (1) من عقد أو إيقاع صادر في الخارج لا يعلم أنه من النوع الصحيح أو من النوع الفاسد مع العلم بالصحيح والفاسد من الأدلة، فهل يمكن أن يقال: إن الأصل هنا أيضا كونه صحيحا أم لا؟ وجهان:

يحتمل أن يقال: إن عموم أوفوا بالعقود و (المؤمنون عند شروطهم) ونظائر ذلك مما دل على الصحة عام شامل لهذا الفرد قطعا، ولم يخرج من ذلك قطعا إلا ما علمنا فساده، وما شك فيه فهو داخل تحت العموم، لعدم العلم بالخروج.

ويحتمل أن يقال: إنا إذا علمنا بخروج نكاح الشغار - مثلا - وعقد المغارسة وبيع الربوي (2) وبيع المجهول والطلاق بغير شاهدين - ونحو ذلك عن عموم العقود والشروط، ثم شككنا في الفرد الموجود في الخارج عن مكلف هل أوقعه مجهولا أو معلوما؟ فيرجع هذا إلى عدم العلم بأن هذا الفرد داخل في المخصص، أو داخل في العام، نظير قولنا: أكرم بني تميم إلا الطوال، وشككنا في زيد - مثلا - من بني تميم أنه طويل أو قصير، فيرجع الشك إلى كونه تحت العام أو المخصص، وفيه للأصوليين قولان:

قول بأنه داخل تحت العام - كما ذكر ms399 في الاحتمال الأول - ولهم على ذلك وجوه:

أحدها: أن الظاهر من أهل العرف إلحاق هذا الفرد بالعام، إذ لو قال قائل:

(كل كل رمانة إلا ما هومن البستان الفلاني) فإذا وجد رمانة وشك في أنه من

ذلك البستان أو من غيره يأكله، ولا يفهمون من هذا الخطاب في هذا المقام إلا كونه مقيدا بالعلم وأن الخارج ما علم كونه من ذلك البستان لا ما هو كذلك واقعا، وطريقة أهل العرف حجة، إذ ليس إلا من فهمهم من الخطاب ذلك.

وثانيها: أن إخراج نوع خاص أو صنف خاص من ذلك العام يدل على كون ذلك الوصف المأخوذ في المخصص من الموانع.

بعبارة أخرى: يعلم من ذلك أن الدخول تحت العام وكونه من أفراده مقتض لهذا الحكم، وإنما المانع هو هذا الوصف المأخوذ في العنوان، وإذا صار كذلك، فلو شك في كونه من ذلك البستان - مثلا - وعدمه في المثال السابق يصير الشك في وجود المانع مع العلم بالمقتضي، ولا ريب أن الأصل عدم المانع فيثبت الحكم.

واحتمال: أن كونه من غير ذلك البستان مقتض فالشك حينئذ موجب للشك في المقتضي، خلاف الظاهر من الإدخال والإخراج المفهومين من العموم والتخصيص ظاهرا، إذ ليس ظاهرهما عرفا إلا أن المقتضي عبارة عن كونه من أفراد العام، والمانع ليس إلا اتصافه بما اخذ في المخصص، فتدبر.

وثالثها: أن العام أكثر أفرادا من المخصص، بمعنى أن الخارج غالبا بل مطلقا أقل من الداخل، فإذا شك في كون هذا الفرد من أحدهما فالظن يلحقه بالعام ترجيحا لجانب الغلبة، وإن كان يرد عليه: أن هذا ليس ظنا حاصلا من الخطاب، فإن الظن بكون المشكوك من غير ذلك البستان للغلبة لا يوجب الظن بإرادته في العموم من حيث اللفظ وإن أوجب الظن بأنه من أفراد ما هو [من] (1) مظنون الإرادة، فتدبر.

وبالجملة: الكلام هنا لا يخلو عن نوع دقة، والاعتماد على فهم الفطن اللبيب.

ورابعها: أن الفرد المشتبه وإن كان يحتمل كونه من أفراد العام والمخصص في الحكم واقعا، واللفظان ms400 وإن كانا منصرفين إلى الواقع، لكن بعد طريان الاحتمال والإجمال في دخوله تحت أحدهما في الواقع يصير حكمه الواقعي مجهولا،

فيرجع إلى الظاهر، ولا ريب أنه في الظاهر دخوله تحت العام متيقن، لصدق لفظه عليه قطعا، وصدق المخصص عليه مشكوك، ولا يترك اليقين بالشك، فيحكم فيه بحكم العام عملا بالظاهر مع اشتباه الواقع، وهو المدعى.

وقول (1) بأن الرجوع في ذلك الفرد المشتبه إلى الأصل، فإن كان حكم العام موافقا للأصل كقوله: (كلوا مما في الأرض جميعا إلا الخبيث) فشك في كون شئ من الخبيث وعدمه على طريق اشتباه الموضوع الصرف بعد معرفة مفهوم اللفظين وكان الأمر للإباحة، ألحقناه بالعام. وإن كان حكم الخاص موافقا للأصل كقوله: (اقتلوا المشركين سوى اليهود) فشك في واحد أنه من اليهود (2) أم لا، فالأصل البراءة عن وجوب القتل، أو الأصل حرمة قتل كل نفس سوى ما ثبت، وهذا غير معلوم الدخول تحت أحد الامرين.

وأما القول بأنه يدخل تحت المخصص مطلقا فلا قائل به على الظاهر، لأنه مخالف للأصل على الظاهر، وحيث يكون مطابقا له فليس دخوله تحته، بل تحت الأصل، بمعنى الإلحاق حكما.

والوجه فيه: أن اشتباه الموضوع مع العلم القطعي بعدم خلوه في الواقع عن أحد الأمرين لا يوجب الرجوع إلى ظاهر اللفظ، إذ قد علم عدم إرادة ظاهره من العام فكيف يعمل بظاهره؟ ولا يمكن إدخاله تحته بمعونة أصالة عدم التخصيص، إذ ليس هذا لو اخرج عنه تخصيصا آخر، بل إنما هو فرد من أفراد ما خرج بنوعه، فليس هذا حادثا جديدا حتى ينفى بالأصل. وكثرة أفراد ما هو خارج بنوعه لا يوجب زيادة في التخصيص. وغلبة العام أو (3) أفراده غير موجب للظن بالموضوع الصرف في كونه مرادا من اللفظ حتى يندرج تحت ظواهر الألفاظ.

وإقدام أهل العرف على إلحاقه بالعام في غير ما كان موافقا للأصل محل نظر، بل ممنوع، وإن شئت فلاحظه (4) فيما خالف الأصل حتى يتضح الأمر، فيكون

الأقدام اتكالا على الأصل لا فهما من الخطاب ذلك.

ولا نسلم ms401 كون المتبادر من الوصف المأخوذ في المخصص المانعية حتى ينحل الشك إلى الشك في وجود المانع ويلزم منه التمسك بالمقتضى، بل الظاهر دخول نوع وخروج آخر، وليس كون وصف الخارج مانعا أولى من كون عدمه جزءا للمقتضي، فتدبر.

هذا غاية الكلام في هذا المرام، والذي يترجح في النظر القاصر إنما هو الإدخال تحت العام للوجوه الماضية وإن كان خلاف ظاهر الأكثر، بل ربما يدعى (1) اتفاقهم على الثاني. ولكن يمكن دعوى الإجماع على كون طريقة الأصحاب وطريقة الشرع على كون المشكوك فيه داخلا في العام.

فإذا فكلما شك في صحته وفساده من الإيقاعات والعقود من باب الموضوع الصرف فيحكم بالصحة حتى يظهر فساده، فيكون مقتضى الأصل الصحة، ويثمر في الدعوى وغير ذلك.

وعلى هذا الوجه الذي قررناه لا يفترق الحال بين صدور تلك المعاملة من مسلم أو كافر لو لم نقل ببطلان معاملات الكافر سنخا - كما قد يتخيل - لأن الميزان على ما قررناه صدق العمومات، وهو آت في الجميع.

وهنا أصل آخر: وهو حمل فعل المسلم وقوله على الصحة، فلو صدر منه عقد أو إيقاع وشككنا في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فالأصل يقضي بالصحة وإن لم نقل بأصل الصحة في مطلق الموضوع الصرف، وهذا أصالة الصحة التي ينبهون عليها (2) في مقام الدعوى وغيره أنه يقدم قول مدعي الصحة، ونحن في غنى عن ذلك، ولكنه مدلول عليه (3) بالإجماع والأخبار الكثيرة.

ويأتي تأسيسها وذكر أدلتها ورفع الإشكال الوارد عليها في عناوين الكفر والإسلام إن شاء الله، فانتظر.

[العنوان التاسع والعشرون] [في بيان أصالة اللزوم في العقد والإيقاع]

عنوان [92] لا ريب أن الأسباب في المعاملات - وهي العقود والإيقاعات - يمكن أن تكون لازمة بحيث لا يمكن رفع آثارها بعد تحققها مطلقا، بمعنى أن يكون شأنها من دون عروض عارض عدم جواز الفسخ والأبطال، وهو المسمى ب‍ (اللزوم).

ويمكن أن تكون بذاتها قابلة للفسخ وإبطال الأثر وإن لم يكن هناك ما يوجب فسخا، بمعنى كون المعاملة بنفسها كذلك، وهو المعبر عنه ب‍ ms402 (الجواز).

ولا ريب أن واحدا منهما قد يصير معلوما شرعا، وقد يقع الشك في كون العقد جائزا أو لازما، فهل الأصل اللزوم، أو الجواز، أو لا أصل في البين؟

والحق أن الأصل في كل عقد وإيقاع عدم جواز رفع آثاره وفسخه إلا بدليل، وذلك لوجوه:

الأول: أن العقد أو الإيقاع إذا تحقق يوجب ترتب أثر شرعي عليه: من حصول ملك لعين أو منفعة، أو انتفاع أو نيابة أو ولاية، أو فسخ لأثر عقد أو إيقاع، أو نحو ذلك.

وبالجملة: لا ريب أن الأسباب الشرعية بعد تحققها يترتب عليها آثارها، فإذا شك في اللزوم والجواز فلازمه الشك في أنه لو فسخ هذا السبب هل يبطل ذلك المسبب الثابت أم لا بل هو باق على حاله؟ ولا شك أن قضية الاستصحاب عدم

زوال الأثر من ملك أو نحوه إلا بمزيل شرعي، وهو معنى اللزوم، فالعقد بنفسه لا يكون قابلا لرفع آثاره بعد حكم الأصل الاستصحابي ببقائها، إلا أن يلحقه ما يوجب تلك الأهلية بنص من الشرع.

لا يقال: إن الاستصحاب لا ينافي جواز العقد ولا ينافي إمكان الفسخ، إذ الاستصحاب عبارة عن بقاء ما كان على ما كان، وليس الجواز في العقد عبارة عن عدم بقائه على ما كان، بل هو عبارة عن إمكان ارتفاعه، والإمكان غير ملازم للفعلية، بل هو أعم منها، فالاستصحاب غير مناف لجواز العقد بالمعنى المعروف، وإنما هو مناف لفعلية الفسخ، والكلام في إمكانه.

لأنا نقول: ليس المراد بالجواز إلا الإمكان الشرعي بحيث لو أريد الفسخ ورفع الآثار لوقع، والفرض أن الاستصحاب يقضي بعدم نقض اليقين بوجود الأثر إلا بما يوجب اليقين بزواله، والفرض أنك شاك في أن الفسخ والرفع هل هو رافع لهذا الأثر أم لا؟ فاللازم شرعا الحكم بالبقاء وعدم الارتفاع، وهو شأن اللازم من العقد، إذ لا نريد به إلا ما لو فسخته لم ينفسخ شرعا، والفرض أن المشكوك فيه لو فسخته لا ينفسخ، للاستصحاب.

وبعبارة أخرى: الاستصحاب مناف لإمكان الفسخ شرعا، بمعنى أنه قاض ms403 بأنه لو فسخ لم ينفسخ، وهو معنى الامتناع شرعا المعبر عنه ب‍ (اللزوم) وذلك واضح.

لا يقال: إذا علمنا أن السبب في هذا الأثر إنما هو ذلك العقد جزما، وليس ذلك مجرد علة في الحدوث حتى يستصحب بعد زواله لاحتمال العلة المبقية، بل من المعلوم هنا أن هذا السبب علة في الحدوث بحيث لو ارتفع هذا لارتفع الأثر جزما، والفرض أن السبب قد أسقطه الفسخ والرجوع، فلا وجه للاستصحاب.

لأنا نقول: ليس الغرض الاستصحاب لاحتمال علة أخرى مبقية، بل المراد إبقاء الأثر للشك في زوال علته المحدثة والمبقية، بمعنى أن بعد الفسخ نشك في زوال هذا السبب وعدمه، فنستصحب السبب ونستصحب الأحكام اللاحقة له معا،

وذلك واضح.

نعم، لو ثبت شرطية شئ أو مانعيته لعقد أو إيقاع - سواء تأخر أو تقدم عن المشروط - ثم فقد الشرط في زمانه المتوقع أو وجد المانع كذلك بعد وقوع العقد أو شك في وجود الشرط وعدمه، فلا يمكن استصحاب حكم هذا العقد، لسريان هذا الشك إلى ترتب الأثر من أصله وكونه سببا وعدمه، وذلك غير محل الفرض، وهذا هو مسألة الشرط المتأخر.

وبالجملة: مقتضى الاستصحاب لزوم العقد والإيقاع مطلقا إلا مع دليل على خلافه.

الثاني: ظاهر أن الصيغ المأخوذة في عقد أو إيقاع هو الدوام وعدم البطلان، بمعنى أن الظاهر من قولك: (بعت) أو (زوجتي طالق) كون المالك للمبيع أو للبضع مخرجا له عن سلطنته على الدوام بحيث لو أراد إرجاعه لم يرجع، فإذا صار المعنى ذلك فيصير العقد إنشاءا للملكية الدائمة والارتفاع للزوجية دائما، وجواز الفسخ مناف لهذا المعنى المأخوذ في الإنشاء، فيصير الحاصل: أن معنى اللزوم وعدم الانحلال مأخوذ في إطلاق تلك الصيغ بحيث تقضى عرفا بكون المنشأ دائميا مطلقا، كما في قولهم: إطلاق العقد يقضي بكون الثمن حالا وكونه من نقد البلد ونحو ذلك، فإطلاق كل إنشاء يوجب كونه دائما، فالفسخ مناف لأصل الإنشاء، وهو معنى اللزوم، إلا أن يجئ دليل من تقييد (1) ونحوه - كالبيع بخيار - حتى يخرجه عن ذلك.

لا ms404 يقال: إن في الإجارة نظائرها تمليك للمنفعة سنة، وأنت تدعي كون التمليكات على الدوام.

لأنا نقول: قولنا: (سنة) في الإجارة ليس تحديدا للتمليك، بمعنى أن تمليكي إلى سنة، بل هو تحديد للمنفعة المملوكة، فيصير المعنى أن منفعة سنة واحدة

ملكتك دائما، وذلك واضح، فلو أراد الفسخ بعد مضي سنة - مثلا - وأراد الرجوع إلى أجرة المثل للمنفعة فهو غير مسلط على ذلك، لأنه ملكه هذه المنفعة دائما بحيث لا يقدر على فسخه، فتدبر.

وبتحرير آخر: أن معنى الصيغ بإطلاقها إذا صار الدوام، فيصير الدليل الدال على صحة البيع وغيره من العقود دالا على تأثيره كذلك، ولا نحتاج إلى دليل آخر على اللزوم، بل مجرد ما دل على صحة العقود بعد كون معنى العقد والإيقاع بإطلاقهما قصد الأثر الدائم يدل على كونه لازما شرعا، لأن صحته قد ثبت على ما هو عليه، وليس إلا الدوام وعدم قابلية (1) الفسخ، فيصير كذلك شرعا.

الثالث: أنه لو لم يكن في صيغ الإنشاءات دلالة على المعنى المدعى، فنقول:

إن حال المتعاقدين يدل على إرادة اللزوم وعدم إمكان الفسخ.

ولكن يمكن القول هنا بأنه ليس كذلك مطلقا، بل لابد على هذا من تتبع العقود وملاحظتها في العرف، فإن كان الناس بانين في إيقاعه على الدوام فالأصل فيه أن يكون لازما شرعا إلا ما خرج، وإن كانوا غير بانين على الدوام فلا يمكن التمسك بهذا الوجه، فتدبر.

الرابع: عموم قوله تعالى: أوفوا بالعقود (2) فإن ذلك دل على أن كل عقد يجب الوفاء به، والمراد بالوفاء: العمل بمقتضاه، ومقتضى العقد إما تمليك أو نحو ه، ومقتضى لزوم الوفاء البقاء على هذا الأثر وإبقاؤه وجوبا، فلا رخصة في إبطاله، وهو المدعى من اللزوم.

والإشكال الوارد على دلالة الآية من جهة عموم العقود انصرافها إلى المتعارفة (3) وعدمه، واعتبار التوثيق وعدمه، وشمولها للإيقاع وعدمه - ونظائر ذلك - قد عرفت دفعه في العنوانين السابقين. وقد تلخص مما ذكرناه هناك: دلالة الآية على أن كل عقد وكل إيقاع متعارف

أو غيره يجب الوفاء به بظاهر ms405 الامر، ومسألة التخصيص ونحوها قد عرفت دفعه.

وإنما البحث في أن هذا يدل على اللزوم أم لا؟

إذ يحتمل أن يكون المراد: اللزوم.

ويحتمل أن يكون المراد: لزوم العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا وإن لازما فلازما، بمعنى أن يتبع في ذلك العرف، فأي عقد بني في العرف على اللزوم بين الناس بحيث لا يرجعون المال ونحوه بعد وقوع العقد أو الإيقاع، فيحكم فيها (1) باللزوم، لأن مقتضاه ذلك، والعمل بمقتضاه واجب بظاهر الآية. وما بني في العرف على الجواز، بمعنى أن طريقة الناس فيه على الرد والدفع - كالعارية والوديعة - فيحكم فيه (2) بالجواز، لأنه مقتضاه، فيجب العمل به، وجعل الجائز واجبا ليس عملا بمقتضاه، بل هو إخراج للعقد عن مقتضاه. أو يتبع في ذلك الشرع بأن يراد:

أن الوفاء بمقتضى العقد لازم، فإن علم من الشرع أنه من العقود اللازمة فيجب الوفاء به على لزومه، وإن علم أنه من الجائزة فيجب الوفاء على جوازه، والمراد بالوفاء حينئذ لزوم العمل بأحكامه وإجراء كل حكم يترتب على أحدهما شرعا عليه.

ويحتمل أن يكون المراد من (الوفاء): الاعتقاد، بمعنى أنه يلزم عليكم اعتقاد لزوم اللازم وجواز الجائز، على بعد. والظاهر رجوعه إلى ما ذكرناه قبله، وهو البناء (3) على إجراء الأحكام، فإن الاعتقاد لادخل له في ذلك.

وتظهر الثمرة في العقد الذي لم يظهر من الشرع ولا من العرف كونه مبنيا على اللزوم، فإنه يثبت لزومه من الآية (4) على الأول، دون الأخيرين.

ولو كان ظاهرا من العرف لزومه يثبت على الأولين، دون الثالث.

ولو كان ثابتا من الشرع أنه مبني على اللزوم يظهر لزومه على الأول والثالث

من الآية، ولا يثبت على الثاني من هذه الآية، وإن فرض ثبوت اللزوم بغيره.

والذي يقتضيه النظر هو الأول (1) وليس الاستدلال من هيئة الأمر المفيد للوجوب، بل المدرك إنما هو مادة (الوفاء) فإن الوفاء على شئ البقاء على ما هو مؤداه أولا، ولا ريب أن مؤدى العقد - مثلا - هو التمليك أو نحوه، والوفاء بهذا المؤدى البقاء على هذا الأثر ms406 وإبقاؤه أو عدم ازالته، وهو معنى اللزوم.

والظاهر: أن كونه لازما أو جائزا ليس إلا وجوب الإبقاء والوفاء وعدمه، لا أن الوفاء واجب في الجائز واللازم.

ومن تأمل في دلالة لفظ (الوفاء) لا يجد ريبا فيما ذكرناه، ويكفي في قوة هذا المعنى ووضوحه فهم الأصحاب منها (2) ذلك واستدلالهم قديما وحديثا بها عليه.

ولم يصدر هذا الاحتمال إلا من آية الله العلامة - أعلى الله مقامه - في بعض كتبه (3) مع أنه وافق الأصحاب في الاستدلال به في سائر كتبه.

وغير خفى أن غرضه من ذكر هذا مجرد بيان ذكر ما يمكن أن يذكر، وذكره منجزا يقوم مقام الاحتمال، لأنه في فتاويه غالبا يستوفي الاحتمالات تقوية للنظر واستعمالا لقوة التخريج، فمجرد قوله: بأن الوفاء هو العمل بمقتضاه إن جائزا فجائزا وإن لازما فلازما (4) لا ينبغي أن يجعل موجبا للإجماع في الآية مع ما أوضحناه من السبيل، فتدبر.

وبقي هنا كلام، وهو أن العقد قد يكون لازما من الطرفين، كالبيع والصلح والإجارة والضمان والحوالة. وقد يكون جائزا من الطرفين، كالوكالة والمضاربة والشركة والعارية والوديعة والجعالة ونحو ذلك. وقد يكون جائزا من طرف ولازما من آخر، كالرهن، فإنهم يقولون: إنه جائز من قبل المرتهن لازم من طرف

الراهن، والهبة، فإنه لازم من طرف المتهب وجائز من طرف الواهب في غير المعوض وذي الرحم والزوجين على الأصح، فهل اللازم من طرف دون آخر لازم أو جائز أو مركب؟ وجوه:

قيل: بأنه مركب كما هو المشهور في الألسنة من أهل العلم (1) والوجه فيه: أنه وجد فيه الجواز واللزوم معا، فإنه باعتبار أحد طرفيه ممتنع (2) الفسخ، وباعتبار طرفه الاخر جائز، وهو معنى الواسطة.

وقيل: بأن هذا جائز إذ التناقض بين الجائز واللازم واضح، ومعنى اللزوم يرجع إلى سالبة كلية، وهو عدم إمكان الفسخ مطلقا، ومعنى الجواز هو الإيجاب بمعنى إمكان الفسخ، ولا ريب أن الفسخ من أحد الطرفين فسخ من الاخر، لعدم معقولية التفكيك، فيصير هذا العقد قابلا للفسخ شرعا، وأما أن الفاسخ هو المتعاقدان أو أحدهما أو ms407 أجنبي، فلا ربط له في كون العقد في ذاته لازما أو جائزا.

ويؤيد هذا الوجه أنهم يجرون في صيغة الرهن والهبة أحكام الجائز من صحته بأي لفظ وقع حتى بالجملة الاسمية في الرهن، ولا يستعملون فيهما ما يداقونه في العقود اللازمة.

ويؤيد عدم كونهما من الجائز عدم بطلانهما بموت أو جنون أو نحو ذلك مما يبطل العقد الجائز.

وأما احتمال إلحاقهما باللازم فهو من المستبعد جدا، ويحتاج إلى جعل الجائز بمعنى إمكان فسخه من كل أحد أو (3) من المتعاقدين، واللازم ما ليس كذلك، وهو خلاف ظاهر.

والتحقيق: أنه لو لوحظ الجواز واللزوم بالنظر إلى نفس العقد - كما هو الظاهر من التوصيف - فيلحقان بالجائز، لأنهما في نفسهما جائزان قابلان للانفساخ، ولا دخل لتعدد الفاسخ ووحدته في ذلك.

ولو أريد الجواز واللزوم بمعنى الرخصة وعدمه في الفسخ بالنسبة إلى المكلفين فيمكن القول بالتلفيق، ولكنه يلزم على هذا أن يكون كل عقد كذلك، إذ غايته جواز الفسخ للمتعاقدين وليس لسائر الناس فسخه، فيكون لازما من وجه وجازا من وجه آخر.

واحتمال أن المراد إنما هو الجواز والعدم بالنسبة إلى المتعاقدين - إذ لا ربط لغيرهما بذلك - بعيد مستلزم للتخصيص في عموم أوفوا بالعقود الدال على لزوم العقد.

وبيان ذلك: أن عموم أوفوا بالعقود إنما دل على أن كل أحد من المكلفين لعموم الخطاب مأمورون بالوفاء بكل عقد عقد من أي شخص صدر، ومن المعلوم:

أن صدور العقد الواحد من ألف أو جميع المكلفين محال، فيصير المعنى: كل أحد مكلف بالوفاء بكل عقد من أي منهم صدر، وتخصيص هذا بالمتعاقدين يحتاج إلى دليل، إذ لا إشعار في الآية على أن الوفاء لازم على المتعاقدين دون غيرهما، ومقتضى ذلك ثبوت لزوم العقد بالنسبة إلى كل أحد، فلو كان جائزا في حق المتعاقدين غير جائز من غيرهما فينبغي أن يكون ملفقا خارجا بالدليل بالنسبة إلى خصوص المتعاقدين، ويبقى على لزومه بالنسبة إلى الغير، فلا وجه لعده جائزا مطلقا.

لا يقال: ليس المراد وجوب الوفاء على كل عقد ms408 (1) بل المراد منها (2) وجوب وفاء كل أحد بعقده، فيصير التقدير: أوفوا بعقودكم، ويظهر منه في العرف التوزيع، بمعنى أن كل أحد يفي بما هو عقده، لا أن زيدا يفي بعقد عمرو ونحو ذلك، إذ وفاء الغير بعقد الغير غير معقول، إذ ليس بيده شئ حتى يفي ذلك، وليس الأمر إلا فرع الاختيار والتسلط، فتدبر. لأنا نقول: صرف الآية على هذا المعنى إن كان بدعوى الفهم العرفي فهو

ممنوع، وإضمار المضاف إليه وإن كان يوجب فهم هذا المعنى في الظاهر لكن هو غير ثابت، وفرضه غير وجوده، وعموم اللفظ محكم، وليس ذلك من قبيل الرجال قوامون على النساء (1) بل إنما هو من قبيل (وأمروا بالمعروف وانهوا عن المنكر). وإن كان من جهة عدم إمكان الوفاء من الغير فهو ممنوع، إذ يجب على كل أحد إجراء هذه الآثار على هذا العقد، بمعنى أنه ليس لأحد أن ينتزعه من يد المشتري، لأنه ملكه، ولا أن يعطيه البائع، لأنه خرج عنه، ويجب جعله ميراثا للمالك لو مات وصرفه في الديون، ونظائر ذلك مما يتعلق بكون الشئ مملوكا، فإن كل أحد مكلف بأن يجري على هذا المال أحكام ملكية المشتري، ولا بأس بذلك مطلقا، فلا تذهل.

وهنا كلام آخر، وهو: أن العقد الجائز ما أمكن فسخه، واللازم مالا يمكن فسخه شرعا، وقد اتفق كلمة الأصحاب ظاهرا على أن الفسخ موجب لرجوع كل عوض إلى مالكه لو كان معاوضة، وبطلان الأثر المترتب عليه لو لم يكن كذلك، كالرجعة التي هي فسخ الطلاق، والفئة التي هي إبطال للإيلاء، والرجوع الذي هو إبطال للعارية والوديعة، ونحو ذلك.

وبالجملة: معنى الفسخ رفع الأثر، ولازم ذلك رجوع العوضين في المعاوضة على ما كانا قبل المعاوضة، فإن بقي عيناهما فبعينيهما، وإلا فعلى ما نبينه في عناوين الأحكام من كيفية الضمان، ولكنهم حكموا في باب القرض بأن العقد جائز ليس بلازم، وللمقرض المطالبة متى شاء، وذكروا أن المقترض يملك بالقرض (2) وله رد المثل والقيمة مع مطالبة المقرض وإن بقي العين وهما مما ms409 (3) يتناقضان.

وهذا مما قد استشكل (4) على جماعة من فحول المتأخرين والمعاصرين، فلذلك ذهبوا إلى أن القرض عقد لازم، وخالفوا ظاهر كلمة الفقهاء في ذلك،

وزعموا أن الحكمين يتنافيان، ولازم الجواز رجوع العوض بعينه، مع أنه ليس كذلك في القرض، وأنت خبير بأن القول بلزوم القرض مما تشمئز منه النفس، فإن القرض الذي للمقرض مطالبته وللمقترض أداؤه متى شاء كيف يعقل كونه عقدا لازما؟ وهذا مما هو مركوز في أذهان المتشرعة ركوزا ظاهرا.

والذي يخالجني في المقام في حل الإشكال وإن لم أجد من يساعدني عليه من كلام فقيه أو غيره أن يقال: إنه ليس عقد القرض - مثلا - إلا معاوضة، فإنه تمليك للمال بإزاء عوض، لا مجانا، فإذا بذل المقرض أحد العوضين فله أن يطالب بالعوض الاخر كما في سائر المعاوضات، وليس لأحد أن يقول: إن مطالبة البائع الثمن ومطالبة المشتري المبيع فسخ للبيع، فإن ذلك إمضاء لمقتضاه، ومقتضى عقد القرض أن قبض المال يوجب ثبوت مثله أو قيمته في ذمة المقترض، وليس هذا إلا كالبيع بالمثل أو القيمة، فإذا طالب العوض فقد طالب المثل والقيمة، ولزم المقترض الدفع إتيانا بمقتضى المعاوضة، فليس هذا فسخا حتى يجب دفع العين، بل إنما هو طلب لما لزم بالمعاوضة، وهو مؤكد لبقاء العقد لا فاسخ.

نعم، إذا قال المقرض: فسخت القرض - بمعنى الأبطال وعدم الأذن في التصرف - وكان العين باقيا فاللازم على المقترض دفع العين، لأنه أبطل الملك بإبطال سببه، فرجع إلى ملك المالك الأول وسقط عن ذمة المقترض العوض، كما أن المقترض لو قال: فسخت القرض لا يجوز له التصرف بعد ذلك بالعين الموجود، لبطلان ما أوجب التمليك، وزوال الأذن بزواله - على ما هو التحقيق -.

فالذي تلخص من ذلك: أن العقد الجائز ما كان قابلا للفسخ الموجب لرجوع كل عوض إلى مالكه وبطلان الآثار المترتبة عليه، وليس عقد القرض من اللازم على ما تخيله بعض المتأخرين، للإجماع على خلافه ظاهرا، ولا جائزا بهذا المعنى، إذ لا يكاد يظهر على ظاهر كلامهم فرق بين ms410 بقائه وانفساخه، بل الحق: أن كلامهم في عدم وجوب دفع العين منزل على مطالبة المقرض العوض، لا فسخه للعقد.

هكذا ينبغي أن يحقق المقام، وله نظائر كثيرة.

(العنوان الثلاثون) (العقود تابعة للقصود)

عنوان [30] العقد تابع للقصد مطلقا، وهذه من القواعد المعروفة الكثيرة الفروع، والبحث في معناها تارة، وفي مدركها أخرى، فهنا مقامان:

الأول: في بيان المراد منه وهو محتمل لأمرين، ليس بينهما منع جمع.

أحدهما: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أنه لا يتحقق إلا بالقصد، كما ذكره الفقهاء رحمهم الله في شرائط العقود مع الشرائط الأخر، بمعنى أنه لا عبرة بعقد الغافل والنائم والناسي والغالط والهازل والسكران الذي لا قصد له ونحو ذلك، فتكون القاعدة إشارة إلى شرطية كون العاقد قاصدا في مقامات العقود كلها، ويكون معنى التبعية: عدم تحققه بدونه، إذ لا وجود للتابع بدون متبوعه.

وهل العكس كذلك؟ بمعنى أنه كلما تحقق القصد تحقق العقد أم لا، فنقول: له معنيان:

أحدهما: أن جنس القصد مستلزم للعقد، وهو معلوم الانتفاء.

وثانيهما: أن القصد في العقد إذا تعلق بشئ فهو متحقق لا محالة، بمعنى أن العقد يؤثر في ذلك المقصود ويوجب تحققه، ويصير المعنى: أن كل ما هو مقصود

في العقد فالعقد يتبعه، بمعنى أنه يتعلق به العقد (1) وينعقد. وهذا الوجه له تفصيل، نذكره بعيد هذا.

وثانيهما: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أن العقد شئ يحتاج إلى موجب وقابل وعوض ومعوض، وبعد حصول هذه الأركان لكل عقد أثر خاص: من تمليك أو نحوه، وللاثار كيفيات واعتبارات: من فورية وتراخ ولزوم وجواز تنجيز وتعليق وإطلاق وتقييد واتصال وانفصال وأحكام ولوازم، وهو في هذه الأمور كلها تابع للقصد، بمعنى أنه لا يقع ما لم يقصد، وما هو المقصود يقع مطلقا.

الثاني (2): في بيان المدرك والبحث هنا في مقامات ثلاث: (3) أحدها: أن العقد تابع للقصد، بمعنى أنه شرط في صحته، بل في ماهيته، بمعنى أن ما لا قصد فيه ليس بعقد، والمراد من القصد هنا: إرادة اللفظ والمعنى.

فالعقد الذي لم يقصد لفظه ms411 - كما في النائم والساهي والغالط، وهو من يريد لفظا (4) فيذكر غيره، كما لو أراد كلمة (بعت) فقال: (وهبت) غلطا فإن (وهبت) غير مقصود، وكذا الغافل وهو الذي يصدر عنه اللفظ من دون التفات، والسكران الذي يتكلم بلا قصد إلى الألفاظ، بل يصدر عنه للعادة من دون شعور وإرادة للخصوصية، وكذا العقد الذي لم يقصد معناه كما في الهازل، فإنه قاصد لذكر لفظ (بعت) مثلا، لكنه غير قاصد لوقوع معناه بهذا اللفظ، وينحل هذا إلى عدم إرادة الإنشاء، أو إرادة الإنشاء الذي لا يترتب عليه المنشأ، وبالجملة غير قاصد لوقوع المسبب - فاسد (5)، بل ليس بعقد، وهذه قاعدة كلية سارية في العقود والإيقاعات كافة.

والوجه في ذلك أمران:

أحدهما: إجماع الأصحاب على عدم ترتب الآثار على الخالي عن القصد، كما هو صريح كلامهم في طي أبواب الفقه بحيث لا يشك فيه مشكك.

وثانيهما: أن مقتضى الأصل الأولي عدم ترتب الآثار المجعولة لهذه الأسباب شرعا إلا بدليل، ومن المعلوم أن أحكام العقود والإيقاعات وآثارها كلها مخالفة للأصل، فلابد في ترتيب هذه الآثار من الاستناد إلى حجة شرعية، وليس إلا أدلة العقود عموما وخصوصا.

ولا يخفى أن أدلة العقود العامة - كما ذكرناه في أصالة الصحة واللزوم - قد اعتبر فيها لفظ العقد والشرط ونحو ذلك، ولا ريب أن العقد معناه: العهد أو الربط، ومالا قصد فيه لا يعد عهدا ولا يعد ربطا، لا لغة ولا عرفا، وكذا الكلام في لفظ الشرط.

وأما الأدلة الخاصة فقد اعتبر فيها لفظ البيع والإجارة والنكاح والطلاق والإقرار والعتق ونحو ذلك، ولا ريب أن كل ذلك ينصرف إلى ما هو المقصود، واللفظ الخالي عن القصد لا يسمى بهذه الأسامي قط (1) فإذا لم تشمله الأدلة عموما وخصوصا فيبقى تحت الأصل الأولي، ولا تترتب عليه الثمرة وهو المراد.

ويمكن أن يتمسك في هذا المقام بمثل قوله عليه السلام: (لاعمل إلا بنية) (2) و (إنما الأعمال بالنيات) (3) فإن ظاهر الروايتين: أن ماهية العمل من دون نية غير متحققة، فإما أن يحمل على معناه الحقيقي ms412 الظاهر وتكون الأعمال التي تتحقق (4) بغير قصد خارجة عن العموم، وإما أن يحمل على نفي الصحة لأنه أقرب المجازات، فيكون المراد عدم الصحة إلا بالنية، ولا ريب أن عموم (الأعمال) إنما (5) يشمل العقود والإيقاعات أيضا، فيدل على أنها لا تصح بدون القصد وهو المدعى، وحملهما

على نفي الكمال أو رميهما بالإجمال - كما صدر عن بعضهم - لاوجه له، إذ الأول بعيد عن الحقيقة، والثاني فرع تعذر الحقيقة وعدم وجود المجاز القريب، وهنا ليس كذلك.

فإن قلت: إن المتبادر من النية المطلقة في الروايات ليس القصد، بل الظاهر منها قصد التقرب، ولذلك تمسك الفقهاء بها في اشتراط قصد التقرب في العبادات، ولا يمكن هذا الاستدلال إلا مع ظهور إرادة قصد التقرب، وليس الكلام في العبادات في اشتراط القصد المطلق، إذ هو مما لا ينفك عن الفاعل المختار كما نصوا عليه - وقد مر ذلك في عناوين العبادات (1) - فإذا لا دلالة في هذه الروايات على ما ذكرته.

قلت: يمكن أن يقال (2): إن النية بمعنى القصد، وتخصيصه بقصد التقرب لا دليل عليه، وثبوت الحقيقة الشرعية ممنوع، بل معلوم العدم، فالاستدلال هنا في محله.

نعم، يرد الإشكال في الاستدلال بها على نية العبادات، ولسنا نحن بصدده.

وثانيا يمكن أن يقال: إن المراد من النية هنا قصد جهة ذلك العمل، وبعبارة أخرى: أن القصد وإن كان معنى النية، لكنه بقرينة ذكر العمل بل الأعمال المفيدين للعموم في الخبرين يفهم أن المراد بالنية قصد غاية العمل والجهة المقصودة منه، فيصير المعنى: لاعمل، أي: لا يكون عمل صحيحا إلا بنية ما هو المقصود منه، أي:

جعل العمل لأجله، فيدل على أن صحة كل عمل مشروط بقصد غايته المجعولة له شرعا أو عقلا أو عادة، فعلى هذا فلابد في العبادة من قصد التقرب، إذ الغاية التي شرعت لها العبادات هو التقرب، إما بأن نعلم ذلك، أو نشك في الغاية (3) والمتيقن هو التقرب اللازم للطلب - كما أسسناه في بحث كون المأمور به عبادة (4) - وفي المعاملة لابد من قصد النقل أو الفك ms413 أو نحو ذلك من الآثار والغايات التي شرعت المعاملة لأجلها.

فليس المراد من النية خصوص قصد التقرب ولا مطلق القصد، ومن العمل خصوص العبادة، بل الظاهر من العمل الأعم، ومن النية قصد الجهة المقصودة والعلة الغائية، فيكون تصور الأثر وإرادته من العمل شرطا في ترتب ذلك الأثر شرعا، وهو كاف في إثبات المدعى، فتأمل فإنه من مطارح الأفهام.

فاعتبار القصد في المعاملات بهذا المعنى مما لا شبهة فيه.

نعم، بقي الكلام (1) في أن هذا القصد في الإيقاع يعتبر في الموقع حال إيقاعه، وذلك واضح، وفي العقد أيضا، يعتبر في حال تكلم كل من الموجب والقابل بما هو من جانبه، ولكن هل يعتبر بقاء هذا القصد والشعور بهذا المعنى للفظ والمعنى في كل من المتعاقدين في كل من الإيجابين - بحيث لو قال البائع: (بعت) قاصدا فغفل أو نسي أو زال قصده بطور آخر، فقال القابل: (قبلت) لم يصح أولا، بل المعتبر كون كل منهما قاصدا فيما هو من جانبه؟ وجهان.

والأقوى: اعتبار القصد مطلقا، لما ذكرناه من الأدلة، فإن المتبادر من أدلة العقود إنما هو ما كان المتعاقدان قاصدين في مجموع الإيجاب والقبول.

مضافا إلى أن العقد هو المركب من الإيجاب والقبول، فلابد من كونهما قاصدين في المجموع حتى يكون العقد منهما مع القصد. والتوزيع - بكون أحدهما قاصدا في الإيجاب والاخر في القبول، أو كليهما قاصدا في أحدهما، أو أحدهما قاصدا في أحدهما - خلاف الظاهر من النصوص والفتاوى.

وبقي هنا إشكال (2)، وهو أن ظاهر ما ذكرناه اعتبار قصد اللفظ والمعنى، ولذلك أخرجنا الهازل، فيشكل الأمر في (3) صحة عقد المكره، مع أن الأصحاب في باب العقود أطبقوا على صحة عقود المكره لو لحقه الرضا وإن لم يقولوا بصحة الإيقاعات من المكره وإن رضي (4) بعد ذلك، بناءا منهم على أن الإيقاع لا يكون

موقوفا على أمر متأخر، ويجئ تحقيقه في باب التعليق إن شاء الله تعالى.

ولا ريب أن المكره كالهازل قاصد للفظ دون المعنى، فكيف يصح عقد المكره بلحوق الرضا ولا يصح ms414 عقد الهازل وإن رضي بعد ذلك وأجاز؟ وهذا الإشكال مما ذكره شيخنا الشهيد الثاني قدس سره في شرحي الشرائع واللمعة (1) ولم يتخلص عنه.

ولكن الإشكال غير وارد والجواب بين والأمر سهل، إلا أنه لما كان محتاجا إلى بيان معنى الإكراه وتحقيق أن المكره قاصد للفظ والمعنى معا لكنه فاقد للرضا، وهو غير قصد المعنى، بخلاف الهازل فإنه غير قاصد للمعنى، أخرنا بيانه إلى مسألة الإكراه والاختيار الآتي في الشرائط العامة إن شاء الله تعالى (2).

وبالجملة: القصد للفظ والمعنى شرط في صحة العقود بالمعنى الأعم، بل في عقديته، وهذا أحد وجهي قولهم: العقود تابعة للقصود.

وثانيها (3): أن العقد تابع للقصد في أركانه ولوازمه وأحكامه، بمعنى أنه ما لم يقصد شئ منها لم يقع. كما أن أصل العقد لا يتحقق إلا بقصد الإيجاب والقبول، ومعناهما كذلك لا يصح إلا بقصد متعلقه من العوض والمعوض والموجب والقابل، بمعنى أنه لابد في العقد من قصد المبيع والثمن في البيع، والزوجين في النكاح - ونظائر ذلك - ومن قصد المخاطب بالخطاب، فلا يمكن قصد بيع مطلق بعوض مطلق وإن عين بعد ذلك.

وكذا لا يصح لو قال: (بعت) ولم يقصد مخاطبا معينا هو القابل وإن قال بعد ذلك أحد: (قبلت). كما لا يصح لو لم يقصد القابل بقوله ذلك الإيجاب الصادر من الرجل المعين، فلو سمع قائلا يقول: (بعت) فقال: (قبلت) لم يصح وإن صادف الواقع

وبعبارة أخرى: العقد له أركان، وهي: المتعاقدان والعوضان، وقد لا يكون عوض، وقد يكون.

وبعبارة أخرى: كلما هو من ضروريات ذلك العقد أو الايقاع من المحل ونحوه لابد أن يكون مقصودا في حالته، وإلا لبطل.

وأما الأحكام واللوازم: فإن كانت من مقتضيات ذات العقد ومفهومه - بمعنى عدم تحققه إلا بحصولها - فهي داخلة في قصد المعنى والغاية الذي مر في المقام الأول. وإن كانت من الأحكام اللاحقة شرعا - كنفقة الزوجة ونحو ذلك - فسيأتي الكلام فيها.

والوجه في اعتبار القصد بهذا المعنى - بمعنى انتفاء الصحة بدونه - ما مر من الوجوه السابقة من الإجماع ms415 والأصل الأولي. وعدم انصراف أدلة الصحة في عقد أو إيقاع عاما أو خاصا إلى ما لم يعين فيه الأركان، فيبقى تحت أصالة الفساد، بل يمكن أن يدعى في بعض صور المسألة عدم صدق العقدية والعهدية أصلا.

والأخبار الدالة على عدم وقوع شئ إلا بالقصد بالتقريب الذي ذكرناه، فإنك لو لم تقصد من قولك: (بعت) مشتريا معينا هو زيد - مثلا - ولا فرسا معينا بتعيين (1) معتبر كليا أو جزئيا، ولا ثمنا معينا - من درهم أو دينار أو غيرهما - فلا ينفع بعد ذلك أن تعينه، لأنه شئ لم يقصد، فلا يتحقق بمقتضى الأخبار (2).

فإن قلت: إنا لا نقول: إنه يقع بلا قصد، بل نقول: إنه يقع بعد القصد وإن لم يعين عند العقد، فلا يكون بلا قصد.

قلت: إن وقوع هذه (3) الآثار بعد العقد والقصد إنما هو للعقد، بمعنى أنه السبب في حصول ملك هذا المال - مثلا - لهذا المشتري (4) والمفروض أن هذا لم يكن

مقصودا في ذلك السبب، ومجرد القصد العاري عن السبب غير مملك، فلا وجه لحصوله، فتدبر.

مضافا إلى متعلقات العقود إنما هي محال لآثارها، بمعنى أنها مورد للملك والطلاق والنكاح والعتق ونحو ذلك، ولا ريب أن هذه الأمور تحتاج إلى محال مقررة في نفس الأمر على حسب ما هو المعتبر في المفهوم، فإن كان شيئا يتقوم بالكلي والعين فلابد من تعينه على طريق الكلية أو العينية، وإن كان مما لا يتقرر إلا بشخص - كالعتق والطلاق والنكاح على أحد الوجهين، وهو الأصح - فلابد من تعينه الشخصي حتى يتحقق الأثر فما لم يتعين هذه المحال في نظر المتعاقدين بحيث يكون قابلا لورود الآثار المطلوبة عليها لا يتحقق للأثر محل، فيستلزم الفساد، لتخلف الأثر عن المؤثر، وليس الفساد إلا ذلك، وتعيين المحل بعد فساد المؤثر غير مجد.

وكذلك الكلام في المتعاقدين، فإنهما اللذان يعقدان ويتعاهدان ويربطان، فلو صدر من أحدهما الإيجاب بدون تعين الاخر لم يتحقق هنا ربط من هذا الجانب، ولا عهد مع أحد، وتعين أحد بعد الصدور لا يجعل العهد السابق ms416 له، وذلك واضح جدا.

وفي كلامنا السابق في خصوص تعيين المتعلق إفادات تتنبه عليها بعد تأمل غامض وتتيقن أنه صادر عن طبيعة ماهرة في الفن ويندفع بالغور في أطراف ذلك الكلام إشكالات (1) مركوزة في أذهان القاصرين في جواز بيع الكلي وعدم جواز نكاحه وطلاقه - كما هو الأصح - ونظائر ذلك. وليس هذا من جهة عدم اشتراط قصد المتعلق، بل الحق أن قصد الأركان لازم في العقود كافة، وإنما البحث في أن متعلق كل عقد أي شئ حتى نعرف ما هو لازم القصد دون غيره؟ وأي سبب لعدم تعلق النكاح بالكلي دون البيع؟ وهذا كلام سنحققه لك إن شاء الله تعالى في ضبط متعلقات العقود.

وثالثها (1): أن العقد تابع للقصد في سائر الأحكام، بمعنى أنها لا تترتب إلا مع كونها مقصودة.

فمن لم يقصد النفقة في النكاح لا نفقة عليه، ومن لم يقصد ضمان الدرك في البيع فلا ضمان عليه، ومن لم يقصد خيار المجلس أو الشفعة أو خيار الحيوان أو توابع المبيع - كثياب الجارية ومفتاح الدار - أو المهر في مفوضة البضع أو لحوق الولد أو عدم جواز جمع الأختين أو نكاح الخامسة - أو نظائر ذلك من الأحكام غير المتناهية اللاحقة للعقود بعد تحقق أركانها وصحتها - لا يتعلق فيه هذه الأحكام بالنسبة إليه.

وتبعية العقد للقصد بهذا المعنى لم يقم دليل على اعتباره، بل يرده أمور:

أحدها: الإجماع القطعي من الأصحاب على عدم اعتبار القصد في ذلك كله، كما لا يخفى على من راجع كلامهم.

فإن قلت: كيف تدعي الإجماع على ذلك مع أن قولهم: (العقود تابعة للقصود) مطلق يشمل المقام؟

قلت: ليس كذلك، بل معنى كلامهم: (أن العقد تابع للقصد) بمعنى أن النكاح والبيع لا يصح إلا بقصد اللفظ والمعنى والأركان - على ما قررناه - إذ لفظ (العقد) اسم لمجموع الإيجاب والقبول المتقوم بهذه الأركان، والأثر اللازم له ما هو المقصود منه الداخل في معنى (2) الإيجابين - كما قررناه - وأما الأحكام اللاحقة للعقد بعد وجوده وفرض صحته فهي ليست داخلة تحت اسم العقد ms417 ولا مقدمة لتحققه، ولا وجه لكونها تابعة للقصد، فهذه العبارة منهم (3) دالة على اعتبار القصد في ماهية العقد وأركانه، دون أحكامه.

وثانيها: قيام السيرة القطعية من المسلمين قديما وحديثا على عدم قصد الأحكام في العقود والإيقاعات، بل هي غير محصورة لا يكاد يطلع عليها فقيه،

فضلا عن عامي! فكيف يمكن القول بعدم جريان هذه الأحكام مع عدم القصد؟

وثالثها: إطلاق ما دل على ترتب هذه الأحكام لهذه العقود من دون تقييد بالعلم والقصد، ولا ريب أن اسم العقد واسم البيع والطلاق والعتق ونحو ذلك يتحقق بقصد الأركان، فاللازم شمول الأدلة الدالة على ترتب الأحكام على هذه الأسامي عموما وخصوصا لما نحن فيه، فلا وجه لهذه الشرطية.

وبالجملة: لم يعرف من نص ولا فتوى اعتباره في ذلك، ولو عرض شبهة في ذلك من جهة هذه القاعدة المطلقة فإنما هو من قصور الفهم أو قلة التدبر، فإنه لا ربط لها بمسألة الأحكام واللوازم.

ورابعها: أن يكون العقد تابعا للقصد، بمعنى أن يكون كل ما قصد من العقد فينبغي تأثير العقد فيه، وهذا لو اتفق في الأركان من العوضين أو الإيجابين أو المتعاقدين فلا شبهة فيه، فإن كل ما تعلق فيه القصد فهو مورد العقد دون ما عداه، ويلزمه التأثير مع اجتماع سائر الشرائط.

وأما لو تعلق بأمور خارجية، فإن كان قصد ما يترتب على العقد بحكم الشرع من الآثار واللوازم الخارجية - كما مثلناه - فلا بحث في صحته وحصوله، لكن من حيث أصل الشرع، لامن حيث هذا القصد، بمعنى أنه لو لم يكن قاصدا أيضا لكان ذلك كذلك، وليس العقد فيه تابعا للقصد، بل بالعكس. وإن كان قصد ما لا يترتب على العقد لو خلي ونفسه فهل يتبعه العقد، بمعنى أنه يؤثر فيه باعتبار هذا القصد أولا؟ وفيه قسمان:

أحدهما: أن يقصد عدم ترتب ما يترتب لو خلي ونفسه، كقصده عدم النفقة في النكاح الدائم، أو عدم الشفعة في محلها، أو نظائر ذلك. وبعبارة أخرى: أنه يقصد في المعاملة أو في الإيقاع عدم ms418 ترتب بعض أحكامه الشرعية التي لو لم يقصد عدمه لترتب جزما.

وثانيهما: أن يقصد ترتب ما لا يترتب لو خلي بلا قصد، كقصد النفقة والأرث في المنقطع، وقصد خيار الفسخ في النكاح بغير أسبابه المعهودة، وقصد الخدمة في

العتق، وقصد الخروج من الأصل في الوصية، ونظائر ذلك.

وكل من القسمين: قد يكون مع لفظ دال على ذلك القصد، بمعنى اعتبار هذا المقصود الخارجي شرطا في ضمن العقد.

وقد يكون من دون لفظ واقع في ضمن العقد، بل مع المقاولة قبل العقد وبناء المتعاقدين على ذلك.

وقد يكون بالمقاولة بعد العقد مع وجود القصد حال العقد.

وقد يكون مجرد قصد وتواطؤ، بحيث يعلم أحدهما بأن الاخر قاصد ذلك.

وقد يكون مجرد قصد من دون علم من الاخر به ولا تواطؤ عليه.

فهنا صور، ولا يخفى على الفطن العارف أن صورة جعله شرطا في ضمن العقد أو قبله أو بعده وصورة العلم والتواطؤ كلها داخلة في باب الشروط التي نبحث (1) عنها في اللواحق، ونبين هنالك اعتبار اللفظ والعدم، والمقارنة أو التقدم أو العدم، وكفاية مجرد التواطؤ وعدمه، وتمام الكلام في ضبط الشروط الضمنية وما يلحقها.

وليس ذلك كله من مسألة تبعية العقد للقصد وإن كان من فروعها، لكنه في الحقيقة لو قلنا بصيرورة هذه الأقسام شرطا يصير في الحقيقة داخلا في الأركان، لأنه في حكم العوضين وكالجزء منهما (2) فلابد من تنقيح ما هو الصحيح منه والفاسد، فما صح منه يتقيد به العقد، وما فسد - لأحد الوجوه الآتية في فساد الشرط - يفسد به العقد، فإنه (3) مستلزم لتعلق العقد بما لا يصح تعلقه به، وفوات الشرط كفوات الأركان.

وإنما البحث في مجرد كون أحد هذه الأمور مقصودا للعاقد من دون شرطية وتواطؤ، فهل يكون هذا القصد ملغى ولا يترتب عليه تأثير العقد ولا يتقيد به، فما

ينبغي أن يترتب فهو يترتب (1) وإن قصد عدمه وما لا يترتب لا يترتب وإن قصد وجوده، أم لابل يتبع العقد القصد؟ لا بمعنى أنه يقع ما قصد لا ms419 محالة، لأنه مخالف للإجماع، بل بمعنى أنه إن صادف القصد في الوجود والعدم شيئا لم يمنع منه الشرع وليس مخالفا للدين ولا يلزم منه محذور يؤثر فيه العقد، فيكون هذا تأثيرا ثانويا للعقد باعتبار انضمام هذا القصد، وإن لم يصادف ذلك بل اتفق قصد ما دل الدليل على خلافه بحيث لم يبق للمكلف تسلط فيه بطل القصد، فيبطل العقد بتبعيته.

وبعبارة أخرى: هل مجرد القصد من دون تواطوء وذكر لفظ يقوم مقام الشرط ويوجب تقيد العقد به صحة وفسادا أم لا؟

يحتمل القول بالتبعية لأمور:

أحدها: عموم ما دل على نفي الضرر، فإنه لو لم يتحقق ما قصده - سواء كان قصده وجود ما لولاه لم يوجد أو عدم ما لولاه لوجد - لتضرر بذلك، لأنه قد فعل هذا الفعل على أن يكون الأمر على ما قصده ولم يقدم على ما سوى ذلك، فإلزامه بالحكم الذي قصد خلافه إضرار من دون سبب.

وثانيها: أنه وإن لم يذكر ما قصده في ضمن العقد ولم يعلق الحكم عليه، لكن بنى على ذلك وفعل، فينحل على أنه لو لم يكن كذلك لم يفعل.

فمن قصد عدم النفقة من النكاح أو قصد كون الزوجة خادمة وهو خال الذهن عن أنه لا يقع على ما قصده - بمعنى أنه لا يعلم بطلان قصده - يرجع الأمر فيه إلى أنه لو لم يكن كذلك لم يعقد، فيصير ذلك من خصوصيات الأركان وكيفياته، فيجئ قاعدة التبعية.

وثالثها: أن عموم ما دل على لزوم الشروط شامل لذلك، فإنه في الحقيقة ينحل إلى شرط ضمني وإن لم يلحظ بعنوان التعليق والربط.

والحق أنه لا ثمرة لهذا القصد، لأن أدلة الشروط (2) إنما يراد بها ما هو الالتزام المعهود بين المتعاقدين لو قلنا بأن الشرط بنفسه لازم - كما هو أحد الوجهين - ولو

قلنا بأن لزوم الشرط إنما هو بدخوله في العقد وانحلاله إلى الكيفية وصيرورته كالجزء من الأركان، فيدخل في الوفاء بالعقد، فلا ريب أن هذا المقصود لم يذكر في العقد ولم يكن من كيفياته، ms420 وليس مجرد تخيل وقوع شئ أو انتفائه قيدا في المعاملة، إذ مجرد كونه داعيا بحيث لو لم يكن كذلك باعتقاده لم يفعل لا يصير قيدا حتى يكون داخلا في الكيفية، بل هو مورد باعتقاده الفاسد.

وأما كون ذلك ضررا عليه، فمدفوع بأنه ضرر أقدم عليه بنفسه، لأنه لم ينشأ إلا بفعله لا بفعل الغير، وتقصيره في فهم الأحكام الشرعية إن لم يوجب زيادة الحرج والتكليف عليه فلا ينفي ما هو لازم لطبيعة ما فعله من الأحكام.

وهذا وجه واضح، وإلا للزم عدم ترتب الضمان ونظائر ذلك على من أوجد أسبابها باعتقاد عدم الترتب، فتدبر.

مع أن إطلاق ما دل على ترتب ما يترتب وعدم ترتب ما لا يترتب شامل لصورة ما قصده أو لم يقصده أو قصد خلافه، وليس في الأدلة ما يعارضه، إذ ليس هذا داخلا تحت دليل شرط، ولا دليل ضرر، ولا دليل عقد.

نعم، قد يقال: إنه يدل على ذلك عموم قوله عليه السلام: (لكل امرئ ما نوى) (1) فإن ظاهره: أن المرء إذا نوى شيئا فهو يحصل، والفرض أن العاقد قاصد - مثلا - عدم الخيار للمجلس، أو قاصد عدم نفقة الزوجة - أو نحو ذلك - فينبغي أن يحصل هذا له بمقتضى العموم، وخروج بعض الأشياء عن تحت العام بالدليل لا يقضي بعدم الحجية في الباقي، فلا وجه لإسقاط هذا القصد بالمرة وإلحاقه بالعدم.

ولكن نقول: إن هذه الرواية تعارض ما دل على عدم ترتب هذه الأحكام وجودا وعدما على العقود سواء نوى أو لم ينو بالعموم من وجه - وذلك واضح - والترجيح مع الأدلة النافية، لكثرتها وقوتها وفتوى الأصحاب بها وكون خارج هذه الرواية أكثر من داخلها وانصرافها إلى غير العموم المدعى منها، ولو فرض عدم الترجيح فالمرجع الأصل، والأصل عدم تأثير هذا القصد.

مضافا إلى أن استقراء الفقه القطعي قد دل على عدم العبرة بمجرد النية من دون قيام لفظ أو فعل دال عليه، والفرض هنا عدمه، إذ العقد لا يدل عليه، وليس في المقام غيره، فتبصر جدا.

ومن ms421 هنا علم: أنه لو تحقق المقاولة بعد العقد أيضا لم ينفع في ذلك، إذ العقد مضى على إطلاقه وأثر، إلا على القول بأن الشرط بنفسه لازم لا حاجة إلى كونه في ضمن عقد، وكذلك ما كان فيه المقاولة قبل العقد، فإن القول السابق لا يلزم بنفسه ولا يقيد العقد اللاحق، لاحتمال الرجوع، ومع العلم بالبقاء يرجع إلى مجرد القصد الخالي عن الأمارة، فلا ينفع من جهة العقدية لو لم يلزم من جهة الشرطية مستقلا.

وأسوأ حالا منهما صورة العلم بالقصد ومجرد التواطؤ من دون مقاولة قبل العقد ولا بعده ولا في أثنائه، لأنه قصد صرف، ومجرد العلم بأنه معتقد غير قادح، فتدبر.

نعم، يجئ في هذه الصورة (1) البحث من جهة احتمال أنه شرط كالمذكور في ضمن العقد، فيبحث في صحته وفساده باعتبار ذلك، ويجئ الكلام في كونه قيدا للعقد مفسدا أولا.

وأما لو قطع النظر عن كونه شرطا، فلا ريب أن مجرد هذه القصود لا يتبعها العقود، لا بمعنى تأثيرها فيما تعلق القصد به وجودا وعدما، ولا بمعنى توقفها على صحته وفساده، فتبصر.

مع أنا نقول: المراد من تبعية العقد للقصد كونه تابعا لما قصد منه، وهذه القصود والاعتقادات الخارجية التي توهمها المتعاقدان ليس (2) قصدا متعلقا بالعقد، بمعنى أن القائل: (بعت) معتقدا عدم ضمان المبيع عليه قبل قبضه، أو قوله: (اشتريت) معتقدا عدم ثبوت الشفعة، لا يقصد من قوله: (بعت) عدم الضمان،

ولا من قوله: (اشتريت) أن لا يكون شفعة، بل يقصدان من العقد معناه المتعارف ويتخيلان أن الحكم فيه كذلك، وهذا ليس قصدا متعلقا بالعقد حتى يتبعه وإن كان لو اعتقد خلافه لم يفعل.

نعم، لا يجزئ هذا الكلام في صورة المقاولة قبل العقد أو في أثنائه، فإنهما يرجعان إلى الشرط، بمعنى كونهما قاصدين للعقد على هذا النحو، فينبغي التقييد.

والكلام فيه من حيث كونه مقيدا للعقد قد عرفته، وسيتضح حكمه في باب الشروط.

فتلخص من ذلك: أن قصد الأحكام واللوازم المترتبة على العقد غير لازم، وعدم قصدها غير ms422 مضر، وقصد عدم ترتب ما يترتب أو ترتب ما لا يترتب غير نافع ولا مضر، وإنما اللازم قصد اللفظ والمعنى المقصود مع كيفياته: من تنجيز أو تعليق، إطلاق أو تقييد، اتصال أو انفصال، فوري أو متراخ، لازم أو جائز - على كيفياتها المقررة - وقصد الأركان من المتعاقدين والعوضين وما يقوم مقامها، على حسب اختلاف العقود والإيقاعات.

نعم، بقي هنا كلامان:

أحدهما: أنه متى ما لزم قصد الكيفيات المقصودة حتى يقع على نحوها لابد من ذكر ما يدل عليها أيضا، إذ قد تقرر أن القصد الخالي عن الأمارة لا عبرة به، وسنحققه في شرائط العقود إن شاء الله.

أما لو قصد واحدا من الكيفيات ولم يأت بما يدل عليه - كما لو قصد التزلزل والجواز وأتى بلفظ مطلق، أو عكس فأتى بلفظ دال على التزلزل وقصد اللزوم - فهل القاعدة في هذا المقام البطلان لعدم الدال في الأول وعدم القصد في الثاني وكلاهما شرطان، أو الصحة فيهما اكتفاءا بأحد الأمرين في أصل الكيفية بخلاف الأحكام الخارجية بتبعية اللفظ في المقامين أو بتبعية القصد في المقامين؟ وجوه.

والذي يقتضيه النظر الصحيح: أن القصد العاري عن اللفظ لا عبرة به، فإن كان قاصدا للنوع وقاصدا لوقوعه جائزا من هذا اللفظ مع أنه بظاهره مفيد للزوم

فيلحقه حكم ظاهر اللفظ، ولا عبرة بالقصد كذلك، وما يعتبر من القصد إلى أصل المعاملة فقد حصل.

وأما اللفظ العاري عن القصد فباطل ملغى لا أثر له، وليس إلا كقوله: (وهبت) وهو قاصد للبيع، إذ اللفظ المعتبر ما وافق المقصود لا شيئا آخر، فتدبر.

وثانيهما: أن مقتضى شرطية قصد الأركان وقصد الغاية أن لا يحكم بالصحة إلا مع العلم بحصول القصد، إذ الشك في الشرط يوجب الشك في المشروط.

فنقول: لا ريب أن العاقد لو أقر أنه كان قاصدا لما ذكره وعقده يثبت بذلك، لأن القصد شئ لا يعلم إلا من قبله - وسيجئ في المثبتات (1) بيان الوجه فيه - وإن كان ذلك نافعا بالنسبة إليه، إذ ليس قبوله من حيث الإقرار به ms423 (2) بل من حيث (3) انحصار الطريق.

ولو أنكر، بمعنى أنه ذكر في اللفظ شيئا وقال: لم أكن قاصدا معناه بل قاصدا شيئا آخر، أو لم أكن قاصدا بالمرة، فهل يحكم هنا بالفساد؟ لأصالة عدم قصد هذا المراد ولأنه شئ لا يعلم إلا من قبله فقوله فيه حجة ولأن الشك في حصول الشرط يوجب الشك في المشروط فيرجع إلى الفساد، أو يحكم بالصحة ولا يقبل إنكاره القصد؟ لأن الظاهر من حاله حين أقدم على المعاملة كونه قاصدا لمعناها، فإنكاره بعد ذلك غير مسموع، وقبول قوله فرع الشك في المقام، وفعله السابق بظاهره حجة في وجود القصد - كما لو أقر بالقصد ثم أنكر - وأصالة عدم القصد مدفوع بتقدم هذا الظاهر عليه - كما يأتي في صحة فعل المسلم (4) - مضافا إلى الإجماع على أن الشارع جعل ظواهر الألفاظ حجة كاشفة عن القصود (5) فيستدل بها عليه، ولا يسمع بعد ذلك إنكار القصد إلا مع قيام دليل يدل عليه، وهو المعتمد (6).

تنبيه:

قد ذكر بعض الفقهاء - منهم المحقق الثاني (1) - أنه لو دفع المشتري عين مال لغيره ثمنا عن مبيع وقصد الشراء لنفسه، أو دفع البائع عين مبيع لغيره وقصد البيع وتملك الثمن لنفسه، أو عكس بأن دفع عين مال لنفسه (2) واشترى لغيره مبيعا، فإنه تصير المعاوضة على مالكي العوضين دون ذلك الغير المقصود، فإن كان المالك مباشرا فبنفس العقد، وإن كان المباشر غيره فبالإجازة.

ومقتضى هذا الكلام عدم تبعية العقد للقصد حتى في الأركان، وذلك خلاف ما قررناه، فإن زيدا لو دفع دينارا هو عين ماله ليشتري لعمرو ثوبا فإنه يصير الثوب ملكا لزيد لا لعمرو، مع أن المقصود أن يكون الثوب لعمرو. وكذا لو دفع الغاصب المغصوب على أن يشتري شيئا لنفسه فيصير المبيع لمالك المغصوب مع إجازته، لا للغاصب.

وعلله المحقق الثاني رحمه الله بأن قاعدة المعاوضة انتقال كل من العوضين إلى مالك العوض الآخر لا إلى غيره، وإلا لخرج عن كونه معاوضة (3).

فحينئذ نقول: لا ريب أن تبعية العقود للقصود يقتضي أن يقع الملك ms424 لمن قصد في ضمن العقد، لأنه الركن الملحوظ وغيره ليس بمقصود، فلا وجه لتأثير العقد فيه، إذ لو قلنا: (بعت المال لزيد) لا يكون الملك لعمرو بالبديهة، والقاعدة التي أشار إليها المحقق الثاني رحمه الله - من اقتضاء المعاوضة انتقال كل عوض إلى من انتقل منه العوض الآخر - يقتضي كون الملك لمالك العوض دون ما قصد، فيتعارضان، والمتجه حينئذ البطلان، لفوات شرط القصد بالنسبة إلى المالك، وفوات وجود العوض بالنسبة إلى المقصود، فالحكم بالصحة ووقوعه للمالك لاوجه له.

لا يقال: إن صحة المعاملة للمالك إنما هو بحسب الظاهر وعدم سماع دعوى

كونه قاصدا لشخص آخر، كما ذكرته سابقا.

لأنا نقول: ليس الكلام في صورة التنازع، بل المراد بيان الحكم الواقعة، فنفرض أن المالك قال: إني أدفع هذا المال وأشتري لزيد، فباع البائع بهذا الوجه، فهل الملك صار للمالك أو لزيد؟ ظاهر كلام المحقق الثاني: أنه للمالك، سيما أن هذا الفرض ينعكس في بيع الغاصب وشرائه، فإن الثمن أو المثمن بعدما صارا ملكا لغيره فإنه وإن قصد كون العوض الآخر له لا يترتب عليه الأثر، بل يصير لمالك العوض مع إجازته، لقاعدة المعاوضة.

وبالجملة: ليس مسألتنا هذه من باب الحكم الظاهري، كما ذكروه فيما لو ادعى المشتري: أني كنت اشتريته لزيد فلم يرض، لا يسمع منه، أو ادعى الوكالة في الشراء فأنكره الموكل، فإن البيع يصير له ويستحق البائع الثمن ظاهرا.

والحاصل: كلامنا فيما تغاير المقصود في التملك مع مالك العوض وكان هذا مع علم من المتعاقدين، فظاهر كلام المحقق الشيخ علي رحمه الله وغيره وقوع المعاملة لمالك العوض بلا إجازة أو معها - كما في بيع الغاصب ونحوه - لقاعدة ذكرها، ومقتضى القصد وقوعه للمقصود دون غيره، ومع التعارض فينبغي البطلان، لتخلف أحد الشرطين في كل منهما، فما معنى الحكم بالصحة؟

والتخلص من هذا الإشكال بأحد وجوه:

أحدها أن يقال: قاعدة التبعية للأصل إنما هي من باب الظواهر التي يمكن الخروج عنها بدليل كما في النكاح بمهر أو شرط فاسدين، فإن النكاح يصح ms425 والمهر والشرط يفسدان في بعض المقامات.

فنقول هنا أيضا: ظاهر اتفاقهم على صحة بيع الغاصب وشرائه - إلا من زعم بطلان الفضولي - يدل على عدم اعتبار القصد هنا، ونظيره من دفع مبيعا ليكون الثمن لغيره، أو دفع ثمنا ليكون المبيع لغيره، إذ الفارق غير موجود.

وثانيها أن يقال: ليس كلامهم في صحة بيع الغاصب وشرائه فيما لو كان مقصوده انتقال العوض الآخر شرعا إليه، بل في مقام يكون مقصوده انتقاله العرفي

إليه حتى يتصرف فيه وينتفع به.

وبعبارة أخرى: بائع فرس الغير لا يريد بالمعاملة أن يكون الثمن ملكا له شرعا، لأنه لا يمكن ذلك، بل غرضه أن يدفع ويأخذ الثمن بالبيع وينتفع به وإن كان في الواقع يكون ملكا لمالك الفرس إن أجاز وللمشتري إن لم يجز، وكذلك دافع المبيع أو الثمن من نفسه حتى يكون الثمن لزيد أو المثمن له، لا يريد بذلك الانتقال إليه بالمعاملة، بل هو الداعي إلى هذه المعاملة، بمعنى أنه يريد أن يملك فيعطيه إياه، فليس قصده ملكية الغير من هذه المعاملة، بل من أمر آخر.

وبالجملة نقول: إن هذه الصور ليس فيها قصد في المعاملة مغاير لما ينبغي أن يقع عليه، وإنما المنافي قصود خارجية لا عبرة بها في العقد مع تحقق أركانه.

وثالثها أن يقال: إن القصد الذي يتبعه (1) العقد ما كان له دال في ظاهر العقد من شرط أو نحوه، دون القصد الخالي عن اللفظ، ولا ريب أن قصد الغاصب كون العوض له لم يذكر في العقد، وكذا قصد الدافع كون العوض للغير لم يذكر في اللفظ، بل إنما هو مجرد قصد من دون دال، فلا عبرة بهذا القصد.

فإن قلت: لم لم يذكر في العقد ما يدل عليه؟ فإن قول الغاصب: (اشتريت) أو قول البائع له: (بعتك) يدل على أن الانتقال إليه، وهو المقصود من اللفظ، فإذا وقع خلافه لزم منافاة القصد.

قلت: لا نسلم أن مجرد جعل المخاطب هو الغاصب يدل على قصد الانتقال إليه، فإن الوكيل يخاطب بقوله: (بعتك) ms426 مع أن الانتقال ليس إليه، ولذلك صرحوا في باب النكاح بلزوم تسمية الزوجين، ولا يخاطب الوكيل ب‍ (أنكحتك) بخلاف الوكيل في البيع.

وبالجملة: كون ظاهر العقد معه لا يدل على كونه مقصودا من الانتقال، لاحتمال الفضولية والغاصبية والوكيلية ونحو ذلك.

فإن قلت: فلازم كلامك أن تقول بالبطلان لو قال الغاصب: (بعتك على أن يكون ثمنه ملكا لي) أو قال دافع المبيع من ماله: (بعتك على أن يكون الثمن منتقلا إلى زيد).

قلت: نعم، نقول بالبطلان حيث قصد ما هو خلاف قاعدة المعاوضة ونص عليه في ضمن العقد، لأنه حينئذ كالشرط الفاسد، بل هو من أفراده، وليس في كلام المحقق الثاني وغيره ما يشمل هذه الصورة، فتدبر.

ورابعها: أن نجيب في الغاصب بأحد الطرق السابقة، وأما في دافع ماله ثمنا أو مثمنا نمنع عدم وقوع العوض للمقصود - كما زعمه المحقق الثاني - بل ندعي أنه ينتقل العوض الآخر إلى من قصده المالك دون من ملك العوض المقابل، فلا ينافي ما ذكرناه من قاعدة التبعية للقصد.

وأما قاعدة المعاوضة - المشار إليها في كلامه - فيمكن التفصي عنها بأن مقامنا غير مناف لها، فإن قصد المالك دفع الثمن على أن يكون المبيع لزيد ينحل إلى أحد أمرين:

إما على كون هذا الثمن قرضا لزيد فيملكه زيد، وإما هبة بالنسبة إليه فيملكه مجانا، غايته أن يكون المالك موجبا قابلا من طرفه، وينحل قوله: (اشتريت بهذا المال الفرس لزيد) إلى قوله: أقرضت، أو وهبت هذا المال لزيد فصار ملكا له وقبلت من جانبه ثم اشتريت به فرسا له، فيصير من باب العقد الضمني في قولهم:

(أعتق عبدك عني) ونظائر ذلك وإن كان مخالفا للقاعدة، فتدبر.

وخامسها أن نقول: إن عقود المعاوضات ليس الركن فيها إلا العوضان والإيجابان والمتعاقدان، والمراد بالمتعاقدين: من صدر منه الإيجاب والقبول، سواء كانا مالكين أم وكيلين أو وليين أو فضوليين أو غاصبين أو ملفقين، والمعتبر قصدهما بالعقدية والتخاطب، مع قصد المعاوضة بالعوضين المعهودين في كل باب بسببية الإيجابين، وأما أن هذه المعاوضة ممن ms427 تصير؟ وأن مالك هذا العوض

من هو؟ وأن الانتقال إلى من يتحقق؟ فليس من أركان المعاوضة.

وبعبارة أخرى: المراد بالمتعاقدين من صدر منه الإيجاب والقبول، لا مستحق العوضين، والعلم بمستحق العوضين غير شرط، فقصد خلافهما غير مضر، لأن من انتقل إليه أو عنه العوض لا ربط له بالمعاوضة، بل المدار على المتعاقدين والإيجابين والعوضين.

هكذا ينبغي أن يحقق المقام، والله الهادي.

[العنوان الحادي والثلاثون [ [انحلال العقد إلى عقود [

عنوان [31] من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود.

والبحث هنا في أمور:

أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع، فكما أن البيع والصلح والهبة والإجارة والوقف والوصية والشركة والمضاربة والمساقاة والمزارعة والوديعة والرهن والقرض والنكاح ونحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق والظهار واللعان والإيلاء والإقرار والعتق، والشفعة بناءا على أنها إيقاع، والأذن - في وجه قوي - تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية ودليلا، كما سيفصل، وإن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الإيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد.

ولو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الإيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر.

وثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بأمور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم.

والغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة.

والمراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لامن غيره.

فالبيع بمنزلة بيوع، والطلاق بمنزلة طلقات، وهكذا...

ولا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلابد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع وإجارة، وإن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، ولابد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، ms428 فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، وانحلال الإجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للإجارة المستقلة.

ومن هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الإيلاء والظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود وإيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، وكذا طلاقه وما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، وكذا لو كان نصفها مملوكة للغير ولم يرض مالكها، فلا تذهل.

وثالثها: أن المستند في هذه القاعدة أمور:

الأول: ظهور إجماعهم على هذا الانحلال كما نشير إليه في فروع الكثيرة، فإنهم يبنون على التبعيض ونحوه ويتمسكون بهذه القاعدة من غير نكير منهم كما لا يخفى على المتتبع، وهو الحجة.

والثاني: الاستقراء، فإنا قد تتبعنا موارد العقود والإيقاعات فوجدنا انحلالها إلى عقود غالبا بإجماع أو نص، فكذا فيما لا دليل عليه.

كما أنا وجدنا أنهم يقولون: لو تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا صح البيع في الباقي، وكذا لو كان بعضه مما لا يملك، كالخمر والخنزير. وكذلك في الإجارة.

ولو عقد على امرأتين فظهرت إحداهما أخته صح في الأجنبية، ولو طلق أو ظاهر أو آلى عن امرأتين فظهرت إحداهما فاقدة للشرط مضى الإيقاع في

الأخرى، وكذا لو أقر بأمرين وظهر فساده في أحدهما.

ونظائر ذلك في المزارعة والشركة وغير ذلك من العقود كثيرة، فإنهم لا يقولون ببطلان العقد من رأسه بسبب فوات بعض أجزاء المتعلق، وفي بعض المقامات قد علم إجماعهم على ذلك، وفي مقامات اخر دل النص عليه.

ومقتضى هذا الاستقراء إلحاق ما عداهما بهما ما لم يعلم (1) فيه الخلاف.

الثالث: أن ظاهر هذه الأسباب الشرعية أنها أسباب للنقل أو الفك أو الحبس - أو نحو ذلك - في كل شئ جعله الشارع قابلا لتعلق ذلك السبب به وتحقق ذلك الأثر فيه، فكل عقد أو إيقاع تعلق بمورد من الموارد فيؤثر في ذلك المتعلق بجميع أجزائه القابلة لتعلق ذلك السبب كما يؤثر في المجموع المركب، فإذا ms429 كان كذلك فتخلف بعض هذه الأجزاء لتلف أو كونه فاقدا لشرط التأثير أو وجود مانع فيه لا يضر بالاخر.

وبعبارة أخرى: الأسباب الشرعية كالأسباب العقلية، فكلما وجد مورد قابلا للتأثير يؤثر، وإذا لم يكن قابلا لفقد شرط أو وجود مانع فلا يؤثر فيه ويصير بمنزلة العقود المتعددة التي لا يلزم من بطلان بعضها بطلان غيره.

فإن قلت: ظاهر التعلق بالأمر المجموعي يمنع من الانحلال إلى العقود والإيقاعات.

قلت: ما ندري أن هذا التعلق بهذه الأمور ارتباطي - بمعنى أن تعلق البيع والطلاق مثلا بهذا المتعدد موقوف على صحة جزء جزء - أم لا؟ والأصل عدم الارتباط، ورخصة الشارع في إجراء صيغة واحدة لهذا المجموع وإجراء صيغ متعددة للأجزاء القابلة للانفراد يدل على عدم ارتباط بعضها ببعض.

وبعبارة أخرى: لا ريب في جواز انفراد الأجزاء بالبيع والطلاق - كما هو المفروض - وجمعها في صيغة واحدة لا يوجب الارتباط، بل إنما يؤثر السبب في

كل من الأمور القابلة للانفكاك دفعة واحدة، فلا فرق في الاجتماع والانفراد سوى كفاية الصيغة الواحدة وعدمها، لا ارتباط الأجزاء بعضها ببعض.

ولو فرض عدم كون بعضها قابلا للتأثير فلا يفترق الحال أيضا بين كونه منفردا أو مجتمعا، لأنه غير قابل للمسببية فلا يتأثر.

الرابع: أن معاوضة المجموع بالمجموع يقتضي كون الأجزاء أيضا متقابلة، بمعنى أن يكون كل جزء من أحدهما في مقابل جزء من الاخر نسبته إلى المجموع كنسبة الاخر إلى مجموعه، وهذا أمر في العرف واضح، فتصير المعاوضة الواحدة المتعلقة بالمجموع في قوة معاوضات، بل معاوضات حقيقية لو لوحظ في العرف، ولازم ذلك ترتب الأحكام الشرعية اللاحقة على العقود المتعددة عليه.

وهنا إشكال، وهو: أنه قد تقرر في العنوان السابق أن العقد يتبع القصد، فلو سلم مقابلة الأجزاء بالأجزاء وكون الأسباب مؤثرة حيثما وجد القابل لكن قد تقيد ذلك بالقصد فلا تأثير ما لم يقصد، ولا ريب أن قصد مقابلة المجموع بالمجموع لا يستلزم قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، ولذا نرى أن كثيرا من الناس لا يرضون بمعاملة الجزء بالجزء، ms430 بل يرضون بمعاملة الكل بالكل، فالمقصود في العقد والإيقاع إنما تعلق بهذا المجموع دون كل جزء، فإذا فات بعض الأجزاء بتلف ونحوه فكيف يعقل صحة الباقي مع أنه غير مقصود؟ فكلامنا في هذا المقام ينافي قاعدة التبعية للقصد على إطلاقه، فلابد إما من التفصيل، أو تخريج الجواب عن الإشكال.

فنقول، يمكن أن يقال:

أولا: إنا لا نسلم تعلق القصد بالمجموع المركب، بل ظاهر معاوضة الكل بالكل قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، ومسألة التبعية والاستقلال لادخل لها فيما نحن فيه، إذ الكلام في أن معاوضة الأجزاء بالأجزاء مقصود أم لا.

فنقول: ظاهر المقابلة - خصوصا بعد ملاحظة المالية وكون المقصود القيمة - قصد المعاوضة كيف كانت، وما يرى في بعض الصور أنه يرضى بالمجموع ولا يرضى بالأبعاض فرد نادر محتاج إلى تعلق الغرض بخصوصية الهيئة دون

أصل المعاملة.

وكذا الكلام في الإيقاع، فإن كلامنا أعم، فإن من طلق امرأتين بطلاق واحد وصادف كون إحداهما فاقدة للشرائط، فنقول: ظاهر طلاقهما كون كل منهما مقصودا في الفراق، لا أن المجموع المركب كذلك، وإن كان قد يصير غرضه طلاقهما معا بحيث لا يرضى بكون إحداهما مطلقة دون الأخرى، لكنه يحتاج إلى قصد زائد على قصد طلاق المرأتين، فتدبر.

وبالجملة: قصد الارتباط شئ زائد لا ندري حصوله، والكلام فيما لم يصرح بذلك.

فإن قلت: قصد الاستغراق أيضا كذلك.

قلت: نحن لا نحتاج في صحة بيع الأجزاء إلى قصد الاستغراق، بل يتحقق ذلك بقصد الاستغراق أيضا وبقصد الارتباط وبقصد المجموع خاليا عن الأمرين، فإن هذه القصود لا تنافي صحة البيع، وينتقل الأجزاء.

نعم، الكلام في مانعية فوات بعض الأجزاء للبعض الاخر أو شرطية وجوده للاخر، وهو فرع جعل من الشارع ولم يحصل بل ورد خلافه، أو جعل من المتعاقدين والفرض عدم العلم به، لأنا قد ذكرنا أنه محتاج إلى قصد الارتباط والتعليق، وهو غير محقق.

نعم، لو صرح بذلك وقال: (بعتك هذه الدار بشرط ارتباط الأجزاء بحيث لو خرج بعضها مستحقا أو تلف بحيث انفسخ البيع أو ظهر بطلانه ms431 بنحو آخر لم أرض ببيع الباقي) لكان الحكم كذلك، لأنه شرط مقيد، ولا مانع من اشتراط مثل ذلك، فتأمل جيدا.

وثانيا: ما ذكر من تعلق القصد بالمجموع وعدم الرضا بالتبعيض لو سلم وجوده فليس قصدا من العقد، وإنما هو قصد خارجي وإن كان داعيا.

وبعبارة أخرى: ليس المراد من قولك (1): (بعتك المال) أني لا أرضى (2)

بالتبعيض، إذ هو معنى غير هذا المعنى، وذلك نظير ما إذا بنى البائعان على أن للبيع كل منهما فرسه بالاخر وتواطئا عليه، فقال أحدهما: بعتك فرسي بخمسة فقبل الاخر، ثم امتنع الاخر عن البيع، وهذا لا يضر بصحة البيع الأول وإن كان قاصدا أنه أيضا يبيع، لكن لم يكن من قوله: (بعت) قاصدا بشرط أن تبيع.

وثالثا: أنه لو سلم كون ذلك هو المقصود قد ذكرنا: أن المراد بالقصود هي القصود المدلول عليها بظاهر عبارة، لا القصد المحض، بمعنى أن اللفظ بلا قصد لا يكفي، لا أن كل قصد بغير دال يمضى، وقد ذكرنا: أن التعلق بالمجموع في اللفظ ليس دالا على قصد عدم الانفكاك، بل هو لو لم يكن ظاهرا في قصد كل جزء - كما قررناه - فليس ظاهرا في قصد الارتباط قطعا، ولو صرح به في اللفظ دخل تحت الشرط، ونحن نلتزم بذلك حيث صرح كما مر، فلا تذهل (1).

ورابعا: نفرض الكلام في صورة ما كان قاصدا للاستقراء وبحيث لا يكون هناك قصد مناف، فإنه لا ريب في انحلاله حينئذ إلى العقود بمقتضى الأدلة السابقة، ولا يعارضه قاعدة القصد - وإن كان فيه كلام من جهة أخرى تأتي - فإذا تم انحلاله في هذه الصورة لوجود المقتضي وانتفاء المانع لزم الانحلال في غيره بعدم القول بالفرق، إذ كل من قال بالانحلال لم يفرق بين ما كان قاصدا للعموم أو لم يكن، فتبصر.

الخامس: أنه لا ريب أن العقد مقتض لانتقال هذا المتعلق بجميع أجزائه وليس له مانع، فإذا كشف عن عدم انتقال بعض الأجزاء لمانع يقع الشك في أن انضمام هذه الأجزاء شرط أو فقدان بعضها ms432 مانع؟

فنقول: الأصل عدم المانعية وعدم الشرطية، إذ ذلك إما من جعل الشارع ابتداءا ولا دليل عليه بل الدليل على خلافه موجود، وإما من جعل المكلف المستلزم لإمضاء الشرع وهو أيضا فرع الاشتراط أو دلالة ظاهر اللفظ، وقد عرفت انتفاء الثاني وفرض عدم الأول.

فإن قلت: ليس هذا شكا في الشرطية والمانعية بل شك في اقتضاء المقتضي، بمعنى أنه بعد عدم التأثير في بعض الأجزاء نشك في أن هذا العقد مؤثر في الانتقال أم لا والأصل عدمه.

قلت: لا ريب في أن هذا العقد داخل في عموم أوفوا بالعقود والوفاء به إمضاء المقتضيات كافة، فإذا جاء مانع من بعض المقتضيات فلا يوجب الشك في الاخر، لشمول العموم من دون معارض، فلا تذهل.

وهنا إشكال، وهو: أنه لو انحل العقد إلى عقود يصير في المعاوضات معناه معاوضة كل جزء بنسبته من العوض الآخر، وهذا يستلزم جهالة المعوض والعوض، مع أن أغلب المعاوضات قد اعتبر فيها العلم في أعيان كانت أو منافع، فهذه القاعدة ينافيها اشتراط العلم.

نعم، هذا في الإيقاعات - كالعتق والطلاق ونحوه - وفي العقود التي لا معاوضة فيها - كالهبة الخالية عنه والوقف والوصية ونظائر ذلك - غير وارد، لتعلق القصد هناك بالمجموع، وعدم صحة البعض غير مانع من الاخر، وليس هذا كمسألة عتق عبد من عبدين أو طلاق امرأة من امرأتين، لعدم القصد هناك بالمعين أصلا، لكن في عتق العبدين تعلق بكل واحد بعينه، وبطلان أحدهما لا يحدث جهالة في الاخر، وذلك واضح، ولكن في المعاوضات - كالبيع والإجارة - وما في حكمها - كالرهن ونحوه - إذا ظهر بطلان العقد في البعض ترجع المعاوضة إلى البقية من الطرفين بعد ملاحظة النسبة، وذلك لم يكن معلوما عند المعاوضة.

والجواب: بأن الانحلال إذا صح في البعض صح في الباقي، لما أشرنا إليه من عدم الفارق.

وثانيا: بأن مثل هذه الجهالة غير مانعة في البيع الذي هو أدق المعاوضات، فضلا عن غيره، لجواز المعاوضة على الأجزاء المشاعة ثمنا ومثمنا بعد معلومية المجموع.

ولا ريب أن معنى انحلال ms433 بيع الدار إلى مائة (1) عقود: أن يكون نصفها بنصفها وثلثها بثلثها، وهكذا إلى ما لا نهاية له.

ولا ريب أن ذلك معلوم عند البيع بهذا العنوان، ولهذا لو بيع ابتداءا بهذا النحو لكان البيع صحيحا، فكذلك سائر المعاوضات.

فإن قلت: هناك ليس نصف معين، وإنما هو كلي، وتعينه باعتبار كلية (2) وفيما نحن فيه ليس كذلك، إذ لو بيع شاتان بخمسة فظهر إحداهما مستحقا للغير وقوم باثنين والباقي بثلاثة، فلا ريب أن الشاة الباقية لم تلاحظ بأنها شاة معينة، ولم يعلم كونها مبيعة (3) كذلك، وكون النصف والعشر ونحوهما ملحوظا معلوما لا ينفع في معلومية الأجزاء المعينة.

قلت: هذا كلام متين، ولكن الجواب أمتن منه، لأنا نقول: إن تبعض (4) الصفقة الموجب للانحلال لا يختص بفوات أجزاء معينة، بل قد يصير بفوات الأجزاء المشاعة، كما لو خرج نصفه مشاعا ملكا للغير ولم يرض مالكه، ولا ريب أن هناك لا يجري هذا الكلام لمعلومية ذلك من خارج، لما ذكرنا من وضوح كون النصف بالنصف.

وأما لو كان بفوات جزء معين، فنقول: إنه لو قلنا فيه بأنه يقوم الباقي ويؤخذ قيمته لكان ذلك مجهولا، لكن قد قلنا هناك أيضا بملاحظة النسبة، ولا ريب أن النسبة لا تلاحظ إلا بلحاظ قيمة الباقي إلى المجموع حتى يعلم أنه نصف أو ثلث أو ربع أو خمس أو نحو ذلك، فيرجع إلى الثمن بتلك النسبة، فيرجع المال هنا أيضا إلى كون النصف بالنصف والعشر بالعشر.

فإن قلت: هذا مسلم، ولكن كون النصف بالنصف لا يقتضي كون هذا النصف الباقي للمشتري، لاحتمال النصف الآخر، ولا يستلزم كون (5) الشاة الباقية لي

بنصف الثمن، لاحتمال الشاة التالفة، إذ لابد حينئذ من إجراء حكم ما لو اشترى النصف بالنصف.

قلت: هذا اشتباه، إذ لو كان مشتريا لنصف واحد لكان الحكم كما تقول، لكن اشترى كل واحد من النصفين بإزاء النصفين من الثمن، فإذا تلف واحد فالباقي للمشتري أي نحو فرض، والمثال المطابق ما إذا قال: (بعت النصف بالنصف والنصف الآخر بالنصف الاخر) فيصير ms434 كل من النصفين - يعني مجموع الشاتين - للمشتري، فإذا تلف منه شئ كان الباقي للمشتري لا محالة، غايته: ضمان البائع للمعاوضة، فيسقط من الثمن بحسابه، هكذا ينبغي أن يحقق هذا المقام.

وثالثا: فعلى تسليم كون هذا جهالة لا نسلم كون هذه الجهالة مانعة لأولها إلى العلم، وقد جوز نظير ذلك في مقامات.

وهنا كلام، وهو: أن الفقهاء ذكروا أن تبعض الصفقة في المعاوضات موجب للخيار حيث يرتفع بذلك ضرر، ولو كان العقد ينحل إلى عقود للزم من ذلك كون حكم كل من الأبعاض اللزوم، لعموم دليله، ولا ريب أن بطلان عقد لا يوجب الخيار في عقد آخر، فينبغي أن تكون الأجزاء كذلك.

أقول: هذا من المؤيدات لانحلال العقد إلى عقود، وإلا للزم من بطلان العقد في البعض بطلانه في الكل، لأن العقد الواحد لا يجتمع فيه الصحة والفساد.

فقد علم: أن الفقهاء بنوا على عدم الارتباط، وأما قولهم بالخيار فليس لذلك، بل من جهة أن البائع - مثلا - أو المشتري أو نحو ذلك إذا أتى بالعوض المعين فتخيل الاخر أنه يحصل له بهذه المعاوضة، لدلالة ظاهر حال المعاوض عليه، لأنه يريد الدفع والتمكين، فإذا انكشف خلافه ظهر الغرور الموجب للضر ويندفع بالخيار، لا لأن الرجل يقصد الارتباط وحصول تمام الأجزاء، وإلا للزم البطلان قهرا، لا الخيار، وفيما ذكرناه سابقا كفاية، فراجع.

ورابعها (1): أن الظاهر أن انحلال العقد إلى العقود في جميع الأحكام إلا ما دل

دليل على خلافه، ومقتضاه: أن كل عقد أو إيقاع متعلق بأمر مجموعي متى ما فقد شرط أو وجد مانع في البعض بطل ذلك وصح الباقي، فلو كان بعض المبيع غير مقدور على تسليمه أو غير مملوك أو العاقد بالنسبة إلى بعضه غير مالك ولا ولي ولا مجاز فسد، دون الباقي، ولو تحقق الإجازة في بعض المبيع فضولا أو غيره من العقود الفضولية فينبغي الصحة في المجاز بالنسبة، وإن تأمل فيه بعض مشائخنا (1) ولعله لعدم عده إجازة.

وبالجملة: فكلامنا من حيث القاعدة، وينبغي [أن يقال، خ ل] (2): إن ms435 ما يشترط بالقبض - كالهبة والوقف والسكنى وتوابعه والرهن والصرف والسلم - إذا حصل القبض في بعضه صح بالنسبة إلى المقبوض وإن بطل الباقي أو بقي مراعى لتوسع وقته، وكذلك ثبوت الخيار لو كان بعض المعقود عليه فيه خيار، كشراء شيئين أحدهما حيوان، أو نكاح امرأتين في عقد أحدهما مجنونة أو بها قرن، ولزوم انعتاق الباقي لو كان ممن ينعتق على المتملك وإن بطل الباقي، وثبوت الشفعة فيما صح لو كان مشفوعا، فإنه (3) كالمبيع المستقل، ونحو ذلك ضمان الأبعاض، لأن المبيع قبل القبض مضمون، ولحوق مقتضيات العقد من تعجيل وتقابض ولواحقه من التوابع اللاحقة لكل شئ بحسبه، ومسائل التنازع في عوض أو معوض أو إطلاق أو اشتراط أو نحو ذلك، ومنها أيضا شرعية الإقالة، فإنها كما يجوز في تمام العقد يجوز في الأبعاض بالنسبة، لأنه بمنزلة عقود مستقلة يشرع فيها الإقالة.

وأما عدم جريان الخيار في الأبعاض في غبن ونحوه، لأن دليل الخيار على خلاف القاعدة، ولم يثبت إلا في العقد من حيث هو مجموع واقع كذلك، ولو لم يكن مانع لقلنا بثبوته في الأبعاض، لكن لا دليل عليه.

وبالجملة: بعد ما ذكرنا الانحلال فاللازم إجراء حكم العقود المستقلة على الأبعاض ما لم يعارضه معارض.

نعم، قد أفتى الشهيد (1) رحمه الله وغيره (2) بأنه لو أجل بعض الثمن في السلم بطل الكل، وعللوه بأن بطلان المؤجل لاشتراط التقابض وبطلان الحال لعدم معلومية التقسيط، إذ ما بإزاء الحال أزيد مما بإزاء المؤجل.

قلت: الذي تقتضيه القاعدة الصحة في ذلك، لما قررناه، وهذه الجهالة غير قادحة، وقد أفتى جماعة بالصحة أيضا (3) - على ما في بالي - فإن كان لهم دليل على البطلان قبلناه، وإلا فلا.

وبملاحظة ما نبهنا عليه من الفروع يتنبه البصير على فروع لا تتناهى، وقد أشرنا إلى الأنواع إجمالا، وتفصيل الكلام يحتاج إلى مجال تام، ونحن من السرعة والعجالة بمقام.

وخامسها (4): أنه قد أشرنا أن انحلال العقد إلى عقود إنما هو بعد ملاحظة متعلقاتها، فإن البيع ينحل إلى العقود البيعية فيما تعلق به ms436 عقده وإن كانت المنافع أيضا تنتقل بالبيع تبعا، فلا يقال: إن البيع ينحل إلى بيع وإجارة.

إذا عرفت هذا تعرف أن الانحلال يتوقف على معرفة متعلقات العقود، حتى يعرف أن أي شئ داخل وأي شئ خارج؟ ونحن نذكر - إن شاء الله - ضبط متعلقات العقود في اللواحق.

ومن هنا وقع الخلاف في أن الأرش للعيب هل هو على القاعدة لأنه عوض ما فات من أحد العوضين، أم لا؟ وتنقيحه يحتاج إلى بيان أن الأوصاف داخلة في الأعواض - عينا كانت (5) أو منفعة - أو ليست بداخلة فيهما (6) مطلقا، أو فرق بين

وصف الصحة وسائر الأوصاف والأول داخل دون الباقي؟ وجوه ثلاثة، وحيث إن المسألة من فروع ما يتعلق به العقود فنؤخر بيانها (1) إلى محله ونوضحه (2) هناك إن شاء الله تعالى.

فإن قلنا بدخول وصف الصحة في العوض صار الأرش على القاعدة يجري في كل معاوضة. وإن لم نقل بدخوله (3) - كما هو الأقوى - فلا يكون على القاعدة، دل عليها (4) الدليل في البيع، فيقتصر عليه أو يتسرى إلى غيره بتنقيح مناط ونحوه لا مطلقا، فانتظر لتنقيح المقام بعون الملك العلام.

وينبغي أن نشير هنا إلى فائدة مهمة هي كالتتمة لهذا العنوان.

وهي: أن التبعض للصفقة الذي يترتب عليه في أبواب الفقه أحكام كثيرة من خيار ونحوه وقد يجوز وقد لا يجوز - كما يستفاد من مباحث الشفعة وغيرها - فرع كون الصفقة واحدة حتى تتبعض، إذ لو كانت العقود متعددة لا يقال ببطلان أحدها: إنه تبعضت الصفقة، فلابد من بيان الضابط في وحدة الصفقة وتعددها حتى تتفرع عليه مسألة التبعض وأحكامها.

فنقول: لا ريب أن المعاوضة تشتمل على أركان ستة: العوضان، والمتعاقدان، والإيجابان، وكل منها (5) قابل للوحدة والتعدد، إذ يمكن تعدد الإيجاب ووحدة القبول وبالعكس، وكذا في غيرهما، وذلك واضح.

فالمدار في وحدة الصفقة وتعددها: إما على الموجب أو القابل، أو الإيجاب أو القبول، أو المعوض أو العوض، بمعنى أن يكون تعدده موجبا للتعدد ووحدته موجبة للوحدة، وإنما عبرنا بهذه العبارات حتى يعم البيع وغيره.

وأما على ms437 المركب من الاثنين (1) بصوره أو الثلاثة بصوره أو الأربعة أو الخمسة أو الستة، وتمام الصور المحتملة من الأحادي والثنائي والثلاثي والرباعي والخماسي والسداسي (2) تنتهي إلى نيف وستين صورة، ولابد من التأمل في أن المدار على أي شئ؟

فنقول: لا ريب أن تعدد الثمن يستلزم تعدد الصفقة، ولا يمكن فرض اتحادها مع تعدده، سواء كان المتعاقدان والإيجابان واحدا أو أكثر، إذ كل ثمن بعد فرض التعدد يقتضي معوضا منفردا يقابله بحيث لا يكون شئ من أحد الثمنين في إزاء ما في مقابل الاخر ولو على الإشاعة، والوحدة تقتضي كون العوض بإزاء تمام المعوض مشاعا، ولا يمكن مع الاتحاد اختصاص حصة من الثمن بحصة معينة من المثمن، بخلاف ما لو جعل الثمن متعددا، فإن تعدده يقتضي أن يكون ما بإزاء كل منهما ممتازا عن الاخر، وهو معنى تعدد الصفقة، ولا ينفع فرض اتحاد الإيجاب والقبول والمتعاقدين.

وأما تعدد المثمن: فإن كان تعدده بالعدد - كدار وفرس وكتاب ونحو ذلك فهذا بمجرده لا يقضي بتعدد الصفقة. وإن كان التعدد من حيث المثمنية بأن يكون كل منهما معوضا على حدة فلا يتحقق إلا بامتياز الثمن، فيرجع إلى تعدد الثمن، إذ لو قيل: (بعت دارا وكتابا بخمسة) فهو صفقة واحدة، ولو قال: (دارا بثلاثة وكتابا باثنين) فهما صفقتان وإن اتحد الإيجابان.

وهذا الكلام يجري في الثمن أيضا، فإن تعدده بالعدد لا يقضي بتعدد الصفقة، كما لو باع دارا بفرس وكتاب، وتعدده في الثمنية يقتضي امتياز المعوض، إذا الثمن لا يكون مستقلا بالثمنية إلا بكون معوضه مستقلا.

فيرجع مآل الكلام إلى أن مالكي العوضين لا عبرة بتعددهما واتحادهما، كما أن الإيجاب والقبول كذلك، بل إنما المدار على وحدة الثمن والمثمن من حيث إنهما ثمن ومثمن.

وبعبارة أخرى: إن لوحظ مقابلة واحدة بين العوضين بحيث يلزم من ذلك مقابلة كل جزء من أحدهما بجزء من الاخر على الإشاعة عينا ومفهوما فهذا يعد صفقة واحدة، وإن لوحظ مقابلتان بحيث يلزم عدم إمكان مقابلة تمام الأجزاء كذلك فهو تعدد للصفقة. ms438

وإنما عممنا الإشاعة على العين والمفهوم حذرا من قولنا: (بعت نصف الدار بنصف المائة، والنصف الآخر بالنصف الاخر) فإنه تعدد للصفقة، مع أنه غير مانع عن احتمال مقابلة كل من العوضين لكل جزء من المعوضين بحسب العين الخارجي، لبقاء الإشاعة في الخارج، لكنه مانع عن المقابلة في المفهوم، فإن مفهوم النصف المجعول عوضا في الأول غير قابل لأن يكون في مقابل النصف المجعول معوضا في الثاني، فتأمل جيدا فإنه من مطارح الأفهام (1).

ومن هنا تتنبه على الفرق بين دعوى النصف المشاع والنصف المعين من أحد شخصين ودعوى الكل من الاخر مع كونهما ذا يدين في المال، وإن تنظر في الفرق ثاني الشهيدين (2) وليس في محله.

وأما وحدة المشتري والبائع والإيجاب والقبول فلا يدور مدارهما حكم، كما حققناه.

نعم، هنا كلام للعلامة - أعلى الله مقامه - في بحث الشفعة، قال: لو باع الشريك حصة من بستان وحصة من دار - مثلا - فللشفيع أخذهما معا وأخذ كل واحد (3).

وربما يستفاد منه: أنه لا يلزم تبعض الصفقة للمشتري، لتعددها بتعدد المثمن.

وقرره المحقق الثاني ولم يتعرض له برد في الحكم (4).

ونقل في شرح القواعد عنه في التذكرة: أنه لو بيع دار مع طريق مشترك قابل للقسمة فللشريك أخذ الطريق خاصة بالشفعة إن شاء، وإن شاء أخذ المجموع (5).

وظاهر هذه العبارة أيضا أنه لم يقل هنا بلزوم تبعض الصفقة، وإلا فيرد عليه ما أورده المحقق الثاني: من أن المجموع إن لم يكن متعلق الشفعة فلا شفعة له فيما سوى الطريق فكيف يأخذ المجموع؟ وإن كان متعلقها فكيف يجوز له التبعيض للصفقة (1)؟

والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن تعدد المبيع لا يوجب تبعض الصفقة، ولا يجوز للشفيع أيضا تبعيض الصفقة. وما ذكره في الفرض الأول من التخيير ليس لأنهما صفقتان ولا لأن التبعيض جائز، بل لأن هناك شفعتين، لتعدد السبب وهو الشركة، فبشركته في البستان له شفعة وبشركته في الدار له شفعة، فهما حقان متغايران يجوز أخذ واحد وإسقاط الاخر، كما يجوز أخذهما وإسقاطهما وإن كانت الصفقة ms439 واحدة، وعدم جواز التبعيض إنما هو في الشفعة الواحدة، وقد أشار إلى ذلك المحقق الثاني في شرح القواعد (2).

والظاهر أن ما ذكره في التذكرة أيضا ناظر إلى اعتبار تعدد الشفعة وإن رده المحقق الثاني بما ذكر، لكن في اعتبار التعدد فيه نوع خفاء.

وبالجملة: الضابط في وحدة الصفقة وتعددها ما ذكرناه، فتأمل جيدا.

[العنوان الثاني والثلاثون] [عدم ترتب حكم شرعي على مجرد النية والرضا والتمني في العقود والإيقاعات]

NoteV02P086N23 لا عبرة في شئ من العقود والإيقاعات بالنية والرضا والتمني، بمعنى أنه لا يترتب عليه حكم شرعي يترتب على الصيغ، فلا يكون العبد حرا بالنية، ولا الزوجة مطلقة.

ومرادنا في هذا المقام من (النية) هو القصد إلى الإيقاع أو (1) الوقوع، و (الرضا) هو عدم كراهة النفس من وقوعه، (والتمني) هو طلب وقوع ذلك في الخارج.

ولا خلاف لأحد فيما ذكرناه، وهو الحجة القاطعة، مضافا إلى أصالة عدم ترتب الآثار إلا على ما جعله الشرع سببا.

وأدلة العقود والإيقاعات لا تشمل ذلك، سواء كان من العمومات أو خصوص ما دل على نحو البيع والطلاق وغيره.

وما يتخيل: أن العهد الذي يترتب عليه الآثار - كما ذكر (2) في الفقه - يكفي فيه القصد، لأنه يسمى عهدا، فيدخل في عموم ما دل على الوفاء بالعهود والذم على نقضه.

مدفوع بأن مرادنا هنا بالقصد هو قصد وقوع العهد أو إيقاعه، وهو ليس عهدا

جزما، سيما مع اعتبار الميثاق في الآية (1).

ومجرد ترتب الثواب على قصد العبادات والعزم عليها - كما دل عليه قوله صلى الله عليه وآله: (نية المؤمن خير من عمله) (2) - لا يدل على كونه كذلك في المعاملات، والحمل على ذلك مجرد قياس، ولا مانع من كون العزم على عبادة عبادة تترتب عليه الثواب، ولا يكون العزم على عقد أو إيقاع عقدا أو إيقاعا يترتب عليه الآثار، بل الفرق بين المقامين مما لا يخفى على ذي بصيرة.

وكما أنه لا عبرة بما ذكر، لا عبرة بالعقد القلبي أيضا، بمعنى إنشاء العقد والإيقاع (3) في القلب، لوجوه:

أحدها: أصالة ms440 عدم ترتب الآثار بسبب شرعي، وهو فرع الدليل، ولا ريب أن ما دل على الصحة غير شامل له، كما نبينه.

وثانيها: أن القصود وإنشاء المعاني في القلب وإن كان في الإيقاعات يمكن ترتب الأثر عليه حيث لا يحتاج إلى طرف آخر، لكن في العقود المحتاجة إلى الجانبين لا يكاد يعلم وجود العقد القلبي للمتعاقدين، بل هو غير ممكن، ولا ريب أن إناطة الشارع الحكم بمثل هذا الأمر المخفي بعيد جدا.

وثالثها: أن حقيقة السبب لو كان هو عقد القلب للزم العلم بحصول هذا السبب، وهو متعذر وإن كان يلزم ذلك لو كان ذلك شرطا للفظ أيضا، لكن الاهتمام في الشرع في أصل المقتضيات أقوى من التوابع، وهو أحد معاني قولنا: يغتفر في الثواني مالا يغتفر في الأوائل.

ورابعها: أن المعلوم من الشرع أن جعل هذه المعاملات إنما هو لقطع التجاذب والتنازع، وهو لا يتحقق إلا بإناطته بشئ محسوس يعرفه كل أحد.

وخامسها: الاتفاق على مشروعية العقود، ولا ريب أنه لو كان (4) عقد القلب

ناقلا ومؤثرا لكان مشروعيتها لغوا بالمرة.

وسادسها: الخبر المشهور السابق (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (1) الدال على حصر السبب باللفظ، خرج ما خرج وبقي الباقي تحت النفي.

والمناقشة سندا مدفوعة بالانجبار، ومنع دلالة (إنما) على الحصر ليس في محله.

والذي يمكن أن يتخيل وجها لكفايته (2) أمور:

الأول: عموم قوله عليه السلام: (لكل امرئ ما نوى) (3) ولا ريب أن من عقد بقلبه نكاحا أو طلاقا أو بيعا فقد نوى حصول هذا الأثر بهذا القصد، فينبغي أن يحصل ذلك له شرعا، للرواية، وهو المدعى، غايته خروج القصود المتعلقة بالأمور الغير الشرعية، لعدم إمكان حمل الخبر على الأخبار، لاستلزامه الكذب، بل يراد به الإنشاء، ولا يكون إلا إنشاءا للحكم، وهو المدعى.

والجواب: أن الظاهر من هذا الخبر بقرينة غيره من الأخبار من قوله: (لا عمل إلا بنية) (4) ونحو ذلك حصول ما نوى من عمل يأتي به أو قول يتكلم به، لا حصول ما نواه بمجرده، مع أن الظاهر منه أنه ms441 ما لم ينوه فلا يحصل له، كما هو قضية كون تقديم الخبر مفيدا للحصر، وليس في مقام بيان حصول المنوي مطلقا.

مضافا إلى معارضته لقوله تعالى: ليس للإنسان إلا ما سعى (5) ولا ريب أن المتبادر من السعي هو العمل، فمجرد (6) المنوي لا ينبغي حصوله، إذ ليس مما سعي فيه، والترجيح مع الآية، مضافا إلى مصادمة الشهرة، بل الإجماع والأدلة المتقدمة.

والثاني: أنه وإن لم يشمل العقد القلبي خصوص أدلة العقود، لكنه يشمله

عموم أوفوا بالعقود (1) إذ العقد إن كان بمعنى العهد فالقلبي أيضا عهد، وإن كان بمعنى الربط فهو أيضا ربط.

والجواب: أن العقد - كما مر - هو العهد المؤكد، وما لم يقترن النية بما يدل عليه لم يكن مؤكدا، مع إمكان منع تسميته عهدا، مضافا إلى كون ما ذكرناه من الأدلة موجبا للشك في دخوله تحت العموم، بل مخرجا عنه.

وأما على تقدير انصراف العقد إلى المتعارف فالجواب واضح.

والثالث: أن الألفاظ لا ريب أنها (2) كاشفة عن المقصود ومبينة للمعاني، وليست معتبرة إلا من باب المقدمة، ففي الحقيقة ليس السبب إلا المعاني، والألفاظ لا دخل لها في السببية، فإذا علم حصول ما هو المؤثر حقيقة فلا حاجة إلى ما عداه.

والجواب: أنا لا نسلم كون المؤثر (3) حقيقة هو القصد، والمسلم إنما هو كونه العمدة في التأثير والركن الأعظم، وهو غير مانع من انضمام جزء آخر إليه.

وإن شئت مراعاة التنظير والتشبيه الذي يرشدك إلى هذا المعنى - حيث إن الاستدلال مبني على نحو من الاستحسان - فنقول معارضة له بمثله: إنا نرى أن الشارع في العبادات اعتبر مباشرة البدن بقول أو فعل ولم يكتف بمجرد القصد وعقد القلب إلا مع تعذر البدن، كالأخرس العاجز عن التكلم والمريض الذي لا يقدر إلا على محض الأخطار بالبال، وفيما عدا ذلك اعتبر انضمام القول والفعل بالنية (4) حتى في الاعتقادات وأصول الدين التي لا دخل لها بالعمل الظاهري لم يكتف بمجرد الاعتقاد القلبي، وإلا فهو حاصل لكل جاحد ومعاند، بل أراد ضم القول والفعل، فلا شبهة ms442 في أن الشارع لم يعتبر مجرد الإنشاء القلبي العاري عما يدل عليه من لفظ أو فعل علامة وسببا لشئ.

ففي المعاملات ينبغي أن يكون الاهتمام أزيد، لابتنائها على المغابنة

والتشاجر والتنازع، فينبغي أن لا يكتفي فيها إلا بشئ ظاهر لكل أحد، وهو اللفظ الكاشف عن القصد كما في سائر مطالب العقلاء، أو الفعل الدال عليه على تفصيل يذكر بعد ذلك.

فإن قلت: إن هذا الكلام إنما يتم في العقود، وأما في الإيقاعات التي لا ترتبط بالغير ولا سيما في الإيقاع الذي هو بين الله وبين عبده - كالنذر والعهد واليمين - فإن الله تبارك وتعالى عالم بما تخفي الصدور، ولا يحتاج إلى لفظ دال، ولا إلى شئ آخر، فمجرد ما عقد قلبه على شئ يتحقق التأثير بذلك، بل ربما يمكن دعوى صدق لفظ النذر والعهد واليمين على مجرد العقد القلبي، فيشمله عموم قوله تعالى: وليوفوا نذورهم (1) وأوفوا بعهدي (2) واحفظوا أيمانكم (3) ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان (4) ونحو ذلك، فلا وجه لاشتراط الدال عليه. ومن هنا ذهب شيخ الطائفة - على ما نقله جماعة عنه - إلى (5) انعقاد النذر بمجرد عقد القلب (6) ويحتمل إرادته من النذر المعنى الشامل للعهد واليمين، لأنهما في الحقيقة نوع نذر، كما أن النذر عهد، سيما مع ملاحظة ما استدل به مما ذكرناه من علم الله تعالى بالسرائر، وعدم الحاجة إلى اللفظ إلا لكونه كاشفا ومن كلام الشيخ رحمه الله واستدلاله يمكن أن يقال بأنه يلتزم بانعقاد سائر العقود أيضا بالعقد القلبي إذا علم وإن كان نادرا، وكذا سائر الإيقاعات من عتق وتدبير ونحو ذلك، فإن مقتضى هذا الاستدلال: أنه متى ما علم تحقق السبب - وهو القصد - كفى، وهو في الإيقاع معلوم لمن أوقعه.

قلت أولا: إن ظاهر هذا الكلام يدل على أن المعترض تخيل أنا اعتبرنا اللفظ كاشفا وقلنا بأن السبب هو عقد القلب، وليس كذلك، بل قلنا: إن القصد لما كان شيئا مخفيا لا يطلع عليه غالبا ومبنى الشرع على قطع التشاجر فينبغي إناطة

الأحكام بأمر ظاهر لا خفي.

ومن ms443 هنا يعلم: أنه لا فرق بين الإيقاع والعقد، إذ الظاهر أنهما من واد واحد، ومجرد علم الله تبارك وتعالى لا يكفي في كون السبب هو عقد القلب بعد دلالة ما مر من الأدلة على اعتبار اللفظ، مضافا إلى أن الظاهر عدم القول بالفرق. والشيخ وإن خالف في مقام لكنه وافق في مقام آخر.

وأما دعوى: صدق النذر والعهد على عقد القلب، فليست بمسلمة حقيقة وإن أطلق مجازا، ولو سلم إطلاقه حقيقة نقول: إن الفرد الظاهر هو ما دل عليه دال من فعل أو قول، فينصرف إليه الدليل وإن كان عاما.

وبالجملة: فاتفاق الأصحاب على اشتراط الدال وكون المؤثر والسبب هو القول أو الفعل - على نحو سيذكر - وردهم للشيخ يدل على اعتباره، فلا حاجة إلى التطويل في ذلك.

[العنوان الثالث والثلاثون] [في بيان حكم المعاطاة في العقود والإيقاعات]

عنوان NoteV02P094N33 قد قررنا: أن مجرد عقد القلب غير كاف، بل لا بد من دال عليه، والدال إما الفعل أو القول، والكلام إنما هو في الفعل.

فنقول: الفعل الدال على المعاملة إما في حالة الاضطرار وعدم القدرة على الكلام - كما في الأخرس ونحوه - وإما في الاختيار (1).

وعلى التقديرين: إما صريح الدلالة على المراد بحيث لا يبقى فيه شك عادة، وإما مظنون الدلالة، وإما مشكوك، فهنا أقسام:

الأول: في الفعل الاختياري المظنون الدلالة - كما في الملامسة والمنابذة ورمي الحصا ونحو ذلك (2) أو الدفع القابل للهبة والبيع والعارية والإجارة ونحو ذلك (3) - مع حصول الظن بالمراد بالقرائن.

والحق عدم الاكتفاء به، لوجوه:

أحدها: ظهور الاتفاق (4) المعلوم من تتبع كلماتهم في المقامات، حيث يشترطون اللفظ أو اللفظ أو الفعل الصريحين:

وثانيها: أن ذلك مناف لمشروعية الدوال واعتبارها، إذ الغرض منها - كما مر - قطع التجاذب والتنازع، ولا ريب أنه لا يرفع بالفعل الظني.

وثالثها: أنه لا ريب في أن الأصل في كل معاملة الفساد إلا ما دل عليه الدليل، ولا ريب أن أدلة العقود والإيقاعات بأجمعها لا تنصرف إلا إلى ما هو المدلول عليه بشئ صريح الدلالة، بل ms444 لا يعد ما هو مظنون الدلالة بيعا وصلحا وطلاقا ونحو ذلك، فيبقى تحت الأصل الأولي من الفساد، وذلك واضح.

الثاني: في الفعل المشكوك، ولا ريب أن الوجوه الدالة على عدم كفاية المظنون تدل عليه، بل بالأولوية، ومقتضى الأصل عدم ترتب الآثار إلا بمؤثر، وليس المشكوك فيه منه (1) بل كل ما ذكرناه من الأدلة على اعتبار الدال على العقد القلبي يدل على عدم كفاية المشكوك، لأنه (2) ليس دالا في الحقيقة، لأنه مجمل.

الثالث: في الفعل الصريح الدال على المطلوب، ويعبرون عنه في الفقه بالمعاطاة، وهو قد يكون من جانب مع القول من آخر، وقد يكون من الجانبين (3) ويكون في عقود المعاوضات وغيرها، ويكون في الإيقاعات، إذ المناط حصول الفعل الدال على النكاح والطلاق والعتق والإقرار أو البيع (4) والرهن ونحوه، فتذكر في الأقسام حتى تكون على بصيرة.

والغرض من ذكر الأمثلة مراعاتها، ليعلم انطباق الدليل عليها.

فنقول: إن البحث في المعاطاة يقع في مقامات:

بالنظر إلى ملاحظتها في الإيقاعات والعقود المجانية والمعاوضة وغيرها.

وبالنظر إلى ملاحظة إفادتها الإباحة أو الملك لزوما أو جوازا.

وبالنظر إلى وقوعها من أحد الجانبين أو منهما معا.

وبالنظر إلى كونها عقدا مستقلا أو ملحقا بكل باب من العقود.

المقام الأول في جريانها (1) في الإيقاعات والحق عدم كونها (2) سببا في الإيقاعات المعروفة: من الطلاق والظهار واللعان والإيلاء والعتق والإقرار، لوجوه:

أحدها: اتفاق الأصحاب في ذلك كله (3) على اعتبار اللفظ الصريح، بل في بعضها على صيغ خاصة. وظاهرهم عدم الخلاف في كون ذلك شرطا وعدم إفادة الفعل في ذلك تأثيرا وإن كان منويا به الإيقاع، فإن إخراج المرأة - مثلا - عن البيت أو إطلاق العبد عن الخدمة لا يعد طلاقا وعتقا ولا يؤثر فيهما.

وثانيها: أصالة عدم الترتب للأثر المقصود عليه، والأصل هو الفساد، واستصحاب بقاء المرأة على الحلية والعبد - مثلا - على المملوكية.

وبعبارة أخرى: استصحاب ما كان قبل هذا الفعل سواء كان عدم وجود الأثر الجديد أو بقاء الحالة السابقة، فإن الاستصحاب حجة فيهما. ولم يدل هنا دليل على ms445 كون المعاطاة قاطعا للاستصحاب، إذ الأدلة الدالة على صحة هذه الإيقاعات إما النصوص الخاصة المعلقة للحكم على اسم الطلاق والعتق ونحو ذلك (4) غيرهما، ولا ريب أن شيئا من ذلك لا يصدق على مجرد الفعل وإن قصد به ما يقصد من اللفظ. وإما ما ذكرناه من شمول أوفوا بالعقود (5) بناءا على أعميته من الإيقاع والعقد المصطلح، ولا ريب أن الظاهر منه بعد شموله للإيقاع إنما هو القول أو العهد المؤكد، ولا يكون مؤكدا إلا بالقول.

وأما عموم (المؤمنون عند شروطهم) (6) فنقول: إن الشرط إن كان بمعنى الربط فلا ربط له بالإيقاعات إلا على تكلف مخرج له عن الإطلاق والعموم، وإن

كان بمعنى الالتزام فلا ريب أن الظاهر من الالتزام ما وقع بالقول، لا مجرد الفعل والنية.

مضافا إلى أن الظاهر من الرواية هو الشرط الواقع بين المؤمنين بعضهم مع بعض، لا بينه وبين الله، ولا ريب أن الطلاق والعتق ونحوهما (1) ليس شرطا واقعا بين الزوج والزوجة والمولى والعبد.

وبالجملة: فإدخال مجرد الفعل تحته مشكل، مع أنه يعارضها (2) عموم (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3) وبعد التعارض فإما أن يترجح عليه أو يتساقطان، والأصل الفساد، سيما مع (4) أن أدلة الشرط مقيدة بعدم مخالفة الكتاب والسنة، فبعد (5) دلالة الإجماع والرواية على عدم كون الفعل مؤثرا يكون هذا الالتزام مما خالف الكتاب والسنة في (6) كونه التزاما وإن لم يخالفه في كون الملتزم به مشروعا.

وثالثها: عموم الرواية المعروفة المذكورة سابقا (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) ولا ريب أن الإيقاعات لها أحكام تحريمية وتحليلية، وقد دل النص على أن المحلل والمحرم هو الكلام لا غيره مطلقا، ومجرد وجود التخصيص في بعض المقامات لا ينافي كونه حجة في الباقي، وإخراج الحصر عن ظاهره غير متجه، لأنه خلاف السياق ومناف لفهم العرف، والتخصيص أولى منه بمراتب.

وليس الغرض من الرواية حصر المجموع المركب من التحليل والتحريم حتى يقال: إنه لا ينافي كون الفعل محللا فقط أو محرما فقط، بل الظاهر أن المراد حصر كل منهما في الكلام، والمعنى ms446 (7): لا يحلل غير الكلام ولا يحرم غير الكلام.

مضافا إلى أن هذه الإيقاعات فيها تحليل وتحريم، وليس شئ منها تحليلا فقط أو تحريما فقط، فإذا كان الفعل كافيا لزم اجتماع الأمرين فيه، والتبعيض بترتيب آثار أحد الأمرين - إما التحليل أو التحريم - مناف للإجماع، بل الضرورة، ومثل ما مر في هذا الحكم النذر والعهد واليمين.

نعم، إنما البحث في جملة من الإيقاعات التي هي تشبه العقود، كالوقف على الجهات العامة والوصية لها، وكالإذن الموجب لإباحة التصرف وسقوط الضمان، وغير ذلك من أحكامه، ومثله (1) الإجازة وبذل الزاد والراحلة الموجب لوجوب الحج على المبذول له، والأخذ بالشفعة بناءا عل أنه إيقاع، والتدبير بناءا على أنه وصية لا عتق، كما عليه الأكثر.

والحق عدم الجواز في التدبير، لما مر من الوجوه السابقة. نعم، في غيره مما ذكرنا يقوى في النظر كونه منشأ للأثر لوجهين:

أحدهما: أنه يصدق البذل والأذن والوصية والوقف بالفعل المقصود به ذلك، كما نشاهد في العرف أن من بنى مسجدا يقال: إنه وقف الأمة (2)، ومن أتى بحصير ففرشه فيه أو أتى بقنديل أو بساط فوضعه في مشهد إمام أو مسجد أو نحو ذلك وكذلك لو أتى بالمال وأعطاه يقال: إنه بذله، ولو فعل فعلا دالا على الرخصة يقال:

أذن فيه، فبعد صدق هذه الألفاظ (3) التي علق عليها الحكم يثبت الصحة وترتب الآثار.

ونحو ذلك الإجازة، فإنه بمعنى الأذن، لكنه مصطلح في اللاحق دون السابق، فإن من باع مال غيره لشخص فجاء المالك فأخذ الثمن وسلم المبيع إلى المشتري يصدق أنه أجاز عرفا.

وكذلك من جاء بالثمن وأعطاه إلى المشتري فأخذ المشفوع يقال: إنه أخذ

بالشفعة إن جعلناها من الإيقاعات. ومثل ذلك الفسخ، فإنه كما يصدق بقوله:

(فسخت) يصدق بإعطائه العوض وأخذه المعوض.

وكذلك إسقاط الحقوق، فإنه كما يتحقق (1) بلفظ الإسقاط يتحقق (2) بالفعل الدال عليه.

ويؤيده ما دل على أن التعريض للبيع مسقط للخيار.

وبالجملة: الميزان في صحة هذه الإيقاعات بالفعل إنما هو صدق الأسامي التي علق عليها الحكم على هذه الأفعال، ms447 كما يصدق على الألفاظ، فيصير إطلاق الأدلة الدالة على ترتب الحكم عليها مخرجا عن الأصل ومخصصا لعموم الخبر الدال على أن غير الكلام لا يحلل ولا يحرم، فتدبر.

وأما الإبراء، ففي صدقه بالفعل مشكل، والظاهر أنه لو صدر الفعل بحيث دل على الإسقاط كفى - كما في سائر الحقوق - وإن كان بقرينة سؤال وجواب، فتذكر.

بل يمكن أن يقال: إنه متى ما حصل منه ما يدل على أنه أسقط حقه كيف كان يكتفى به.

وثانيهما: أن سيرة المسلمين قديما وحديثا على كون الوقف (3) والأذن والإجازة والبذل والأخذ بالشفعة والفسخ والإسقاط بالأفعال كما يكون بالأقوال (4).

ولا يمكن المبادرة إلى الحكم بالبطلان في ذلك كله، لأنه راجع إلى إفساد طريقة المسلمين كافة، ولا ريب أن هذه طريقة مستمرة (5) من قديم الزمان إلى زماننا هذا، لبعد احتمال تجددها، فتكشف عن تقرير المعصوم الكاشف عن الحكم الإلهي، وهو الحجة في السببية.

بل لنا أن نقول: لو لم يكن هذا كافيا في هذه المقامات لاشتهر وتواتر، لعموم البلوى وشدة الحاجة، مع أن الأمر بالعكس (1).

فصار كفاية الفعل في هذه المقامات وعدم الحاجة إلى القول من الواضحات، وهو من الأدلة القوية على صحة الفعل في ذلك وترتب الآثار عليه.

المقام الثاني في سببيته (2) بالنسبة إلى العقود المجانية كالوقف الخاص والصدقة والعطية والسكنى والتحبيس والهبة الغير المعوضة والوديعة والعارية والشركة الاختيارية والوكالة بغير جعل والوصية للجهة الخاصة والوصاية والكفالة والضمان، ونحو ذلك.

فنقول: لا ريب أن مقتضى أصالة عدم ترتب الأثر إلا بما جعله الشارع سببا عدم الترتب إلا بدليل يدل على كفاية الفعل في ذلك، وليس الدليل في هذا إلا أمران لا بد من ملاحظة دلالتهما بالنسبة إلى هذه الموارد، لعدم عموم يدل على الصحة مطلقا:

أحدهما: جريان السيرة المستمرة التي هي العمدة في إثبات سببية المعاطاة.

فنقول: لا ريب في جريانها بالصدقة بالفعل، وكذا العطية، بل لا يكاد يتحقق بالقول إلا نادرا، وكذلك الهبة، فإن وجود الهبة بالفعل والاقباض مما لا ينكر شيوعه بين المسلمين، وكذلك ms448 الوديعة والعارية والشركة، فإن الناس دائما يعيرون أموالهم ويودعونها ويتشاركون بمجرد وضع المال والبضاعة، ولا يحتاجون إلى شئ آخر من صيغة خاصة أو مطلقة.

فتحقق الأثر بالفعل في هذه العقود مما لا ينبغي أن يشك (3) فيه.

وأما الوقف والسكنى ونحوه: فربما يمنع [فيه] (1) السيرة على الاكتفاء بالفعل فيه (2)، إذ مجرد إقباض الدار - مثلا - لا يكتفى به في الوقفية عندهم.

وكذلك في الإسكان، بل لابد فيه من صيغة خاصة، كما نرى من عادتهم.

وكذلك الإشكال في إثبات السيرة في الوصية والوصاية والكفالة والضمان، فإنها ليست (3) على حد ما ذكرناه من العقود.

لكن الحق: أن الوصاية والوكالة تكونان (4) بالفعل بين الناس، بمعنى أنهم يوكلون أحدا في بيع شئ بإعطائهم إياه مع جريان العادة بكون الأخذ معتادا لذلك - كما في الدلال ونظائره - أو مع قيام (5) أخرى عليه.

وكذلك في الوصاية بتسليم المال المصروف للديون الخالقية أو المخلوقية، أو غير ذلك مما يريد التولية إليه، فالسيرة في ذلك أيضا لا تنكر.

وأما الوقف والكفالة والضمان: فالظاهر أن عدم وجود السيرة فيها لعدم كون الفعل مفيدا ذلك المعنى، فإنه أمر لم تجر عليه عادة ولم تدل عليه قرينة، ولا يبعد أن المسلمين لا يمتنعون من وقوع شئ منها بالفعل إذا أمكن هناك الفعل (6) على نحو يدل على المدعى صريحا كما في غيرها، غايته عدم الوقوع، وهو لا يدل على عدم الجواز بعد فرض معلومية المناط.

وثانيهما: صدق ما دل على هذه العقود وصحته (7) على الفعل كما يصدق على القول، ولا ريب أن الصدقة والعطية والهبة والوديعة والعارية والشركة والوكالة والوصاية تصدق بالأفعال أيضا في العرف، فإذا صدق عليه فما دل على صحة هذه العقود يشمل الفعل كما يشمل القول.

ودعوى: أن هذه الألفاظ حقيقة في العقود والصيغ كما نطقت به كلمة

الأصحاب - حيث اشترطوا في أغلب ذلك الصيغ وكيفيتها - فكيف يدعى شمولها للفعل أيضا؟ غير مسموعة، فإن هذه الألفاظ لم يثبت لها حقائق شرعية - كما قرر في محله - وليس لها حقيقة جديدة عند المتشرعة أيضا، ms449 بل لو كان لها حقيقة جديدة (1) عند المتشرعة لا يقتضي حمل خطابات الشارع عليه بعد إمكان الحمل على المعنى اللغوي والعرفي، فعموم ما دل على صحة هذه العقود من الأدلة المشتملة على لفظ الهبة والصدقة والوديعة ونحو ذلك يدل على سببية الفعل أيضا كالقول.

فإن قلت: هذا ينافي إجماع الأصحاب، فإنهم يذكرون في كتبهم الصيغ الخاصة أو مطلق الصيغة، ولو كان الفعل كافيا في ذلك لم يكن لذلك معنى.

قلت: سيأتي تفصيل جواب هذا الاعتراض في كفاية الفعل في عقود المعاوضة، والغرض الإشارة إلى وجوه الكلام وتعميم العنوان المعروف في المعاطاة (2) لأمثال ذلك، والإجمال: أن الفقهاء حيث عقدوا الباب في العقود وذكروا هذه المباحث والصيغ في طي العقود، ولا ريب أن كون شئ من هذه المذكورات عقدا يتوقف على الصيغة القولية، وهذا لا ينافي إطلاق لفظ الوديعة والعارية على الفعل، فغرضهم من ذلك جعله عقدا حتى يدخل في طي العقود، وهو لا يفيد الانحصار في السبب.

وثانيا: أنا نراهم يذكرون الصيغة في مقامات يقرون بكفاية الفعل فيه أيضا، كما في العارية، فإنه لا يشترط فيه (أعرتك) ولا غير ذلك، ونظائرها كثيرة.

وثالثا نقول: إن غرضهم من (3) ذكر هذه العناوين وذكر الصيغ بيان الأحكام المتعلقة بها، ولا ريب أن للعقود أحكاما اخر كما سيتضح لك إن شاء الله تعالى بعد ذلك، فجعلوا العنوان أخص حتى ينطبق على جميع أحكامه، وذلك لا ينافي ترتب ترتب

الأثر على غير الصيغ أيضا ودخوله في اسم الوكالة والشركة ونحو ذلك.

ورابعا: لا يخفى على من تتبع كلماتهم (1) اكتفاؤهم بالفعل في القبول في كثير من هذه الموارد، مع أن العقد عبارة عن الربط اللفظي دون الفعلي، وكون أحد الطرفين قولا لا يكفي في صدق العقدية عليه، مع أنهم يجرون عليه أحكام العقد في الأغلب، وليس ذلك إلا لدخوله تحت اسم الوديعة ونحوه المعلق عليه الحكم، فلا مانع من كونه في الإيجاب والقبول كذلك إذا شمل الاسم الموجب للحكم، فتدبر جدا.

نعم، هنا كلام، وهو أن الدخول ms450 تحت الاسم وإن كان قاضيا بترتب الأحكام، لكنه مسلم في العقود المذكورة إذا لم يكن فيها تمليك، بل إباحة في التصرف ونحو ذلك، كما في الوديعة والعارية والشركة والوكالة، وأما في العقود المملكة - كالهبة والوقف الخاص والسكنى ونحوه والصدقة والعطية - فلا نسلم فيه ذلك، كيف!

والأصحاب قد اشترطوا في التمليك القول بل القول الخاص، وذهبوا إلى أن المعاطاة إنما تفيد الإباحة في التصرف، لأنه رخصة من مالكه، وقد تقدم كفاية الفعل في مقام الأذن بالإجماع والسيرة، فيكون الفرق حاصلا بين العقود المملكة وغيرها، وهذا إما من جهة عدم وجود السيرة في العقود المملكة بالتمليك وعدم دخوله تحت الاسم الموجب للحوق الأحكام - كما هو ظاهر الفقهاء - وإما أنه مع فرض تسليم الدخول تحت الاسم وجريان السيرة منع منه اتفاق الأصحاب على عدم كفاية المعاطاة في التمليك، فيكون مقيدا للإطلاقات بوجود الصيغة ومانعا عن حجية السيرة، لأن طريقة العوام لا تكون كاشفة بعد مخالفة حملة الشريعة.

وتمام الكلام يأتي - إن شاء الله تعالى - مع توضيح جوابه في البحث عن كون المعاطاة مملكا أو مفيدا للإباحة، حيث إن الفرق بين عقود المعاوضة وغيرها غير محققة، بل لو ثبت كونه مملكا في المعاوضات لكان في غيرها بالأولوية، فتدبر وانتظر.

ونحو ذلك في كفاية المعاطاة عقد الرهن، فإنه يجئ فيه الكلام السابق في العقود المجانية حرفا بحرف.

المقام الثالث في كون الفعل سببا في عقود المعاوضة وفيه بحثان:

أحدهما: بالنسبة إلى النكاح الدائم والمنقطع. والحق فيهما عدم كون المعاطاة كافية لوجوه:

أحدها: إجماع الأصحاب خلفا وسلفا على اشتراط الصيغة الخاصة فيه إيجابا وقبولا، ولم يعهد في ذلك عنهم مخالف، كما لا يخفى.

وثانيها: جريان طريقة المسلمين على اعتبار العقد بحيث تعرف النساء والصبيان ذلك، فهذا في الحقيقة ضروري لا يحتاج إلى الاستدلال، بل كان هذا كذلك قبل شرعنا، فإنهم كانوا لا يتناكحون إلا بعقد صريح، كما هو الظاهر عند أرباب الأديان كافة.

وثالثها: لزوم الهرج والمرج لو بني أمر النكاح على مجرد التراضي والتعاطي، نظرا ms451 إلى أن النكاح أمر مقصود للنسل والنسب، ومطلوب لاستقرار أمر المعاش والمعاد به (1) وذلك يناسب إناطته (2) بأمر ظاهر لازم.

ورابعها: أن المعاطاة - سواء قلنا بأنها إباحة أو تمليك - سيقرر في محله أنه جائز يمكن فيه التفاسخ، والنكاح لا فسخ فيه إلا بأحد أسباب خاصة إجماعا.

وخامسها: أصالة التحريم في الفروج، ولا ينتقل عنه بالإباحة إلا بدليل، والوجه في المعاطاة إما جريان السيرة عليه وهو (3) في المقام غير محقق بل المعلوم خلافه، وإما دخوله في إطلاقات النكاح، ولا ريب أن الفقهاء اتفقوا على

أن النكاح حقيقة في العقد أو في الوطئ، والأكثر على أنه حقيقة في العقد فلا يشمل المعاطاة، ولو كان مشتركا أيضا لزم فيه الإجمال الموجب، لعدم تيقن الدخول تحته، بل لو سلم كونه حقيقة في الوطئ لا يعقل دخول المعاطاة، إذ الفرض (1) كون السبب مفيدا لإباحة الوطئ، المحرم بدون السبب، ولا وجه لكون الشئ المحرم سببا لإباحة نفسه، وهذا (2) واضح لمن له أدنى مسكة، سيما بعد التنبيه عليه، فلا يراد من عمومات أدلة النكاح إلا العقد، والمعاطاة ليست منه.

ولنا هنا كلام حاسم لمادة الاشكال، رافع للقيل والقال، وهو: أن ما ذكرناه من الأدلة على عدم المعاطاة في النكاح كلها يدور مدار أمرين: إما دعوى عدم دخول المعاطاة تحت الأدلة فيبقى (3) تحت أصالة الفساد، وإما لقيام الدليل المخرج له (4) عن تحت الأدلة لو كان عموم في الباب يشمله، منها: ما ذكرناه سابقا، ومنها: أنه لو كان المعاطاة كافة في النكاح لم يتحقق الزنا إلا في صورتين:

إحداهما صورة الاكراه.

وثانيتهما: كون الفاعلين غير قاصدين الحلية بذلك الفعل، بل قاصدين لمخالفة الله، مع أن ضرورة المسلمين قضت بوقوع الزنا ولو مع التراضي والتعاطي بالعوض المعين أو بدونه، بل هو الفرد الشائع من الزنا، فكيف يعقل كون المعاطاة بمجردها مبيحا؟

والكلام الأتم أن يقال: لو سلم عموم دليل دال بظاهره على كفاية المعاطاة في التحليل في الفروج ولم يقم أيضا دليل دال على إخراجه (5) عن القاعدة لكنا أيضا نقطع بعدم ms452 كفايته (1).

وبيان ذلك: أن المراد من السبب المحلل للتصرف أو المملك - على أحد القولين في المعاطاة - أن يكون السبب واقعا قبل المسبب، فيفيد إباحته أو تمليكه

فإذا كان المعاطاة إنما هو السبب في ذلك، فنقول: لا ريب أن النكاح إنما هو تمليك للانتفاع بالبضع، أو تمليك للمنفعة على أحد الوجهين، ولا ريب أنه كما يحقق بعد ذلك أن المعاطاة لا تتحقق بقبض العوضين أو بقبض العوض المقصود من تلك المعاملة - كالمبيع في البيع والعين المستأجرة في الإجارة ونحو ذلك - فلا تتحقق المعاطاة في النكاح إلا بإعطاء المهر وقبض منفعة البضع، وبعد ذلك لا شئ هنا حتى يفيد المعاطاة إباحته أو تمليكه، ولازم ذلك وقوع الوطئ أو الاستمتاع الأول محرما، لأنه من دون سبب محلل، والمعاطاة تحصل بعد ذلك فأين السبب المحلل للانتفاع بالبضع؟

لا يقال: فكيف تقول في سائر أنواع المعاطاة في سائر المعاوضات فإن هناك أيضا تتحقق المعاطاة بعد الأخذ؟

لأنا نقول: إن هناك تعلقت المعاوضة بالأموال وهي قابلة للتسليط، فإن للمالك أن يقبض ماله لغيره، سواء كان هنا معاطاة أم لا، فإذا قبضه فهو قبض سائغ لا مانع منه، ويتحقق بذلك الإباحة في التصرف بعد ذلك، أو التمليك - على أحد الوجهين - بخلاف النكاح، فإنه ليس للمرأة تمليك نفسها وتقبيض بضعها إلا بسبب محلل، فإذا توقف التقبيض على محلل كيف يكون بنفسه؟ ولا يمكن أن يقال: إن التقابض يوجب تحليل التصرفات اللاحقة، فإن الكلام في كون الوطئ حلالا أو لا؟ وكيف يعقل كون الحرام محللا لشئ، آخر؟

فإن قلت: ليس النكاح إلا كسائر عقود المنافع - كالإجارة ونحوه (1) - إذ لا ريب أن المعاطاة فيها لا تستلزم استيفاء المنفعة بتمامها، بل القبض للعين قبض للمنفعة، فليكن هنا أيضا قبض الزوجة قبضا للبضع، فيكون معاطاة محللا للانتفاع.

قلت أولا: إن قبض العين قبض المنفعة فيما لو كان العين من الأمور التي تدخل تحت اليد كالحيوان أو الدار (2) ونحو ذلك. وأما في ما لا يدخل تحت اليد - كما في الأجير - فليس قبض عينه ms453 قبضا للمنفعة، ولذلك لا يجب إقباض الأجرة

إلا بعد إتمام العمل واستيفائه، بخلاف سائر الأعيان المستأجرة، فإن قبض العين فيها قام مقام قبض المنفعة في خصوص جهة التقابض بالدليل وإن لم يكن قبضا حقيقة، ولذلك يترتب الضمان لو تلف على المؤجر، وفيما نحن فيه مثل الأجير، فإن الزوجة لا تدخل تحت اليد، مع أن المقام تمليك انتفاع، لا تمليك منفعة، وكونه كالإجارة محل منع.

وثانيا نقول: الكلام في حليه قبض الزوجة أيضا، فإن القبض عبارة عن التسلط، ولا يتحقق إلا بتمكين الزوجة ورفعها الموانع، وليس للزوجة ذلك إلا بمحلل شرعي، إذ لا ريب في تحريم التمكين أيضا ما لم يقع هناك محلل.

وبالجملة: فالمعاطاة في النكاح مما لا يمكن فرضه، لأنها: إما تمليك أو إباحة، وليس للزوجة إباحة نفسها ولا تمليكها إلا بمحلل شرعي، فلو توقف التحليل أيضا على التمكين والإباحة والتسليط لزم الدور.

وهذا كلام لا يخفى على من اطلع على الضوابط وورد مشرب الفقاهة، فلا يحتاج إلى منع دلالة العمومات أو إثبات دليل دال على إخراج المعاطاة في النكاح عن تحتها (1). هكذا ينبغي أن يحقق المقام بحيث لا يبقى شبهة في المرام.

وثانيهما (2) بالنسبة إلى سائر المعاوضات، كالبيع والصلح والإجارة والهبة المعوضة والمزارعة والمساقاة والمضاربة، ونحو ذلك. والحق فيها أيضا كون المعاطاة مفيدة للأثر، وهو الإباحة في التصرف أو التمليك على الوجه الاخر، كما سيأتي تحقيق ذلك إن شاء الله تعالى، والوجه في ذلك أمور:

أحدها: فتوى الأصحاب - خلفا وسلفا - على أن المعاطاة مفيدة للأثر في هذه العقود وإن لم يجر عليه أحكام العقود بتمامها، ولم يعهد في ذلك عنهم مخالف إلا نادر منهم كما سيذكر، والمخالف أيضا وافقنا في مقامات اخر. وسيظهر لك ضعف ما تخيله وجها لعدم التأثير، فالاجماع على ذلك محصل في الجملة.

وثانيها: قيام سيرة المسلمين - قديما وحديثا - على ذلك، بحيث صار من جملة الضروريات يعرفه الصبيان والنساء، وهذه طريقة قديمة متصلة بزمن المعصومين [عليهم السلام] فتكشف عن تقرير صاحب الشريعة، لبعد عدم اطلاعهم ms454 على ذلك مع انتشار المعاطاة في البلدان في مدة مائتي سنة، بل أزيد ولم يصدر في ذلك منع عن صاحب الشريعة، ولم يكن هذا مقام تقية، ولا شئ آخر يوجب عدم الردع، وهذه أمارة لا تنكر.

وثالثها: أن الأدلة الواردة على حلية البيع والإجارة ونحوهما من العقود السابقة ربما يدعى شمولها للمعاطاة، فيندرج (1) تحت الأدلة الخاصة أيضا، ويفيد (2) الفائدة كالعقد اللفظي وإن افترق (3) في أحكام اخر بإجماع أو غيره من الأدلة، كما سيفصل إن شاء الله تعالى.

وبالجملة: مشروعية المعاطاة في الجملة مما لا يمكن إنكاره.

نعم، هنا كلام، وهو أن عمدة الأدلة في المعاطاة إنما هو السيرة، والقدر الثابت منها إنما هو في المحقرات دون الأمور الجليلة، فكيف تدعى الشرعية على العموم؟

والجواب أولا: أنه لا قائل بالفرق بين أصحابنا وإن قال به بعض العامة (4) بل إجماع الأصحاب على أنه مثمر للثمر مطلقا، فلا وجه للتخصيص بالمحقر.

وثانيا: نمنع اختصاص السيرة بالمحقرات، بل نقول: إن السيرة محققة في الأشياء الجليلة - كبيع الحيوان وغير ذلك - ومجرد التزام الناس بإجراء العقد في بعض الأشياء - كالعقارات ونحوه - لا يقتضي عدم اعتبارهم المعاطاة، بل الظاهر أن الالتزام بالصيغة في ذلك إنما هو لفائدة اللزوم أو التملك (5) لو قلنا بأن ا لمعاطاة لا تفيده، لا من جهة أن المعاطاة لا تثمر في التصرف (6) أو التملك، فتدبر.

ولم يخالف في إفادة المعاطاة إباحة التصرف بقول مجمل - بمعنى كونه أعم من التمليك والإباحة المصطلحة - سوى آية الله الفاضل العلامة أعلى الله مقامه في النهاية (1).

واستدل على ذلك بوجهين:

أحدهما: أن الإباحة في المعاطاة مقصودة في ضمن (2) التمليك - كما عليه سيرة الناس - فإن المتعاطيين لا يريدان بذلك إلا التمليك كما لا يخفى، فيكون التمليك قيدا للإباحة، بمعنى أن المالك لا يرخص إلا بعنوان أن الأخذ مملك، فمتى ما صار قيدا فمقتضى القاعدة: أن انتفاء القيد يقضي بانتفاء المقيد، لأن الجنس لا بقاء له بدون الفصل، وليس التمليك مجرد علة وموردا للإباحة حتى لا يضر عدم حصوله بالإباحة، ms455 وحيث إنا نقول: إن المعاطاة لا تفيد التمليك بل تفيد الإباحة - كما عليه فتوى المشهور بل الكل إلا من ندر - فيكون الإباحة بعد عدم حصول التمليك خاليا عن القصد، لتقيده به الموجب لزواله بانتفائه، فإذا لم يكن مقصودا كان أكلا للمال بالباطل، وهو منهى عنه بالنص والإجماع.

وثانيهما: أن المعاطاة لو صحت لدخلت تحت أسماء العقود على حسب مواردها، إذ ليس عندنا معاملة جديدة غير ما ذكره الأصحاب، فإن الظاهر منهم انحصار المعاملات المشروعة فيما عنونوه، فيكون الحصر إجماعيا، ولازم ذلك كون الخارج عن ذلك باطلا بالاتفاق، فلو صحت المعاطاة لزم اندراجها تحت هذه العقود بالاسم أو الحكم، بل الظاهر لزوم دخولها تحت الا سم، فإذا صار كذلك لزم كونها مملكة كسائر عقود الأبواب، واللازم باطل باتفاقنا، لأنه لا يفيد التمليك، فلزم كونها من العقود الفاسدة، والفساد مستلزم لعدم جواز التصرف، كما أن في سائر البيوع الفاسدة لا يجوز التصرف بالاتفاق.

والجواب عن الأول: أنا لا نسلم كون الملكية قيدا للرخصة، بل لو ثبت أن

الناس في معاطاتهم يقصدون التملك، نقول: إنه مورد لا قيد، بمعنى أنهم يرخصون في التصرف في العوض مع كون العوض الآخر سليما لهم، ولا يتفاوت الحال عندهم بين كون ذلك على طريقة الملك أو الإباحة بعوض، كما أن ذلك يظهر من طريقتهم.

مضافا إلى أن بعد فتوى المشهور بأنه لا يفيد الملك وسماع المسلمين هذه الفتوى كيف يعقل كونهم قاصدين ما لا يقع شرعا؟ فإن ذلك في غاية البعد، ولو كان فيهم من يقصد الملك فلعله ممن يذهب إلى أن المعاطاة مفيدة للملك، لأن القول به أيضا غير نادر، فإذا لم يكن مقصودا أو كان مقصودا بالموردية فلا وجه لزوال الإباحة بعدم التملك.

ولو فرض كونهم قاصدين للتملك أيضا نقول: إن بعد فرض أن مشروعية هذه المعاملة إنما هو لإفادة الإباحة دون التمليك - كما هو المشهور - فيصير قصد التملك من القصود الزائدة على أصل المراد، وليس إلا كقصد الزوجة النفقة في النكاح المنقطع أو الإرث، ms456 أو نحو ذلك من الأمور الزائدة التي لم يجعل الشارع المعاملة مؤثرة فيها، وهذا القصد لو كان داعيا إلى إبطال العقود بعدم الترتب للقصود عليها (1) لزم من ذلك بطلان العقود لأكثر الناس، لأنهم من جهة عدم علمهم باللوازم يقصدون ما لا يترتب عليه شرعا، وقد مر تحقيق المحل في قاعدة تبعية العقود للقصود، فراجع (2).

نعم، لو لم يكن لمشروعية المعاطاة دليل غير إدخالها في الأذن المفيد للإباحة لتوجه كلام العلامة على المشهور (3) لانتفاء الأذن هنا بسبب عدم تحقق القيد المأخوذ في القصد والرخصة، ولكن بعد قيام الدليل على أن هذه المعاملة مشروعة من سيرة أو إجماع وأنها مفيدة للإباحة فلا موقع لهذا الكلام.

ولعل نظر الفاضل على أن ذلك لا يفيد الإباحة إلا من جهة الرخصة من

المالك كما في الأذن في سائر المقامات، والأذن هنا مقيد ينتفي بانتفاء قيده.

والظاهر أن المشهور يدعون شرعية هذا المعاملة بالأدلة المتقدمة، ويقولون:

إنها مفيدة للإباحة دون التملك، لا أن إباحته من جهة الأذن، بمعنى أنه لا خصوصية للمعاطاة في ذلك.

وبالجملة: وإن لم أجد لهذا المطلب في كلامهم شاهدا واضحا، لكن اللائح من كلام المشهور هو ذلك، فتدبر جدا ولا تبادر إلى الرد والإنكار، وبهذا يندفع كلام الفاضل ويرتفع الإشكال، ولا يحتاج إلى الوجوه السابقة في الجواب.

وعن الثاني: بأنا لا نسلم دخولها تحت أدلة العقود حتى يلزم من ذلك إفادتها الملك، بل نقول: إنها معاملة مستقلة ليست داخلة في الأبواب الأخر، كما يراه جماعة من المتأخرين (1) وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى.

فعلى القول بذلك ودعوى الحصر في الأبواب المذكورة - كما هو ظاهر كلام الفاضل (2) - إن أريد منها حصر العقود المملكة فغير مضر، إذ لا نجعل المعاطاة مملكة حتى ينتقض بذلك الحصر. وإن أريد حصر كلما يفيد إباحة التصرف ولو بالإباحة فلا نسلم الانحصار، كيف! مع أن الأصحاب حصروا (3) الأسباب في الأبواب المذكورة نصوا على أن المعاطاة تفيد الإباحة، وهو تصريح منهم على عدم انحصار ما يفيد (4) التصرف في العقود المعروفة، ms457 فلا تذهل.

هذا كله بناءا على عدم القول بأن المعاطاة الواقعة في عقود التمليك تفيد الملك، كما يستفاد من ظاهر كلام المشهور. وإن قلنا بأنها تفيد التمليك كما قواه

بعض المعاصرين (1) والمقاربين لعصرنا (2) ممن تقدم (3) بل ربما ينزل كلام المشهور أيضا على ما لا ينافيه - كما سنحققه - فلا موقع للإيراد الثاني بالمرة، ولعل الغرض هو الرد على المشهور القائلين بالإباحة، وقد عرفت المدفع بناءا عليه أيضا.

فقد تنقح من ذلك: أن المعاطاة تفيد الإباحة في غير العقود المملكة بلا كلام، لأنه لا يتوجه عليه إيراد الفاضل بوجهيه (4).

وأما في المملكة فتفيد الإباحة في التصرف أيضا بالإجماع من الأصحاب حتى من الفاضل، لأنه رجع عما أفتى به في النهاية (5) والوجوه الواردة ردا عليه قد عرفت دفعها، وبالتأمل فيما ذكرنا تقدر على دفع الاعتراضات الاخر لو تخيل ورودها هنا.

والظاهر من كلمة الأصحاب: أن الناقص من حيثية الصيغة ليس كالناقص من جهة سائر الشرائط، فلو سلم كونه مملكا فلا بحث، ولو فرض أنه غير مملك أيضا فنقول: لا يكون هذا كسائر العقود الفاسدة، بل هو يفيد الإباحة، كما نصوا عليه.

المقام الرابع في أنه هل يفيد اللزوم لو وقع في مقام العقد اللازم من المملكات أو لا يفيد اللزوم؟

ذهب إلى الأول من قدمائنا الشيخ الأجل المفيد (6) ومن المتأخرين المولى الورع المقدس الأردبيلي (7).

وذهب إلى الثاني المشهور، بل لا يكاد يعرف مخالف في ذلك سواهما، بل الظاهر - كما حكاه بعضهم - (1) عدم مخالفة المفيد أيضا، وهو الأرجح في النقل، لعدم معروفية هذا النقل عن المفيد في كلام القدماء، ولو كان لبان.

وبالجملة: فالمخالف الصريح إنما هو المقدس الأردبيلي، والذي يمكن أن يكون دليلا على ما ذهب إليه من كفاية التقابض مع التراضي في اللزوم أمور:

أحدها: أن المعاطاة داخل تحت البيع والصلح والإجارة وغيرها من العقود بحيث يصدق عليه الاسم، ومتى ما دخل تحت الأسامي فما دل على لزوم هذه العقود يدل على لزومها من قبيل: (البيعان بالخيار) (2) وغيره.

وثانيها: أنه يشمله عموم ms458 أوفوا بالعقود (3) الدال على اللزوم، إما بكونه داخلا في اسم البيع ونحوه فتندرج تحت العقود، وإما لأن العقد عبارة عن العهد أو (4) الربط ولا ريب في كون المعاطاة داخلة فيها، فإذا كان كذلك فإخراجها يحتاج إلى دليل.

وثالثها: الاستصحاب، فإنه بعد ما أفاد جواز التصرف والملك فيشك في أنه هل يرد العوضان بالفسخ أم لا؟ فالأصل بقاؤه كما كان، وهو معنى اللزوم. وقد تقدم تحقيق دلالة الاستصحاب على اللزوم في أصالة اللزوم، فراجع (5).

ورابعها: جريان السيرة على أن بعد المعاطاة لا يرضون بالفسخ لو أراد أحد المتعاقدين الفسخ، وهو أمارة اللزوم، للكشف عن كونه في زمن الشرع كذلك، فكما أن السيرة أثبتت الشرعية تثبت اللزوم أيضا.

وخامسها: تعلق قصد المتعاقدين والمتعاطيين على اللزوم والدوام، ولا ريب أن العقد يتبع القصد، ومقتضاه كون العقد لازما.

وسادسها: أن هذه لو لم تفد اللزوم لزم من ذلك لزوم التكلف في اجراء الصيغ الخاصة في إفادة اللزوم، وهو مما فيه العسر الشديد والحرج الوكيد المنفيان بالآية والرواية (1) سيما على غير العربي [من الألسنة المتفرقة] (2) وسابعها: أنه لو لم تكن هذه المعاطاة لازمة مع كثرة تداولها وانتشارها بين الناس لجاز لكل أحد أن يأخذ بالمعاطاة ويرد إلى صاحبه بعد ذلك، وهو موجب للهرج والمرج الذي ليس مبنى الشرع إلا لقطعه، فتدبر.

وثامنها: أن المعاطاة لو لم تكن كافية في اللزوم للزم عدم خلو الأخبار عن تعليم صيغ العقود الملزمة، لأن مقصود الناس غالبا اللزوم، ومثل هذا الأمر مع عموم البلوى لا ينبغي أن يخفى، مع أنه لم ينقل في زمن الأئمة [عليهم السلام] كونهم يعلمون الناس كيفية إجراء الصيغ، ولم يرد في الروايات كذلك، وهو من أقوى الشواهد على أن المعاطاة كافية في اللزوم.

وللقائلين بعدم اللزوم: أصالة عدمه، والإجماع المنقول المستفيض، وفي عبائر جماعة منهم: دعوى الإجماع المحصل (3) لعدم مخالفة المفيد حقيقة (4) وعدم كون خلاف المقدس قادحا، ونهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الملامسة والمنابذة ورمي الحصاة (5) مع اشتمالها على المعاطاة، وليس ms459 إلا لنفي اللزوم.

مضافا إلى أن المعاطاة لو أفادت اللزوم لنافت مشروعية العقود ولزمت اللغوية فيها (6) وهذا في قوة التخطئة لجميع الأصحاب الذين ذكروا العقود ونصوا على عدم كفاية المعاطاة، وليس لهذا الكلام مورد سوى نفي اللزوم لو قلنا بأنه يفيد الملك، وهذا مما يقطع بفساده.

والحق أن يقال: إن دخول المعاطاة تحت أسامي العقود غير مقبول (1) عند المشهور، وإلا لأفادت الملك، ولا يقولون به، بل صريحهم عدم دخولها فيها، فالأدلة الدالة على لزوم البيع ونحوه لا تشملها.

ولو سلم دخولها تحت الاسم أيضا فنقول: انصراف تلك الأدلة إلى العقد اللفظي يمنع من إفادتها لزوم المعاطاة، وبذلك يظهر الجواب عن عموم أوفوا بالعقود بالأولوية، لانصرافها إلى العقد اللفظي جزما. ولو سلم دخولها تحتها أيضا فإجماع الأصحاب - محصلا ومنقولا - مع ما ذكرناه من المؤيد والشاهد يخصصها جزما، ولا أقل من إفادته الشك في شمول العمومات المانع عن التمسك بها.

وأما الاستصحاب: فإن لم نقل بكونها مفيدة (2) للملك - كما هو ظاهر المشهور - فلا وجه لاستصحاب الإباحة، لأن ميزانها إذن المالك، فإذا فسخ فيرتفع الأذن والإباحة، ولو قيل بإفادتها (3) الملك أيضا يصير الكلام فيه كالعمومات، فينقطع بمعارضة الإجماع.

ونمنع كون السيرة على عدم جواز الفسخ، بل ندعي أن السيرة على جواز الفسخ، فإنا نرى أن أحد المتعاطيين ما لم يتصرف في العوض إذا أراد أن يرده ليس لأحد أن يقول: إن هذا قد لزم وليس لك أن تفسخ، وهذا مما يدل على أن مبنى هذه المعاملة ليس على اللزوم.

لا يقال: لعل هذا من جهة المسامحة في الأمور الجزئية، ولو كان في الأمور الكلية لا يرضون بالفسخ (4) والتراد.

لأنا نقول: الظاهر من طريقتهم عدم كون ذلك لمحض المسامحة، إذ لو كان لذلك لم يرض بالتراد من لا مسامحة له، فإنا نرى أن بعض الناس له المداقة في كل جزئي جزئي وليس ممن يدعو نفسه إلى الإقالة والإحسان في معاملاته ومع ذلك

في مقام المعاطاة لا يمتنع من التراد (1).

ومن ذلك يعلم بطلان دعوى ms460 قصد المتعاقدين للزوم إن أريد بقصد الدوام قصد اللزوم، وإن أريد قصد دوام الملك فهو مما لا يستلزم اللزوم، إذ معنى العقود كلها - لازما أو جائزا - قصد التأبيد والدوام، وهو غير مانع من الفسخ، كما في البيع بخيار ونحوه.

وأما لزوم العسر والحرج في إجراء الصيغ والتعبد بها وتعلمها.

فنقول أولا: إن ذلك يلزم لو لم نقل بأن المعاطاة مفيدة للأثر وجواز التصرف، وأما لو قلنا بذلك، غايته عدم إفادته اللزوم فلا يلزم من ذلك (2) عسر وحرج، لأن الناس لا يلتفتون غالبا إلى اللزوم، وإنما غرضهم جواز التصرف أو الملك، وهو حاصل بالمعاطاة على أحد الوجهين، فلا حاجة إلى الصيغة.

مع أنا لو سلمنا الحاجة إلى الصيغة نقول: لا يلزم الحرج في ذلك، إذ لعلنا نقول بكفاية مطلق اللفظ ولا نعتبر الصيغ الخاصة، مع إمكان منع العسر والحرج لو اشترط الصيغ الخاصة أيضا، فتدبر.

ولا نسلم عدم ورود الأخبار في كيفية الصيغ، لورودها في النكاح والبيع والمزارعة وغير ذلك (3) من العقود، كما لا يخفى على من تتبعها، بل الظاهر من تلك الأخبار: أن ذلك كان متعارفا في زمن الأئمة عليهم السلام بحيث كانوا يسألون عن كيفيات الصيغ (4) في المعاملات.

مضافا إلى أنا نقول: لعل عدم ورود الأخبار في تعليم الصيغ إنما هو من جهة علم الناس في ذلك الزمان بها، لأن العقود ليست من الأمور المخترعة من الشارع، بل كان الناس يعرفونها ويعاملون معها، فلم تكن حاجة لبيان الصيغ والمبالغة في

توضيحها وضبطها، مع أن ذلك كله في مقابلة الإجماع القطعي من الأصحاب على أن المعاطاة لا تفيد (1) اللزوم غير مسموع.

نعم، قد تنتهي إلى اللزوم بالأسباب التي نذكرها عن قريب إن شاء الله.

المقام الخامس في أن المعاطاة هل تفيد الملك أم لا، بل الإباحة في التصرف؟

ظاهر كلام المشهور - حيث إنهم صرحوا بعد ذكر الصيغة بأنه لا تكفي المعاطاة، بل يباح التصرف بها - عدم كونها مملكة، بل تفيد (2) إباحة صرفة.

وذهب جماعة من المعاصرين - منهم الشيخ الأجل الأكبر ms461 الشيخ جعفر الغروي في شرح القواعد (3) - إلى أنها تفيد الملك، والمسألة من المعضلات.

وللقائلين بعدم إفادتها الملك وجوه:

أحدها: أن الأصل عدم حصول النقل والانتقال إلا بما دل الدليل على سببيته، وهو العقد اللفظي، وأما المعاطاة فلا دليل على كونها ناقلة.

وثانيها: ظهور اتفاق الأصحاب على أنها لا تفيد سوى الإباحة، كما نطقت به كلماتهم، بحيث يعرفها كل من راجعها، وهو من الوضوح بحيث لا يحتاج إلى النقل والبيان.

وثالثها: أنه لو كانت المعاطاة مملكة لزم كونها ملزمة أيضا، لأنها تدخل تحت عمومات العقود وأنواعها، فيلزم إذا وقع في موضع العقد اللازم والتالي باطل لما مر من الإجماع على أنها غير ملزمة، فكذا المقدم.

ورابعها: أن ما ورد من الأخبار الدالة في العقود على اعتبار الألفاظ، بل الكيفيات الخاصة (4) يدل على أنها ليست بمملكة، وإلا لزم كون الصيغ المذكورة

لغوا لا حاجة إليها، وهو خلاف ظاهر الأدلة والفتاوى.

واحتج بعض من ذهب إلى كونها مفيدة للملك من أساطين من تأخر (1) بوجوه:

الأول: أن المعاطاة داخلة تحت لفظ (البيع) و (الصلح) و (الإجارة) ونحوها من عقود التمليك، فينبغي كونها مملكة، للاتفاق على أن البيع مملك، ونحوه غيره، مضافا إلى دلالة الأدلة الواردة في خصوصيات العقود على كونها مملكة.

ومنع دخول المعاطاة تحت هذه الأدلة مما لا يمكن ارتكابه، لأن المعاطاة من الأفراد الشائعة الظاهرة، بل يمكن دعوى انصراف الأدلة إليها، فكيف يمكن منع شمولها لها؟

وما يقال: من أن البيع يطلق على مطلق التقابض القابل لأن يكون بيعا أو صلحا أو هبة، مع أن هذا ليس من باب الحقيقة، بل قد يطلق مع معلومية كونه صلحا، فليكن المعاطاة كذلك، وهذا لا يدل على دخوله تحت البيع ونحوه حقيقة (2) مدفوع:

أولا: بأنا نمنع إطلاق البيع على ما هو المحتمل لهذه الأمور، بل لا يطلق البيع على التقابض إلا مع قصد البيعية، فإن من اطلع على أنهما (3) قصدا الهبة أو الصلح

لا يقول: إنه (1) باع والاخر اشترى قطعا.

وما ترى أنه يطلق (2) البيع ms462 على التقابض الصرف من دون اطلاع بأنهما قاصدان للبيع، فإنما هو مبني على كون الأصل في ناقل الأعيان أن يكون بيعا، وفي ناقل المنافع أن يكون إجارة (3) نظرا إلى الغالب في الوقوع، فإطلاق البيع والإجارة على المشكوك إنما هو لهذه القاعدة، فلا وجه لإنكار دخول المعاطاة تحت أسامي العقود.

الثاني: أن قصد المتعاملين إنما هو التمليك، والمعاملة تابعة للقصد، فمتى ما كان المقصود ذلك فينبغي وقوعه، وإلا لزم عدم جواز التصرف أيضا، لأن الإباحة إنما هي للتمليك، ولو لم يكن هناك ملك لا تتحقق إباحة، فكيف يقال بجواز التصرف دون حصول الملك؟

وبعبارة أخرى: أن طريقة الناس في المعاطاة قصد التملك، وهم معتقدون بحصول الملك بذلك، والدليل الدال على أصل مشروعية المعاطاة - وهو السيرة - إنما يدل على مشروعيتها على النحو المتعارف بين الناس، وهو كونها مفيدة (4) للملك، لبناء الناس عليه (5) فيكشف عن تقرير المعصوم بذلك.

لا يقال: إنها كانت تفيد إباحة التصرف وهو الأمر المهم المقصود منها فلا مانع حينئذ من عدم الردع عنها (6).

لأنا نقول: بعد اطلاع المعصوم على أنهم يعتقدون الملك ويبنون على ذلك،

ولا ريب أن للملك أحكاما شرعية تترتب عليه، فلو لم تكن هذه المعاملة مفيدة للملك فلا بد من بيانه عليه السلام لهم ذلك.

ولو اكتفى في عدم الردع بمجرد إفادة الإباحة لجرى نظير هذا الكلام في سائر العقود المملكة أيضا، لاحتمال أن يقال فيها أيضا: بأنها تفيد الإباحة لا الملك، والتمسك في ذلك بالإجماع وغيره بعيد.

وبالجملة: فلا وجه لهذا الإيراد بعد ثبوت قصدهم (1) التمليك.

نعم، لو نوقش بأنهم غير قاصدين للتملك لكان لذلك وجه - كما مرت إليه الإشارة - فينبغي الرجوع في ذلك إلى عامة الناس حتى يعرف الحال، والظاهر أنهم يقصدون الملك، كما لا يخفى على من تتبع.

الثالث: أن طريقة المسلمين قديما وحديثا إجراء أحكام الأملاك على المقبوض بالمعاطاة، إذ لا ريب في كونه ميراثا بعد موت القابض، وموجبا للخمس والزكاة وسائر الحقوق بعد اجتماع شرائطها، ويتعلق به الوصية، ويحصل به استطاعة ms463 الحج، ولا يلتزمون في ذلك بالفحص عن العوض المقابل بأنه هل هو باق حتى يبقى المال على إباحته أو هو تالف في يد الآخر حتى يحصل التملك بالتلف؟ - كما هو أحد الوجوه - مع أنه لا ريب أن مقتضى الاستصحاب بقاء العوض الآخر على ما هو عليه من دون تغيير (2) وتلف، وكذلك نرى جريان طريقتهم على التصرف فيه بما لا يصح إلا في الملك - كالبيع والوقف والعتق والوطئ والتحليل - فلو لم يكن مجرد التقابض مع التراضي مفيدا للملك فأي يوجبه بعد ذلك؟ (3) وبعد استمرار الطريقة على ذلك، فاللازم على المشهور ارتكاب أحد أمور:

أحدها: منع استقرار الطريقة على ذلك، وعدم تسليم إجراء أحكام الملك عليه، وهذا لا يسعهم بعد وضوح الأمر

وثانيها: القول بجواز هذه التصرفات بالتعبد الصرف، من دون ملاحظة تبعية المعاملة للقصد وعدم المنافاة في ثبوت الإباحة مع أنهم غير قاصدين لها، ولا مانع من جريان أحكام الملك من الحقوق والمعاوضات وغير ذلك على المباحات، سواء كان هناك علم بعدم التصرف في العوض الآخر أو شك في حصول التصرف.

ولا ريب أن حصول ما لم يقصد وقصد ما لا يقع غير واقع في المعاملات، وخروج المعاطاة عنها بعيد غاية (1) مفتقر إلى الدليل، وجريان حكم الملك على المباح مخالف للقاعدة، وجميع ما دل في الأبواب المذكورة على اعتبار الملكية ومثل ذلك (2) لا يمكن الاقتحام عليه من دون مستند ظاهر.

والقول: بأن احتمال التلف في العوض الآخر أو التصرف فيه كاف في ذلك لأنه موجب للملكية، مدفوع بأن الاحتمال غير كاف في الأثبات، مضافا إلى أن الاحتمال المذكور مدفوع باستصحاب عدم حصول التلف والتغيير (3) فيبقى العوضان على الإباحة بدليل الاستصحاب المعتضد باستصحاب الإباحة وعدم حصول الملك.

وثالثها: القول بأن العقود الناقلة - كالبيع والوقف الخاص ونحو ذلك - تستتبع حصول الملك لصاحب اليد ضمنا، ثم ينتقل منه إلى المنقول إليه، فيقع التصرف بعد حصول الملك، إما بمعنى مقارنتهما في الزمان مع تقدم الملك على التصرف بالذات كتقدم العلة على المعلول، أو بمعنى حصول ms464 الملك قبل التصرف بزمان يسير، وأيا ما كان يكفي في حل الإشكال وعدم (4) لزوم جريان حكم الملك في المباح، وقد وقع نظير ذلك في مقامات من أبواب الفقه نشير إلى بعضها:

منها: الوطئ في العدة الرجعية فإنه يتضمن الرجوع، بمعنى أنه يقع به الرجوع أولا ثم يتحقق الوطئ، إذ لو لم يتقدم الرجوع كان في حكم الأجنبية

فلا يجوز وطؤها.

ومنها: كون العتق مستتبعا للملك في قوله (1): (أعتق عبدك عني) فإن العتق لا يكون إلا في الملك، فبقول المالك: (أنت حر) ينتقل العبد إلى الامر بالعتق فيكون ملكا له، ثم يعتق عنه.

وحاصل هذا الكلام: جعل مثل ذلك قاعدة كلية تشمل المقامات كلها، فلا مانع من كون هذه التصرفات في المعاطاة متضمنة لحصول الملك، ثم بعد ذلك يقع الأثر في الملك، ولا يلزم من ذلك محذور.

وهو مدفوع بوجوه: (2) منها: أن هذا الملك الضمني لو قلنا به فإنما هو شئ ثابت بالدليل في بعض المقامات فيقتصر عليه، ويحتاج في التسري إلى غيره إلى دليل، وهو غير متحقق، فالأصول حينئذ سليمة عن المعارض.

ومنها: أن ذلك مستلزم لكون التصرف مملكا للعوضين والتصرف من جانب مملكا للعوض الاخر، وهذا غير معهود، مع أنه إن اقتصرنا على إفادته الملكية فيما يكون المقصود منه التملك لزم من ذلك المخالفة للسيرة ولكلام الأصحاب، إذ لم يعتبر أحد في ذلك قصد التملك. وإن قلنا بأنه مفيد للملك مطلقا حتى لو لم ينو به التملك بل نوى عدمه فلا ريب أن الدخول في الملك قهرا غير معهود في الأحكام والحدود إلا في بعض المقامات التي ليس هذا منها.

فإن قلت: إنا لو لم نقل بأنه مفيد للملك فلا إشكال في أنه مفيد للزوم كما يأتي بيانه، فعلى القول بأن المعاطاة بنفسها تفيد الملك يلزم الإشكال في إفادة التصرف اللزوم، كما ذكرته في إفادة الملك من اختصاصه بقصد اللزوم وأعميته منه (3).

قلت: يظهر من كلام الأصحاب في غير هذا الباب أن التصرف ملزم مطلقا

- كما ذكروه (1) في الخيارات ms465 وغيرها - ولا مانع منه. وقياس إفادة الملك على إفادة اللزوم - مع أنه قياس - مردود لا وجه له، لوجود الفارق، فإن الملك القهري غير معهود، بخلاف اللزوم، فإنه مفتى به في مقامات كثيرة.

ومنها: استلزامه لكون تلف العوضين معينا للعوض المسمى من الطرفين ومن أحدهما معينا للجانب الاخر، مع أن مقتضى قاعدة الإتلاف الحكم بالضمان بالمثل والقيمة لا لما وقع عليه التراضي.

فإن قلت: إنهما بعد ما تراضيا على جعل العوضين ما هو المسمى من الجانبين فلا وجه للمثل والقيمة، لأنهما إن زادا على قيمة المسمى فقد أسقطه صاحبه بإقدامه على العوض المقابل، وإن نقصا عنه فقد أقدم المتلف على دفع ما هو أزيد، فلا يجوز له المراجعة على الزائد.

قلت: لا نسلم كون مجرد التراضي على ذلك كافيا في تغيير حكم القاعدة، فإن من قال لأحد، (أتلف هذا المال الذي قيمته عشرون وعليك عشرة) فأتلفه المخاطب يلزمه العشرون بحكم الضمان، لأن المالك لم يأذن على الإتلاف مجانا، بل بعوض، ومتى ما تحقق الضمان فالقاعدة تقضي بأداء تمام القيمة، ولا عبرة بقول المالك: (وعليك عشرة) حتى يجعل ذلك مسقطا للعشرة.

لا يقال: إنه كما (2) لو أذن بالإتلاف مجانا أسقط جميع العوض، فكذلك في قوله: (وعليك عشرة) أسقط نصف العوض، لأنه في الحقيقة إسقاط لما لم يجب، فإن قوله: (إذا أتلفت هذا يصير عليك عشرون وأنا أسقطت منه عشرة) لا ينفع في شئ، إذ الإسقاط فرع اشتغال الذمة، وليس هذا إلا كقول الزوجة: (أسقطت نفقتي شهرا) فإنه لا يسقط بذلك.

فإن قلت: لم لا يكون قوله: (أتلف المال وعليك عشرة) بمنزلة قوله: أتلف النصف مجانا والنصف مع العوض.

قلت: ظاهر قوله: (أتلفه وعليك عشرة) كون العشرة عوض الجميع وعدم رضاه بالمجانية، غايته أنه رضي بالعوض الأقل ورضاه بذلك قبل حصول الضمان غير كاف، مع أنه لا معاملة هنا توجب الانتقال إلى الملك بالعوض المسمى - كما هو المفروض - فيبقى تحت قاعدة الضمان الحاكمة بتمام المثل أو القيمة.

مضافا إلى أن هذا في صورة ms466 فرض الزيادة لا يكاد يتم، إذ لو قال: (أتلفه وعليك عشرون) مع أن قيمته عشرة فكيف يضمن العشرين؟ ومجرد قوله كذلك ورضا المتلف بذلك لا يجعل ذمته مشغولة به، بل يضمن ما تقتضيه قاعدة الإتلاف من المثل والقيمة (1).

وبالجملة: مع كون الملك باقيا على ملك مالكه لا يكون الإتلاف إلا موجبا للمثل والقيمة دون ما سمي في مقام المعاطاة والإباحة.

فإن قلت: فكيف صح ذلك قبل التلف؟ إذ كل من المتعاطيين يكتفي بما أخذه من العوض، فلم لا يكون بعد التلف كذلك؟

قلت: الفرق بينهما واضح، إذ العين ما لم تتلف فهي مباحة للقابض بإزاء عوض يتصرف فيه، فإذا صار كذلك فلا مانع منه، وأما بعد التلف فالمرجع إلى القواعد، وهي تقتضي اعتبار المثل والقيمة.

مضافا إلى أن ذلك لو صح يختص بصورة الأقدام على الإتلاف، وأما لو وقع التلف بآفة سماوية فلا داعي في ذلك إلى الالتزام بالعوض المقابل، إذ لم يقدم على إتلافه بذلك العوض حتى يلتزم به، فتدبر.

الرابع: (2) أن مقتضى مقالة المشهور حصول الملك بالتلف، مع أن التالف حال تلفه لا استقرار له حتى يتحقق الملك، وبعد حصول التلف غير موجود حتى يملك، والقول بأنه يحصل الملك قبل التلف ثم يتلف تقديم للمسبب على السبب وترجيح من دون مرجح. ولا ريب أن حصول الملك مع التعاطي - الذي هو معاملة على

العوضين ومقصود به الملك - أولى من كونه حاصلا بالتلف وأقرب، غايته أن جواز الفسخ والتراد إنما هو مع بقاء العينين، فمتى ما تحقق التلف من الجانبين أو من أحدهما يرتفع الجواز وينتهي إلى اللزوم، لكن الملك لا يتحقق إلا بناقل، والتلف ليس منه.

الخامس: أن الإباحة لو تحققت في الأصل لا يستلزم تحققها في النماء، مع جريان سيرة الناس على إجراء حكم الأصل على النماء.

واحتمال أن يقال: إن النماء يكون ملكا مع كون الأصل غير مملوك لصاحب اليد - مع أن ذلك (1) خلاف ظاهر المشهور - مخالف للقواعد، ولا دليل عليه، كاحتمال كون حصول النماء مملكا لنفسه ms467 وللأصل، فإن هذا من الغرابة بمكان!

إذا عرفت هذا فاعلم: أن أصالة عدم النقل والانتقال يمكن دفعها بما ذكرناه من الأدلة. وأما الاتفاق على الإباحة فمع منعه - لمصير المفيد (2) والأردبيلي (3) وطائفة من المتأخرين (4)) على إفادته الملك - ثم تسليمه، يمكن ارادتهم من الإباحة الملك الغير اللازم، نظير ما أطلقوه في إباحة المناكح والمساكن للشيعة في باب الخمس، وحكي هذا الحمل والإرادة (5) عن المحقق الثاني (6). وحينئذ فلا إشكال في المقام.

ويؤيد هذا الحمل: أنهم بعد ما يذكرون عدم كفاية المعاطاة وإفادتها إباحة التصرف أنها تلزم بحصول التصرف أو بالتلف، وهذا مما يدل على أنهم يريدون

بالإباحة مقابل اللزوم الذي هو وظيفة العقد - كالبيع ونحوه - لا ما يقابل الملك، ولو كان مرادهم من الإباحة مقابل الملك للزم أن يقولوا: (ويملك بكذا أو بكذا) مع أنهم لم يتعرضوا لحصول الملك بالمرة، مع أن المعاطاة هي الغالب بين الناس.

ولا ريب أن الأحكام المترتبة على الملك مما لا يعد ولا يحصى، فكيف يغفلون عن هذا الأمر العام ويبينون مسألة اللزوم؟

واحتمال كون بنائهم على أن المقبوض بالمعاطاة لا يملك في حال إلى أن يتلف وينعدم، مخالف للضرورة ولقولهم: (يلزم بكذا) لاستلزامه عدم ترتب حكم الملك عليه في حال من الأحوال، وهذا مما يخرب (1) نظام العالم، فتبصر.

وأما كون الملك مستلزما للزوم، فنقول: قام الإجماع على أنها لا تفيد (2) اللزوم، ومخالفة الأردبيلي فقط (3) غير قادحة، ولولاه لقلنا باللزوم أيضا، ولا يلزم من ذلك لغوية العقود، إذ اعتبارها يصير لإفادة اللزوم، كما أن عادة الناس أيضا على ذلك، لأنهم كلما أرادوا انضباط الامر بنوا على اجراء العقد.

فالقول بإفادتها الملك مما لا مهرب عنه، حذرا عن لزوم المكابرة مع العيان، أو ارتكاب تكلفات خالية عن البيان.

هذا هو مقتضى الأنصاف صحيح النظر (4)، وإن كان يمكن المناقشة في أدلة القول بالملكية أيضا بما لا يخفى على الفطن المتدرب، أعرضنا عن ذكرها وذكر أجوبتها مخافة التطويل، والغرض التنبيه على جهات الكلام للعارف الفقيه.

المقام السادس في بيان ماهية المعاطاة ms468 التي اعتبرناها لا ريب أن المعاطاة لا تتحقق إلا مع قبض، فلو لم يكن هناك قبض أصلا

- كما لو تراضيا بمعاوضة ما في يد أحدهما بما في يد الآخر من دون قبض - فلا يتحقق اسم المعاطاة ولا حكمها، ولا تشملها الأدلة، بل السيرة هنا على عدم اعتبارها.

وإنما البحث في أنه يعتبر القبض الابتدائي ولا تكفي الاستدامة، أم تكفي الاستدامة كالابتدائي؟

فلو كان مال زيد أمانة في يد عمرو ومال عمرو أمانة في يد زيد فتراضيا على المعاوضة فهل يجري مجرى المعاطاة أم لا؟ مقتضى الأصل وظاهر لفظ (المعاطاة) عدم ترتب الآثار على ذلك والأدلة السابقة من سيرة وغيرها لا تشمل هذا الفرض، بل يمكن دعوى السيرة هنا على عدم الكفاية، ومجرد قيام استدامة القبض مقام الفعلية في سائر ما يشترط فيه القبض - كالصرف والسلف والرهن والوقف وغير ذلك على القول به كما هو الأقوى، لا يوجب قيامه مقامه هنا، لأن المدار هنا: إما على صدق اسم المعاطاة للاجماع على اعتباره وكونه معقد الاجماع، وهو غير صادق عليه على الظاهر أو يشك في صدقه عليه، وإما على شمول الأدلة وهي غير شاملة للفرض.

فعلى هذا فلا يكتفى باستدامة القبض، ولا بالقبض في الذمة من الجانبين وإن قلنا بجواز بيع الدين بالدين أو قلنا: إن المعاطاة معاوضة مستقلة لا بأس فيها بكون العوضين دينين، لكنه لا يصح من جهة عدم صدق المعاطاة وإن قلنا بأن الذمة قبض بل أقوى منه، لما عرفت من الوجه آنفا.

ولا يكتفى أيضا بمجرد التخلية فيما لا ينقل، فإن ذلك لا يحقق اسم المعاطاة وإن كانت كافية في قبض البيع بالنسبة إلى أحكامه ولوازمه.

وهل يشترط [حصول] (1) القبض الفعلي من الجانبين، أم يكفي حصوله من أحدهما مطلقا، أم يكفي حصول القبض من جانب المعوض دون العوض فيعتبر

في البيع قبض المبيع وفي الإجارة قبض العين المستأجرة ونحو ذلك؟ وجوه ثلاثة:

مقتضى الأصل وظاهر لفظ (المعاطاة) اعتبار الجانبين، ويؤيده تفسير الأصحاب لها بأنها: اعطاء كل من المتعاملين ms469 ما في يده عوضا عما في الاخر.

وحيث إن العمدة في إثبات شرعية هذه المعاملة هو السيرة، ولا ريب في جريانها في صورة قبض المعوض فقط أيضا، إذ حصول النسيئة في المعاطاة أيضا مما لا يخفى انتشاره بين الناس، فلا مناص عن القول بأنه أيضا كقبض الجانبين، إذ لا يمكن الحكم بفساد ذلك كله وعدم ترتب الأحكام عليه، فتدبر.

نعم، يبقى الإشكال في صورة قبض العوض خاصة، والظاهر عدم كونه من باب المعاطاة، والعادة غير جارية بصدق اسم المعاملة عليه، بل الظاهر حينئذ بقاء العوض في يد البائع - مثلا - أمانة أو قرضا حتى تقع المعاملة بعد ذلك، ولا يضر ما ذكرناه سابقا من عدم كفاية القبض المستدام، لأن إسقاط ذلك إنما هو لو فرض في الجانبين، أما في جانب العوض فلا مانع منه، ويكفي حصول قبض المعوض مطلقا، مع احتمال القول بأن قبض العوض أيضا مع قصد المعاوضة كاف في المعاطاة، ويكون ذلك نظير السلف، لكنه خلاف الغالب والمعتاد بلا ريب.

المقام السابع في أن المعاطاة هل هي ملحقة في كل باب بالعقد الذي هو أصل لها؟

فيكون في مقام البيع بيعا وفي مقام الإجارة إجارة وفي مقام الصلح صلحا وفي مقام الهبة هبة ونحو ذلك، أو هي معاملة مستقلة؟

مقتضى حصر الأصحاب أبواب المعاملات في الأمور المخصوصة وعدم ذكرهم للمعاطاة عنوانا آخر دخولها فيها، كما أن صدق لفظ (البيع) و (الإجارة) ونحو ذلك من ألفاظ المعاملات أيضا يقتضي كون المعاطاة داخلة فيها.

وما يقال: إن الفقهاء فسروا البيع ونحوه وصرحوا بأن المعاطاة ليست منه،

فكيف يمكن إدخالها تحت هذه الأسماء؟ مدفوع:

أولا: بأن الغرض إدخالها تحتها بالصدق العرفي لإجراء الأحكام المتعلقة بهذه الأسامي عليها، ولا ريب أن المتبادر من هذه الأسامي أعم من العقد القولي والفعلي، بل المتبادر منها النقل والانتقال، وهو موجود (1) هنا.

وثانيا نقول: لا ريب في عدم صحة [سلب] (2) هذه الأسامي عن المعاطاة.

وثالثا نقول: إن تفسير الأصحاب إنما هو لعقود هذه المعاملات دون أنفسها، فما ms470 ذكروه معنى عقد البيع دون البيع نفسه، مضافا إلى أن هذه الاستفادة من كلامهم بناء على قولهم بأنها تفيد الإباحة، واما على ما ذكرناه من التمليك ونزلنا كلامهم عليه يصير غرضهم من عدم كونها منها عدم إفادتها اللزوم، لا خروجها عن الاسم، مضافا إلى بعد كون هذه معاملة مستقلة جدا، مع أن أهل العرف البانين على المعاملة بالمعاطاة يعدونها من العقود المبوبة، ولا يجعلونها خارجة عنها.

ومجرد تخلف بعض الأحكام - كعدم اعتبار ضبط الأجل في النسيئة منها (3) وعدم المداقة في معلومية العوضين، وعدم ملاحظة بلوغ المتعاقدين، وعدم الالتزام بالتقابض في الصرف منها ونظير ذلك مما يختلف به أحكامها مع العقد اللفظي - لا يجعلها معاوضة (4) مستقلة، كما قيل (5).

وحيث قلنا باندراجها (6) تحت أسامي العقود، فالظاهر جريان جميع الأحكام المذكورة في أبواب العقود من الشرائط في المتعاقدين أو العوضين، وغير ذلك من أحكام الخيارات والضمان والشروط ونحو ذلك من التوابع وغيرها آتية في المعاطاة.

واحتمال تقسيم البيع ونحوه إلى القولي والفعلي وصرف الأدلة والشروط

والأحكام كلها إلى اللفظي والرجوع في الفعلي مطلقا إلى الأصل والقاعدة، خلاف الظاهر إذ لو لم يكن الفعلي هو الفرد الشائع فلا أقل من التساوي، فلا وجه لصرف الأدلة إلى اللفظي.

نعم، لو كان هناك حكم ثبت بإجماع الأصحاب ولم يكن هناك دليل لفظي يمكن التشكيك في إجرائه في المعاطاة بأن الأصحاب حيث لم يدخلوا المعاطاة تحت العقود، والبيع والصلح ونحوهما في كلامهم ينصرف إلى العقد اللفظي، فإجماعهم على حكم في البيع لا يدل على كون المعاطاة كذلك، وأما سائر المقامات فالأحكام التي علقوها على لفظ (من باع) أو (من اشترى) أو نحو ذلك كلها آتية في المعاطاة.

وهذا كلام موجه لو لم نقل بأن بناء الأصحاب إخراج المعاطاة عن اللزوم، وأما لو قلنا به - كما هو الظاهر - فلا يفترق الحال بين الحكم الثابت بالنص أو الأجما ع، إلا مع تصريحهم اختصاصه بالعقد اللفظي، وإلا فمقتضى القاعدة هو العموم.

وينشعب من هذا الكلام فروع لا تكاد تنتهي إلى ms471 حد، لا يعجز الفقيه البصير عن تخريج الكلام فيها (1) والمشي فيها على هذه القاعدة إلا مع دليل مخرج.

وحيث إن وضع الكتاب ليس إلا للإشارة إلى الضوابط أعرضنا عن الكلام فيها بحسب كل مقام (2) ومن أرادها فليرجع فيها (3) إلى ما كتبناه في الفروع.

كما أن أسباب اللزوم في المعاطاة لها عرض عريض وشحنا بها ما كتبناه في شرح النافع في هذا المقام.

ولا ريب أن القاعدة في كل تصرف أو تغيير شك في كونه ملزما أم لا هو البقاء على الجواز حتى يثبت اللزوم، والله العالم.

[العنوان الرابع والثلاثون] [إشارة الأخرس قائمة مقام اللفظ في جميع أبواب الفقه]

عنوان NoteV02P132N43 لا يقوم ما عدا المعاطاة من سائر الأفعال مقام العقد اللفظي في حال الاختيار بلا كلام، للأصل والإجماع، حتى الكتابة والإشارة أيضا. نعم، يلزم من ذلك إباحة التصرف لو كان كاشفا عن الرضا، وكذا في حال الاضطرار أيضا مطلقا بالأصل والإجماع، إلا في الإشارة للأخرس أو لمطلق العاجز عن التكلم - كما سيأتي - فإنه قائم (1) مقام الألفاظ.

وبعبارة أخرى: إشارة الأخرس قائمة مقام اللفظ في جميع أبواب الفقه، كما في قراءته وتلاوته وذكره في صلاته (2) وفي غيرها، وتلبيته وعقوده وإيقاعاته من إقرار أو طلاق أو غير ذلك.

وبالجملة: كل مقام يعتبر فيه اللفظ يقوم في الأخرس الإشارة مقامه، والوجه في ذلك أمور:

أحدها أن يقال: إن الأحكام غالبا تعلقت في الأسباب الشرعية لكل قوم بمقتضى لسانهم، بمعنى أن الألفاظ اعتبرت في بعض المقامات تعبدا - كما في الصلاة ونحوها - وفي بعض آخر للسببية أو الشرطية، ففي ما اعتبر [اللفظ] (3)

تعبدا لا ريب في سقوطه عن الأخرس، لاستلزامه التكليف بما لا يطاق، فإما أن لا يلزم فيه شئ آخر، أو يجب الإشارة، وعلى التقديرين فالإشارة كافية، والغرض: إثبات كفايتها لا لزومها (1) ولزومها إنما هو بالنص (2) أو بقاعدة الميسور، وتحقيقه في الفروع.

وفيما اعتبر سببا أو شرطا نقول: قد اعتبر فيه الشارع لسان كل قوم بحسبه، ولا ريب أن طريقة نطق الأخرس إنما هي ms472 ذلك، وإن لم يكن من مقولة الأصوات.

فنقول: لأفراد الأخرس أيضا لسان خاص واصطلاح جديد.

وثانيها: أن يقال: إن إطلاق (يقرأ) و (يقر) أو (يبيع) أو (لا عن) أو (ظاهر) أو (طلق) أو نحو ذلك من الألفاظ الموضوعة لهذه الأسباب يصدق على إشارة الأخرس أيضا، إذ يصدق عرفا بعد إشارته المفهمة للمراد أنه (طلق) - مثلا - أو (قرأ) أو نحو ذلك [فمتى ما اندرج أدلة الوضع والتكليف فيكون] (3).

لا يقال: (4) إن الظاهر من هذه الألفاظ إطلاقها على الألفاظ دون الإشارة.

قلت: إن هذا الكلام أما في مثل التكاليف - كقوله: (يقول كذا) أو (يقرأ كذا) أو نحو ذلك - له وجه، ولكن هنا أيضا نقول: لعل القول والقراءة والذكر ونحو ذلك (5) أعم من النطق باللسان لمن كان قادرا عليه والإشارة لمن كان عاجزا عنه.

وأما في الوضعيات فنمنع انصراف الأدلة إليه (6)، بل نقول: يصدق الطلاق والبيع

ونحوهما على إشارة الأخرس، فتندرج تحت العمومات.

وثالثها: إجماع الأصحاب - خلفا وسلفا - على كفاية الإشارة من (1) الأخرس في هذه المقامات، كما يظهر ذلك من تتبع كلماتهم.

ورابعها: الإجماعات المحكية حد الاستفاضة بل التواتر في هذا المقام.

وخامسها: أنه لو لم تكن إشارته كافية للزم من ذلك العسر الشديد والحرج الوكيد، وهما منفيان في الدين بالنص والإجماع.

وسادسها: ورود النص بكفاية الإشارة للأخرس في بعض المقامات كقراءة الصلاة (2) وغير ذلك (3) ويلحق ما عداه به، لعدم القول بالفرق قطعا.

فلا شبهة في الأخرس من هذه الجهة، وإنما البحث في أمور:

الأول: أن الإشارة هل يعتبر فيها الدلالة على المراد قطعا، أو يكفي فيها الظن المستند إلى الغالب المعتاد كما في الألفاظ؟ قيد جماعة من الفقهاء في بعض الأبواب بالقطع، كما قيده (4) الشهيد الثاني رحمه الله في الوصية قال: (وتكفي الإشارة الدالة على المراد قطعا) (5)، وظاهر سياق كلامه كون (قطعا) قيدا للدلالة - فراجع - ولازم ذلك عدم كفاية ما هو الظاهر في المدعى بالغلبة.

وقيد آخرون بكون الإشارة منبئة عن القصد (6). وظاهره أعم من كونه بطريق القطع أو الظن.

والحق أن ms473 يقال: إن الإشارة كاللفظ يكتفى فيها بما هو الظاهر في المعنى

بمعونة العادة عند أهل الخرس، ولا يعتبر فيها القطع بالمراد، لأن الأدلة السابقة كما تشمل مفيد القطع تشمل مفيد الظن، ولاستلزام اشتراط إفادتها العلم العسر والحرج، بل التعذر غالبا، كما لا يخفى على من تأمل.

نعم، يختص هذا الكلام بمن هو من أهل الإشارة المعتادة كالأخرس أو نحوه مما طال العذر فيه، بحيث صار تكلمه بالإشارة كمقطوع اللسان، وأما من كان عروض العذر فيه نادرا - كاعتقال اللسان بالمرض ونحو ذلك بحيث لا يصير الشخص بذلك ممن عادته الكلام بالإشارة - فالأقوى اعتبار حصول القطع من إشارته بالقرائن، ولا يكفي الظن، لأن الاعتياد على الإشارة يجعل الإشارات (1) بمنزلة الألفاظ الموضوعة فيصير الاستناد إليها كالاعتماد في الألفاظ على قانون الوضع، بخلاف غير المعتاد فإن إشارته ليس بأمور خاصة على المراد كالوضع، بل إنما هو بالإشارة العامة القابلة لكل شئ، والظن غير كاف في مثله ما لم يحصل القطع، فتدبر.

الثاني: أنه هل يعتبر في إشارة الأخرس أن يكون على طبق إشارة الأخرسين، بمعنى أن يكون استعماله الإشارة على نحو ما هو عند سائر أفراد الأخرس كاللفظ بالنسبة إلى سائر المتكلمين من أهل ذلك اللسان، أم لا يعتبر ذلك؟

وعلى الثاني: هل يعتبر كون تلك الإشارة معتادة عند نفسه ولو كانت مغايرة لإشارة سائر الأخرسين في هذا المقام - كما لو اخترع الأخرس لنفسه إشارة لكل مطلب واعتاد ذلك وإن لم يكن على طبق إشارات (2) سائر الأخرسين - أم لا يعتبر، بل يكفي مطلق إشارته المفهمة للمراد ظنا وإن لم تكن تلك الإشارة معتادة؟

الظاهر: أن كون إشارته معتادة للأفراد (3) الأخرس مما لا دليل على اعتباره، وقياسه على الألفاظ لا وجه له، لأن مبنى الألفاظ إنما هو على التعلم والتعليم، بخلاف الإشارات فإنها إلهامية له من الله - سبحانه وتعالى - على حسب ما يخطر

بباله من الكيفيات، ولا يمكن تطابق أخرسين في ذلك، فضلا عن الكل، مع أن أدلة الإشارة مطلقة تعم المعتاد للكل وغيره.

وأما ms474 كونها معتادة عند نفسه فالظاهر اعتباره، بمعنى أنه لا يوثق بإفادة المراد (1) مع كون إشارته بذلك الوضع معتادة له حتى يقوم مقام اللفظ، وأما غير المعتاد فلا عبرة به إلا مع حصول القطع بالمراد، لكن في مقام لم يكن للخصوصية مدخلية، كما في الإقرار والوصية ونحو ذلك.

الثالث: أن الأخرس لو أتى في مقام عقد أو إيقاع بإشارة غير معتادة له على ذلك وقصد بها المعنى، فقد ذكرنا أن بالنسبة إلى الغير لا عبرة بها، وأما بينه وبين الله فهل يجب عليه أن يلتزم بذلك (2) لإطلاق ما دل على سببية الإشارة من النص والإجماع، أو لا يجب أن يلتزم به؟ (3) لانصرافها إلى الإشارة المعتادة، ولأن الإشارات (4) للأخرس كالألفاظ لصاحب النطق، فكما أنه لو تكلم الناطق بلفظ البيع وقصد الإجارة أو بلفظ الطلاق وقصد الظهار أو بلفظ مهمل وقصد أحد الأسباب لم يصح لمكان العبرة بخصوصية الألفاظ، فكذلك الإشارة قد اعتبرت خصوصيتها.

ومن ذلك يعلم: أنه يجئ في الإشارة ما في بحث الألفاظ: من الحقيقة والمجاز والكناية، والمحرف والملحون والغلط، والصريح والظاهر، ونحو ذلك، فكل ما نتعرض له في الأسباب القولية من الأحكام والشرائط كلها آتية في الإشارة.

وعليك بتطبيق هذا البحث على ما سيأتي، وتنزيل الإشارة منزلة اللفظ، فإن هذا هو الضابط في المقام، ولقلة الفائدة لا نطيل الكلام.

الرابع: أنه هل يشترط في الأخرس لوك اللسان في جميع المقامات، أم لا؟

ظاهر النص الوارد في كتاب الصلاة في القراءة (1) اعتباره. ويدل عليه أيضا قاعدة الميسور، فإن اللازم على الأخرس تحريك اللسان والتكلم بالألفاظ الخاصة، فإذا سقط الثاني للتعذر فيبقى الأول بحاله، ولا يفترق الحال بين التكاليف والوضعيات في ذلك، ويجئ أيضا احتمال عدم القول بالفرق بين الصلاة وغيرها، مضافا إلى أن الأصل عدم تحقق الأثر إلا بسبب متيقن، والإشارة مع لوك اللسان متيقنة في التأثير دون ما عداها، فيبقى في حكم الأصل.

ويمكن أن يقال: إن ظاهر الفتوى في العقود والإيقاعات كون إشارته كالقول، ولم يشترطوا لوك اللسان، وقاعدة ms475 الميسور إنما تأتي في المركبات الخارجية دون العقلية، وما نحن فيه من الثانية دون الأولى، وعدم القول بالفرق ممنوع، إذ ظاهر إطلاق الأصحاب عدم اشتراطه في الأسباب وإن اشترطوه في الصلاة للنص.

والذي يقوى في النظر: أن إشارة الأخرس نازلة منزلة الكلام، ولا عبرة بلوك اللسان أصلا، نعم، قام الدليل عليه في الصلاة، وهو ليس من أجزاء الإشارة ولا من مقوماتها، بل هو تكليف آخر.

نعم، لو كان المعتاد في الإشارة لوك اللسان بحيث أن الأخرس إذا أراد تفهيم معنى يلوك لسانه بحيث أنه لولاه لا يعتمد أنه أراد هذا المعنى، فلا بد من تحققه بخلاف ما لو لم يكن له مدخلية.

وربما تبنى المسألة على أن إشارة الأخرس هل هي إشارة إلى الألفاظ أو إلى نفس المعنى؟

فعلى الأول يعتبر لوك اللسان، إذ غاية ما قام الدليل عليه هو قيام الإشارة مقام دلالة الصوت وتقطيع الحروف، وأما قيامها مقام حركات اللسان فلا.

وعلى الثاني لا يعتبر، لأن السبب إنما هو المعنى، وقد اعتبر اللفظ للكشف

عنه، والإشارة (1) في الأخرس كاشفة عن ذلك، فلا ربط لتحريك اللسان، لأنه مقدمة للفظ، وحيث لا لفظ فلا وجه للتحريك، وذلك نظير تحريك الرجلين في السفينة لمن نذر المشي في الطريق. مع أنه لو لزم ذلك للزم إظهار الصوت أيضا، لأنه أيضا لا بدل له وهو مقدور.

ومن هنا يمكن أن يقال بالفرق بين العبادات والمعاملات، إذ العبرة في العبادات بنفس الألفاظ تعبدا، إذ لا ريب في عدم جواز إفادة ذلك المعنى بلفظ آخر.

وبالجملة: لخصوصية الألفاظ فيها مدخلية وإن كان المعنى أيضا مطلوبا في الجملة، أو كاللفظ في بعض المقامات.

وأما المعاملات فالعبرة فيها بالمعاني، ولذلك لا يصح مع عدم العلم بمعنى اللفظ أو مع عدم قصد الإنشاء ونحو ذلك، والألفاظ قد اعتبرت فيها للكشف.

فاللازم على الأخرس لوك اللسان في العبادة مع الإشارة، لئلا يصير أجنبيا عن عالم اللفظ بالمرة.

وأما المعاملات: فيكفي فيها الإشارة الدالة على المدعى، لأن كشف الإشارة قائم ms476 مقام كشف اللفظ، ولا خصوصية للوك اللسان، وهذا الوجه عندي غير بعيد.

الخامس: أنه يعتبر في الإشارة أن تكون (2) بالأصبع، أو يكفي كونها بأي الأعضاء كانت (3) من دون فرق، أو خصوص الأعضاء المعدة للإشارة؟ ظاهر النص في بحث الإشارة في القراءة وانصراف المطلقات إلى الغالب من كونها بالأصبع وأصالة عدم تحقق الأثر في غيره اعتبار الأصبع. وظاهر كلام بعض

الأصحاب (1) وعدم ظهور خصوصية في الأصبع عدم اشتراطه.

والحق أن يقال: إن الأخرس الذي له عادة بالإشارة باليد أو بالأصبع أو بالأصابع أو باليدين أو بالحاجب أو بالعين أو بالشفتين أو بالرأس أو بالرجل أو بالمركب من الاثنين أو الثلاثة أو الأربعة أو الخمسة أو الأزيد أو المجموع فالعبرة على معتاده كيف كان، ودلالة النص على الأصبع (2) إنما هو مبني على الغالب.

وأما في الأخرس الذي لا عادة له - كالعرضي ونحو ذلك - فإن ألحقناه بالأخرس فالظاهر فيه اعتبار الأصبع، لأنه الأصل في الإشارة والمتيقن في الدلالة.

ويحتمل اعتبار خصوص السبابة، وإن لم تكن فبغيرها مراعيا للأقرب، وإن لم تكن فبالكف، ثم بالزند، ثم بالمرفق، ونحو ذلك.

وبعبارة أخرى: يلاحظ الأقرب إلى ما هو المعتاد في الإشارة.

السادس: أنه هل يعتبر في الأخرس استحضار الألفاظ في باله على الترتيب أو المعاني أو كليهما، أو لا يعتبر شئ منهما؟

وتفصيل الكلام أن يقال:

إن الأخرس إما أن يكون الأبكم الأصم الذي لا يعرف الألفاظ ولا كيفيتها ولا ترتيبها ولا معانيها.

وإما أن يكون ممن يعرف ترتيب المعاني ولا يعرف الألفاظ.

وإما أن يكون ممن يعرف الألفاظ وترتيبها، كما لو كان قارئا يسمع ويحفظ، لكن عرض له عارض فصار أخرس، ولكن لا يعرف معاني الألفاظ، لعدم اطلاعه بالعربية (3) أو بمعنى خصوص الألفاظ المقصودة.

وإما أن يكون ممن يعرف الأمرين.

وعلى التقادير: إما أن يكون البحث بالنسبة إلى ما اعتبر فيه اللفظ دون المعنى، كما في الأذكار والقراءة الواجبة، فإن العمدة في صحة العبادة فيها اللفظ، ولا عبرة بالعلم بالمعنى وعدمه ولا استحضاره وعدمه. أو ms477 بالنسبة إلى ما اعتبر فيه المعنى دون اللفظ الخاص، كالإقرار والوصية ونظائرهما (1).

وأما بالنسبة إلى مقام اعتبر فيه الأمران - كالطلاق والعتق والنكاح ونحو ذلك (2) مما يعتبر فيه خصوص الألفاظ وقصد المعاني معا - فنقول: لا ريب في سقوط ذلك كله عمن لا يعرف ترتيب الألفاظ ولا المعاني، بل يعرف المدعى إجمالا كالأبكم الأصم الأصلي، فالمعتبر فيه: الإشارة إلى النتيجة المجملة مع القصد إليها وإن لم يستحضر الألفاظ ولا معانيها الخاصة، لعدم إمكان ذلك في حقه.

وأما من يعرف المعاني المترتبة دون ألفاظها (3) فإن كان في مقام اعتبر فيه خصوص اللفظ - كالقراءة - فيحتمل فيه لزوم استحضار المعنى حتى يقوم مقام الألفاظ، ويحتمل عدم اللزوم، لقيام الإشارة مقام اللفظ وبعد عدم وجوب استحضار المعاني على صاحب اللسان ووجوبه على الأخرس، وهو المتجه.

وأما في مقام اعتبر فيه المعاني والألفاظ، - كالطلاق ونحوه - فيحتمل فيه أيضا عدم اللزوم، لأن المعاني المترتبة إنما اعتبرت من جهة خصوصية الألفاظ، وأما لو لم يعتبر هناك لفظ - لتعذره - فلا وجه لاعتبار استحضار معنى اللفظ ترتيبا، بل يكفي الإشارة وقصد الغاية. ويحتمل اللزوم، لعدم سقوط الميسور بالمعسور، ومنع الارتباط بينهما. وهذا هو الأقوى، فعلى هذا يقصد المعاني مرتبا في الذهن، ويشير إلى هذه المعاني المترتبة لتكون الإشارة كاللفظ، ولا يمكن إشارته إلى الألفاظ لفرض عدم معرفتها.

وأما في مقام اعتبرت فيه المعاني ولا عبرة بخصوص لفظ، فالظاهر كفاية

قصد ذلك المعنى إجمالا وإن لم يكن كقصد معنى الألفاظ على الترتيب، إذ العمدة هو المدعى.

وأما من يعرف الألفاظ دون المعاني، ففي مقام اعتبار الألفاظ - كالقراءة - يحتمل لزوم استحضار الألفاظ ترتيبا في الذهن مع الإشارة. وهو الأصح الأقوى.

ويحتمل الاكتفاء بالإشارة وإن لم يرتب في الذهن لو أمكن تصوير ذلك، إذ الظاهر أن الإشارة إلى اللفظ لا يعقل بدون تصوره، اللهم إلا أن يقال: يمكن القول بالإشارة إلى المعنى المعلوم إجمالا، وهو بعيد.

وفي مقام اعتبار المعنى لا عبرة بتصوره للألفاظ وإشارته، كما أنه لو تصور لفظ (لزيد علي ثلاثة دراهم) ms478 وأشار إليها ولم يعرف معناه، فلا شك في عدم الثمرة فيه، بل الميزان إشارته على أصل المعنى بحيث يفهم منه إرادة المدعى من الإقرار وإن لم تكن إشارته على طبق الألفاظ.

وفي صورة اعتبار اللفظ والمعنى - كالطلاق - فاللازم عليه إحضار صيغة (أنت طالق) - مثلا - بلفظها وإشارته إليها وإرادته معنى انقطاع علقة النكاح وإن لم يدرك خصوص معنى (أنت طالق) بالترتيب المعهود.

وأما من يعرفهما معا، ففي مقام اعتبار اللفظ خاصة - كالقراءة - يستحضره، ولا يجب استحضار المعنى وإن عرفه، وفي صورة الاعتبار بالمعنى فالمعتبر قصد ذلك المعنى والإشارة المفهمة له وإن لم يقصد المعنى على ترتيب يحصل بتركيب الألفاظ، وفي صورة اعتبارهما معا - كما في النكاح والطلاق - يستحضر اللفظ بالترتيب ومعناه على طبقه، ويشير إشارة مفهمة إلى المجموع بالمعتاد إن كان، وإلا فبما هو الأقرب إلى الصراحة.

هكذا ينبغي أن يحقق المقام.

السابع: أن الظاهر أن العاجز عن النطق لمرض في العضو أو اعتقال لسان أو قطع - أو غير ذلك من العوارض المستمرة بما يعتد به بحيث يوجب سلب قدرة النطق - كالأخرس في هذه الأحكام، إذ العلة المستفادة من كلام الشارع هو،

العجز، وظاهر الأصحاب أيضا ذلك. ويمكن دعوى عدم الفارق، وتنقيح المناط، والتمسك بلزوم العسر والحرج، وأصالة عدم وجوب التوكيل، ونحو ذلك.

نعم، يبقى الإشكال في المكره الممنوع عن التكلم خوفا، ففي إلحاقه بالأخرس مطلقا، أو عدمه كذلك، أو الفرق بين طول الزمان الموجب لتفويت الأغراض المقصودة له وبين قصره الموجب للزوال بسرعة بحيث لا يفوت من الغرض ما يعتد به، أو الفرق بين كون الإكراه بحق أو بباطل - لو أمكن فرضه - وجوه.

والأقوى: الإلحاق (1).

[العنوان الخامس والثلاثون [ [هل تعتبر العربية في صيغ العقود والايقاعات؟]

عنوان NoteV02P144N35 هل يعتبر في العقود والايقاعات العربية، أو يقع لأهل كل لسان بلسانه، أو يصح لأهل كل لسان بكل لسان، أو يصح (1) بالملفق من اللغات أيضا؟

ظاهر الأكثر اشتراط العربية، وقد نص على ذلك المحقق الثاني والشهيد الثاني (2) إلا فيما نصوا على صحته بكل ms479 لغة، كالإقرار والوصية ونحوهما.

وقد يستفاد من جماعة من المتأخرين ومن مشايخنا المعاصرين الاكتفاء بكل لغة فيما عدا النكاح، بل جوزه في النكاح أيضا بعض من قارب عصرنا (3) منهم: السيد الأجل الأستاذ (السيد محمد الطباطبائي) قدس سره (4).

والظاهر: عدم الخلاف في جواز نحو الإقرار والوصية والوديعة والعارية والوكالة ونحو ذلك من العقود الجائزة بأي لغة كان، كما هو المصرح به في كلامهم، ويدل على ذلك سيرة الناس كافة، مضافا إلى صدق هذه الألفاظ أيضا (5) بالنسبة إلى ما وقع بغير العربية (6).

وإنما البحث في العقود اللازمة وما شاكلها من الايقاعات، كالطلاق والعتق والظهار واللعان والإيلاء، ونظائر ذلك (1) وبالجملة: البحث في غير ما اجمع فيه على جوازه بكل لغة.

احتج القائلون باشتراط العربية بوجوه:

أحدها: الأصل، والمراد: عدم حصول النقل والآثار الاخر المترتبة على الإيقاع أو العقود الغير المملكة إلا بما دل الدليل على سببيته، والذي دل الدليل عليه هو ما وقع بالعربية، وما عداه لا دليل عليه.

وثانيها: أن أدلة العقود عموما وخصوصا إنما تنصرف إلى ما هو المعتاد الشائع في زمن الخطاب، ولا ريب أن المتعارف في ذلك إنما كانت (2) الصيغ العربية، وهذا ليس إرجاعا لما عداها إلى الأصل، بل الغرض هو ظهور الانحصار، إذ لو كان غير العربي جائزا لبين في الشرع.

وثالثها: لزوم التأسي بصاحب الشرع، إذ لا ريب في كون معاملاته إنما هي باللغة العربية، خرج عن ذلك ما خرج بالدليل وبقي الباقي.

ويمكن التمسك أيضا بوجه آخر، وهو: أن ألفاظ العقود إنما نقلت عن معنى الأخبار (3) إلى معنى الإنشاء، فالذي استفيد من الشرع كون السبب هو اللفظ الموضوع لإنشاء المعاملة، ولا ريب أن في سائر اللغات لم يعهد كون معاني هذه الألفاظ - بمعنى ما يرادفها في المعنى - موضوعا للإنشاء، بل هو (4) باق على معنى الأخبار، وكون ما هو موضوع للأخبار سببا في مقام ما هو موضوع للإنشاء أول الكلام.

ويمكن التمسك أيضا بظاهر اتفاق الأصحاب، فإنهم لم يذكروا في شئ من العقود والايقاعات - غير ما خرج ms480 بتصريحاتهم - سوى الصيغة العربية، وسكوتهم

في مقام البيان قاض بالحصر، ويلوح من ذلك إجماعهم على عدم الصحة بغيرها.

مضافا إلى أن الشارع في باب العبادات كافة قد اعتبر الألفاظ العربية في القراءة والذكر والتلبية ونحو ذلك (1) من الأدعية، ولم يقل أحد بإجزاء ما يرادفها من الألسنة الاخر، مع أن الإجماع منقول على عدم جواز عقد النكاح بغير الصيغة العربية، ولا يكاد يظهر فرق بينه وبين غيره، بل الظاهر منهم أيضا عدم ترتب الأثر على اللعان والإيلاء والظهار والنذر والعهد واليمين إلا بما ذكروه من الألفاظ العربية، وأي فرق بينها وبين غيرها؟ والقول بانعقاد اليمين ونحوها (2) بغير العربية مما لم أعثر على مصرح به، وهذا في الحقيقة يقرب من الاستقراء المفيد للقطع بالحكم.

والمناقشة في التأسي من جهة كونه من الطبيعيات في هذا المقام، من كون لسان الشارع من لسان العرب (3) غير مسموعة، إذ غاية ما في الباب وقوع الشك في كون هذا من الشارع لأجل كون لسانه كذلك، أو من جهة كون مقتضى الشرع ذلك. ولا ريب أن الظاهر في مثل هذا المقام الحمل على كونه من حيثية الشرع مراعاة لمنصب الشارع فيما يرتبط بالأحكام، ولو كان ذلك جائزا لصدر منه ما يدل على مشروعية غيره، كما ورد في المقامات الاخر.

لا يقال: لعل عدول أهل كل لسان من لسانه إلى غيره غير جائز، فلعله لم يعدل عن العربية لأجل ذلك.

لأنا نقول: الظاهر قيام الإجماع المركب على جواز ذلك، إذ كل من جوز بكل لغة لم يخصص الجواز لأهل كل لغة بلغته، بل جوز بكل لغة لكل أحد مع فهم المعنى.

واحتج القائلون بالتعميم بأمور:

أحدها: صدق الاطلاقات الدالة على المعاملات أو الايقاعات على الواقع

بأي لغة كانت، والأصل عدم الشرطية.

وفيه: أن هذه الاطلاقات تنصرف إلى ما هو الشائع المعتاد، وهو إما العقد بالعربية أو المعاطاة، وأما العقد باللغات الاخر فغير شائع، بل نادر جدا. بل يمكن دعوى القول بأن أهل الألسنة من المسلمين لم يلتفتوا إلى الان ms481 على وقوع الصيغة بلسانهم، إلا بعض قليل منهم اعتمادا على فتوى بعض المتأخرين بالصحة، بل طريقتهم المعاطاة أو إجراء الصيغة بالعربية إن أرادوا الاهتمام، وذلك واضح، فلا إطلاق حتى يتمسك بأصالة عدم التقييد.

وثانيها: أن العقد بأي لسان اتفق فهو عقد، وكذلك الطلاق ونحو ذلك، فيشمله عموم ما دل على الوفاء بالعقود (1)، (والمؤمنون عند شروطهم) (2).

والجواب: بمنع شمول هذه العمومات إلا على ما هو المعروف المعهود بين الناس من الكيفية المقررة، بل يمكن الشك في كون الواقع باللغة العجمية ونحوها عقدا أم لا، إذ معناه: العهد المؤكد، والتأكيد إنما هو بما جرى عليه طريقة الشارع.

وبالجملة: ندرة الوقوع والأطلاق كافية في ذلك، مضافا إلى عدم صلاحية مثل هذه العمومات الضعيفة الدلالة على المقام، لما أسلفناه من الوجوه القوية الدلالة.

وثالثها: عموم قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (3) فإنه دال على كون السبب المؤثر هو الكلام، وهو دال على الطبيعة، فاشتراط كونه عربيا خلاف الظاهر.

وفيه: أن الظاهر منه عدم كون ما عداه محللا ومحرما: من القصد المحض والتمني والملامسة ونظائرها، لا أن كل كلام محلل ومحرم.

وبعبارة أخرى: يراد به: حصر السببية في (4) الكلام دون غيره، وليس فيه

إطلاق من جهة كيفيات الكلام وشرائطه حتى يتمسك به، وذلك واضح.

ورابعها: ما دل من الأدلة على أن (لكل قوم عقد) (1) ونحو ذلك، فإن الظاهر كونه لكل قوم بلسانهم.

وفيه: أن ظاهره بيان مشروعيته لكل قوم، معنى: أن لكل طائفة من الناس عقودا على حسب ما يحتاجونه في أمكنتهم، لا أن كل عقد عقده قوم بأي لسان كان فهو صحيح.

مضافا إلى أنه ورد أيضا (لكل قوم نكاح) (2) بل الظاهر عدم ثبوته إلا بهذه العبارة، وأما (لكل قوم عقد) فلم أقف عليه، ولازمه: جواز النكاح أيضا بأي لسان كان، مع أن ظاهر أصحابنا - إلا من شذ منهم - عدم جوازه إلا بالعربية.

وخامسها: جريان سيرة الناس على الاكتفاء بكل لسان.

وفيه: منع واضح، لأن بناءهم: إما على المعاطاة، أو على الصيغة ms482 العربية.

وسادسها: لزوم العسر والحرج في تعيين الإتيان بالصيغة العربية لكل أحد، مع انتشار الألسنة، وتنائي البلدان، ومشقة التعلم.

وفيه: منع العسر بعد انفتاح باب المعاطاة، وليس غرض الناس غالبا إلا حصول الملك، وهو حاصل بالمعاطاة، أو غرضهم الإباحة بعوض الراجعة إلى الملك بالتصرف، وهو مع المعاطاة متحقق (3) مضافا إلى منع حصول العسر بتعلم ألفاظ الصيغ، فإنها كلمات قليلة يقدر عليها كل أحد، مع أن القادر بتعلم أفعال الصلاة والأذكار والعبادات قادر على العقد والإيقاع بلا إشكال، مضافا إلى أن تعلم الصيغ في جنب تعلم الأحكام كالقطرة في جنب البحر، مضافا إلى أن جواز التوكيل يرفع العسر والحرج بالمرة.

وسابعها: ان العربية لو كانت شرطا لانتشر في الأخبار تعليم (4) الصيغ العربية

[على الناس] (1) ولاشتهر بين المسلمين ذلك.

وفيه: أن في زمن الشارع كان أغلب المتشرعين عالما بالعربية والصيغ فلا حاجة إلى التعليم، مضافا إلى أن هذا الانتشار في العبادات دون المعاملات لوجهين:

أحدهما: وجود البدل في المعاملات دون العبادات، وهو المعاطاة.

وثانيهما: جواز التوكيل في المعاملات دون العبادات، فصار سبب المبالغة في ذلك دون المقام من جهة ذلك، وهذا (2) واضح لمن راجع طريقة الناس.

ومن أطلق الجواز حتى في النكاح لاحظ هذه الأدلة، ومنع الإجماع المدعى على المنع فيه، وتسرى إلى ما هو اللازم الاحتياط من أمر الفروج، وجعل الباب مفتوحا لكل داخل (3).

وأدلة القول باشتراط العربية أيضا وإن أمكن (4) المناقشة فيها: بأن استفادة الحصر ممنوعة. والأصل مندفع بما ذكر من أدلة التعميم. والتأسي إنما هو فيما علم وجهه، مع أن الكلام إنما هو في الصحة والبطلان بغير العربي، لا في لزوم الإتيان بالعربي أو صحته، والترك لا يدل على عدم الجواز والصحة، بل دلالته إنما هو على عدم اللزوم بغير العربي.

ومجرد عدم كون الألفاظ في غير العربي منقولة إلى الإنشاء غير قادح، لمنع النقل في العربي أيضا، لتبادر الأخبار عنه مع الخلو عن القرينة، وكونه في مقام العقد قرينة على الإنشاء. ودعوى: صيرورتها حقائق في خصوص مقام العقد، ms483 بعيدة جدا. كما أن دعوى: كونها حقيقة في الإنشاء مطلقا ويفهم منها الأخبار في المقامات الاخر، أبعد، بل مقطوع العدم (5).

ولو سلم النقل فإنما هو في الألفاظ المشتقة من موارد (6) العقود والإيقاعات،

كلفظ (بعت) و (أنت طالق) ونحو ذلك، مع أن العقد العربي لا ينحصر في هذه الألفاظ، كما يأتي.

ودعوى: كون كل ما هو موضوع للإنشاء صحيحا وكل ما ليس كذلك باطلا، مخالف للإجماع القطعي، ولو سلم ذلك أيضا فيصير هذا نزاعا في عدم وجود المرادف في الألسنة الاخر، لا منعا لجوازه لو وجد اللفظ الموضوع للإنشاء.

مضافا إلى أن هذا البحث يصير قولا بعدم الجواز من باب أنه مجاز، لا من جهة أنه غير عربي، وكلامنا في حيثية العربية وعدمها، لا في الحقيقة والمجاز.

والاستقراء المفيد للقطع ممنوع، والمفيد للظن أيضا مشكل، إذ العبادات لا مدخل لها في هذا المقام، لأنها تعبديات محضة، بخلاف المعاملات، فإن العبرة فيها بالمعاني والألفاظ كواشف، ومجرد مسألة الطلاق أو اللعان أو اليمين ونحو ذلك لو ثبت فيها الاقتصار على العربية في ترتب آثارها لا يستلزم كون سائر العقود كذلك، سيما مع المعارضة بوجود طائفة منها جائزة بكل لغة، كما أشرنا إليه.

وإجماع الأصحاب بعد وجود المخالف ممنوع، بل نسب إلى الأكثر الإطلاق الدال على الجواز بالعربية وغيرها.

وبالجملة: مقتضى الاقتصار على المتيقن من العربية عدم ترتب الأحكام من اللزوم وغيره على ما وقع بغير العربية، وإن كان القول بالجواز بكل لغة غير بعيد بعد التأمل، إلا في النكاح الدائم، بل المنقطع أيضا، لشبهة الإجماع والسيرة والاحتياط في أمر الفروج.

والظاهر أن بعد الجواز بكل لغة لا يختص لأهل لسان بلسانه، بل يجوز بكل لسان.

وفي الملفق من اللغتين وجه بعدم الجواز، لعدم التعارف، لكن بعد القول بصدق العقدية والجواز بأي لغة كانت فالأقوى فيه أيضا الجواز.

[العنوان السادس والثلاثون] [في ضبط ألفاظ العقود والإيقاعات]

عنوان [36] اختلفت كلمة الأصحاب في ضبط ألفاظ العقود اختلافا فاحشا.

فمنهم: من اقتصر على لفظ واحد، ومن اقتصر ms484 على لفظين، ومن اقتصر على ألفاظ.

ومنهم: من اعتبر خصوص ما يشتق من مواد أسامي العقود.

ومنهم: من ذكر ما يفيد معناه أيضا.

ومنهم: من اعتبر الحقائق.

ومنهم: من تسرى إلى المجاز القريب.

ومنهم: من اعتبر المجازات مطلقا.

ومنهم: من اعتبر الصراحة كيف كان.

ومنهم: من ذكر الافتقار إلى الإيجاب والقبول وأطلق.

ومنهم: من مثل بأمثلة.

ومنهم: من ذكر الصيغة الخاصة أيضا.

ومنهم: من ذكر الإيجاب والقبول، ثم قال: والصيغة الصريحة هذا. ولا يخفى كل ذلك على من راجع كلماتهم، أعرضنا عن النقل مخافة التطويل.

ومجمل الكلام أن المحتملات هنا بحسب الوجوه الفقهية أمور:

أحدها: الاقتصار على ما يشتق من مواد العقود خاصة، كبعت، وصالحت،

وآجرت، ووكلت، وأودعت، وأوصيت، وأنت طالق، ونحو ذلك غيرها.

وثانيها: اعتبار كل ما يفيد هذا المعنى حقيقة، مثل (شريت) مع القرينة المعينة، بناء على اشتراكه بين البيع والشراء (1)، و (ملكت العين) أو (المنفعة) على أحد الوجهين، وبالجملة كل لفظ يفيد ذلك المعنى (2) بالوضع.

وثالثها: التسري إلى المجازات القريبة أيضا.

ورابعها: اعتبار مطلق المجاز المفهم للمعنى.

وخامسها: اعتبار الصراحة في الدلالة، سواء كان (3) حقيقة أو مجازا مأنوسا.

وبعبارة أخرى (4): لفظ يكون فهم ذلك المعنى منه سريع الحصول: إما لأجل أصل وضعه، أو كثرة استعماله وتعارفه ولو مجازا، أو لقرب علاقته ومعناه.

والذي يقتضيه النظر الصحيح: أن الميزان هو صراحة اللفظ في إفادة المراد بجوهره أو بالقرائن، والوجه في ذلك أمور:

الأول: ظهور إجماع الأصحاب على هذا المعنى بعد التأمل في كلماتهم على اختلافها، فإن الظاهر من اختلافهم بهذه المثابة أن خصوصية هذه الألفاظ ليس معيار الحكم، بل الميزان: عدم بقاء الاشتباه، ولذلك أن أغلبهم اقتصروا على الحقائق والمجازات القريبة المأنوسة، بل صرحوا في بعض المقامات بالتعميم بما شاكل ذلك.

والظاهر أن اقتصار بعضهم على الصيغ المأخوذة من المواد أو (5) المخصوصة الاخر في الذكر مثال، ويرشد إليه ذكرهم كاف التشبيه (6) غالبا، مضافا إلى أن مثل العلامة والمحقق والشهيد ونظائرهم اختلفوا في كتبهم المشهورة في تعداد الصيغ، بل ms485 كل واحد منهم اختلف كلامه في كتبه. وحمل ذلك كله على تجدد الرأي والعدول وإرجاع اختلافاتهم إلى النفي والأثبات ودعوى الحصر بعيد غاية البعد.

الثاني: تعليل جماعة منهم جواز بعض الألفاظ بأنه صريح في هذا المعنى، وعدم جواز بعض ببعده عن إفادة المراد وعدم كونه مأنوسا، وذكر جماعة منهم - بعد ذكر الإيجاب والقبول - وصيغتها الصريحة كذا مثلا، الدال على أن المعيار الصراحة.

الثالث: ما هو المعلوم من طريقة الشرع: أن المعيار في المعاملات ليس على خصوص الألفاظ، بل المدار فيها على المراد، والألفاظ قد اعتبرت كواشف، فلا وجه للاقتصار على ما يشتق من أصل المواد، ولا على خصوص الحقيقة، مع شذوذ القول بالاقتصار بهما - كما سنذكر - فينبغي أن يكون المدار على تفهيم المعنى، لكن حيث إن بناء الشرع غالبا إنما هو على قطع التشاجر والتنازع، والعقود ونحوها من الايقاعات لما كانت مثار الفتن، فالحكمة تقتضي أن يكون المعيار في السببية على اللفظ المتعارف الواضح الدلالة، لا على ما كان فهمه يحتاج إلى تخريج بعيد. وبعبارة أخرى: تتبع الشرع قاض بكون العلائم والأمارات في كل مقام مبنية على الأمور الواضحة، دون الخفية على الأفهام.

الرابع: أن الأدلة الخاصة - مثل: ﴿أحل الله البيع﴾ (1) و (الصلح جائز) (2) ونحو ذلك (3) - تشمل كل ما وقع بلفظ صريح، دون ما عداه. أما الثاني: فلأنها إطلاقات تنصرف إلى المعهود المتعارف، وهو ما وقع بالصريح قطعا وأما الأول (4) إذ ليس المراد من هذه الألفاظ خصوص لفظ (بعت) و (صالحت) مع اجتماعهما للشرائط، وإلا لم يمكن (5) التمسك في مقام الشك في شرطية شئ بهذه الإطلاقات بل المراد (6) منها ما يسمى بيعا في العرف وصلحا ومزارعة، ونحو

ذلك، ولا ريب في صدقها بما يقع بكل لفظ صريح.

والخامس: أن عمومات العقود أيضا إنما تنصرف إلى ما هو المتعارف بالنوع أو الشخص، ولا يراد به الجامع للشرائط حتى يوجب الإجمال المسقط للاستدلال، ولازم ذلك شمولها للعقود الصريحة مطلقا، دون غيرها.

لا يقال: إن المتبادر هو العقود ms486 المتعارفة في زمن الخطاب، والقدر المعلوم من ذلك ما هو المأخوذ من مواد الصيغ، وما عداها لم يعلم تعارفها في ذلك الوقت فكيف تتسرى (1) إلى كل متعارف صريح؟

لأنا نقول أولا: الظاهر تشابه الزمانين، وكون لفظ متعارفا في هذا الزمان في العقود دون ذلك الزمان بعيد.

وثانيا نقول: إن المدار بمقتضى ما ذكرنا إنما هو على كونه متعارفا، بمعنى: أنا فهمنا أن المعتبر في ألفاظ العقود الصراحة، وهي تتحقق في المتعارفة، فكل عقد متعارف صريح معتبر في زمان تعارفه، دون ما إذا هجر، والمهجور إذا تعارف في زمان صار صريحا.

وثالثا: أن بعد ما عرفنا مصير الأصحاب إلى اعتبار الصريح يكشف (2) ذلك عن دخوله تحت العمومات والإطلاقات، وما عداه نشك في دخوله (3).

ومن اقتصر على الحقائق تمسك بالأصل وعدم ثبوت ما عداه من الأدلة - وقد عرفت دفعه - و (4) بالإجماع الذي نقلوه على [عدم] (5) جواز العقد بالمجاز.

ويندفع بمنعه أولا، وباحتمال إرادة المجاز البعيد عنه ثانيا، وبمعارضته بالإجماع المحكي - بل المحصل - على جواز (ملكت) في البيع مع أنه مجاز.

فإن قلت: إن (ملكت) حقيقة في البيع، لأنه مشترك معنوي أطلق على الفرد

مع الإرشاد إلى الخصوصية من الخارج، أو أن قيد الإطلاق يصرفه إلى البيع، أو مشترك لفظي بين مطلق التمليك والبيع، أو منقول عن الأول إلى الثاني، أو انه وضع بالوضع الحرفي لهما، فلا مجاز.

قلت: كونه حقيقة بالاشتراك لفظا أو بالنقل أو بالوضع الحرفي واضح الفساد، مناف للامارات ونص أهل اللغة وأما كونه من باب إطلاق الكلي على الفرد، فهو وإن كان يحتمل في بادئ النظر، إلا أنه فاسد بعد التأمل، إذ لا ريب أن المقصود منه في مقام العقد إنما هو إنشاء التمليك، ولا ريب أن التمليك الكلي غير معتبر إلا في ضمن أحد الأنواع: من بيع أو صلح أو هبة أو نحو ذلك، فإنشاء التمليك الكلي غير مشروع قطعا، فلابد من قصد إحدى الخصوصيات في الإنشاء، وهو مستلزم لإرادة البيع - مثلا - من التمليك، وهو عين المجاز، فتدبر ms487 جيدا.

واحتمال: أن أصالة البيعية تصرفه إلى البيع فلا يحتاج إلى قصد الخصوصية من اللفظ، واضح الفساد، إذ الأصل لا يوجب انصراف اللفظ وصراحته، واللازم وقوع قصد الإنشاء على التمليك الخاص فلا مناص عن المجازية.

واحتج بعض من ذهب من المتأخرين (1) إلى كفاية أي لفظ كان، من دون اعتبار خصوصية فيه مطلقا: بأصالة عدم الشرطية، وبعموم (إنما يحلل الكلام ويحرم الكلام) (2) وبخلو الأخبار عن ذكر الصيغ المخصوصة بالعقود، ولو كان معتبرا فيه الخصوصية لاشتهر وتواتر، مع أنه لم يثبت بل انعكس الأمر، وبأن الأخبار الواردة في أبواب العقود منتشرة غاية الانتشار على اختلاف في الألفاظ

والكيفيات، وليس ذلك إلا من جهة كفاية كل ما يسمى لفظا وعقدا.

ولا ريب أن هذه الأدلة كلها (1) لا تثبت أزيد من اعتبار الألفاظ الصريحة، إذ ليس في الأخبار الواردة في الأبواب ما دل على الجواز (2) وليس فيه (3) صراحة إلا نادرا.

مع أن في إزائها أيضا بعض الأخبار الدالة على عدم الجواز ببعض الألفاظ (4) الكاشفة عن عدم كفاية كل لفظ، ولا يخفى ذلك على من لاحظ الروايات الواردة في أبواب العقود، وربما نشير إلى بعضها في البحث الآتي إن شاء الله تعالى.

وخلو الأخبار عن الصيغ ممنوع، بل فيها ما يدل على أن الصيغ كانت معلومة عندهم (5) بحيث لو خرج واحد منها إلى غيرها لاحتاجوا إلى السؤال عن حكمها.

وعموم تحليل الكلام وتحريمه ممنوع. والظاهر نفي الحكم عما عداه، لا إثباته لكل كلام. وقد تقدم البحث فيه (6).

وليس في الأدلة عموم أو إطلاق يشمل كل لفظ حتى يتمسك في اشتراط الصراحة بالأصل.

والذي يظن كونه داعيا إلى المصير إلى كفاية كل لفظ - مع عدم الدليل عليه ومخالفته لظاهر اتفاق الأصحاب - أنهم لما رأوا ما يرد من الاعتراض على باب المعاطاة من جريان أحكام الملك على المقبوض بالمعاطاة، مع فتوى المشهور بأن التقابض بنفسه لا يملك بل يفيد الإباحة أرادوا التخلص عن ذلك بالقول بكون كل لفظ كافيا في التمليك، وحيث إن المعاطاة لا تخلو من ms488 لفظ إلا نادرا، بل لا

، تخلو أصلا، فيصير داخلا تحت العقد المملك ويرتفع الإشكال من البين. ولكنه مما لا يسمن ولا يغني من جوع!

أما أولا، فلأن فتوى المشهور بالإباحة إنما هي (1) في المعاطاة المعروفة الغير الخالية عن اللفظ غالبا، فلا ينفع ذلك في وضع التناقض والإشكال لو أريد من ذلك رفع التناقض من كلامهم.

وأما ثانيا: فلأنه لو قلنا أيضا بأن كل لفظ مملك فإنما نقول به لو قصد النقل والانتقال باللفظ وجعل سببا في المعاملة، ولا ريب أن اللفظ الصادر من الناس في المعاطاة لا يريدون به سوى المقاولة، وأما التمليك فإنما يحصل بالفعل عندهم لو قصد التملك كما قلنا، أو الإباحة على ظاهر المشهور، وأما اللفظ فلا مدخلية له في شئ منهما، كما لا يخفى على المتأمل.

[العنوان السابع والثلاثون] [في اشتراط الماضوية في العقود وعدمه]

عنوان NoteV02P160N37 اختلفوا في اعتبار الماضوية في العقود، أو كفاية الجملة الاسمية أيضا، أو المستقبل كذلك، أو صيغة الأمر أيضا، أو صحتها بالاستفهام ونحوه مع الجواب بنعم ونحوه - وكذلك في القبول - أو كفاية ما هو الصريح في المدعى بأي عبارة كانت، أو الدوران مدار الدليل الخاص فيما دخل أو خرج، على وجوه، بل أقوال.

احتج من اعتبر الماضوية بأمور:

أحدها: أن الصراحة معتبرة بتقريب ما أسلفناه من الأدلة (1) وهي كما تعتبر في المادة تعتبر في الهيئة، ولا ريب أن الأمر بعيد عن مقاصد العقود جدا، والمستقبل محتمل لأن يراد به الاستفهام أو يراد به مجرد الوعد، فلا صراحة فيه في الوقوع والإنشاء والجملة الاسمية صريحة في الأخبار، فانحصر في الماضي، لبعد ما عدا ذلك عن المدعى بكثير.

وثانيها: أن الماضي دال بأصل الوضع على وقوع ذلك الفعل في الزمن الماضي، فيصير الوقوع في آن التملك الذي هو المقصود بالعقد أقرب إلى مدلوله اللغوي، فإن قلنا بأنه منقول عن معناه الأخباري فلا كلام فيه، وإن قلنا بالمجازية

فهو أقرب من غيره إلى قصد هذا المعنى المجازي جدا.

وثالثها: أن أدله العقود بعمومها ms489 وإطلاقها لا تشمل غير ما هو المعهود بين الناس، ولا ريب في كون المعهود الماضي فقط دون ما عداه، فيصير الماضي مما ثبت سببيته، وما عداه باق تحت الأصل.

ورابعها: مصير أكثر الأصحاب إلى اعتبار الماضوية، بل الظاهر اتفاقهم على ذلك إلا فيما خرج بالدليل.

وخامسها: حكاية الإجماع عن جماعة على عدم الجواز بغير الماضي من سائر الهيئات (1) المجبور بشهرة العمل، المعتضد بالأصل، مع تأيده بطريقة الاحتياط.

واحتج من عمم بأن الصراحة هو المعيار، فأينما تحققت صحت، وتمثيل الأصحاب بالماضي غير دال على الانحصار، سيما مع تصريحهم في مقامات اخر بجواز الأمر والجملة الاسمية والمستقبل ونحو ذلك، ولا يفترق الحال في قصد الإنشاء بين هذه الهيئات بعد كونها مجازات، مضافا إلى إطلاق أدلة العقود وعموماتها، وأصالة عدم الشرطية إلا فيما ثبت، وليست الماضوية منها، مع أن العقود الجائزة قد نصوا على جوازها بأي هيئة كانت، ولا فارق بين العقود من هذه الجهة.

وتفصيل البحث أن يقال: [أما] (2) العقود الجائزة - كالهبة والقرض والشركة والمضاربة والوديعة والعارية والوكالة - لا يشترط فيها الماضوية، ولا خصوصية هيئة أخرى، بل المدار فيها على إفادة المعنى كيف كان، وقد نص عليها الأصحاب (3) بل يكفي فيها الملفق من القول والفعل، ويكفي الفعل من الجانبين.

ويدل على ذلك كله سيرة الناس، وإطلاق الأدلة في مشروعية ذلك كله يشمل هذه الصور كافة.

وإنما البحث في العقود اللازمة التي لا تكفي في لزومها المعاطاة ولا كل لفظ، هل يعتبر في ذلك الماضوية أم لا؟

فنقول: قد ورد الاكتفاء في المزارعة بصيغة الأمر في النص (1)، وأفتى به الأكثر (2) وأفتى جماعة في المساقاة أيضا بذلك (3) مع عدم النص (4).

وأفتى الأصحاب بجواز الجملة الاسمية في الرهن (5) وهو من العقود اللازمة من وجه وإن جازت من آخر، والقاعدة على ما زعموا تبعيته لأخس الطرفين وهو اللزوم، للأصل مع أنهم جوزوها فيه، ومجرد تعليلهم بجوازه من طرف المرتهن - الذي هو العمدة - لا يكفي في ذلك، إذ المدار على صدق أدلة الرهن وعدمها، ولم يرد دليل ms490 على الجواز في الجائز والعدم في اللازم حتى نتتبع في ذلك صدق اللازم والجائز، ونلحق الملفق بأحد الطرفين بالترجيح.

وأفتوا في القرض بالجواز بأي لفظ يؤدي المعنى من دون ظهور خلاف بينهم في ذلك، مع أنهم اختلفوا في كونه عقدا جائزا أو لازما، وإن قلنا بأنه جائز وحققناه في بحث أصالة اللزوم، فراجع (6).

وجوزوا في الهبة بقوله: (هذا لك) (7) ونحوه، حتى الشهيد الثاني (8) الذي يرى

شرطية الماضوية ويبالغ فيه، ورد النص في بحث المزارعة خلودا إلى القاعدة على ما اختاره، وقال: الخروج بهذا النص الضعيف عن قاعدة نظائره مشكل (1) مع أن الهبة قد تكون لازمة، كما في هبة ذي الرحم والزوجين، كما أفتى به هو (2) ودل عليه صحيحة زرارة (3). وقد نص في أول عقد الهبة - في الروضة (4) - بكفاية قوله:

(هذا لك) من دون تفصيل بين كونه لازما أو جائزا. وورد في رواية سهل الساعدي في النكاح الجواز بصيغة الأمر (5) وافتي (6) به.

وفي رواية في المتعة الجواز بلفظ المستقبل (7)، وقد أفتى بجوازه في مطلق النكاح أيضا جماعة (8).

وقد وردت أيضا روايات متفرقة في باب البيع وغيره، وقد جمعها صاحب الحدائق في أوائل البيع (9) على اختلاف فيها (10) بالجملة الاسمية والمضارع والأمر، وغير ذلك.

فإما أن نقول بأن كل ذلك مطروح والمعتمد هو الماضي عملا بالمتيقن من الأدلة، والرجوع فيما سواه إلى أصالة عدم الصحة واللزوم.

وإما أن نقول: إن هذه كلها ما ورد فيها دليل معتبر نقتصر على مورده ولا نتسرى إلى المقامات الاخر، وما ليس دليله معتبرا فهو غير مسموع في قبال

الأصل والقاعدة.

وإما أن نقول بأن هذه كلها محمولة على المقاولة، ولا تدل على عدم كون عقد بعد ذلك، فلعل في هذه الوقائع صدر عقد أيضا، والمنقول في الروايات نفس المعاملة، ولا أقل من وقوع المعاطاة في أكثرها.

وإما أن نقول بعدم اعتبار هيئة خاصة، بل نقول: إن الميزان الصراحة كيف كانت (1).

فهذه احتمالات أربع، أجودها الاحتمال الأخير، لبعد الحمل على المقاولة جدا، لظهور كل ذلك في كونه عقدا ms491 بنفسه، فراجعها.

والطرح بعيد جدا، لانجبار بعضها بالعمل وكثرتها وانتشارها المقطوع صدور بعضها عن الأئمة عليهم السلام وبعد الاقتصار إلى محالها، لعدم ظهور تفرقة بين العقود من تلك (2) الجهة. ولتفصيل الكلام محل آخر.

وفي اشتراط صحة الألفاظ وسلامتها عن التحريف واللحن وجهان: أقواهما الاشتراط مع الاختيار، وعدم جواز ما يفسد المعنى، لعدم انصراف الأدلة إليه وإن قصد المعاملة، وأصالة عدم النقل ونحو ذلك من الأدلة.

وفي صورة عدم كونه مغيرا للمعنى ينبغي الحكم بالصحة، وإلا لبطل كلمات أهل اللسان كلهم، فإنهم يتكلمون بتحريف ولحن غالبا، مع أنه صحيح، واشتراط عدمهما في العبادات (3) للدليل.

وأما مع العذر فالواجب الإتيان بالمقدور، لعموم (قاعدة الميسور) وللإجماع الظاهر من الأصحاب - وفي كلام بعضهم: أنه مشهور (4) - ولاستلزام التكليف بالتوكيل العسر والحرج الشديدين. وسقوط العقد عنه بالمرة أيضا مخالف للأصل والقاعدة، فانحصر في لزوم اعتبار ما أمكن.

ولو اختلفت جهات الصحة والفساد واللحن والتغيير بحركة أو حرف إعرابي أو بنائي - في العربي كان ذلك أو في غيره من الألسنة - فهل اللازم اعتبار الأصح فالأصح في كل مرتبة من المراتب ملاحظة للأقرب فالأقرب؟ فما لا يقدر على تتميم حركاته أولى مما لا يقدر على تتميم حروفه، وما ينقص فيه حركة الأعراب أولى من حركة البناء، وكذا بالنسبة إلى الحرف الواحد والمتعدد والحركة الواحدة والمتعددة ونظائر ذلك (1) كل ذلك للأصل. وإذا تعارض الوجهان من الجانبين - كحرف من جانب وحركتين من جانب آخر - فالرجوع إلى المرجحات الاخر، أو التخيير بين هذه الصور، إذ بعد نقصان الكل لا يتفاوت الحال فلا وجه لتقديم أحدهما على الاخر.

أو القول (2) بتقديم اللفظ الصريح على المدعى أي نحو كان؟ وجوه واحتمالات.

ولا يبعد [أن يقال] (3): إن اللفظ الصريح لابد من اعتباره، ولا عبرة بغير الصريح، لا في محرف ولا في صحيح. وإذا تعارض فيه جهات التحريف، فالأقرب الالتزام بما هو أقرب للصحة، وإن تعارضا فالتخيير، ولا يبعد القول بالتخيير أيضا من أول الأمر، حذرا من لزوم العسر والحرج.

[العنوان الثامن والثلاثون] [اشتراط الترتيب ms492 والتطابق في الإيجاب والقبول]

عنوان NoteV02P168N38 في اشتراط الترتيب والتطابق، وفيه بحثان:

الأول في الترتيب وهو عبارة عن تقديم الإيجاب على القبول.

ذهب جماعة من الأصحاب إلى لزومه في العقود كافة (1) ولو انعكس لم تصح.

وذهب الأكثرون إلى عدم لزومه (2) فيصح تقديم كل منهما على الاخر.

وذهب بعضهم إلى التفصيل بين النكاح وغيره (3) فيجوزه فيه دون غيره.

وفصل بعضهم بين القبول بلفظ (قبلت) ونحوه وغيره (1) فجوز التقديم في الثاني دون الأول.

احتج القائلون بالترتيب بأمور:

أحدها: أصالة عدم النقل والانتقال إلا بما ثبت من الأدلة، وليس إلا ما قدم فيه الإيجاب.

وثانيها: أن أدلة العقود كلها تنصرف إلى ما رتب (2) فيه القبول على الإيجاب، فالعكس ليس مشمولا لأدلة العقود، فلا يصح، وقد تقدم ما يوجب كونه فارقا بين الدليلين.

وثالثها: أن القبول عبارة عن الانفعال، وهو مبني على كون فعل صادرا من آخر حتى يتحقق هناك انفعال، فلو قدم على الإيجاب لزم البناء على أمر لم يقع.

واحتج من جوز التقديم على أنه قبول مقدم (3) بوجهين:

أحدهما: مصير المعظم - بل الكل - على ذلك.

وثانيهما: إطلاق أدلة العقود الشامل لصورتي التقديم والتأخير، والأصل عدم التقييد.

ويمكن أن يتمسك بدلالة النصوص في النكاح على تقديم القبول من جانب الزوج، ففي ما عداه بالأولوية، إذ الاحتياط في أمر الفروج أزيد (4) أو في ما عداه بعدم القائل بالفرق، استضعافا لقول من فرق بينهما.

ومن فصل بين النكاح وغيره اعتمد في النكاح على النص (5) الدال على

التقديم (1) وفي غيره بالأصل، ومنع الإجماع المركب، ومنع الأولوية أيضا بأن الايجاب في النكاح إنما هو في طرف المرأة وهي تستحيي غالبا فناسب تقديم القبول، فلعل السر مراعاة الحياء، وهو غير موجود في الأبواب الأخر.

ومن فرق في أفراد القبول بين (قبلت) ونحوه وبين غيره - ك‍ (تزوجت) و (اشتريت) و (ابتعت) ونحو ذلك (2) - بأن كلمة (القبول) وما بمعناه صريحة في البناء على أمر سابق، فاستعمالها فيما لم يقع بعد مستبعد راجع إلى استعمال المجاز البعيد، بل ولو ابقي معناه ms493 على ما هو عليه لزم إرادة المحال - وذلك واضح - فأمره دائر بين إرادة المحال أو المجاز البعيد المفرط في البعد، وكلاهما مما لا يصح، فلا يجوز تقديمه. وأما ما عداه (3) فلا صراحة فيه في هذا المآل (4)، فلو ابقي على معناه صار كالإيجاب، ولو صرف عن معناه - أيضا - إلى القبول لم يكن بعيدا عن معناه، فتدبر جدا.

والتحقيق يقتضي رسم الكلام في بيان أمرين:

أحدهما: في معنى الإيجاب والقبول، وتفرقتهما.

فنقول: كما أن لفظ (الإيجاب) لا مدخل للتسمية فكذلك لفظ (القبول) بمعنى: أنا لم نجد عقدا يقال فيه: (أوجبت) ومع ذلك يسمون مثل (بعت) إيجابا، فكذلك القبول ينبغي أن لا يدور مدار لفظ (قبلت) بل قد يكون ب‍: (نعم) و (بلى) و (تزوجت) و (اشتريت) ونحو ذلك من الألفاظ الاخر، فالميزان في معرفة الإيجاب والقبول أي شئ؟

فنقول: يدور الفرق بينهما بين أشياء:

NoteV02P170N01 أما أن يكون الفرق بينهما بالتقدم والتأخر (6) بمعنى: أن كل جزء من جزئي العقد تقدم على الاخر في الوجود الخارجي فهو يسمى ايجابا بأي عبارة كانت

وما تأخر في الوجود الخارجي يسمى قبولا بأي نحو وعبارة كان.

NoteV02P171N02 وأما أن يكون الفرق بينهما بكون ما يصدر من الجانب الذي هو العمدة في هذه المعاملة إيجابا، وما يصدر من الجانب الآخر قبولا، سواء تقدم أو تأخر بلفظ (القبول) أو غيره، فما يصدر من البائع إيجاب وإن قال: (قبلت الاشتراء) وما يصدر من المشتري فهو قبول وإن قال: (ابتعت المال).

وكون الموجب هو العمدة: إما أن يكون من جهة كون العوض الذي هو موضوع العقد من جانبه - كالمرأة في النكاح، والعين في البيع، والمنفعة في الإجارة، ونظائر ذلك (1) من الوقف والصدقة والهبة والسكنى والقرض والرهن والضمان ونحوها - أو من جهة كون المتعاقدين قاصدين لكونه العمدة، كما في الشركة مع البذل من الجانبين، أو المسابقة مع البذل من الجانبين، ونحوه (2).

وبالجملة: كل من هو العمدة في هذا العقد (3) يسمى موجبا والاخر قابلا، ولا عبرة بالتقدم والتأخر ولا الألفاظ في ذلك. ms494

NoteV02P171N03 وأما أن يكون الفق بينهما بأمر معنوي، وهو أن يقال: أن الايجاب عبارة عن الابتداء بإحداث أثر بحيث يكون هو المقتضي في الحصول وهو الذي يستند إليه الفعل، والقبول عبارة عن الانفعال الذي هو بمنزلة رفع المانع عن ذلك المقتضي، فلو قال الزوج - مثلا -: (تزوجتك) فقالت المرأة: (قبلت) أو (رضيت) أو (زوجتك نفسي) فالأول الإيجاب وإن صدر عن الزوج، لأنه الذي أحدث الأثر وأوجد المقتضي في المعنى، وما وقع (4) من طرف المرأة هو رفع المانع والانفعال لذلك الفعل، وهذا مع كون الرجل قاصدا لإنشاء الزوجية لنفسه، أي: جعل نفسه زوجا والمرأة زوجة.

ولو قالت المرأة أولا: (زوجتك نفسي) منشئة لكون نفسها زوجة والرجل زوجا، فهي موجبة، والرجل قابل لو قصد الانفعال من ذلك الفعل وإن قدم

قوله: (تزوجت).

وبعبارة أخرى: لو قال الزوج: (تزوجت) وهو يريد الانفعال من ذلك التزويج [الذي] (1) تحدثه المرأة بعد ذلك فهو قبول وإن تقدم، وإن أراد إحداث النكاح فهو موجب، والمرأة أيضا تعلم بالقياس.

ونحوه لو قال المشتري: (ابتعت) أو (اشتريت) قاصدا لنقل الثمن من جانبه إلى البائع ونقل المبيع إليه فهو موجب، ولو أراد قبول ما يحدثه البائع بعد ذلك من البيع - بمعنى: أني ملتزم بما تنشؤه (2) بعد ذلك من التملك والتمليك ولست (3 من ذلك - فهو قبول وإن تقدم.

ومن هنا يعلم وجه التسمية بالقبول، لأنه متمحض في إرادة الانفعال، وغير قابل لإرادة الأحداث والتأثير، وبالإيجاب (4) لأنه صريح في إرادة الفعل.

ومن ذلك ظهر أنه لا يمكن النزاع في لفظ (قبلت) أنه يقدم أو يؤخر، إذ لا يمكن استعماله في معنى الإيجاد والأحداث، لأنه مجاز بعيد، بل غلط، فهو متى ما وقع فلابد من تأخره وهو متمحض في القبولية.

وثانيهما (5): أن النزاع لا يعقل وقوعه على الفرق الأول بين الإيجاب والقبول، إذ لو بنينا على أن كل ما تأخر فهو القبول فكيف يعقل تقدمه؟

وإن بنينا على الفرق الأخير فكذلك، إذ بعد فرض أن القبول عبارة عن الانفعال ينحل إلى أن إنشاء ms495 القبول موقوف على كون الإيجاب منشأ قبله، وقبول الفعل الذي لم يقع بعد مستلزم لتقدم الانفعال على الفعل وهو محال، فلو كان القبول على حقيقته، لا يمكن تقدمه، وتصير (6) الألفاظ الاخر التي تقع موقع لفظ (قبلت) ونحوه إذا أريد منها حقيقة القبول كلفظ القبول الذي لا يعقل معناه إلا بعد

وقوع مقبول، فالمانع حينئذ يصير عقليا.

لا يقال: أي مانع من إنشاء قبول ما يقع بعده؟ سواء كان بلفظ القبول أو بغيره، فيقصد المتكلم كونه راضيا وملتزما بما سيقع من مضمون الإيجاب.

لأنا نقول: إن أراد من ذلك إنشاء الالتزام والرضا فهو أيضا إيجاب وإحداث لشئ، وهو خارج عن حقيقة القبول. وإن أريد به حقيقة القبول فلا يتحقق إلا بعد المقبول - والفرض: أن الإنشاء لا يتخلف عن المنشأ - فتقدم القبول بهذا المعنى:

إما مستلزم لخروجه عن القبولية بل هو إنشاء لأذن (1) وهو خارج عما نحن فيه، وإما لتخلف وجود القبول عن وجود المقبول، وإما لتخلف الإنشاء عن المنشأ، وكل ذلك باطل، وسيأتي تحقيق ذلك في باب التعليق في العقود إن شاء الله تعالى.

وبالجملة فحقيقة القبول مع كونه قبولا (2) يمتنع تقدمه على المقبول، ولذلك نص الشهيد الثاني في جواز تقدم القبول على الإيجاب في مقامات عديدة: أن هذا القبول حينئذ يكون في معنى الإيجاب (3).

فانحصر النزاع فيما هو بصورة القبول في العقد، سواء كان عده قبولا من جهة كون لفظه كذلك - كلفظ (ابتعت) ونحوه - أو كونه من الطرف الغير المقصود في العقود، فلفظ (اشتريت) (4) من المشتري قبول، ومن البائع إيجاب، لأنه العمدة، ونحو ذلك غيره.

ولا ريب حينئذ في جواز تقدمه، لأنه يصير كالإيجاب، بل هو إيجاب حقيقة وإن كان لفظه فيه معنى القبول، لأن كلا من المتعاقدين متساويان في إحداث الأثر، فكل من بدأ بالأحداث قاصدا ذلك صح، سواء سميته (5) قبولا أو إيجابا لأن القبول بهذا المعنى إيجاب، وعموم أدلة العقود يشمله.،

ولا تشكيك في الإطلاقات بحيث يوجب خروج ذلك عنها (1). ولا يلزم البناء على أمر لم يقع، إذ ms496 ليس هذا بناء، بل هو ابتداء، ولا مانع من استعمال لفظ هو في صورة القبول في الإيجاب وقصد إحداث الأثر.

نعم، لما كان لفظ (القبول) مما هو صريح في هذا المعنى غير قابل لصرفه إلى المعنى الإيجابي منعنا عنه لمانع لفظي، لا لمانع عقلي، إذ لو أمكن إرادة الإيجاب منه لغة وعرفا لم يكن من تقديمه أيضا مانع. ولو أريد من لفظ (ابتعت) وغيره ما هو حقيقة معنى القبول فهو أيضا غير جائز التقدم، لامتناع إنشاء هذا المعنى قبل وجود مقبوله، فتأمل جدا.

واحتمال: أن القائلين بالجواز يريدون ذلك مع كون القبول على حقيقته والمنكرون ينكرونه - مع كونه مخالفا لتصريحهم بأنه إذا تقدم يصير في معنى الإيجاب - مستبعد عنهم (2) جدا.

وتفصيل الكلام أزيد من ذلك مما لا يناسب المقام وإن كانت المسألة مما يليق بها التفصيل.

[البحث] الثاني في التطابق والمراد أحد أمور، أو المجموع (1):

الأول: اتصال القبول بالإيجاب، وعدم تخلل الفاصل بينهما.

والفاصل: إما الرد والأبطال، كما إذا قال: (أنكحتك) أو (بعتك) - مثلا - فقال:

(ما أريد) أو (ما أرضى) ثم قال: (قبلت).

وإما الكلام الأجنبي، كما إذا قال بعد (بعتك): (فلان جاء) أو (فلان مات) سواء كان صدوره من الموجب أو من القابل.

وإما الكلام المتعلق بالعقد، كالشرط المأخوذ في ضمن العقد، أو ذكر المبيع والثمن أو وصفهما، أو ذكر المشتري ونحو ذلك.

وإما السكوت من الجانبين.

وهذه الثلاثة الأخيرة: إما أن يكون الفصل فيه (2) طويلا بحيث يخرج عرفا عن الاتصال ويصير أجزاء (3) العقد أجنبيا عن الاخر، أو يكون فصلا لا يعتد به عرفا ولا يخرج به العقد عن الاتصال والتعارف، فهنا مباحث:

أحدها: في تخلل الرد بين الإيجاب والقبول، [والحق: أنه مبطل للإيجاب] (4)

فلا ينفع القبول بعده، لوجوه:

منها: أن الأصل في كل عقد الفساد، خرج ما دل عليه الدليل والفرض ليس منه، نظرا إلى: المتبادر من عموم أدلة العقود وإطلاقها عدم تخلل الرد، فلا يشمل الفرض (1).

ومنها أن هذا الفرض لا يسمى عقدا ولا بيعا ولا صلحا، ms497 وبعبارة أخرى: ألفاظ العقود أجناسا وأنواعا لا تشمل مثل ذلك، إذ المراد بها العهد والربط والنقل والانتقال، ومع تخلل الرد لا يكون هذا ربطا ولا عهدا، والقبول بعد ذلك فرع بقاء الإيجاب السابق وهو قد زال بالرد.

فإن قلت: نشك في بطلانه بالرد والأصل بقاء صحته، بمعنى أهليته للتأثير إذا لحقه القبول.

قلت: الظاهر أن الأهلية فيه إنما هو بتوقع لحوق القبول، فإذا جاء الرد تبين أنه لا أهلية، فلا وجه للاستصحاب.

فإن قلت: زوال الأهلية أو انكشاف عدمها بالرد ممنوع، بل نقول (2) بعد ثبوت الأهلية أولا للصحة بلحوق القبول لا وجه لارتفاعها إلا بعدم القبول بالمرة، والفرض أن القبول قد لحق، فيبقى إلى آن القبول.

قلت: إن أردت ثبوت الأهلية للصحة بلحوق القبول من دون تخلل رد فهو مسلم، لكنه زال بتخلل الرد. وإن أردت ثبوت الأهلية للصحة ولو تأخر القبول عن الرد فهي غير ثابتة أولا حتى تستصحب، فتدبر جدا. وبالجملة: الشك اللاحق هنا موجب للشك في أول الأمر.

ومنها: إجماع الأصحاب المحصل من كلامهم في أبواب العقود بشرطية (3)

عدم تخلل الرد - كما لا يخفى على من راجعها - مع الإجماع المحكي المستفيض على ذلك.

ومنها: ما أطبقوا عليه في عقد الفضولي في كل مقام (1): أن من له السلطان والإجازة متى ما رد أولا بطل العقد، ولا ينفعه الإجازة بعد ذلك مع تمامية الإيجاب والقبول، فكيف بمجرد الإيجاب وحده! فاللازم بطلانه بالأولوية.

ومنها: أن ما دل على شرطية الرضا والقصد في العقد مثل قوله: (تجارة عن تراض) (2) ونحو ذلك من النصوص قد دل على شرطيته للعقد بمجموعه، فمتى ما تخلل الرد في الأثناء فات شرط الرضا في أثناء العقد، مع أن ظاهر الدليل شرطيته في مجموع العقد.

ودعوى: أنه يكفي في ذلك صدور الإيجاب والقبول عن الرضا، مدفوعة بأنه خلاف ظاهر الأدلة والفتوى.

تنبيه:

لا فرق في إبطال الرد للعقد بين صدوره عن نفس الموجب قبل القبول بأن قال: (ما أرضى) أو (ندمت) أو (بطلت) ونحو ذلك (3) وبين صدوره ms498 عن القابل أو هما معا، فلا ينفع بعد ذلك تراضيهما على القبول.

ولا فرق أيضا بين العقود الجائزة واللازمة، لاتحاد الدليل في ذلك كله، فكلما تخلل الرد بين الإيجاب والقبول بطل العقد.

نعم، لهم كلام في الوصية، فإن المشهور ذهبوا على أن الموصى له لو رد الوصية في حياة الموصي فله أن يقبل بعد وفاته (4) وهذا ينافي ما ذكرناه من

القاعدة منافاة ظاهرة.

فنقول: لا شك أن الرد لو صدر من الموصي فلا ينفع القبول والتراضي، اللهم إلا أن يجعل وصية جديدة، فهو على القاعدة.

وأما الموصى له، فنقول: هل عدم تأثير الرد هنا خرج بنص أو إجماع، أو أنه جار على القاعدة؟ أو عدم تأثيره ممنوع، فندعي بطلان الوصية بالرد في حال الحياة - كما أن بالرد بعد وفاة الموصي قبل القبول تبطل إجماعا - وجوه ثلاثة:

ومقتضى التحقيق أن يقال: إن النص لم نقف فيه على ما يدل على ذلك، وأما الإجماع فهو غير محقق أيضا (1) بل ظاهر كلام الشهيد الثاني في الروضة أنه يختار البطلان بالرد، وظاهره (2) أيضا عدم الإجماع حيث نسب الحكم إلى المشهور (3).

وأما القاعدة: فيمكن تقريرها بأن يقال: إن إبطال الرد للإيجاب إنما هو في موضع لو وقع القبول لكفى، وحيث إن قبول الوصية يعتبر فيما بعد وفاة الموصي على المشهور، ولا عبرة بالقبول في حال الحياة، فكان حال حياة الموصي لا عبرة بالرد أيضا كما لا عبرة بالقبول، بل لا يسمى هذا ردا في الحقيقة.

ويشكل: بأن من اعتبر القبول في الحياة أيضا أفتى بعدم إبطال الرد في الحياة - كالشهيد في اللمعة (4) - فلو كانت المسألة مبنية على اعتبار القبول وتبعية الر د له لكان ينبغي أن لا يقول به.

وثانيا: أنه لا ملازمة بين عدم اعتبار القبول وعدم إبطال الرد، إذ لنا أن نقول:

إن في حياة الموصي لا عبرة بالقبول - للوجوه المذكورة في محله - ولكن نقول:

إن أهلية الإيجاب تزول بتخلل الرد على ما ذكرناه من الأدلة.

وما يقال: (5) إنه لعل عدم رجوع الموصي ms499 وإن رد الموصى له يصير بمنزلة وصية جديدة ولا عبرة فيها بخصوص لفظ (6) مدفوع بأن بعد بطلان الإيجاب لم

يبق إلا السكوت، وهو لا يكون وصية جديدة، وإلا لزم ذلك في العقود الأخر أيضا، وعدم رجوع الموصي إنما ينفع مع بقاء الإيجاب لا مع بطلانه بسبب.

وبالجملة: إن قام إجماع (1) على عدم إبطال الرد هنا فهو الحجة، وإلا فمقتضى القاعدة البطلان لو اعتبرنا القبول في الحياة. ولو لم نعتبر في الحياة ففيه وجهان، ولعل الوجه فيه أيضا البطلان لولا ظهور إطباق الأصحاب، فراجع.

تتميم:

كما أن الرد يبطل بتخلله بين الإيجاب والقبول أو في أثناء الإيجاب أو في أثناء القبول، كذلك يبطل بتخلله بين العقد والقبض أيضا في كل عقد يشترط فيه القبض، كالوقف والسكنى والتحبيس والهبة والصرف والسلم، والرهن - على قول - والقرض والصدقة، والوجه فيه: عدم حصول التمليك ما لم يتحقق القبض، فالرجل (2) مسلط على ماله، فله أن لا يقبض ويبطل، كما أن للاخر أن يمتنع من القبض، لعدم لزومه عليه.

وعموم أوفوا بالعقود (3) إنما دل على الوفاء بمقتضياته، وليس القبض منها، بل هو شرط، بمعنى أنه ما لم يتحقق لم يصح، لا أن كل من أتى بعقد يشترط فيه القبض يجب عليه القبض والإقباض، وذلك واضح.

فمتى ما رد ولم يرض بطل العقد السابق، لانتفاء التراضي قبل حصول الملك، ولا ينفع القبض بعده.

وبالجملة: الكلام في الشرط كالكلام في الجزء، وهذه قاعدة نفيسة.

والظاهر أن إبطال الرد بتخلله بين العقد والقبض - حيث يشترط - محل إجماع بين الأصحاب، ولذلك فرعوا بطلان الوصية مع الرد بعد القبول وقبل القبض على شرطيته في الوصية، وظاهره: أنه على فرض الشرطية لا كلام في البطلان.

وثانيها (4): تخلل الكلام الأجنبي وما في حكمه من الشرط الفاسد ونحوه.

فنقول: إما أن يكون قصد من تكلم به الأعراض عن الإيجاب أو لا، فإن كان الأول فهو يرجع إلى الرد بالالتزام، إذ لا فرق في الرد بين أن يكون بالفعل أو بالقول بالمطابقة أو غيرها من الدلالات، ms500 والميزان زوال الرضا مع وجود ما يدل عليه، ووجود الدال هو المعتبر في الكشف عن البواطن شرعا، كما قررناه في تبعية العقد للقصد (1).

وإن لم يقصد الأعراض، فإن كان بحيث يوجب الفصل العرفي وينقطع به اتصال العقد فيبطل أيضا، لعدم شمول أدلة العقود لمثله، ولظاهر اتفاق الأصحاب على ذلك. وإن لم يكن مما يضر بصدق العقد عرفا، ففيه وجهان: من الشك في المانعية، ومن شمول العمومات. والأقوى الصحة.

وهذا هو الكلام من حيثية الفصل، وأما إبطال الشرط الفاسد ونحوه من حيثية الشرطية والتعليق وتقييد (2) القصد فتلك مسألة أخرى.

وينبغي أن يعلم: أن الاتصال بهذا المعنى إنما يشترط في العقود اللازمة من دون شبهة، وكذا ما في حكمها كالرهن، لأنه لازم من طرف. وأما مثل الشركة والمضاربة والوديعة والعارية والوكالة والجهالة والوصية فلا يضر فيه تخلل الكلام الأجنبي مع عدم الأعراض والرد، وذلك للإجماع عليه، والسيرة، وعدم القدح في شمول أدلته لمثل ذلك.

وثالثها: تخلل ما هو من لواحق العقد، كقوله: بعتك الشئ الفلاني بالمبلغ الفلاني بشرط كذا أو (3) بشرط الخيار ونحو ذلك. وهذا غير قادح في الصحة، لا في العقود الجائزة، ولا في اللازمة، لشمول العمومات، وأصالة عدم المانعية، وظاهر إجماع الأصحاب.

نعم، لو طال الكلام بحيث خرج عن العقدية عرفا، ففيه إشكال. والأقرب البطلان، لزوال الاسم الموجب لزوال الحكم.

ورابعها: تخلل السكوت، وهو في العقد الجائز لا بأس به، لما مر من الأدلة في تخل الكلام الأجنبي، بل عدم البطلان هنا بالأولوية.

وأما العقد اللازم فالحق فيه البطلان بتخلل السكوت الخارج عن معتاد العقود، لظاهر اتفاق الأصحاب على فورية القبول فيها فورية عرفية، وللأصل، وعدم شمول دليل العقود بأنواعها وأجناسها على العقد الواقع (1) في أثنائه، إما بكون ذلك خارجا عن اسم العقد، إذ لا يكون حينئذ ربط (2) بين الإيجابين، فيصير كل منهما كالكلام المستقل. وإما من جهة عدم انصراف الدليل إليه وعدم شموله له، وعلى التقديرين يبقى (3) تحت أصالة الفساد.

الثاني من معاني التطابق (4): ورود القبول على ما ورد ms501 عليه الإيجاب كلا وبعضا بحيث لا يكون بينهما فرق من هذه الجهة، فيلزم اتحاد العوض والمعوض والشرط والزمان والمكان، وسائر القيود المأخوذة في العقد في الإيجاب.

فلو قال: بعت أو آجرت أو صالحت الدار - مثلا - بعشرة بشرط الخيار إلى يومين وتأخير الثمن والعوض إلى سنة، فقال: قبلت نصفه بعشرة أو كله بخمسة أو هي مع الدابة بعشرة أو بخمسة أو بشرط عدم الخيار أو كونه إلى يوم أو إلى ثلاثة أو بشرط فورية العوض أو تأخيره إلى شهر - أو غير ذلك من التغيرات - بطل.

وكذا لو قال: وهبتك بكذا، فيقول (5) قبلت بلا عوض، أو (6) أنكحتك بشرط أن لا تخرجها من البلد، فقال: قبلت بلا شرط أو لا بشرط، أو قال: وكلتك في البيع اليوم أو في البلد الفلاني أو بالقيمة الفلانية، فقال: قبلت الوكالة في بيع غدا أو إجارة اليوم أو في البلد الاخر أو بالقيمة الأخرى أزيد من الأول أو أنقص، بطل، وكذلك غيره من العقود

وبالجملة: كل عوض ومعوض وزمان ومكان وشرط ونوع ووصف وإطلاق وتقييد وتعميم وتخصيص وجهة ووضع معتبر في الإيجاب، فلابد من ورود القبول عليه، وإلا لبطل، ولا يفترق الحال في ذلك أيضا بين العقد اللازم والجائز.

ووجه البطلان - مع عدم صدق العقدية (1) وقاعدة التبعية للقصد وإجماع الأصحاب على ذلك - عدم شمول الأدلة لمثل ذلك بأجناسها وأنواعها، وعدم تحقق التراضي بالشئ الواحد، وذلك واضح.

الثالث (2): تطابق الإيجابين في الهيئة أيضا، بمعنى: أنه وإن لم يكن اختلاف في قيد أو عوض أو نحو ذلك، لكنه لابد أن يكون ورود القبول على المعاوضة كهيئة ما ورد عليها الإيجاب.

فلو قال: بعت الدار بعشرة، فقال قبلت النصف بالنصف والنصف الآخر بالنصف الاخر، أو قال بعتك الفرس والسيف بعشرين، فقال: قبلت الفرس بعشرة والسيف بعشرة أو الفرس بخمسة والسيف بخمسة عشر، أو قال: آجرتك الدار والدابة في سنة بخمسين، فقال: قبلت الدار بالثلث والدابة بالثلثين أو قبلتهما في ستة أشهر بخمسة وعشرين وفي ستة أخرى بخمسة وعشرين، ونظائر ذلك ms502 كقوله:

وكلتك في بيع الفرس والعبد بثمانين، فقال: قبلت الوكالة في الفرس بعشرين وفي العبد بستين - إلى غير ذلك من الفروض المختلفة بحسب الصورة (3) من جهة التفكيك العائد (4) من حيث المجموع إلى المجموع - بطل [العقد في جميع ذلك] (5) من دون فرق بين التفكيك بالأجزاء المشاعة في الطرفين أو بالمعين فيهما أو بالمشاع من جانب والمعين في آخر، فإن ذلك كله موجب للبطلان، من دون فرق في ذلك بين العقد الجائز واللازم.

والوجه في ذلك: عدم ورود القبول على الإيجاب، فيلزم من ذلك عدم

اندارجه تحت عموم العقود وأنواعها، وظهور كلام الأصحاب في اعتبار ورود القبول على الإيجاب بهيئته لا بطور آخر.

فإن قلت: مقتضى انحلال العقد إلى العقود كون كل من أجزاء المبيع - مثلا - مبيعا كل جزء من أجزاء الثمن مقابل (1) له، فللمشتري أن يقبل البعض ويرد الباقي، كالعقود المستقلة.

قلت: قد تقدم تحقيق ذلك في قاعدة انحلال العقد على العقود (2) ومجمل البحث: أن للهيئة الاجتماعية مدخلية في تعلق القصد، فلا يلزم من قصد الموجب المجموع المركب قصده لكل جزء بانفراده حتى يصير كالعقد المستقل، سيما مع كون التعدد له أحكام وآثار - كالشفعة والخيار وغير ذلك - وفي مثل الوكالة ونحوها من الأمثلة السابقة فالتفاوت واضح.

وليس هذا مجرد اختلاف بالصورة، بل لهذا الاختلاف الصوري أحكام حقيقية تترتب عليها، وهي لا تستفاد من إيجاب المجموع من حيث هو مجموع، مضافا إلى أن هذا لو تم لصح في صورة التبعيض على الإشاعة، وأما لو تبعض في القبول بطريق التعيين فذلك غير مقصود. وله أحكام لا تتناهى (3) لا تخفى على من له درية (4) في الفن في الجملة، فضلا عن الفقيه الماهر، فتدبر.

[العنوان التاسع والثلاثون] [شرائط العقد من حيث كونه لفظا ومن حيث كونه خطابا]

عنوان NoteV02P186N39 من جملة الشرائط المعتبرة في العقود: هي الشرائط باعتبار كونها لفظا وكونها خطابا، كما أن لها شرائط باعتبار كونها عقدا.

وتوضيح ذلك: أن للعقد جهات ثلاث:

أحدها: ملاحظته باعتبار أنه لفظ من الألفاظ، ولا ريب أن ms503 اللفظ إنما يعتبر في كل مقام - سواء كان مقام عقد أو غيره - بشروط.

منها: صدوره من اللافظ بقصد، فلو تكلم ساهيا أو ناسيا لا عبرة به، وقد قدمنا ذلك في تبعية العقود للقصود (1).

وكذلك يعتبر صدوره بقصد ذلك اللفظ بعينه، فلا عبرة بلفظ الغالط، بمعنى كونه قاصدا لغيره فصدر من لسانه غير ما هو مقصوده تبعا، وقد مر ذلك أيضا.

ومنها أيضا: صدور اللفظ مع قصد المعنى، فلا عبرة بلفظ الهازل وقد مر كذلك (2).

ومنها: قصده المعنى المقصود، وهو الإنشاء وإيقاع الأثر بذلك اللفظ، فلو قصد الأخبار أو معنى آخر لم يقع، وسيأتي تحقيق ذلك في شرطية التنجيز وكون التعليق مبطلا.

وثانيها: ملاحظته باعتبار كونه خطابا من الخطابات، يعني كلاما متوجها إلى الغير، فيعتبر في ذلك تعيين المتكلم والمخاطب والأسماع والاستماع والسماع، بمعنى: أنه لو قال واحد من الجالسين في مجلس لمخاطب معين: (بعتك الشئ الفلاني بكذا) أو (وكلتك) - ونحو ذلك - ولم يعرف المخاطب ذلك المتكلم - إما من جهة كونه أعمى، أو من جهة عدم التفاته إلى المتكلم، فلم يدر أن القائل من هو - فقال: (قبلت) بطل.

وكذا لو انعكس فقال المتكلم المعين: (بعتك) غير موجه كلامه إلى شخص معين، فقال واحد منهم: (قبلت) أو قال: (بعت أحدكم) فبادر واحد منهم بالقبول، أو قال: (بعت) من دون خطاب، فقال واحد: (قبلت) بطل. أو قال لزيد: (بعتك) فقال عمرو: (قبلت) بطل أيضا.

وكذا لو قال لزيد: (بعتك) ولم يسمع زيد لكن علم بعد ذلك بصدور الإيجاب من خارج فقال: (قبلت) أو لم يقصد المتكلم الأسماع فكذلك.

وبالجملة: تعين (1) الموجب والقابل قبل العقد وتوجه الكلام إليه وسماعه لذلك واستماعه له شرط في العقود كافة، عدا ما نستثنيه عن قريب.

ولم يتعرض جماعة من الفقهاء - بل كلهم - لذلك اتكالا على أن هذه ليست من شرائط العقد من حيث إنه عقد، بل من شرائط التخاطب والألفاظ.

نعم، يظهر اعتبارهم ذلك مما ذكروه في الجعالة: ولا يشترط تعيين العامل، ولا سماعه للإيجاب الصادر من الجاعل، ms504 فيصح أن يقول: (من رد عبدي فله كذا) فلا عبرة بالتعيين، ويجوز أن يفعل واحد العمل بعد اطلاعه على صدور هذا الجعل وإن لم يسمع به عند صدوره، بل جماعة احتملوا، بل أفتوا (2) بأنه لو لم يطلع على صدور الجعل أيضا لو أتى بالعمل غير قاصد للتبرع أو ناويا للعوض وصادف

صدور الجعل في نفس الأمر كفى في استحقاق الجعل.

وظاهر كلامهم هذا في الجعالة أن هذا من مختصات باب الجعالة، فالتعيين للمتكلم والمخاطب والسماع والأسماع في سائر العقود شرط اتفاقا من الأصحاب، ظاهرا من (1) ذكرهم ذلك في الجعالة مقتصرا عليه، لدلالته على اعتباره في سائر العقود، وهو كذلك، وقد قررنا أن الدليل على ذلك - مضافا إلى إطباق الأصحاب على ذلك - اقتضاء قواعد التخاطب ذلك، فلا يحتاج إلى ذكر ذلك في الشرائط.

مضافا إلى أن العقود أمور عادية ليست مجعولة من الشرع - كما قررناه مرارا - وليس من الشارع إلا الإمضاء والتقرير وزيادة بعض الشرائط ونحو ذلك، ولا ريب أن المتعارف بين الناس في العقود كلها تعيين ذلك كله والسماع وغير ذلك (فالأدلة الدالة على العقود إنما تنصرف إلى أوضاعها المعهودة في العرف، وهو على ما ذكرناه، بل يمكن دعوى عدم صدق العقد لمثل ذلك، إذ ليس العقد إلا المعاهدة، وهي لا تتحقق إلا بمعين مع السماع والاستماع، فلا تذهل.

وبالجملة: فلا كلام في ذلك حتى في العقود التي يتأخر فيها القبول - كالوكالة والوديعة والوصية ونحو ذلك (3) - فإنه لا ريب في اعتبار كون المتكلم معينا عند القابل وقاصدا للقابل المعين، وسماع القابل لذلك الإيجاب ولو بوسائط وبالنقل، فلا ينافي كون الغائب يوكل ويوصى له ما ذكرناه من القاعدة. نعم، لا يجوز ذلك في العقود اللازمة من جهة الانفصال والتراخي. والحاصل: في الوصية أيضا لو قيل لواحد: (أوصي لك بكذا) ولم يعرف الموصي، فقال: (قبلت) ففي صحته نظر، بل القاعدة تقتضي بالبطلان، إلا في الجهات العامة ونحو ذلك الذي لا عبرة فيه بالقبول، وكذا لو أوصى لشخص مجهول في الظاهر بطلت الوصية. ms505 نعم، لو أوصى لرجل أو لفقير أو نحو ذلك أو لمن دخل الدار، فهذا في الحقيقة رجوع إلى تعيين

الكلي، ولا بأس به، لأنه يتعين في ضمن الفرد ويقبل.

ولو اتفق في بعض هذه العقود شئ خرج عن هذه القاعدة بإجماع ونحوه فيصير كالجعالة في هذا الحكم، حيث لم يشترط فيه معلومية العامل ولا السماع ونحو ذلك، كما قررناه وهو مصرح به في كلامهم.

وهذه قاعدة نفيسة برهن عليها (1) بالأصول والقواعد وظاهر اتفاق الأصحاب، وقضاء الأدلة الأخر أيضا به، تظهر ثمرتها في فروع كثيرة، والاستعجال يمنعنا عن بسط المقال.

نعم، هنا كلام، وهو: أنا قد أشرنا أن تعيين المتكلم والمخاطب والأسماع من شرائط التخاطب، مع أن التخاطب يمكن مع عدم معلومية المخاطب بعينه، كما في قول القائل: (ليفعل أحدكم كذا) مثلا، نظير الواجبات الكفائية، وكذلك يمكن لأحد الاستماع لكلام من يتكلم مع أنه لا يعرفه.

والحق أن [يقال] (2): أما في الإخبارات في المجالس فلا ريب في كون المخاطب هو الشخص المعين أو الكل، وكذلك في الأوامر وإن علق بواحد لا بعينه، لكن الحق: أن الطلب على واحد (3) لا بعينه، بل يتعلق بالكل، فالمخاطب هو الجميع، لكن إتيان الواحد يسقط عن الباقي، فالواحد إنما هو المثمر المعتبر في السقوط، لا في أصل التخاطب.

وقصد الجميع في مقام المعاملة وإنشاء العقد غير متصور، إذ لو أريد تعلق الإنشاء على الجميع فلازمه الاشتراك، أو الاستقلال مع التوزيع أو بدونه، مع أن الفرض، أن القابل واحد والعقد معه، وهو لم يكن مخاطبا بعينه، فلم يكن النقل مقصودا إليه. ولو قصد كل واحد واحد فهو موجب لاستقرار الملك الواحد للمتعدد، وهو غير معقول أولا، وغير مقصود ثانيا.

وإن أريد الواحد لا بعينه فالكلي لا يكون مالكا إلا في مثل مصارف الزكاة ونحوها على أحد الوجوه، فلابد من قصد المعين بالخصوص، وليس غرضنا بالمعين هو خصوص الفرد، بل غرضنا التعين (1) على نحو لا يكون فيه اشتباه بغيره ويكون قابلا لموضوع العقد.

فلو وكل كل من هو ms506 لا بس للعباء - مثلا - جاز، لأنه معين غير مشتبه، وموضوع الوكالة شئ قابل للتحقق في الأشخاص المتعددين، بخلاف بيع الكتاب الواحد، فإنه غير قابل للنقل إلا إلى واحد أو متعدد بالتشريك.

وأما سماع الأخبار من المخبر الذي لا يعرف فهو من جهة عدم تعلق غرض للسامع في ذلك غير سماع كلامه، بخلاف العقد، فإن المقصود فيه للمخاطب أيضا العقد والعهد معه، وهو فرع تعينه.

ومن هنا ظهر لهذا الشرط وجهان آخران:

أحدهما: لزوم الغرر، لاختلاف الأغراض بتعدد الأشخاص واختلافهم، فلابد من التعيين كما نشترطه في العوضين.

وثانيهما: عدم قابلية العقود للعهد مع الشخص (2) الغير المعين من جهة مقتضياتها، كالعقود المملكة الغير القابلة للتمليك إلى شخص لا بعينه في الطرفين، أو إلى أشخاص متعددين في الملك الواحد، فلا تذهل. ولعل جواز ذلك في الجعالة من جهة كون المقصود حصول ذلك العمل من أي شخص كان، ولا عبرة لخصوصية الشخص.

وبالجملة: مقتضى انصراف الأدلة وظاهر الأصحاب اعتبار هذه الشرائط، إلا ما خرج بنص أو إجماع.

وبقي في شرائط العقود مثل البلوغ والعقل والرشد والاختيار والإسلام في بعض المقامات والعدالة في بعضها أيضا نذكرها في عناوين الشرائط العامة - إن شاء الله تعالى - إذ لا اختصاص لها بالعقود والإيقاعات.

[العنوان الأربعون] [شرطية التنجيز في العقود والإيقاعات]

NoteV02P192N40 في شرطية التنجيز في العقود والإيقاعات.

وتحقيق القول فيه يتوقف على بيان أمور:

أحدها: أن مفاد العقود والإيقاعات من تمليك أو فك أو تسليط - أو نحو ذلك (1) - قد يكون معلقا في نفسه على بعض أشياء بحيث لا يتحقق المعنى بدونه، كشرطية الوجود، فإن تمليك الشئ - مثلا - عينا كان أو منفعة موقوف على وجود تلك العين أو المنفعة في الخارج على حسب وجوده (2) المقرر، بمعنى وجود العين في زمان تعلق الغرض في العقد بوجودها، والمنفعة في زمان قصد فيه الانتفاع، فإنه لو لم يكن كذلك لم تتحقق ماهية العقد والإيقاع، فلو قال: بعت أو صالحت أو وهبت أو وقفت الدار أو الدابة - مثلا - ولم تكونا [موجودين] (3) في الخارج ms507 بطل، بل لا يتحقق له معنى.

وكذا في عقود المنافع - كالإجارة والمزارعة والمساقاة ونحو ذلك (4) إذ لو كانت المنفعة غير متحققة - بمعنى عدم وجود تلك العين التي يقصد منها تلك المنفعة - لم يكن للعقد معنى، ونحوه في النكاح، فلو قال: (أنكحتك بنتي) ولا بنت

له من أصله أو كانت ولكن كانت ميتا في حال النكاح، فلا عقد. ونحوه في الطلاق، فلو قال: (امرأتي طالق) مع أنه قد ماتت امرأته قبل الطلاق فلا طلاق ونحوه سائر الايقاعات من عتق ونحوه. وكذا يبطل العقد بارتفاع العين المقصود منها المنفعة في الأثناء، فلو قال: (آجرتك نفسي اليوم) ومات في أثناء اليوم بطل العقد فيما بقي.

فعلم من ذلك: أن كل عقد وإيقاع معلق تحققه على وجود العين أو المنفعة الوارد عليهما العقد ابتداءا أو بواسطة التعلق، كما في الوكالة لو وكله في بيع فرسه وقد تلف قبل الوكالة، وكذا الإيقاع.

فنقول: لا فرق في هذا المقام بين أن يوقع العقد والإيقاع منجزا، فيقول مثلا:

(زوجتي طالق) أو يعلقه على شرط الوجود ويقول: (إن كانت موجودة) فإن الطلاق معلق على وجود المرأة في نفس الأمر، سواء علقه المطلق عليه أم لا.

والظاهر: أن التنجيز بهذا المعنى ليس شرطا في شئ من المعاملات، لأنه غير مناف لمقتضاه لو علق، بل هو بيان للواقع، فلو أريد من اعتبار التنجيز أنه لا يعلق على ذلك فهو باطل قطعا، ولو أريد تجريد الصيغة عن ذلك في اللفظ وإن كان معلقا معنى فلا دليل عليه، بل هذا مؤكد لما هو قضية المعاملة.

اللهم إلا أن يقال: يعتبر العلم بوجود ما هو متعلق العقد بواسطة أو بدونها، فما لم يعلم لم يصح عليه عقد ولا إيقاع. وهو في غاية الظهور من الوهن، للقطع بجواز توكيل الغائب، أو توكيل الحاضر في أمر غائب، وطلاق المرأة الغائبة، ونكاح الولي الصغير من الغائبين (1) ونحو ذلك.

نعم، يمكن أن يقال: إن هذه كلها مقطوعة الوجود (2) شرعا، لقضاء الاستصحاب في ذلك كله بالبقاء، فهذا في ms508 الحقيقة موجود، فيصير التنجيز للعلم بالوجود شرعا، وهذا المقدار كاف في التنجيز وإن لم يحصل القطع الوجداني.

ولذلك يفرق بين مستصحب الوجود ومستصحب العدم، فإنه لو كان لشخص

بنت صغيرة لا يعلم أنها قد ماتت أم لا يجوز أن يزوجها لشخص، وأما لو لم يكن له بنت لكن يحتمل أنه قد ولدت له بنت قبل هذا بعد غيبته عن زوجته الحامل فلا يجوز أن يعقد عقد النكاح، ويبطل عقده وإن صادف وجود البنت في الخارج، وكذلك لو طلق امرأته التي يحتمل تزويج وكيله له إياها بعد غيبته عن وكيله فإنه لا يقع الطلاق وإن صادف التزويج في نفس الأمر، ونحو ذلك في المعاملات المالية أصالة أو تبعا، فإن كل مستصحب الوجود يصح فيه العقد إن صادف الواقع، وكل مستصحب العدم يبطل وإن صادف وجوده في الواقع.

لكن لمانع أن يمنع ذلك ويقول لا فرق بين مستصحب الوجود والعدم في عدم حصول القطع بالوجود والترديد بين الوجود والعدم، والتنجيز عبارة عن إيقاع هذه المعاملة على كل حال، مع أنه في الواقع لا يتحقق على فرض العدم، فينحل الكلام إلى قصد الوقوع على تقدير الوجود، فإن كان هذا يعد تنجيزا بمعنى كونه مقصود الوقوع على أحد التقديرين - كما يذكره الفقهاء في بعض المقامات - فليكن في المقامين كذلك، وإن كان هذا تعليقا لكن هذا التعليق غير قادح - لأن التعليق عبارة عن جعل العاقد الأثر معلقا على شئ آخر لا كون الأثر معلقا في نفسه على ذلك فإنه تعلق لا تعليق - فليكن في المقامين كذلك.

فدعوى: أن مستصحب الوجود منجز ومستصحب العدم معلق، لا وجه لها، ولم يقم دليل على اعتبار وجود متعلق العقد مطلقا حتى نقول: إن المستصحب موجود فيدخل تحت الدليل دون غيره، بل في بيع الثمار ونحوه دلالة على جواز بيع مستصحب العدم، إذ ليس المبيع هو نفس الموجود، وكذا التوكيل في بيع فرس سيشتريه أو دار سيملكها، مع أن جماعة قالوا بصحته (1) وهو الأصح، وأوضح منه التوكيل في شراء عبد ms509 وعتقه، وشراء دار ووقفه.

وبالجملة: لو قام دليل كلي على اعتبار الوجود في متعلقات العقود ابتداءا أو

مع الواسطة - كما ذكرناه - فيمكن إدراج مستصحب الوجود تحته ومستصحب العدم يكون خارجا عنه، وتصير مسألة التنجيز عبارة عن قصد وقوع الأثر على الإطلاق، لكن هذا الدليل لم يثبت، فكلاهما في جواز تعلق العقد سواء بعد شمول عمومات العقود وعدم وجود مانع آخر من غرر ونحوه من المبطلات.

فمتى ما صار كذلك لم يبق عندنا إلا فوات التنجيز، فنقول: لا فرق فيهما في عدم حصول الأثر إن لم يصادف الواقع والوجود، فهو في ذاته معلق، والتصريح بذلك في اللفظ لا نعرف وجها لمانعيته أو شرطية تركه، بل هو بيان للواقع، فلا ينبغي اشتراط عدمه.

ولو قلنا بأن ذلك معناه تنجيز (1) على أحد التقديرين - كما في النية وغيرها - وهو كاف في ذلك، فيرتفع الإشكال بالمرة.

والمسألة من المعضلات (2) وربما نبسط الكلام فيها في المبطلات إن شاء الله.

ومن هنا يظهر: أن تعليق الوصية بالموت وتعليق التدبير به كذلك أيضا ليس من منافيات التنجيز في شئ، لأن ذلك تحقيق لمفهوم الوصية والتدبير، إذ ليس معنى الوصية التمليك المطلق، بل التمليك الخاص، وكذلك الوصاية. وليس معنى التدبير العتق، بل الوصية بالعتق - كما أفتى به الأكثر (3) - لا عتقا معلقا بشرط أو بصفة - كما يراه بعضهم (4) - فإن ذلك باطل.

وثانيها: أنه قد يتوقف صحة العقد والإيقاع شرعا على بعض أشياء، كما أن صحة الطلاق مشروطة بعدم كونها حائضا أو في طهر المواقعة أو بسماع العدلين،

وبيع الأمة مشروط بعدم كونها أم الولد، وبيع العصير الموجود في الحب (1) - مثلا - موقوف على عدم صيرورته خمرا، والتوكيل في عمل مشروط بعدم كونه مشروطا بالمباشرة، والأخذ بالشفعة موقوف على القدرة على الثمن، والبيع موقوف على القدرة على التسليم، والمزارعة موقوفة على وجود الماء، والنكاح موقوف على عدم كونها في عدة أو ذات بعل، ولا يخفى شرائط الصحة على من لاحظ الفقه إجمالا فضلا عن التفصيل.

فعلى هذا فقد يكون وجود هذه الشرائط ms510 معلوما فلا إشكال في التنجيز، ومرة يكون معلوم العدم (2) فلا إشكال في البطلان، ومرة (3) يكون مشكوكا.

فنقول: لا ريب أن هذه الشرائط - كما قرر في محله - ليست شرائط علمية - بمعنى اشتراط معلوميتها حين العقد والإيقاع - بل هي شرائط واقعية، فإن اتفق وجودها في نفس الأمر صحت المعاملة، وإن اتفق عدمها بطلت، فمرة يوقع العقد أو الإيقاع مطلقا، فيقول (4): (أنت طالق) أو (زارعتك) أو (بعتك هذا العصير في الحب) ومرة (5) يعلقهما (6) بشرائط الصحة، فيقول: (أنت طالق إن كنت طاهرة) و (زارعتك إن كان الماء موجودا) و (بعتك هذا إن لم ينقلب خمرا) وغير ذلك (7) كقوله: أنكحتك إن لم تكن المرأة في عدة.

وبعبارة أخرى: في كل مقام شك في وجود شرط من شرائط الصحة مرة تقع المعاملة مطلقة، ثم يلاحظ الواقع، فإن صادف وجود الشرط وفقد المانع ولو بدليل شرعي - من أصل أو غيره - فيحكم بالصحة، وإلا فبالبطلان. ومرة [أخرى] (8) يعلق بوجود ذلك الشرك أو فقد ذلك المانع، فينحل أما إلى بيان الواقع كما في شرط الماهية، وإما إلى التنجيز على أحد التقديرين، نظير ما ذكرناه في

الأمر الأول.

ويجئ هنا أيضا الكلام في أنه قد يكون الشرط والمانع مستصحب الوجود، وقد يكون مستصحب العدم، فلو كان الأصل على طبق الصحة من وجود الشرط وفقد المانع فهو يكون في حكم مقطوع الوجود فيتحقق التنجيز، ولو كان الأصل على خلافه - كاستصحاب فقد شرط أو وجود مانع - فذلك بمنزلة المعلوم البطلان فلا وجه لايقاع المعاملة.

ويمكن أن يقال: إن مجرد الأصل لا يوجب التنجيز، بل يكون معنى المعاملة أيضا قصد إيقاع الأثر على تقدير مصادفة الشرط وفقد المانع، وهو في الصورتين متحقق وإن لم يكن هذا تعليقا، بل هو تعلق كما ذكرناه، ففي المقامين لا بأس به أيضا، مع أنه لا يكون الأصل على طبق أحد الأمرين، إما لعدم العلم بالحالة السابقة أو للتعارض أو نحو ذلك. والتزام البطلان ما لم يعلم وجود الشرط وفقد المانع حين المعاملة، ولا يكفي انكشافها بعد ذلك ms511 مما لا يحوم حوله فقيه، بل من له أدنى دربة.

فمقتضى القاعدة أن يقال: إن هذه المعاملة معلقة في الواقع في صحتها على ذلك الشئ، ولا يكون ذكره في اللفظ أيضا إلا بيانا للواقع، بمعنى كون الجزم والتنجيز على الإيقاع على ذلك التقدير، ولا يكون هذا منافيا للتنجيز في شئ، فذكره في اللفظ وعدمه سواء، إذ على تقدير ذكره في اللفظ أيضا ليس قيدا على قصد المعامل، بل هو قيد للمتعلق، بمعنى أنه أوقعت (1) الأثر على ذلك التقدير، وهذا مما لا بأس به.

وثالثها: أن ما يعلق عليه المعاملة ما عدا ما يعتبر في صحتها أو ماهيتها - وبعبارة أخرى: ما يعلق عليه المعامل وإن لم يكن له مدخلية في التحقق ولا الصحة - أقسام، باعتبار كونه شرطا أو صفة بطريق الالتزام أو التعليق والعلم بوجوده وعدمه وكونه في الحال أو الاستقبال، أو من الأمور المتعلقة الممكنة في

أحد طرفي المعاملة من العوضين أو المتعاوضين أو ما هو بمنزلتهما في مثل الطلاق والعتق ونحوهما (1)، أو من الأمور الخارجية.

فهنا مباحث:

الأول: في الشرط الاختياري المأخوذ في ضمن العقود الجائزة أو اللازمة المدلول عليه بعموم (المؤمنون عند شروطهم) (2) وهذا القسم - كما سيفصل في بحث اللواحق - ليس مضرا بالتنجيز، وليس من التعليق المضر في شئ. وليس الوجه فيه ما تخيله بعضهم أن المراد من قولنا: (بشرط كذا) أو (وأشترط عليك كذا) ونحو ذلك (3) هو الالزام والالتزام، فإن الشرط في اللغة بهذا المعنى، فتكون هذه المعاملة بمنزلة معاملتين: بيع وشرط، وليس من التعليق في شئ، بل هنا أيضا يراد بالشرط: التعليق، لكن التعليق ليس بالنسبة إلى الإنشاء والصيغة، بل تعليق لمتعلق العقد وربط بين مورد العقد وبين الشئ المشروط، أو بيان وصف للإنشاء (4) والمعاملة، كما في شرط الخيار ونحوه.

وبالجملة: كلامنا في التنجيز والتعليق بالنسبة إلى نفس الإنشاء، دون الربط والتعليق في الموضوع، فإنه جائز لا يضر بالعقد، وسيأتي في اللواحق لذلك مزيد تحقيق وتوضيح بما لا مزيد عليه.

الثاني: التعليق الواقع في المتعلقات الراجعة ms512 إلى كيفيات الموضوع المأخوذ في العقد، كما في قولك: (وكلتك في بيع الفرس إن اشتراه زيد) أو (إن كان بالقيمة الفلانية) أو (إن جاء الحاج) وهذا الذي يذكره الفقهاء ويقولون: إنه ليس تعليقا للعقد بل هو قيد للتصرف، والمراد: أنه لا يقول: إن التوكيل معلق بكذا، بل وكلتك الان في العمل الواقع في الوقت الفلاني أو بالوضع الفلاني، فيصير هذه (5) قيودا للتصرف، إن تحققت نفذ، وإلا فلا، بل يكون فضوليا.

ومن هذا الباب الوصية إن مات في سفر كذا أو في سنة كذا، وليس معناه: أن الان لا ينشئ الوصية، بل غرضه أنه ينشئ التمليك في الموت الكذائي، فإن صادف فقد وقع في محله، وإلا فلا وصية، وكذلك الوصاية إن مات الوصي أو عجز عن الوصية، ونحو ذلك شرط الاشتراك والانفراد والانضمام على بعض الفروض، فإن كل ذلك تسليط على التصرف بالفعل من حيث الوصاية في الفرض المذكور، وليس من التعليق في الإنشاء.

وكذا مثل قوله: (من رد عبدي فله كذا إن جاء به يوم الجمعة) فإنه قيد للعمل المجعول له.

وبالجملة الفقيه يكفيه في ذلك أدنى تنبيه، ولا يحتاج إلى استيفاء الأمثلة، فكل مقام رجع الشرط والتعليق إلى قيد في متعلق موضوع العقد فهو خارج عن المسألة وغير مضر في التنجيز.

الثالث: التعليق الراجع إلى أوصاف الموضوع، كالعين في العقود المملكة لها، كقوله: صالحت أو بعت أو وهبت لك هذه الحنطة إن كانت حمراء، والمنفعة - مثلا - في العقود المملكة أو المتعلقة بها، كقوله: وقفت أو حبست أو أسكنتك أو آجرتك أو زارعتك هذه الأرض إن كان فيها بئر أو نهر، أو نحو ذلك (1).

والتعليق الراجع إلى الأمور الخارجية، كالتعليق على طلوع الشمس أو قدوم الحاج أو نحو ذلك (2).

ومن قبيل الأول: أنت طالق إن كنت بنت فلان، أو زوجتك إن كنت ابن زيد ونحو ذلك (3).

وهذه الأمور المأخوذة شرطا في العقد قد تكون بلفظ الشرط، وقد تكون بأدوات الشرط مثل (إن) و (إذا) ونحوهما، وعلى التقديرين فقد يكون أمرا ms513 متعلقا بالماضي، وقد يكون أمرا متعلقا بالحال، وقد يكون أمرا متعلقا بالمستقبل

وكل من ذلك: إما أن يكون معلوم الوقوع، أو يكون معلوم العدم، أو يكون مظنون الوجود، أو مظنون العدم، أو مشكوكا في وجوده وعدمه، فهذه أقسام التعليق.

وقد جرى اصطلاح الفقهاء بتسمية الأمر المستقبل المقطوع المترتب (1) صفة، كقوله: (إن طلعت الشمس) والأمر المستقبل المشكوك في وجوده وعدمه - أعم من الظن والشك الاصطلاحيين - شرطا، كقوله: إن جاء زيد أو قدم الحاج.

ولابد من الكلام على هذه الاقسام نفيا وإثباتا، توضيحا للمسألة، ودفع بعض الشبهات الواردة على المطلب في بعضها.

أحدها: التعليق بوصف للموضوع أو بأمر خارج اعتبر في زمن الماضي بلفظ الشرط مع العلم بحصوله، كقوله: (أنكحتك بشرط كونك قد حججت) أو (بشرط كون الحجاج جائين أمس) مع العلم بأنه حج أو الحجاج جاؤوا. وهذا أيضا مما لا يضر في صحة التنجيز والعقد، لأن المعلق على شئ حاصل لاتوقف في حصوله، فهو بعد علمه بوقوع الشرط قاصد لتنجيز العقد، وليس هذا إلا تعليقا صوريا، فالعقد قد وقع والإنشاء قد صدر منه جزما وبتا من دون توقف، ومجرد الاشتراط اللفظي غير مانع منه غايته: اللغوية، ومثل ذلك لا ينافي عقدية العقد.

الثاني: هو الفرض السابق مع كونه بأدوات الشرط، كقولك: (إن كنت حججت) أو (إن جاء الحجاج أمس) والظاهر أيضا أن هذا كالأول، لعدم التعليق معنا وتحقق القصد (2) المنجز، ولا منافاة بين ذكر هذا اللفظ وصحة العقد.

نعم، قد يتوهم: أن أدوات الشرط لصراحتها في إفادة معنى التعليق ليست كلفظ (بشرط) لأنه قابل للسببية والتعليل بخلاف الأدوات، فيصير لهذا اللفظ صراحة على خلاف ما هو المقصود، وقد اعتبر في دوال العقود الصراحة في المدعى وهو الإنشاء الفعلي للمعنى المقصود.

لكنه مدفوع بأن أصل الإيجاب والقبول صريحان في المدعى، وهذا إن

كان (1) تعليقا في المعنى لنافى الإنشاء وورد عليه ما نذكره في إبطال التعليق. لكن هذا مجرد عبارة لا يوجب عدم إرادة معنى الإنشاء البتي، غايته منافاة الصورة، وهو مرتفع بالعلم ms514 بالوقوع الذي يجعلها تنجيزا في المعنى، ولا يلزم أن يكون كل لفظ مذكور في أثناء العقد صريحا في معناه حقيقة في المدعى، بل العمدة في ذلك (2) أصل الايجابين.

ودعوى: أن هذا التعليق الصوري يخرج الايجابين عن صراحتهما، في محل المنع بعد العلم بوقوع الشرط.

لا يقال: إطلاق الأصحاب البطلان بالتعليق يشمل المقام.

لأنا نقول: الظاهر من أمثلتهم ومن استدلالاتهم إرادة خصوص المستقبل، سلمنا، لكن كلامهم في صورة [التعليق] (3) في المعنى، وهو لا يجتمع مع العلم بالوقوع.

والثالث: هو الفرض الأول مع العلم بعدم الوقوع.

والرابع: هو الفرض الثاني مع العلم بعدم الوقوع كقولك: (بعتك إن جاء زيد أمس) مع علمك بأنه لم يجئ، أو (بشرط موت عمرو أمس) مع العلم بأنه لم يمت، وهذان القسمان باطلان في أي عقد أو إيقاع فرض، فلو قال: (أنت طالق إن كنت خرجت من البيت أمس) مع العلم بأنها لم تخرج [لكان باطلا] (4). والوجه في البطلان: الإجماع، وعدم قصد الإنشاء حينئذ قطعا، ومنافاته لوضع العقد والإيقاع، وليس هذا إلا نظير الوعد والوعيد، بل لا يصدق (5) عليه اسم عقد وإيقاع أصلا، وهذا - أيضا - ليس من محل البحث في شئ.

والخامس والسادس والسابع والثامن والتاسع والعاشر: هو فرض التعليق على أمر فيما مضى بأداة الشرط أو بلفظه مع الظن بالوجود، أو بالعدم، أو الشك

في الوجود والعدم كقوله: (أنكحتك إن مات أبي أمس) أو (بشرط موت أبي أمس) مع الشك فيه، أو الظن بأحد الطرفين.

وينبغي أن يعلم: أن مرادنا من (العلم) هو العلم العادي الذي يحصل به الاطمئنان ويرتفع به التزلزل، لا العلم البرهاني الذي لا يحتمل فيه الخلاف عقلا.

ومرادنا ب‍ (الظن) ما يحتمل فيه الخلاف احتمالا واضحا يعتني به العقلاء، فلا يجامع هذا الظن مع الاطمئنان في حال، فيصير حكمه حكم الشك، فلذا جعلنا الكل في محل واحد.

ولك أن تفرض العلم بمعنى: القطع الذي لا يحتمل فيه الخلاف أصلا، والظن:

ما يحتمل فيه وإن كان بعيدا لا يلتفت، لكن لا يكون حكمه ms515 إذا حكم الشك، فينبغي التفصيل في أفراد الظن، إن كان مما يوثق به ولا يتزلزل فيه النفس ولا يلتفت إلى احتمال الخلاف فهو كالعلم في حصول التنجيز ولا يضر بالعقد في شئ، وإن لم يكن كذلك فهو كالشك، فتدبر.

وبالجملة: هذه الصور التي ذكرناها هي مما هو مورد كلام الفقهاء في مسألة التنجيز والتعليق، وما نذكره من الأدلة على شرطية التنجيز ومانعية خلافه شامل لهذه الصور.

والأربعة الاخر: هو التعليق على أمر في الموضوع أو في الخارج مقارن للعقد مع العلم بوجوده أو مع العلم بعدمه، بلفظ الشرط أو بالأدوات، كقولك:

(بعتك إن كانت الحنطة حمراء) أو (بشرط كونها حمراء) أو (أنكحتك إن كنت ابن فلان) أو (إن كانت الشمس طالعة الان) أو بشرط ذلك، مع العلم بأن ذلك الأمر المعلق عليه حاصل، أو مع العلم بأنه ليس بحاصل.

والكلام في هذه الصور كالكلام في الماضي بعينه، فإن مع العلم بالحصول يصح العقد، ولا يعد هذا تعليقا، بل ينحل إلى بيان واقع وبيان صفة، ومجرد التعليق اللفظي قد بينا أنه لا ينافي التنجيز المشترط، وقد عرفت ورود الإشكال في الأدوات والجواب فيما سبق.

ومع العلم بعدم الحصول لا كلام في البطلان، لأن هذا لا يكون إنشاءا وإيقاعا للأثر، ومجرد إرجاع الشرط إلى الوصف لا ينفع في كون ذلك صحيحا، إذ ليس غرضه (بعتك الحنطة الحمراء) حتى يقال: إنه غاية ما في الباب فوات الوصف وهو لا يستلزم البطلان، بل غرضه: أن هذه الحنطة إن كانت حمراء فقد بعتك إياها، والفرض: أنه يعلم ليست بحمراء، فلم يوقع العقد والتمليك أصلا، لأنه أوقعه على تقدير غير موجود وهو لا يقع ولا يؤثر، وذلك واضح.

والستة الاخر: التعليق على أمر مقارن بالشرط أو بأدواته، مع الشك أو الظن بالوجود أو العدم، كقولك: (أنت طالق إن كنت عدوا (1) لي) أو (إن كان أبوك عد وا لي) مع عدم العلم بالحصول والعدم.

وهذه أيضا من الصور المبطلة - كالستة السابقة - لو أردنا من الظن ما يقابل ms516 العلم العادي، وما نذكره من الأدلة أيضا في الشرطية آتية (2) هنا أيضا.

والقسمان الآخران أيضا: التعليق على أمر في المستقبل بالأداة أو بالشرط مع القطع بعدم وقوعه، كما لو قال: (أنت طالق إن جمعت بين النقيضين) أو (بعتك الفرس إن طلعت الشمس من المغرب غدا) أو (إن طار زيد في السماء) أو بشرط أحد هذه الأمور.

ولا ريب في بطلانه، لعدم القصد، وعدم صدق العقد والإيقاع، ولزوم تخلف المعلول عن علته من جهتين لو صح، مضافا إلى الإجماع على ذلك، بل المسألة واضحة.

والقسمان الآخران: هما السابقان مع العلم بأنه يقع، كقوله: (بعتك إن طلعت الشمس غدا) أو (بشرط أن تطلع كذلك) فهل هذا صحيح لأن هذا ليس تعليقا لأنه عالم بالوقوع فيصير جازما بالإنشاء، أو هذا أيضا باطل؟

والحق أن هذا أيضا من صور فوات التنجيز [الذي] (3) نذكر الأدلة على بطلانه.

والستة الاخر: التعليق على أمر خارج أو ملحوظ في الموضوع المستقبل بالشرط أو بأدواته مع الشك في أنه يحصل أم لا، أو مع الظن بحصوله أو بعدمه.

وهذه الستة أيضا لا تخفى أمثلتها بعد ملاحظة ما سبق، وهي من الصور التي أقيم الدليل على بطلانها في العقد والإيقاع.

فالتنجيز الذي هو شرط في المعاملات عبارة: عن عدم كونه معلقا بأمر في الماضي أو في الحال مع عدم العلم بوقوعه أو بعدمه، أو في المستقبل مع عدم العام بعدمه، بشرط عدم كون ذلك الأمر من شرائط الماهية - بمعنى عدم تحقق ماهية العقد والإيقاع بدونها - ومن شرائط الصحة شرعا، ومن الأمور الراجعة إلى متعلقات موضوع العقد والإيقاع، وغرضنا من هذه القيود: أن بعض هذه الصور الخارجة بالقيود صحيح بلا كلام، وليس من فوات التنجيز في شئ وإن كان في اللفظ مشروطا، وبعضها باطل بلا كلام، لعدم تحقق القصد واسم العقد، ولا حاجة إلى إبطالها (1) بفوات التنجيز وإن كان التنجيز أيضا فائتا فيه، فانحصر البحث فيما ضبطناه من الصور تفصيلا سابقا، وإجمالا آنفا.

فنقول: إن الوجه في اشتراط التنجيز بالمعنى الذي ms517 ذكرناه أمور:

أحدها: الإجماع المحصل من كلمة الأصحاب قديما وحديثا بحيث لا يكاد يعرف منهم مخالف في هذا الباب.

وما قد يتفق في كلامهم من التصحيح مع التعليق، فهو إما من شرائط الماهية، أو الصحة، أو من التعليق في متعلقات موضوع العقد دون نفسه، وقد بينا خروجها عن البحث وإن كان تميز هذه الصور يحتاج إلى فقيه نبيه (2) فإن جماعة من المتفقهة قد اشتبه عليهم الأمر في هذا الباب.

وقد نقل على ذلك إجماع الأصحاب أيضا جماعة (3) فالاجماع محصلا

ومنقولا دال عليه وحجة فيه.

وثانيها: أنه مناف لوضع العقود والايقاعات، فإن أدلة العقود بأنواعها وأصنافها تنصرف إلى ما هو وضع العقد عند الناس كافة، ولا ريب أن التعليق بهذا المعنى مفوت لما هو طريقة العقد والإيقاع عرفا فلا تشمل ذلك، فيبطل بالأصل.

وثالثها: ما علل به جماعة: من أن العقود إنما يراد بها معنى الإنشاء، سواء قلنا بأنها حقيقة في هذا المعنى أو مجاز، وكذلك في الإيقاع ولا ريب أن الإنشاء عبارة عن إحداث ذلك الأثر المقصود - بمعنى كون تلك اللفظة علة تامة في حصوله - فمتى ما علق على شئ آخر، فإما أن يقع ذلك الأثر من دون حصول المعلق عليه فيصير منافيا لما قصد في العقد، وإما أن يقع بعد تحققه، فيلزم من ذلك تخلف المعلول عن علته التامة.

فإن قلت: إن بعد (1) التقييد لا يكون علة تامة، بل يكون هو مع ذلك القيد علة تامة.

قلت: هذا مناف للأدلة، فإن مقتضاها إنما هو كون الصيغة سببا تاما في ذلك.

فإن قلت: لا مانع من كون الشروط والتعليقات قيدا لزمان التأثير - كما ذكرت نظيره في الوصية والتدبير - فنقول: أما على كون المعلق عليه في الماضي أو الحال مع عدم العلم بحصوله يصير معناه: أني جازم وعازم بالتمليك - مثلا - على ذلك التقدير لا على التقدير الاخر، وأما على فرض كونه في المستقبل فمعناه: إنشاء التمليك - مثلا - من ذلك الوقت، فإذا قلت: (بعت إن جاء زيد) يكون معناه: أني الان أوجدت ms518 التمليك الحاصل وقت مجئ زيد، وهذا لا يكون قيدا في الإنشاء، بل يكون قيدا في المنشأ، ولا مانع عن ذلك.

قلت: هذا ينافي ماهية العقود، فإن البيع هو التمليك الفعلي لا الشأني (2)، وكذا غيره من العقود والايقاعات، فإن ألفاظها موضوعة للمعاني الكائنة بالفعل،

فإنشاؤها عبارة عن إحداث ذلك الأثر بالفعل، وأما بالقوة فهو ليس بيعا وصلحا ونحوهما (1). ولا ينتقض بمثل عقد الفضولي ونحوه، إذ ليس غرضنا من التمليك هو ما جعله الشراع مملكا صحيحا، بل غرضنا المفهوم العرفي الذي يتحقق في ضمن البيع الفاسد، فالمراد: قصد (2) هذا الأثر من نفس المتعاقدين بالفعل، سواء كان هذا ممضى عند الشارع أم لا.

وتمام الكلام في هذا المقام إنما يأتي في بيان الموانع والمبطلات، ونذكر هنا (3) - إن شاء الله تعالى - التعليق، ونذكر أن منشأ كونه مبطلا هل هو أمر شرعي أو أمر لفظي أو أمر عقلي؟ ونذكر في ذلك البحث تحرير المسألة بما لا مزيد عليه نقضا وحلا.

وبالجملة: كون التنجيز شرطا وفواته مبطلا مما قد انعقد عليه الإجماع.

عناوين اللواحق في عقد أو إيقاع [العنوان الحادي والأربعون] [تحقيق الضابط في متعلقات العقود]

عنوان NoteV02P208N41 في بيان الضابط في متعلقات العقود والايقاعات.

لا ريب أن متعلق العقود إما عين، أو منفعة، أو حق، أو انتفاع.

فالعين تتحقق في البيع والصدقة والهبة والقرض والرهن والصلح والشركة والوصية.

والمنفعة تتحقق في الوقف والسكنى والتحبيس والصلح والمضاربة والوديعة والعارية والمزارعة والمساقاة والإجارة والوكالة والجعالة والسبق والرماية والوصاية.

ويتحقق الحق في (1) الصلح والضمان والحوالة والكفالة في وجه.

ويتحقق الانتفاع في النكاح الدائم والمنقطع، فإن العقد فيه ليس مملكا للمنفعة، بل للانتفاع. وقد يكون هذه الأشياء في عقد معاوضة أو في عقد مجاني، وقد يكون العوض من جنسه وقد يكون من مغايره، فالصور من ملاحظة كل من الأربعة عوضا ومعوضا بانفراده واجتماعه مع مجانسه أو مغايره كثيرة، بعضها ممتنع الوقوع - بمعنى أنه ليس (2) عقد قابل لذلك كله - وبعضها يوجد في عقد دون

آخر، وأعم العقود هو الصلح، فإنه ms519 ليس عقد (1) أشمل منه وأكثر موردا (2) منه.

ولابد من بيان الضابط الإجمالي أولا في ذلك حتى يجعل معيارا في كل باب ويلاحظ (3) بالنسبة إليه.

فنقول: قد تقدم مرارا، أن العقود ليست من المخترعات الشرعية، بل إنما هي أمور مجعولة مقررة عند العقلاء على نحو ما يحتاجون إليه في أمر معاشهم ونظام أمورهم، وهذا كله كان موجودا في زمن صاحب الشريعة، لكنه قرر طائفة من ذلك ومنع عن طائفة أخرى، وقيد بعضها وأطلق أخرى، فالمعيار حينئذ بعد ذلك في ضبط المتعلقات والموارد إنما هو ما جرت عليه طريقة الناس في كل باب، إلا ما دل الدليل على إخراجه.

وما خرج عن القانون العرفي فهو ليس بمشمول للأدلة، فيحتاج في صحته إلى دليل خاص، ولذلك جعل الأصحاب - رضوان الله تعالى عليهم - في كل باب ضابطا بحسب ما وجدوه متعارفا بين الناس في ذلك النوع.

فمن العقود: ما هو لتمليك الانتفاع - كالنكاح - ومنها: ما هو للتسليط على التصرف، ومنها: ما هو لتمليك عين، ومنها: ما هو يتعلق بالمنافع، ومنها: ما يتعلق بالحقوق، ومنها: ما يتعلق بالاثنين أو الثلاثة. ثم قد يكون المتعلق شيئا موجودا في الخارج معينا، وقد يكون [موجودا] (4) في الخارج كليا مشاعا، وقد يكون معدوما معينا، وقد يكون معدوما كليا ونحو ذلك من التقسيمات، فلابد في الضبط من رسم مباحث.

الأول: كل عقد فيه جهة مالية لا يصح أن يكون متعلقا بما لا مالية له. والمراد بالمال أخص من الملك، إذ المملوك كل ما كان للإنسان تسلط عليه شرعا في التصرفات، والمال عبارة عماله قيمة في العادة، فحبة الحنطة وقشر الجوز ونحو ذلك من الأشياء الحقيرة وإن كانت مملوكة لمالكها لا يجوز غصبها وإتلافها إلا

بالأذن، لكن لا مالية لها، فلا يجوز وقوع مثل ذلك في عقود المعاوضات كالبيع والصلح والنكاح ونحو ذلك.

وبالجملة: كل شئ لا مالية له لا يكون عوضا في المعاوضات، وأما وقوعه في العقود المجانية - كالهبة والعطية ونحو ذلك - فربما قيل بأنه يصير واقعا في هذه العقود ms520 ما لا يقع في باب المعاوضة. وليس ببعيد، إذ التمليك المطلق يتعلق بحبة الحنطة كما يقع الغصب فيه ونحو ذلك، وإن كان في شمول أدلة الهبة ونحوها لمثله نظر ظاهر.

الثاني: أن عقود الأعمال - كالإجارة والجعالة والوكالة ونحوها - إنما تدور مدار كون العمل مقصودا للعقلاء، وليس كل عمل يتعلق به هذه العقود، فما يعبث به الجهال من الأعمال الغير المقصودة للعقلاء - كالذهاب إلى الأماكن الخطرة ورفع صخرة ونحو ذلك - لا تتعلق به المعاملات، لعدم وجود نفع يعتد به، ولهذا لو فرض في هذه الأفعال ما يخرجها عن اللغوية ولو بالعارض يصير (1) كباب السبق والرماية الذي رخص الشارع فيه لمصلحة نظام الجهاد، مع أنة في الحقيقة نوع من القمار.

الثالث: أن العقد المتعلق بما في الذمة - كالرهن والضمان والحوالة - لابد من تعلقه (2) بشئ ثابت في الذمة حين العقد، بخلاف ما يتعلق بالذمة بعد ذلك بسبب - كدية العاقلة قبل حلول النجم، أو نفقة الزوجة، أو نظائر ذلك - فإنه مما لم يتعلق بعد بالذمة، فلا وجه لتعلق العقد بها، لأنها معدومة صرفة.

وأما التفصيل، فنقول: لا كلام في أن البيع لا يتعلق إلا بالأعيان، ولذا يقولون:

أن البيع ناقل الأعيان، فلا يقع المبيع منفعة ولا حقا ولا انتفاعا. وأما الثمن فلا يكون أيضا حقا، لأن البيع من عقود الأموال، والحق ليس مالا في نفسه وإن تعلق بالمال في بعض الأفراد، ولا يكون انتفاعا أيضا بالأولوية، لأنه من عقود التمليك، ولا ملك حقيقة في الانتفاع، بل هو نوع تسلط.

نعم، الكلام في أن الثمن هل يكون منفعة أم لا؟ ظاهر إطلاق الأصحاب العوض في البيع وعموم أدلته جواز كون المنفعة ثمنا، ولم نقف على من منع منه صريحا.

نعم، نسب المنع الشيخ الأكبر (الشيخ جعفر الغروي) في شرح القواعد إلى بعض الأعيان (1) - وكأنه من معاصريه - ونحن لم نقف على منع لفقهائنا (2) في ذ لك، فكل عين لها مالية قابل لأن يكون مبيعا، إلا ما أخرجه الدليل بحسب طريان أوصاف مانعة، وسيتضح الموانع والمبطلات في ms521 بحثها إن شاء الله تعالى.

وكذا كل عين مالي أو منفعة مقصودة لها مالية يقبل أن يكون ثمنا، إلا إذا منع عنه مانع.

ولا بحث أيضا في أن الوجود بالفعل غير معتبر، بل كما تتحقق المعاوضة بالموجود كذلك تتحقق بالمعدوم، وهو الكلي الثابت في الذمة باعتبار وجود أفراده (3) بحيث يمكن تحصيله (4) في ضمن الأفراد.

نعم، هنا كلام معروف جار في البيع وسائر عقود المعاوضة في الأعيان والمنافع، وهو: أن الملكية عرض من الأعراض المعروفة، ولا ريب أن العرض لا يتحقق إلا بمحل موجود فكيف يعقل تعلق الملك بالمنفعة المعدومة أو بالعين المعدومة؟ ولا ريب أن عقود التمليكات كلها موضوعة لحصول الملك، وهو لا يتحقق إلا مع وجود موضوع، فيكون مقتضى القاعدة اشتراط كل ما يكون فيه تمليك من العقود بوجود المتعلق، ويكون ما عداه خارجا بالدليل، وهذا أصل ينفع في أكثر الموارد، فلا يجوز أن يكون العوض ولا المعوض كليا، ولا فردا مرددا، ولا شيئا معينا معدوما، وما ورد في الشرع من هذا الباب فقد أخرجه الدليل.

ويبقى البحث في أن الملك إذا امتنع تعلقه بمعدوم، فكيف يجوزه الشارع؟

فقيل: إن المنفعة - مثلا - موجودة بوجود العين، والثمار - مثلا - موجودة بوجود الأشجار، والكليات موجودة بوجود ما يفرض من أفرادها، وهذا المقدار يكفي في تعلق الملكية (1).

وهذا الكلام ساقط، إذ المنفعة لا توجد إلا بوجود أجزائها جميعا في الخارج، وكذا الثمار، ووجود الشجرة ليس وجودا للثمرة كما لا يخفى، وكذلك في الكلي:

فإن أريد منه الموجود في ضمن هذه الأفراد فيرجع إلى الفرد المشاع، وإن أريد نفس الكلي - ولو كان وجوده مثلا بعد ذلك ولو في ضمن أفراد - فهذا ليس إلا بيع معدوم، ومجرد تعين الماهية وتقررها في نفس الأمر ليس موجبا للوجود، غايته:

الخروج عن الجهالة، وليس كلامنا في ذلك.

وقيل: إن المراد: تمليك القابلية والاستعداد في هذه الأمور المعدومة، والقابلية موجودة في العين، أي: في مثل الدار والشجرة ونحو ذلك.

وهذا مع منافاتها للأدلة ولكلام الأصحاب وكون قصد المتعاقدين خلافه ms522 مما لا يصغى إليه.

وقيل: إن المراد من التمليك: التعليق، بمعنى: أنه إذا وجد ذلك يكون ملكا، وبعبارة أخرى: العقود المملكة إنما دلت على النقل على النحو الذي هو للمالك، فالمنفعة والنماء والكلي المعدوم، كما أنه ليس ملكا للمالك الناقل بالفعل فكذلك للمنقول إليه، بل يراد به نقل الملك الكذائي، ومعنى كونه تمليكا إحداث هذا الوضع الذي للمالك - وهو كون الشئ بحيث إذا حصل كان ملكا له - للمشتري والمستأجر، يعني يجعله بحيث إذا وجد ذلك النماء والمنفعة يكون ملكا لك، وهذا (2) ليس من تعلق العرض بالمعدوم.

وهذا أيضا مناف لظاهر الأدلة وقصد المتعاقدين ولكلام الأصحاب، بل الظاهر أنه يملك الان الشئ المعدوم ويجري عليه جميع آثار الملك.

ويمكن أن يقال: إن هذا ليس ملكا حقيقة، بل هو ملك حكمي رتب الشارع [الأثر] (1) على ذلك، وهو الجعل والاعتبار لا يقتضى الوجود في التاريخ بل إنما يلزم ذلك في الملكية العرفية الحقيقية، فيكون تنزيلا للمعدوم منزلة الموجود وترتيبا لحكم الملك عليه تعبدا.

وعلى كل حال: فالأصل في كل ما جعل متعلقا في العقود أن يكون موجودا، خرج ما دل الدليل عليه - من السلم ونحوه - عن القاعدة وبقي ما عداه.

وحكم الصدقة والعطية والهبة والقرض حكم البيع في اعتبار كون المتعلق عينا ماليا لا منفعة ولا عينا غير متمولة (2) لأنه خلاف وضع هذه العقود، وخلاف ما هو المستفاد من أدلتها (3).

وأما الوقف والسكنى والتحبيس والعارية والإجارة فالضابط في متعلقاتها:

كل عين يصح الانتفاع منها مع بقائها (4) إذ المقصود في ذلك كله هو المنفعة، وهي لا تستوفى إلا شيئا فشيئا، فما لم يكن الشئ قابلا للانتفاع به من دون تلف للعين (5) لا يمكن فرض هذه العقود فيه، فلا يصح تعلق هذه العقود بمثل المطبوخات وسائر المأكولات التي لا انتفاع بها مع بقاء عينها، وهذا هو مقتضى القاعدة، وقد خرج عنها أشياء نذكرها في ذيل البحث.

وحكم عوض الإجارة حكم ثمن المبيع في كفاية كل ما هو عوض متمول.

والرهن لا يتعلق إلا بما يمكن ms523 استيفاء الدين منه، لأنه في الحقيقة وثيقة للدين فلا يكون إلا مالا، لأن غيره غير قابل للاستيفاء، ولا يكون منفعة لفواتها شيئا فشيئا وعدم اجتماع أجزائها، وعدم إمكان القبض الحقيقي فيها إلا بعد إتلافها، والرهن مبني على البقاء، وفي اشتراط كونها (6) مما فيه الدوام وعدم سرعة الفساد وجهان مذكوران في كتب الفروع، والذي تقتضيه القاعدة التي أجملناها،

أولا عدم الجواز إلا بعد دليل خاص، فتدبر.

والمضاربة: المعاملة على العمل المتعلق بمال التجارة بحصة من الربح والمزارعة: معاملة على الأرض بحصة من النماء والمساقاة تتعلق على الأصول الثابتة بحصة من الثمرة وما في حكمها، مع كون الأصول باقية. والوصية تتعلق بالمال عينا كان أو منفعة، لعموم دليلها وكون وضعها في العرف كذلك.

وبالجملة: العمدة للفقيه ملاحظة نوع المعاملة ووضعها المعهود في العرف المدلول عليه بالأدلة والاطلاقات، وكل ما هو مناف لوضعها فهو مما لا يمكن تعلقها به.

وهذا تفصيل ما أجملناه في أول العنوان، ولكن النبيه بعد ملاحظة هذه القاعدة يقدر على استخراج الفروع التي ذكرها الفقهاء في متعلقات العقود، وحكموا في بعضها بالصحة وفي بعضها بالعدم واستشكلوا في البعض الاخر، وكلها مبنية على معرفة ماهية المعاملة من العرف أو من عموم الدليل.

ولا يخفى أن ذلك كله إنما هو بحسب أصل المورد في الجملة وقد يكون لهذه الموارد قيود باعتبار الشرائط من قبض ونحوه، والموانع من الغرر والجهالة ونحو ذلك توجب خروج بعض الأفراد، وذلك يتضح بعد ملاحظة ما نذكره من القواعد الآتية، وكلامنا الان إنما هو في جهة المقتضي، فتدبر.

نعم، هنا مباحث شريفة وقواعد متقنة متعلقة بضبط موارد العقود في بعضها (2) لمكان الإشكال والإجمال نشير إليها حتى يصير تتميما لهذا المقام.

قاعدة:

قد مر أن البيع مورده العين، ولا ريب أن العين تشتمل على أوصاف كثيرة تختلف بها الرغبات وتتفاوت بها القيم، فهل المعاوضة على ذات العين المبيعة بحيث لا مدخل في الصفات في العوض، أو على المجموع المركب من الذات

والوصف؟ وبعبارة أخرى: هل الأوصاف تقابل بالاعواض ms524 أم لا؟

ولا يختص الكلام بالبيع، بل يعم سائر المعاوضات العينية وغيرها، حتى أن المنفعة أيضا قد تلاحظ بذاتها - كالسكنى والركوب ونحو ذلك - وقد تلاحظ بالنسبة إلى أوصاف المنفعة - كالاعتبارات التي بها تزيد الرغبة على المنفعة وتنقص - فيصير النزاع في أن كل معوض من عين أو منفعة في العقد هل المقابل بالعوض أصله ومادته، أم هو مع أوصافه؟ وهنا بحثان: أحدهما: بالنسبة إلى سائر الصفات غير وصف الصحة. وثانيهما: بالنسبة إلى وصف الصحة.

فنقول في الأول:

لا ريب أن الصفات مما يوجب زيادة في القيمة ونقصا فيها، فإن الحنطة - مثلا - إذا كانت حمراء لها قيمة، وإذا كانت صفراء فلها قيمة أخرى، وقس على ذلك غيرها من الأعيان الاخر، فإنها تتفاوت قيمتها بملاحظة كونها في مكان دون آخر، أو في زمان دون آخر، وفي الأعيان المعمولة بالنسبة إلى كون عاملها الشخص الفلاني أو غيره.

فكون الأوصاف مما تختلف بها القيم مما لا شبهة فيه، ومن هنا يعتبر في التخلص عن الغرر والجهالة ذكر الأوصاف التي تتفاوت بها الرغبات - كما نذكرها في مسألة الغرر - وإذا خرج المعوض على خلاف الوصف يتسلط العاقد على الفسخ - كما ذكروه في خيار الوصف - اعتمادا على أدلة نفي الضرر، كما نبهنا عليه في تلك القاعدة.

لكن الظاهر من الأصحاب الاتفاق على أن الأوصاف بأنفسها غير مقابلة بالعوض بحيث يكون قسط من الثمن بإزائها، بل المعوض عبارة عن جوهر الشئ ومادته، وأما اعتباراته وأوصافه فهي موجبة لزيادة القيمة ونقصانها، لا أنها أيضا جزء من المعوض، ولذلك نصوا على أن فوات الأوصاف لا يوجب التبعيض في الصفقة، بل يوجب الخيار نظرا إلى لزوم الضرر، لكنه لم يفت من المعوض جزء حتى يسقط من العوض شئ في مقابله، ومجرد اختلاف القيمة

باختلافها لا يوجب كونها جزءا من العوض، فلا تذهل.

والمراد بالأوصاف التي نذكرها هنا ليست أوصاف النوع المميزة بين الأنواع (1) بحيث يختلف باختلافها الماهيات - كما في الحنطة والشعير والبقر والغنم - فإنها داخلة في الماهية ملحوظة في صدق الاسم، وبفواتها ms525 يختلف الجنس ويوجب بطلان المعاملة، وبالجملة: الكلام في أوصاف الأصناف، دون أوصاف الأنواع التي يعبر عنها بالفصول المنوعة.

فإن قيل: إن المبيع إذا كان - مثلا - هي الحنطة الحمراء ثم بانت على خلاف الوصف، فلا ريب أن الوصف وإن لم يكن ذاتيا للحنطة لكن بعد اعتبار قيديته في المبيع يصير جزءا صوريا من المبيع كالنوع، فإما أن يكون فواتها مبطلا للمعاملة كما [لو] (2) خرج من غير الجنس، وإما أن يكون موجبا لتبعض الصفقة، إذ العوض إنما بذل في مقابل هذا المجموع المركب.

قلنا: اعتبار ذلك قيدا في المبيع لا يقتضي كونه جزءا من المعوض، فإن من المعلوم أن المعوض عبارة عن الحنطة وكون الوصف المأخوذ فيه نظير الشرط، والوجه فيه احتمال انفكاك الوصف عنه، وهذا ميزانه العرف، فإذا لم يكن في نظر أهل العرف جزءا للمبيع فلا يكون شئ من العوض في مقابله، والقيود الاعتبارية في المفاهيم وإن كانت كالأجزاء [منها] (3) في المفهوم لكنها لا يقع عليها المعاملة، فإن قولنا: (بعت الحنطة الحمراء) معناه: بعت الحنطة الموصوفة، لا بعت الحنطة والوصف، فتدبر.

وبالجملة: في المعاوضات كلها - من البيع والصلح والمزارعة والمساقاة والإجارة وغير ذلك - لا عبرة بالأوصاف (4) في مقابلة العوض بمعنى: أنه لا يسقط من العوض شئ في مقابل فوات الوصف، بل: إما أن يقبل كذلك أو يترك،

وكما لا ينقص بفواته شئ لا يزيد بزيادته أيضا شئ آخر.

ومن هنا أيضا نقول: لو دفع إلى القابل ما هو على وصف أحسن وأعلى مما ذكر في المعاملة وجب القبول وإن لم يكن هذا عين ذلك الوصف المشروط، لأن الوصف ليس معوضا حتى تبطل المعاوضة بتغيره، واعتباره إنما هو لعدم الضرر، ومتى ما دفع إليه الدافع ما هو أعلى فلا ضرر، والعين المبيعة قد وجدت فوجب القبول.

وثانيهما (1): في وصف الصحة.

لا ريب أن الصحة في الأعيان الخارجية هي الأصل، والفساد على خلافه:

إما لأن الغالب في المخلوقات الصحة فالمشكوك فيه يلحق بها، وإما لأن خلقة الله تعالى إنما هي على نهج ms526 مقتضى الطبيعة، ولا ريب أن الصحة عبارة عن كون الشئ على ما هو مجرى الخلقة الأصلية، والعيب شئ (2) يطرأ على الشئ بالعارض، والأصل عدم عروض ذلك العارض المخرج للشئ عما هو مقتضى خلقته وعادته، ولذلك أن سائر الأوصاف لابد من ذكرها في المعاملة، لاختلاف الرغبات، بخلاف وصف الصحة، فإن عدم ذكرها غير مانع لأقدام الناس على المعاملة بانيا (3) على كون الشئ صحيحا على طبق الأصل، فكان عدم ذكره بمنزلة ذكره (4) ولهذا لو فات وصف الصحة وظهر معيبا تخير العاقد أيضا وإن لم يقيده في العقد، لأن الصحة بعد قيام هذا الأصل تصير كالشرط الضمني، وفواته يوجب الخيار.

إذا عرفت هذا، فنقول: قد علم من ذلك (5): أن الصحة عبارة عن كون الشئ

على الخلقة الأصلية، ولازمه ترتب الثمرات المقصودة من ذلك النوع أو الصنف عليه، والعيب عبارة عن الخروج عن الخلقة الأصلية بزيادة أو نقيصة، كما ورد في الرواية (1).

فنقول: هل وصف الصحة في المعاوضات جزء من المعوض أو كالجزء؟

بمعنى: أنه مقابل بالعوض بحيث لو فات الصحة يلزم من ذلك سقوط جزء من العوض بإزائه (2) أم لا؟ تخيل بعضهم أنه جزء، وذلك لوجوه:

أحدها: أن الصحة من الأوصاف الداخلية، بمعنى: أنها عبارة عن كون الشئ على مقتضى خلقته، فهي بمنزلة الفصول المنوعة الداخلة تحت الاسم.

وفيه: أن الأسامي لا ريب في وضعها للأعم من الصحيح والفاسد، لعدم صحة السلب (3) وتبادر القدر المشترك، وسبق الصحيح إلى الذهن إنما هو لانصراف الإطلاق، كما لا يخفى، فالاسم [لما هو] (4) أعم من كونه صحيحا وفاسدا. وعلى فرض كونه منوعا أيضا لا يلزم انقسام العوض بالنسبة إليه، إذ لو كان منوعا للزم بطلان المعاوضة لو خرج معيبا، لأنه من غير الجنس بناءا على هذا التقرير، مع أنه ليس كذلك.

وثانيها: أن الصحة من الأوصاف التي يتزايد بها القيمة، فلو لم يكن شئ من العوض في مقابلها لما كان زيادة القيمة بسببها ونقصانها بفواتها.

وفيه: أن هذا لو كان سببا لكونها جزءا من المعوض مقابلا بالعوض ms527 للزم ذلك في سائر الأوصاف أيضا، إذ الأوصاف كلها تختلف بها القيم وتتفاوت بها الرغبات، مع أن الإجماع قام فيها على عدم كونها مقابلة (5) بالعوض.

ودعوى: أن ذلك لعله خرج بالدليل وإلا كان مقتضى القاعدة تبعض العوض،

ليست بأولى من القول بأن زيادة القيمة ونقصانها بسببها أعم من كونها مقابلة بالعوض. فالقاعدة عدم التبعيض إلا فيما ثبت بالدليل، ولم يثبت، مع أن العرف شاهد على ما قلنا.

وثالثها: أن الإجماع قام على أن المبيع إذا خرج معيبا فللمشتري الخيار بين الفسخ وبين الأرش، وهو تفاوت ما بين القيمتين من الثمن، وهذا ليس إلا تبعيضا للصفقة، كما أنه إذا تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا تبعضت، بمعنى: أن المشتري له الخيار بين أخذ الباقي بالنسبة من الثمن وبين فسخ الكل، وليس الأرش إلا عبارة أخرى عن ذلك، فصار المعلوم (1) أن وصف الصحة يعد (2) في مقابل العوض، ولذلك لم يعتبر [في] (3) التفاوت في باقي الأوصاف، بخلاف وصف الصحة، مضافا إلى جريان بعض أحكام الجزئية (4) فيه في باب الصرف وغيره، كما ذكره الفقهاء، ولا يخفى [ذلك] (5) على من راجع.

وفيه: أن قيام الإجماع على ذلك في البيع لا يجعلها كاشفا عن كونها مقابلة بعوض، بل هو حكم ثبت بالدليل، وأيضا لو كان الأرش على القاعدة - بمعنى كونه استرجاعا لجزء من الثمن بإزاء (6) جزء من المبيع - للزم كون الأرش من الثمن بعينه، مع أن الفقهاء بنوا (7) على أن الأرش إنما يعتبر من النقد الغالب فهو يدل على أن ذلك غرامة جديدة لا ربط لها بالمعاملة دفعا لضرر المشتري.

وبالجملة: كما أن جريان هذه الأمور لا يدل على عدم الجزئية، فما ذكرته من الأرش أيضا لا يدل على الجزئية والمقابلة (8) بعوض. والمدار في ذلك على

العرف، ولا ريب (1) أن المقصود في المعاملة ليس إلا الماهية، والصحة مقصودة من الخارج توجب زيادة القيمة وشدة الرغبة، فإذا خرجت معيبة فلا ريب في وجود المبيع بتمام أجزائه، وهذا وصف مقصود قد فات، وبالجملة: لا أعرف (2) لجعل الأرش على ms528 القاعدة وجها يعتمد عليه.

والحق: أن وصف الصحة أيضا كسائر الأوصاف، وثبوت حكم الأرش في البيع إنما هو بالدليل، فإن تعدينا إلى سائر المعاوضات - كالصلح والإجارة ونحوهما - فإنما هو بالمناط المنقح، أو بشئ آخر. كما أنا قد تعدينا من المثمن إلى الثمن للإجماع على اتحاد حكمهما. ولو لم يكن هناك دليل معتمد فيقتصر على محل الدليل في ثبوت الأرش، وغاية ما يثبت في المقامات الاخر الخيار - كخيار الوصف - ويختص الأرش بالبيع.

ويخطر بالبال هنا كلام في تطبيق الأرش على القاعدة - ولعله من إفادات شيخنا (الشيخ موسى) ابن الشيخ جعفر الغروي (3) عند قرائتنا عليه في خيار العيب - وهو أن المقرر عندنا: أن المبيع قبل القبض مضمون على البائع، ولا فرق بين تلف الكل وتلف البعض، فلو تلف البعض سقط بحسابه من الثمن، فلو اختار الإبقاء فقد رجع في الحقيقة إلى عوض الجزء التالف وهو ما يخصه من الثمن بالنسبة، وإلا لزم (4) الجمع بين العوض والمعوض، فالأرش في الحقيقة ضمان التالف، غايته في هذا المقام يسمى بالأرش، وفي مقام آخر بالمثل والقيمة، وفي مقام بأجرة المثل، والمعنى في الجميع: ضمان التالف.

وهذا الكلام لا أرى له نفعا فيما أردناه من تطبيق الأرش على القاعدة حتى يتسرى إلى سائر العقود، [و] (5) يجعل الصحة من موارد العقد ومن متعلقاته في كل

معاوضة، بل في كل عقد.

أما أولا: فلأن هذه القاعدة وهو الضمان قبل القبض إنما هو مختص (1) بالبيع وما يلحقه حكمه من العقود بإجماع ونحوه - كالإجارة - ولم يدل دليل عام على أن كل عوض ومعوض في معاوضة فهو مضمون على صاحب اليد ولو كان بإذن المالك الجديد ما لم يحصل القبض، وذلك واضح، فلو سلم هذا المطلب أيضا لم ينفع في التسري إلى الأبواب الأخر في إثبات حكم الأرش وجعل الصحة كالجزء.

وأما ثانيا: فلأن هذا متى ما دخل تحت باب الإتلاف فلا معنى لكون ذلك مختصا بالعيب، إذ كل وصف وكل جزء إذا تصرف فيه البائع أو غيره أو أتلفه يضمن ذلك ms529 للمشتري، وكذلك في سائر المعاوضات، وهذا ليس إثباتا للأرش على حكم المعاوضة، بل هو [بعبارة أخرى يصير] (2) أن المال قد صار مال المشتري متى ما لم يفسخ، وحيث إن البائع أتلف منه شيئا فهو ضامن له، وهذا يجئ لو غير البائع تركيب المبيع أو غيره إلى صفة أخرى أدنى قيمة منه، فهو أيضا ضامن، ولم يكن للعيب في ذلك مدخلية، ولم يكن ثبوت الأرش على قاعدة المعاوضة.

وأما ثالثا: فلأن الضمان إنما هو مع الإتلاف، وأما مع التلف السماوي فلا معنى لتغريم البائع، فإن قلت: إنه من جهة أنه مضمون عليه كيف كان، رجع إلى قاعدة ضمان المبيع، لا إلى قاعدة الإتلاف، وقد ذكرنا أنه يختص بالبيع، فكيف يتسرى إلى غيره إلا بدليل؟

مضافا إلى أن ضمان المبيع على البائع إنما هو على حسب ما كان حال البيع، فغاية ما ذكرت تفيد (3) انطباق الأرش على القاعدة إذا كانت العيوب حادثة بين العقد والقبض، وأما لو كان العيب موجودا فيه قبل العقد فلا ربط لذلك في ضمان

البائع للمبيع، لأن المبيع قد صار مبيعا على حالة كونه معيبا، ولم ينقص من ذلك شئ ولم يتلف من ذاته ولا من صفته شئ في يده حتى يكون ضامنا له. فلو لم يثبت حكم الأرش مطلقا من الدليل فلا تنفع قاعدة ضمان المبيع في ذلك، بل يكون حكمه كسائر الأوصاف التي أقدم عليها المشتري وانكشف خلافها، ولا ريب أن ذلك ليس إتلافا من البائع للوصف، وإلا للزمك أن تقول بغرامة الأوصاف - كما لو غير البائع الوصف بعد البيع وقبل القبض بل إنما هو خروج للمبيع على غير الوصف ولازمه خيار الرد دفعا للضرر، وأين ذلك من تطبيق الأرش على القاعدة؟

وبالجملة: من له نظر ثاقب في الفن لا يغفل عن ملاحظة الجهات بأجمعها في تتميم المدعى، ولم أجد شيئا يركن إليه في جعل الصحة في حكم الجزء حتى ينطبق باب الأرش على القاعدة كما زعمه (1) طائفة.

وليس كلام شيخنا المذكور (2) على الظاهر إلا في ms530 خصوص انطباق الأرش على القاعدة في بعض الصور وفي خصوص البيع، وإلا فهو (3) أجل عن الاعتماد على أمثال هذه الكلمات الموهونة في النظر، وإلا فاللازم علي العود على النظر ثم العود حتى يتضح الأمر، والله الهادي.

قاعدة:

لا ريب أن مورد الصلح يكون منفعة وحقا كما يكون عينا، وقد نص على ذلك الأصحاب في كتاب الصلح، ولا يكاد يظهر بينهم في ذلك خلاف، وقد ذكروا: أن الصلح يقوم مقام البيع والهبة والإجارة والعارية والإبراء.

نعم، لهم كلام في أنه يختص بصورة سبق النزاع أم لا؟ وقد أطبق أصحابنا على التعميم.

ولهم كلام أيضا في كونه فرعا للعقود المذكورة - بمعنى كون الصلح في الحقيقة عبارة عما يقوم مقامه من العقد، غايته اختلاف العبارة، ولازمه جريان جميع أحكام المنوب عنه عليه، كما نسبوه إلى شيخ الطائفة (1) وفرعوا عليه في أبواب الفقه تفريعات كثيرة لا تخفى على المتتبع - أو كونه أصلا برأسه، كما ذهب إليه المشهور بل لا يكاد يظهر في ذلك خلاف بعد الشيخ، لعموم أدلته، وأصالة عدم جريان حكم غيره فيه، وعدم دخوله تحت أسامي تلك العقود.

وهنا كلام آخر مسكوت عنه في كلام الأصحاب، وهو أن العين المصالح عنها والمنفعة لا إشكال فيهما، من جهة أن ذلك قد تنقح في كتاب البيع والإجارة المنافع والأعيان القابلة للمعاوضة (2).

وأما الحق: فلم يتبين مراد الأصحاب من ذلك، ولم يعلم أن مرادهم جواز الصلح على كل حق إلا ما قام قاطع (3) على عدم الجواز فيه أو جواز الصلح على الحق في الجملة، بمعنى كون مورده أعم من العين والمنفعة، وليس غرضهم بيان أن أي حق يصير موردا للصلح، وأي حق لا يصير.

وبالجملة (4): نقول: لا ريب أن من الأعيان والمنافع والحقوق ما هو قابل لأن يكون (5) موردا للعقود الاخر غير الصلح، وما هو غير قابل لشئ منها، وما هو مشكوك فيه، فما هو قابل للبيع والإجارة والإبراء من الأعيان والمنافع والحقوق فلا كلام في أن الصلح أيضا يتعلق به، لعموم (الصلح جائز بين ms531 المسلمين، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا) (6) والظاهر أن هذا مما لا بحث فيه، وإنما الكلام في

الأشياء التي لا تقع موردا للعقود الاخر، ولا كلام فيها أيضا في خصوص أعمية الصلح في الجملة، بمعنى: أن من الأعيان والمنافع ما هو غير قابل للبيع والإجارة، وهو قابل للصلح، لكن لا ريب أن ذلك ليس فيما هو مطمح نظرنا من ملاحظة أصل القابلية، بل ذلك بحسب العوارض، كالمجهول ونحوه.

وبعبارة أخرى: أعمية الصلح في الأعيان والمنافع عنهما إنما هي في اختلاف الصفات، لا أن شيئا غير قابل للبيع بالذات قد يكون قابلا للصلح، وقد أشرنا سابقا في الضابط (1): أن عقود المعاوضات كلها مبنية على اعتبار عوض مالي له قيمة مع وجود النفع المحلل المقصود عند العقلاء، كما أشار إلى هذا الضابط المحقق الثاني في شرح القواعد في كتاب البيع (2) ويوافقه التتبع. والصلح من عقود المعاوضات، كما نص عليه المحقق الثاني (3) حتى أن قيامه مقام الإبراء أيضا لا يكون إلا بصورة معاوضة، كقولك: صالحتك عن عشرة بخمسة.

وأما في الحقوق: فهل هو أيضا كذلك - بمعنى: أن كل حق ثبت جواز إسقاطه والإبراء عنه يجوز كونه موردا للصلح - أو لا، بل يجوز أن يكون من الحقوق ما لا يسقط بالإسقاط، ولكن يمكن الصلح عليه ويلزم؟

وتفصيل الكلام: أن الحقوق، منها: ما علم بالإجماع والضرورة أنه غير قابل للسقوط، لا بصلح ولا بغيره، كحق استمتاع الزوج عن الزوجة، فإنه لا يسقط بإسقاطه، وكذا لو صالح عنه، بل له الاستمتاع متى شاء. وكذا حتى السبق في باب الرماية، فإنه إذا أصاب أحدهما أزيد من الاخر ولم يتم النضال فلا يجوز الصلح على إسقاط الزائد - كما نص عليه في الروضة (4) - لمنافاته لمشروعية المعاملة، أو للإجماع.

ومنها: ما علم قبوله للإسقاط بلا عوض، أو بصلح، كالحقوق المالية، من حق خيار، أو حق شفعة، أو حق قصاص، أو حق رهانة - أو نحو ذلك - فإنها قابلة للإسقاط، وقد نص على ذلك الفقهاء في أبواب الفقه، كما لا يخفى ms532 على الممارس.

ومنها: ما هو مشكوك السقوط والعدم، أو معلوم عدم السقوط بالإسقاط المجاني، ومشكوك السقوط بالصلح، وله موارد في النظر الان ويظهر أكثرها بعد التأمل، ونشير إلى ما هو في النظر حتى يكون عنوانا للبحث (1).

أحدها: الصلح على مثل حق الأبوة.

وثانيها: الصلح على حق الحضانة.

وثالثها: الصلح على حق الولاية لو كان الولي اثنين - كالأب والجد - إذا صالح أحدهما حق الاخر بشئ.

ورابعها: صلح حق القسمة للزوجات، وكذا حتى المضاجعة والمواقعة، ولعل المسألة مفروضة في كتب الفروع (2).

وخامسها: الصلح على حق رجوع الزوج، فيما إذا طلق رجعيا بأن تصالحه (3) الزوجة عن ذلك بشئ حتى لا يبقى له بعد ذلك رجوع.

وسادسها: الصلح على الحقوق الثابتة في العقود الجائزة كحق الفسخ في نحو الشركة والمضاربة ونحوها (4) وحق العزل في الوكالة، وحق المطالبة في القرض والوديعة والعارية - ونظائر ذلك - فهل يجوز الصلح على شئ من ذلك حتى يلزم ويسقط الحق أم لا؟

وسابعها: الصلح على مثل حق السبق في إمامة الجماعة، أو في المسجد، أو نحو ذلك.

وثامنها: الصلح على حق التولية الذي يجعل في مثل الوقف ونحوه.

وتاسعها: الصلح على حق النفقات في مثل الأبوين ونحوه.

وعاشرها: الصلح على حق الفسخ في النكاح بسبب أحد العيوب.

والحاصل: الغرض من هذا البحث أن الصلح هل هو صحيح في كل حق على مقتضى القاعدة إلا ما أخرجه الدليل - سواء كان من الحقوق المعلوم جواز إسقاطها (1) مجانا أو المعلوم عدم جواز إسقاطها (2) كذلك أو شك في جواز إسقاطه (3) وعدمه - أم لا، بل لا يصح الصلح إلا على ما يصح الإبراء عنه والإسقاط؟

وينبغي أن يعلم: أن هذه المسألة ليست هي المسألة الفرعية المعهودة في كتب القوم، لأنها مبنية على أن حكم الصلح في الخيار ونحوه هل هو حكم العقود الخمسة (4) أم لا؟ وهذه المسألة مبنية على أن مورد الصلح هل هو عبارة عما يمكن أن يكون موردا لأحد الأمور الخمسة - من إسقاط أو عارية أو نحو ذلك - أم مورده أعم من ذلك؟ ms533 فيمكن صحة الصلح على شئ ليس قابلا لشئ من المعاملات الخمسة، وهذا الفرق لا يكاد يشتبه على من له خبرة بمذاق الفن.

إذا عرفت محل البحث، فنقول: المسألة ذات وجهين، بل ذات قولين:

ظاهر بعض عبائر الفقهاء كون الأصل في كل ما شك فيه جواز الصلح، ولذلك ينصون في المقامات التي لا يقبل الصلح عليه (5) - وهو ظاهر بعض المعاصرين (6) أيضا - بل قد تداول الصلح على حق الرجعة وعلى حق الفسخ في العقود الجائزة في بلاد العجم على ما نقلوا عنهم (7) وهو لا ينشأ إلا من فتوى من يعتمدون عليه من العلماء.

وظاهر طائفة من المعاصرين ومن قاربنا (8) من السلف - منهم الشيخ الفقيه

المحقق (موسى بن جعفر الغروي) قدس الله تعالى سرهما، حيث نص عليه في الدرس عند قراءتنا عليه - عدم جواز الصلح إلا على ما يقبل الإسقاط وبعبارة أخرى: ليس الصلح مشرعا، بل إنما هو ملزم، ويريدون من هذه العبارة عدم جواز الصلح على حق لم يثبت جواز إسقاطه بغيره.

ومنشأ الخلاف: أن عموم ما دل على أن (الصلح جائز بين المسلمين إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا) (1) هل يشمل مثل ذلك أم لا؟

فيمكن أن يقال: إن الصلح أمر عرفي، وهو قطع النزاع، أو إسقاط المطالبات، أو تمليك ما يقصد تمليكه في الأعيان والمنافع، وليس له حقيقة جديدة توجب الإجمال، ولا ريب أن المفرد المحلى باللام إما موضوع للطبيعة - كما عليه المحققون - والأحكام تتعلق بالطبائع على المختار، فيكون حكم الجواز ثابتا على الطبيعة المستلزمة لسريانه إلى الأفراد كافة، سيما مع حذف المتعلق القاضي بالعموم في أغلب المقامات. وإما أنه ليس موضوعا لها، أو لا يجوز تعلق الأحكام بالطبائع، فإما (2) أن يراد منه جميع الأفراد فهو المطلوب، أو الفرد المعين ولا قرينة عليه، أو الفرد المنتشر وهو مستقبح في كلام الحكيم في مقام البيان، لعدم الفائدة، فلا إشكال في إفادته العموم.

والمراد بالجواز: إما الحكم التكليفي بمعنى الإباحة، فيكون مفيدا للصحة، إذ لا شئ من العقد الفاسد بمباح. وإما ms534 الحكم الوضعي بمعنى الصحة والمضي فلا كلام في دلالته على المدعى.

وليس في اللفظ ما يفيد تقييده ببعض الأفراد أو الأحوال، والأصل عدم التخصيص.

لا يقال: قد خرج منه بعض الأفراد جزما، لأنا نقول، خروج البعض غير قادح في الحجية في الباقي، وليس فيما بين المشكوكات في الدخول والخروج علم

إجمالي بخروج البعض حتى يسري إجماله إلى العام، مع أن ذلك ينافي احتجاج العلماء بهذا العموم في كل مقام.

وأما التخصيص ب‍ (ما أحل حراما أو حرم حلالا) ففي معناه إجمال، وتفصيل نذكره (1) مشروحا ومبسوطا في مبحث الشروط، إذ هما من هذه الحيثية سواء، ولا دخل له فيما نحن بصدده.

فنقول: كل مقام شك في جواز الصلح عليه وعدمه نتمسك بعموم جواز الصلح، إلا ما أخرجه الدليل.

فإن قيل: الظاهر من ذلك بيان مشروعية الصلح في الجملة، فلا عموم فيه ولا إطلاق.

قلت أولا: إن هذا ينافي استدلال الفقهاء به في موارد الشك في شرط أو مانع، ولا فرق بين الأفراد والأحوال.

وثانيا: أن وجود الاستثناء في الرواية دليل العموم وأنه هو المراد، فيصير المعنى: أن كل ما هو غير المستثنى فهو جائز.

وثالثا: أن هذا يرد على سائر عمومات أبواب الفقه من قبيل (أحل الله البيع) ونحو ذلك، مع أنه لم يشك فيه مشكك في إفادته العموم، ولا ريب في التمسك بها (2) في موارد الشك.

فإن قلت: إن الظاهر منه (3) جواز الإصلاح ورفع الشقاق، ولا دخل له فيما أردته من العموم.

قلت: هذا رجوع عن عقدية الصلح، ومصير إلى ما ذهب إليه العامة من اختصاص الصلح بمقام النزاع.

فإن قلت: نقول: إنه عقد بلفظ (صالحت) لكنه على حسب ما يجوز في غيره من العقود، بمعنى: أنه يتعلق بكل ما يتعلق به العقود: من أعيان أو منافع أو حقوق

ولا يلزم من ذلك التعميم إلى ما (1) لم يثبت المعاملة فيه بغير الصلح.

قلت: هذا في الحقيقة إرجاع إلى قول الشيخ بالفرعية (2) من جهة وإن لم يكن عين ذلك القول، بل ms535 هو أحد الاحتمالات في كلام الشيخ، فإن في بيان مراده لنا كلاما طويلا ليس هذا موضع ذكره، ويحتاج الإرجاع إلى ذلك إلى وجود مخصص ومقيد، مع أن ذلك يجئ في (أحل الله البيع) إذ لقائل أن يقول: ينصرف إلى ما يجوز فيه الهبة مثلا، والهبة تنصرف إلى ما يجوز فيه البيع، والإجارة تنصرف إلى ما يجوز فيه العارية والجعالة وبالعكس.

وبالجملة: صرف العمومات إلى ما ثبت قيام نظائره من العقود مقامه محل إشكال محتاج إلى الدليل، مع أنا نتمسك في الصلح على المجهول أو على ما لا يقدر على تسليمه - أو نحو ذلك من الا مور التي لا يقع عليها بيع وغيره - بعموم (الصلح جائز) فلو بني على الانصراف إلى موارد البيع والإجارة والإبراء ونحوها لما كان لهذا الاستدلال موقع أصلا.

فإن قلت: إنا لا نريد صرفه إلى خصوصيات ما يصح فيه العقود الأخر، بل إلى نوع ذلك - كما ذكر في تحرير محل النزاع - بمعنى: أن كل ما هو قابل بنوعه وبذاته لتعلق أحد العقود الخمسة عليه فهو قابل لوقوع الصلح عليه، مع قطع النظر عن أحواله من جهالة أو معلومية ونحوهما، ولا ملازمة بين المقامين.

قلت: نعم، ولكن الصرف إلى ذلك أيضا مفتقر إلى دليل يدل على ذلك، ولم نجد ما يقتضي ذلك، والعموم شامل.

ويمكن أن يقال: لا ريب في انصراف الأدلة في أجناسها وأنواعها إلى المتعارف، خصوصا في المطلقات، وأن الصلح من باب المطلق لا العام، فينصرف إلى ما هو المتعارف بين الناس في زمن الخطاب ولا شبهة في أن الصلح على * (الأعيان والمنافع والحقوق القابلة للإسقاط المجاني - كالماليات ونحوها -

متعارف شائع، كما يكشف عنه العرف اليوم، ويدل عليه ملاحظة السير والتواريخ، فإنها تشتمل على وقوع الصلح في الأزمنة السابقة على الحقوق المذكورة. وأما ما هو غير قابل للإسقاط فليس الصلح عليه متعارفا جزما، بل ما شك في إمكان إسقاطه وعدمه فلا يشمله الأدلة، ولا يمكن التسري من جواز الصلح ومشروعيته في الأفراد الشائعة إلى غيرها، لوجود ms536 القدر المتيقن (1).

نعم، يبقى الكلام (2) في أن كل ما شك في أنه قابل للإسقاط بالأبراء ونحوه، هل الأصل أن يكون قابلا للإسقاط أم لا؟ والذي يقتضيه النظر أن الأصل عدم السقوط، لأصالة البقاء ما لم يدل دليل على السقوط. نعم، يمكن تحصيل الإجماع على أن الناس مسلطون على حقوقهم في الإسقاط، والتمسك بعموم ما دل على التجاوز والعفو، وهو مقام آخر.

وبالجملة: الاقتصار في الصلح على ما يقبل الإسقاط أشبه وإن كان التعميم لا يخلو من وجه معتمد، ومن ذلك الباب: الصلح على اليمين في المنازعات لإسقاط أو دفع أو أخذ بصورها المتشعبة كما تداوله بعض المتفقهة، والله العالم.

قاعدة:

قد عرفت أن مورد الإجارة إنما هو المنافع ولا تعلق لها بالأعيان، فلا ينبغي للمستأجر أن يتصرف في عين المال المستأجر في شئ، ولا ينبغي أن يتلف عين في الإجارة بذلك، وقد وقع الإشكال في موارد:

منها: الاستئجار للرضاع، فإن المرأة المستأجرة للرضاع لا ريب أنه يتلف بذلك اللبن منها، بل هو المقصود بالإجارة، وهذا مخالف لما هو وضع الإجارة من تعلق الغرض فيها بالمنافع دون الأعيان.

ومنها: الاستحمام في الحمام، فإنه يتلف فيه الماء كثيرا، بل العمدة في ذلك هو الماء، فكيف يكون ذلك من باب الإجارة؟

ومنها: ما ذكره الشهيد الثاني في كتاب الزكاة من الروضة من استئجار الأرض للرعي (1) وذكر أنه من باب السوم دون العلف، فلا يفقد به شرط وجوب الزكاة.

ومنها: استئجار البئر للسقي فإنه يستفاد صحته من بعض العبائر، مع أنه لا ينطبق على مقتضى الإجارة، ونظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع.

والوجوه المتخيلة في أمثال ذلك أمور:

أحدها: أن يكون كل ذلك معاملة مستقلة غير داخلة في عنوان الإجارة قد ثبت صحتها بالإجماع أو السيرة المستمرة الكاشفة عن تقرير المعصوم، وليس من هذا الباب (2) حتى يورد به الإشكال على المقام.

وثانيها: أن يكون من باب الإجارة لكنها خرجت عن القاعدة بالدليل، وسر مشروعية أمثال ذلك - وإن كانت على خلاف القاعدة - توفر الدواعي ms537 ومسيس الحاجة ولزوم العسر والحرج لو لم يكن ذلك مشروعا.

وثالثها: أن يقال: إن الإجارة موضوعة لتمليك المنافع، والمنفعة أمر عرفي لا ضابط لها شرعا حتى تختص بما يقابل العين، ويكون معناها: مجرد الأمر الحكمي الانتزاعي كالسكنى والركوب، بل منفعة كل شئ إنما هو بحسبه، والمدار على ما يعد في العرف منفعة، ولا ريب أن اللبن منفعة للمرضعة كالخدمة والحضانة، والماء منفعة للبئر والحمام، والعلف منفعة للأرض، ونحو ذلك، وإن كانت كل من هذه المنافع أعيانا لو لوحظت بأنفسها، لكن باعتبار نسبتها إلى موضوعاتها تعد منافع في العرف، فلم يخرج عن قاعدة الإجارة، بل هي باقية على وضعها من كونها ناقلة للمنفعة دون العين والمراد بالعين: ما قصد بذاته واستقل في اللحاظ، ولا ريب في هذه الفروض [أن] (3) ليس العين المستأجرة إلا البئر والحمام والمرضعة والأرض، وهي باقية على حالها لم يتلف منها شئ، والتالف إنما هو

، منافعها عرفا، فلا مخالفة فيها للقاعدة أصلا.

ومجمل (1) الكلام أن المنفعة لا تكال بمكيال منضبط، بل تدور مدار العرف.

فإن قلت: لا ريب أن الثمرة بالنسبة إلى البستان أيضا تعد منفعة، والصوف والحليب بل السخال أيضا تعد منافع للغنم، فينبغي أن يجوز استئجار الغنم لذلك، مع أنه لا يجوز.

قلت: بعد تسليم عدم الجواز أن العرف يفرق بين ما ذكرت وبين ما نحن فيه، إذ الثمرة لها وجود مستقل ومالية مستقلة، فإن الميزان في ذلك هو العرف، ولا ريب أن ماء البئر والحمام لا يعد ملكا على حدة، بخلاف ثمرة البستان ونحوها.

وبالجملة: فلا مانع من إرجاع المنفعة إلى العرف، وجعل كل ذلك من باب المنافع التي تتعلق بها الإجارة.

ورابعها: أن يقال: إن المنفعة المقصودة في هذه المقامات إنما هي المنفعة المصطلحة عند الفقهاء: من الخدمة في المرضعة، والاستقاء في البئر، ودوران الأغنام في الأرض والدخول والخروج، والكون في الحمام، وليس المقصود في ذلك الأعيان، بل هذه الأعيان كلها توابع - كما سنذكرها في توابع متعلقات العقود - فإن التوابع لا عبرة بها، كماء ms538 البئر في إجارة الدار للسكنى، فإن الدار المستأجرة للسكنى لا يراد منها إلا هذه المنفعة، لكن يستعمل الماء من باب التبعية، كما أن الكش (2) في الاستئجار للتلقيح والمداد للكتابة ونحو ذلك، فيجعل جميع الأعيان التابعة في هذا المقام من قبيل التوابع اللاحقة.

والتحقيق: أن جعل هذه المعاملات من باب العقد المستقل غير ظاهر وإن أمكن، خصوصا الرضاع، فإن الفقهاء ذكروه في باب الإجارة. وصحة استئجار البئر للاستقاء والأرض للرعي ممنوع وإن ذكره الشهيد الثاني (3) وإن أمكن أن يقال بصحته عقدا مستقلا للسيرة، لكن ذكر الرضاع في الكتاب بطريق الإجارة

يدل على كون الاسترضاع من باب الإجارة، وكذلك في روايات الاسترضاع (1) فإنها كلها عبرت بلفظ الإجارة، فلا وجه لجعلها عقدا مستقلا، وكذا البئر للاستقاء والأرض للرعي فإنهما أيضا يسميان في العرف واللغة إجارة.

وتسمية المتعة أيضا (2) إجارة (3) لا تنافي، لأنه أيضا إجارة بالمعنى الأعم وإن جعل لها الشارع أحكاما خاصة، أو نقول: ثبت مجازية الإطلاق هنا بالدليل، ولا يلزم من ذلك مجازية إطلاقها على الرضاع.

وأما جعل هذه الأعيان من التوابع والمقدمات فلا وجه [له] أيضا، لأن التوابع ليست أمورا جعلية اعتبارية، بمعنى: أن كلما فرضته تابعا يصير تابعا، بل المراد بها ما هو تابع داخل في الإطلاق عرفا - كما سنحققه في بحثه - واللبن ليس من توابع المرضعة والخدمة، ولا العلف من توابع الأرض، سيما أن التابع يعتبر فيه مع كون ذاته تابعا للغير عدم كونه مقصودا بالذات وكون المقصود ما سواه، وهنا ليس كذلك، إذ ليس المقصود من الحمام إلا الماء، ومن المرضعة إلا اللبن كما لا يخفى، فكيف يمكن جعل هذا تابعا؟ مع أن ذلك مستلزم لجواز استئجار الشاة للحلب ونحو ذلك مع أنه خلاف الإجماع، وليس المنشأ إلا ذهاب العين.

وأما جعلها من باب الإجارة بتعميم المنفعة إلى كل ما يعد في العرف منفعة، فضعيف.

أولا: بإطباق الأصحاب على أن المنفعة المقصودة في الإجارة هي المنفعة الحكمية دون كل ما يعد نماءا ومنفعة بالمعنى الأعم.

وثانيا: بأن صحة ms539 الإجارة على كل منفعة بهذا المعنى تستلزم صحة الاستئجار للأرض لجمع علفها، والبستان لثمرته، والغنم ونحوه لحليبه أو لصوفه، أو نحو ذلك، فإن كل ذلك يعد منفعة في العرف، فتصير دائرة الإجارة أوسع من ذلك كله

مع أنه خلاف الضرورة، فكيف يعقل التعميم كذلك؟ ولو لم يعم (1) فأي فارق في هذه المقامات؟

وأقرب الوجوه في ذلك: جعل مثل الرضاع خارجا عن قاعدة الإجارة بنص الكتاب والسنة والإجماع، وكذا الحمام، للسيرة القطعية على ذلك، والسر في مشروعيتهما (2) كذلك لزوم العسر والحرج لو لم يشرع ذلك، وما عدا ذلك (3) مما يتخيل كونه من هذا الباب - كاستئجار الحيوان لحليبه أو لصوفه أو نحو ذلك - فكلها باطلة، ونظير ذلك من المعاملات الفاسدة بين الناس مما لا يتناهى. وليس السيرة عامة حتى نقول بثبوت صحته بالسيرة - كما في الحمام - بل أصحاب التدين المتشرعين يتجنبون عن ذلك.

فالحكم فيما لا دليل يعتد به على مشروعيته بالبطلان وفيما عليه دليل بالصحة - سواء جعلته من باب الإجارة أو معاملة مستقلة - أوفق في النظر القاصر، وإن كان الفقيه لا يعجز عن تخريج الوجوه المصححة.

قاعدة:

لا ريب أن مورد الوكالة ما تصح النيابة فيه - كما نص عليه المعظم - وكل ما لا تصح النيابة فيه لا تصح الوكالة فيه.

وقرر المحقق الثاني والشهيد الثاني تبعا للعلامة والشهيد (4): أن كل ما لم يتعلق غرض الشارع بصدوره من مباشر معين جاز فيه التوكيل، وكل ما تعلق الغرض بصدوره من مباشر بعينه لا يجوز فيه التوكيل.

وهنا أمور علم كونها من قبيل القسم الأول، كالبيع والحوالة والضمان

والشركة والقراض والجعالة والمساقاة والنكاح والطلاق والخلع والصلح والرهن وقبض الثمن والوكالة والعارية والأخذ بالشفعة والإبراء والوديعة وقسمة الصدقات واستيفاء القصاص والحدود وقبض الديات وإثبات حدود الآدميين وعقد السبق والرمي والعتق والكتابة والتدبير والدعوى وإثبات الحجة والحقوق والخصومة - سواء رضي الخصم أو لم يرض - وسائر العقود، وأنواع الفسخ من (1) وقف وهبة وحبس وعمري والرقبى والوصية من الجانبين، وفعل ما يتعلق به الوصية ما لم يمنع مانع. ms540

وأمور علم كونها من قبيل القسم الثاني، كالطهارة والصلاة الواجبة ما دام الحياة، والصوم والاعتكاف كذلك، والحج الواجب مع القدرة، والنذر واليمين والعهد، والمعاصي من سرقة وغصب وقتل - فإن أحكامها تتعلق بالمباشر دون الموكل -، والقسم بين الزوجات والظهار واللعان والعدة، ونحو ذلك إثبات حدود الله تعالى.

ومنها: أمور لم يعلم كونها من أي الجانبين: كالتوكيل في السلام أو في جوابه، وفي الجهاد والواجبات الكفائية، وفي إثبات اليد على المباحات: من اصطياد أو احتشاش أو حيازة أو غير ذلك، وفي الالتقاط والشهادة على احتمال، وفي القضاء على بعض الصور، والتوكيل على الإقرار مطلقا، وفي النوافل والمستحبات من الأدعية وغيرها من الزيارات، وفي أداء الزكاة والخمس والكفارات ونحوها في وجه.

فنقول: هل الأصل في كل مقام شك في جواز النيابة وعدمه جوازها ويترتب عليه الوكالة وما بمعناها من جعالة وإجارة ونحو ذلك، أم الأصل في ذلك عدم الجواز حتى يثبت بالدليل؟ ولم يعهد من الفقهاء في ذلك الباب كلام، فإنهم ذكروا بعض ما تجوز فيه النيابة وبعض ما لا يجوز فيه تلك (2) ثم أحالوا معرفة ذلك إلى

التتبع والاستقراء والدليل التفصيلي، وربما يفهم من ذلك أنه لا يرجح أحد الجانبين ما لم يكن هناك دليل يدل على أحدهما، ولو كان هناك ضابط لبينوه، سيما مع ما نراهم من التردد في بعض المقامات من جهة ترددهم في كون هذا الأمر مما يشترط فيه المباشرة، أم لا، ولا يذكرون أن الأصل والقاعدة مع أحد الجانبين.

ويمكن أن يقال: إن الأصل عدم الجواز، لوجوه:

أحدها: أصالة عدم ترتب الأثر الشرعي عليه في عبادة أو معاملة أو عقد أو إيقاع، فإن ذلك المشكوك لو صدر من المباشر قطع بدخوله تحت الأدلة وترتب (1) عليه الآثار المجعولة في الدنيا أو في الآخرة، بخلاف ما لو فعل غيره، فإن ذلك مشكوك فيه، والأصل عدم الترتب.

وثانيها: استصحاب بقاء شغل الذمة، أو بقاء الأمر المتعلق بذلك الفعل على ما كان عليه سابقا، وهو بمنزلة ما ذكرناه من أصالة عدم ترتب ms541 الأثر.

وثالثها: أن الوكالة من العقود المعروفة، والأصل الأولي فيه الفساد حتى يثبت بالدليل، ولم يقم على صحته دليل في سوى ما علم جواز النيابة فيه، فما لم يعلم ذلك لا دليل على صحته، فيبقى تحت أصالة الفساد.

ورابعها: أن الظاهر من فتاوى الأصحاب إنما هو الإجماع على عدم الجواز إلا فيما كان هناك دليل، ولذلك يحتاجون في إثبات الجواز إلى دليل، ومن هنا ذكروا موارد الجواز وعللوها بتعليلات موجبة للصحة، وظاهر ذلك أن ما لم يثبت الجواز فهم بانون في ذلك على العدم (2).

وخامسها: أن الظاهر من الأوامر الشرعية - كما ذكرناه في العبادات - هو المباشرة بمقتضى اللغة والعرف، فيكون ذلك قيدا، وما لم يعمل مباشرة لم يتحقق به الامتثال في المطلوبات الشرعية، واجبة كانت أو مستحبة، عينية أو كفائية.

وبعبارة أخرى: كل ما هو مطلوب شرعا مأمور به يكون مقتضى القاعدة فيه اشتراط المباشرة وعدم جواز النيابة والوكالة إلا فيما دل عليه الدليل، كما دل فيما ذكرناه من الموارد، وفي أكثر العبادات عن الميت (1) كما هو المتعارف عند الناس.

ويمكن القول بأصالة الجواز، لوجوه:

أحدها: أن الوكالة عقد من العقود وكل ما شك في صحته وفساده فيرجع فيه إلى ما قررناه سابقا من أصالة الصحة.

لا يقال: إن ذلك إنما هو فيما اشتبه الحكم في العقد مع العلم بالموضوع، لا فيما اشتبه الموضوع، وما نحن فيه من اشتباه الموضوع، لأن ما لا تجوز فيه النيابة لا تجوز فيه الوكالة إجماعا، وما تجوز فيه النيابة تجوز فيه الوكالة بلا كلام، وهذا مصرح به في كلام الفقهاء، حيث ذكروا أنه يشترط في الوكالة أن يكون المورد مما تجوز فيه النيابة، وموارد الاشتباه الذي هو محل بحثنا إنما هو من شبهة الموضوع، لأنا لا نعلم أنه مما يقبل النيابة حتى تجوز فيه الوكالة، أو مما لا يقبل فلا تجوز، ولا ريب أن الأصل في شبهة الموضوع ليس هو الصحة، لأنه قد خرج عن عموم (أوفوا بالعقود) خصوص الوكالة فيما (2) لا يقبل النيابة، ms542 ولا ندري أن ما نحن فيه داخل في المستثنى أو المستثنى منه، فكيف يتمسك في ذلك أيضا بالعموم؟ ومن هنا يعلم: أن وجود دليل عام في خصوص باب الوكالة أيضا لا ينفع في أصالة الجواز، فضلا عن عموم (أوفوا بالعقود) لأنه لو فرض دليل دل على أن الوكالة جائزة بين المسلمين - كما في الصلح - نقول: لا ريب في خروج ما لا يقبل النيابة عنه، فيصير المشكوك فيه من باب الشبهة في الموضوع، فلا يمكن التمسك بالعام في هذا المقام، فتدبر.

لأنا نقول أولا: قد بينا أن الأصل في شبهة الموضوع أيضا الصحة كما ذكرناه سابقا، فراجع. وثانيا نقول: إنا لا نسلم خروج ما لا يقبل النيابة عن أدلة الوكالة بل

كل ما خرج عن دليل الوكالة صار مما لا يقبل النيابة.

نعم، لو ورد مخصص بلفظ (ما لا يقبل النيابة) لكان موجبا للإجمال، لكنه ليس كذلك، ولو كان مثل ذلك مما يضر بالتمسك بالعمومات في مورد الشك لم يصح التمسك بعام مطلقا، فإن (كل شئ - أو كل ماء - طاهر) مخصص بالنجس النفس الأمري قطعا، فكل ما شك فيه فيصير مما شك في دخوله تحت العام أو المخصص. والجواب كما ذكرناه: من أن ما خرج هو النجس، لا أن (1) النجس قد خرج، وكذلك في العمومات الاخر، فتدبر.

لا يقال: إن أصالة صحة العقد لا توجب فراغ الذمة فيما (2) كان المكلف مأمورا بالإتيان.

لأنا نقول: ليس معنى صحة الوكالة إلا تأثير عمل الوكيل ما (3) أثر فيه عمل الموكل، فيكون عمله قائما مقام عمله في الأثر، واللازم ترتب آثار الدين والدنيا عليه، وإلا فلا معنى لصحة الوكالة.

وثانيها: أن النائب إن كان في باب المعاملات وما لا يشترط فيه نية التقرب، فلا شك في أن العمل متى ما وقع يصير مشمولا لما دل عليه من أدلة أحكام الوضع، فيكون بيعا وصلحا أو غسلا أو نظائر ذلك (4) من الأفعال، فيلزم ترتب آثارها عليه. وإن كان في عبادة، فلا ريب أن النائب والوكيل متى ما ms543 نوى كون العمل للمنوب عنه والموكل فبمقتضى عموم (لكل امرئ ما نوى) (5) حصول هذا المقصود لازم، فيكون العمل للموكل ويترتب عليه الآثار المترتبة عليه، ولا يفترق صدوره من الموكل أو من الوكيل. وإلى هذا المعنى يرجع ما يقال: إن المباشرة مورد في الطلبيات لا قيد، وقد ذكرناها في أصالة التعبدية، فراجع ثمة (6).

وثالثها: الاستقراء، وهو أنا بعد ما تتبعنا وجدنا أن الغالب في الأفعال جواز الاستنابة والوكالة، كما علم ذلك مما ذكرناه من الموارد، فمتى ما شك في كون الفرد المبحوث عنه مما يجوز فيه ذلك أو لا يجوز فالظن يلحقه بالغالب من الجواز.

ولكن الظاهر من كلام الأصحاب الاتفاق على أن ما شك فيه لا يحكم بجواز النيابة والوكالة، لأصالة عدم ترتب الأثر، وهو مقتضى ما قررناه سابقا: من أن الأصل في الأوامر المباشرة وهي قيد لا مورد، خلافا للبعض، وقد قام الإجماع على أن ما لا تجوز فيه النيابة لا تجوز فيه الوكالة فتصير هذه العبارة - التي هي مورد الإجماع - بمنزلة الخبر المخصص لعموم (أوفوا بالعقود) إن قلنا بدلالته على مثل هذا المقام، وإن لم ترد هذه العبارة في نص.

ولو كان في أدلة الوكالة دليل عام أيضا ينصرف إلى ما تجوز فيه النيابة أو يتخصص بالإجماع المذكور والاستقراء بنفسه - بعد البناء على هذا الإجماع - لا ينفع في شئ، مع أن الغلبة المعتد بها بحيث يندر مقابلها غير معلومة.

فالمصير إلى عدم الجواز إلا فيما علم جواز النيابة فيه أشبه. ويبقى الكلام في بيان أن ذلك في أي مقام ثبت وفي أي مقام لم يثبت، وهو كلام آخر.

[العنوان الثاني والأربعون] [في توابع العقود] [وبيان المراد منها]

عنوان NoteV02P242N42 في توابع العقود:

ومجمل الكلام فيه: أن كل عقد له تعلق بما هو موافق لموضوعه الثابت له ذلك عرفا و (1) عادة أو شرعا، وهو الذي يقصد في المعاملة ولا يكون ما عداه مرادا بالذات.

ولكن قد يكون لمتعلقات العقود أمور يتبعها (2) في نظر العرف، بحيث إن إطلاق اللفظ في ms544 المتعلق أو إطلاق المعاملة يقتضي انضمام ذلك التابع في العرف.

وقد يكون التبعية ثابتة بحكم الشرع، بمعنى: أن الشارع يحكم بلزوم إلحاق شئ على المقصود وإن لم يكن ذلك الملحق مقصودا، وهذه الأمور نسميها بالتوابع.

فالذي يكون تابعا شرعا يحتاج في إثبات ذلك إلى وجود دليل شرعي معتبر على التبعية، كما ذكره الفقهاء فيما لو أوصى بإعطاء صندوقه لزيد أعطي بما فيه، أو بإعطاء سفينة له أعطي بما فيها، نظرا إلى ما ورد في الرواية (3) فبعضهم عمل بها على الإطلاق، وبعضهم قيدها بعدم القرينة على الخلاف، وبعضهم لم يعمل بها منعا

للتبعية وطرحا للرواية واعتمد على وجود القرينة على الدخول حيث تحققت (1) وكما (2) في دخول الطلع الذي لم يؤبر في بيع النخل بالنص.

والتابع العرفي يحتاج إلى دلالة العرف على التبعية، فإن كان المتعاقدان من أهل العرف العام فيدخل ما هو تابع عرفا، وإن كان من أهل اصطلاح خاص فيدخل ما هو تابع في اصطلاحهم.

ويجئ في ذلك مسألة تعارض العرفين والعرف واللغة، وتحقيقه بقول مجمل ما يحكم القاعدة بأنه المراد، أو الأقرب إليه.

وقد ذكر الفقهاء لذلك أمثلة في بحث التوابع، كمفتاح الدار وأساس الحائط والغلق والسلم المثبت والأوتاد ومزارع القرية ومرافقها وثياب العبد والأمة، وهذه المذكورات لعله تجئ في سائر العقود الناقلة للأعيان: من هبة وصلح وإصداق وعوض إجارة ونحو ذلك، إذ الميزان دخول هذه الأمور تحت اللفظ عرفا وإن ذكرها الفقهاء في باب البيع، وذكروا في باب الإجارة مثل القتب والزمام والحزام والسرج والبرذعة [ورفع الإجمال] (3) والمحمل والمداد في الكتابة وكش التلقيح وخيوط الخياطة والصبغ في الصباغة ونظير ذلك.

وأنت بعد التأمل في ذلك تقدر على ملاحظة التوابع في جميع ما يمكن جريانها فيه: من عقود الأعيان والمنافع، عوضا كان أو معوضا، أو بدون المعاوضة، فإن المدار على دخول ذلك تحت إطلاق اللفظ في عرف التخاطب مطلقا.

وإذا عرفت معنى التابع لا تبقى لك شبهة في اتباع ذلك التابع والحكم لدخوله (4) تحت مفاد الأدلة في الأبواب كلها، ms545 وهو المتبع.

وخلاف الفقهاء في دخول بعض وعدم آخر ليس نزاعا في حكم شرعي

ابتداءا، بل هو بحث في شمول اللفظ عرفا وعدمه، كما اختلفوا في أصل اجزاء المبيع (1) ومقوماته أيضا من جهة الخلاف في معاني الألفاظ.

والظاهر: أن اختلاف كلامهم في هذا الباب لا ينزل على البحث في الحكم، وإنما هو نزاع في الموضوع، ويمكن حمله على اختلاف العرف بحسب كل مكان وزمان، فلا نزاع.

وهنا أمور:

أحدها: أن التوابع لا يشترط فيها ما هو شرط في أصل متعلقات العقود، فيجوز أن يكون (2) التابع في الإجارة عينا، كماء البئر في إجارة الدار، والعلف في إجارة الأرض للرعي في وجه مر إليه الإشارة (3) ويجوز أن يكون التابع مجهولا مع كون أصل العقد يشترط في عوضه المعلومية، وقس على ذلك سائر الشرائط، وإلى هذا المعنى ينزل قولهم: (يغتفر في الثواني ما لا يغتفر في الأوائل) على أحد الوجوه.

وثانيها: أن التوابع إذا وجدت تبعت، وإذا لم توجد لم يجب إيجادها والإتيان بها، فلو لم يكن للدار مفتاح لم يجب على البائع أو المؤجر تسوية المفتاح، وكذا لو لم يكن للدابة سرج أو لجام في الإجارة ونحو ذلك. وكذا لو تلف شئ من التوابع قبل القبض لا يوجب تبعض صفقة، لأنها غير مقابلة بالاعواض، ولا يوجب الخيار أيضا، إذ لم يكن ذلك مقصودا حتى يلزم بفواته الضرر.

وثالثها: أنه قد ذكرنا أن التوابع ما يتبعه في نظر أهل العرف، فلا يكون ذلك بقصد المتعاقدين، فلو جعل شيئا متبوعا وآخر تابعا بالقصد لا يصح ما لم تتحقق التبعية في الخارج، فلو باع شيئا من الحنطة - مثلا - مكيلا أو موزونا بثمن وجعل مقدارا آخر مجهول الوزن والكيل تابعا لم يصح، لأن كلا منهما مستقل في

المقصودية، وليس أحدهما تابعا للاخر، والقصد لا ينفع في ذلك.

وذكر الشهيد الثاني في الروضة في باب البيع في شرط المعلومية: أن بيع اللبن في الضرع غير جائز وإن ضم إليه شيئا معلوما، وعلله بأن ضم المعلوم إلى المجهول ms546 يصير المعلوم مجهولا، ثم قال: وبالغ الشيخ فجوز ضميمة ما في الضرع إلى ما يتجدد مدة معلومة - إلى أن قال -: وفصل آخرون فحكموا بالصحة مع كون المقصود بالذات المعلوم وكون المجهول تابعا، والبطلان مع العكس وتساويهما في القصد، وهو حسن، وكذا القول في كل مجهول ضم إلى معلوم (1) انتهى.

وأنت خبير بأن جعل القصد هو الميزان في الأصلية والتبعية بعيد عن طريقة الفقه وعن الأدلة، والأقوى ما ذكرناه من: أن قصد التبعية لا يجعل الشئ تابعا، بل لابد من شرع أو عرف عام أو خاص.

ولا يخفى عليك أن مسألة بيع الآبق مع الضميمة - أو إجارته أيضا على قول - ليس من باب التبعية - كما قد يتخيل - بمعنى: أن يجعل المقصود الضميمة والآبق تابعا ولهذا لا يعتبر فيه القدرة على التسليم، وإلا للزم جواز ذلك في كل مبيع لا يقدر على تسليمه. ودعوى: أنه مع قصد التبعية يجوز في كل مقام، غير مسموعة، بل ساقطة جدا، بل هو (2) لدلالة النص.

ومن العجب! أن الشهيد الثاني ذكر ذلك في باب العلم والجهل (3) ولم يذكر في سائر الشرائط، مع أنه على كلامه: يجوز جعل الوقف تابعا للطلق، وما لا منفعة فيه تابعا لذي المنفعة، وغير المقدور تابعا للمقدور، وما حرم بيعه تابعا لما لا يحرم، فلم اكتفى بخصوص مسألة المعلوم والمجهول؟ وليس ذلك إلا لأدائه إلى مخالفة الضرورة والوجدان.

فالمدار في التابع هو ما ذكرناه من الميزان، ويجري عليه أحكامه التي ذكرناها من دون إشكال.

[العنوان الثالث والأربعون] [في ضبط مقتضيات العقود ذاتا وإطلاقا]

عنوان NoteV02P248N43 في بيان مقتضيات العقود:

اعلم أن للعقد مقتضيات باعتبار ذاته، وله مقتضيات باعتبار إطلاقه، ويترتب على ذلك في الفقه فروع كثيرة نبه عليها الأصحاب في كل باب، ويترتب على ذلك أيضا بطلان الشروط المنافية لمقتضى العقد، كما ذكره الأصحاب، ويأتي (1) تنقيحه في باب الشروط إن شاء الله تعالى.

والمراد بمقتضيات ذات العقد: ما تتحقق ماهية العقد وصحته بها، وبانتفائها تفوت الماهية، سواء كان ذلك من الأركان الداخلية، ms547 أو من اللوازم والآثار الخارجية.

والمرجع في معرفة هذه الأشياء العرف في بعض المقامات بل أكثرها، والشرع في بعضها، من جهة أن المدار في المعاملات على ما هو طريقة الناس غالبا، ولم يصدر من الشارع في هذا الباب سوى جعل شروط وبيان موانع.

فماهية المعاملات تقتضي في الخارج أجزاء وآثارا لو لم تتحقق تلك المقومات واللوازم لارتفع الاسم ولم توجد الماهية في العرف والعادة وهذا

يرجع إلى ملاحظة مفاهيم العقود، فإن الوقف - مثلا - تمليك المنفعة أو تسبيلها مع حبس العين، وهذا مفهومه العرفي الذي يفوت لو لم يكن هناك عين أو منفعة، أو لم تكن العين مما من شأنه البقاء، أو كان ذلك كله ولم يتحقق التمليك أو لم يتحقق التحبيس، أو جعل موقتا أو منقطعا، فإن كل ذلك مما يخالف مقتضى ذات عقد الوقف ويشاركه في الأغلب السكنى والتحبيس.

ويشترك البيع والإجارة والصلح والجعالة والسبق والرماية في اقتضاء ذاتها المعاوضة، فلو كان بدون العوض أو بدون التمليك - على فرض تحقق المقصود - لم يتحقق اسم المعاملة.

ومثل ذلك: كون المضاربة المعاملة (1) بحصة من الربح، والمزارعة معاملة على الأرض بحصة من النماء، والمساقاة معاملة على الأصول بحصة من الثمرة، فإن كل ما يقتضيه ماهية العقد وتحقق اسمه يسمى (مقتضيات الذات) كما ذكرناه.

ومنها: الاستمتاع في النكاح، والنفقة في الدائم منه في وجه.

ومن هذه الأمثلة قد عرفت (2) كون مقتضى الذات شرعيا بمعنى كونه مجعولا للشرع وإن لم يحكم به العرف، وعرفيا بمعنى حكم العرف به وإن لحقه الشرع، كالتسليط على التصرف في التمليكات، فإنه من اللوازم التي تكشف انتفاؤها عن انتفاء الملك ما لم يمنع مانع.

ولا ريب في اعتبار هذا النوع من المقتضيات، لعدم شمول الأدلة بدونها، وفي بطلان (3) اشتراط ما خالفها - كما نذكر في بحث الشرط - لعدم العبرة بالشرط مع عدم تحقق المشروط فيوجب صحته بطلانه، وذلك واضح.

والمراد بمقتضيات الإطلاق: كل ما يقتضيه العقد بحسب إطلاقه، بمعنى عدم ذكر ما يقيده بوصف أو وقت أو مكان أو نحو ms548 ذلك، سواء كان من جهة العرف الخاص أو العام أو اللغة. والميزان: ما ينصرف إليه لفظ المعاملة، أو يحكم بأنه

المقصود منها ما لم ينكشف خلافه، وهذا أيضا ينكشف بتتبع العرف غالبا، وقلما يتفق أن يكون تعبديا.

وقد ذكر الفقهاء من هذه القاعدة العرفية فروعا نشير إليها إجمالا:

منها: مسألة انصراف إطلاق الوقف والوصية على جماعة إلى (1) التسوية بينهم وإن اختلفوا بالذكورية والأنوثية.

ومنها: اقتضاء إطلاق الوصية لدفع مال إلى أحد جواز تصرفه فيه كيف شاء.

ومنها: انصراف إطلاقات العقود إلى الدوام في مثل الوقف والسكنى والعارية ونحو ذلك.

ومنها: انصراف إطلاق السكنى إلى كون سكناه بنفسه ومن جرت عادته به.

ومنها: اقتضاء إطلاق المعاوضة بصلح أو إجارة أو بيع - أو نحو ذلك - كون العوض والمعوض حالين، لأنه مقتضى العادة، وأدلة لزوم الرد إلى المالك، ومقتضى حال المتعاقدين في هذا الفرض.

ومنها: اقتضاء الإطلاق في العوض كونه من النقد الغالب حيث لا يحتاج إلى التعيين.

ومنها: انصراف إطلاق الكيل والوزن إلى المعتاد عند المتعاقدين، أو عند أهل البلد.

ومنها: انصراف إطلاق نحو القرض وغيره من المعاوضات إلى المطالبة أو التسليم في بلد العقد، على تفصيل طويل في ذلك مذكور في باب السلم.

ومنها: اقتضاء إطلاق الرهن تسلط المرتهن في الاستيفاء من دون مدخلية شئ آخر.

ومنها: اقتضاء إطلاق المضاربة إنفاق العامل كمال نفقته من المال، و (2) انصراف إطلاق الوديعة إلى لزوم الحفظ على المتعارف، بمعنى لزوم جعل كل

شئ في مكانه اللائق.

ومنها: اقتضاء إطلاق المزارعة جواز زرع ما شاء العامل.

ومنها: اقتضاء إطلاق المساقاة لزوم كل عمد (1) متجدد في السنة على العامل مع ما يقتضيه من المقدمات.

ومنها: اقتضاء إطلاق الإجارة جواز عمل الأجير بنفسه أو بغيره، وجواز تسليمه العين المستأجرة إلى غيره في وجه، وتمليكه المنفعة لشخص آخر.

ومنها: اقتضاء إطلاق الوكالة التصرف في البيع بثمن المثل فما زاد، والشراء بثمن المثل وما دون.

ومنها: اقتضاء إطلاق عقد الرمي المحاطة في قول، والمبادرة على قول آخر.

ومنها: اقتضاء ms549 إطلاق عقود المعاوضات - وإن كان نكاحا - توقف القبض من جانب على القبض من آخر، فلكل منهما الامتناع عن التقدم، لأن ذلك وظيفة المعاوضة، والمخالف شاذ، فإن امتنعا تقابضا، وإن امتنعا أو أحدهما أجبرهما الحاكم على التقابض.

وغير ذلك مما يطلع عليه الممارس (2) كثير.

والمدار في ذلك كله اقتضاء العقد في العرف ذلك، بمعنى: أن مفاده عند الناس ما ذكرناه، فتكون هذه الأمور على فرض الإطلاق بمنزلة المصرح به، وهذه تسمى: مقتضيات إطلاق العقد.

والدليل على اعتبار هذه الأمور إنما هو ما دل على الأمر بالوفاء بالعقود، فإن الوفاء بها العمل بمؤداها، ومؤداها موكول إلى العرف، فإذا كان في العرف يفيد هذه المعاني فيجب الوفاء بها بحكم الآية (3) وغيرها من الأدلة. كما أن مقتضيات الذات مما دل (4) عليها ألفاظ العقود من لفظ (البيع) ونحوه، فإنها لو تخلفت انتفت الماهية.

والفرق بين هذه المقتضيات: أن ما يقتضيه الماهية مستحيل الانفكاك والتخلف، حتى لو صرح بخلافها بطريق شرط أو غيره لا ينفع في شئ، لأن ذلك مخرج للعقد عن موضوعه، ولا عبرة بالتابع بعد بطلان متبوعه، وسيتضح ذلك في بحث الشروط.

وما يقتضيه الإطلاق قابل للتغيير بشرط أو قيد أو نحو ذلك، والوجه فيه: أن العلة في اعتبارها دلالة العقد عليها بإطلاقه، فإذا قيد دل على خلافه، ويلزم الوفاء بمقتضى القيد، لما مر من الدليل، ولا يلزم من ذلك محذور أيضا، لأن الفرض أن هذه الأمور ليست مقومة، بل العقد قابل لها ولغيرها، فبالتقييد لا يخرج العقد عن موضوعه، ولا يضر ذلك في الاندراج تحت الأدلة.

ومن هنا يظهر لك السبيل في كلام الفقهاء في معرفة مآخذ الفروع التي ذكروها في مقتضيات العقود، والفروع التي ذكروها على طريق التقييد، كتقييد الموصي أو الواقف بالتفاوت بين الموصى لهم والموقوف عليهم، وتقييد الموصي للمال بجهة معينة، وتقييد الأذن والرخصة بأوقات مخصوصة، وشرط الأجل في العوض والمعوض أو (1) أحدهما، وتعيين الأعواض من غير النقد الغالب، والكيل والوزن على غير معتاد البلد أو غير معتاد الصنف، أو ms550 تقييد الراهن الاستيفاء بوكالة شخص أو بنظارة آخر ونحو ذلك، أو تقييد التسليم أو المطالبة في الدين ونحوه بغير بلد العقد، أو اشتراط كون نفقة العامل على نفسه أو التبعيض، أو تقييد حفظ الوديعة بمكان غير معتاد سواء كان أحفظ أو أدنى أو مساويا، وتعيين الزرع في جنس أو نوع أو صنف أو شخص أو وصف، وتعيين كون بعض الأعمال على مالك البستان في المساقاة، أو بعض مقدماته من النواضح والدوالي عليه، واشتراط مباشرة الأجير بنفسه، أو استيفاء المستأجر العمل بنفسه، أو تقييد الوكالة بكيفية أو بزمان أو بمكان، أو اشتراط تقدم أحد المتعاوضين في الإقباض على الاخر ونحو،

ذلك، أو تقييد كونه وصيا بزمان أو مكان أو جهة انفراد أو اجتماع أو استقلال في البعض دون الاخر، أو في زمان دون آخر، وغير ذلك من الفروع التي لا تتناهى [ذكروها في كلامهم] (1).

ومرجع ذلك كله إلى اقتضاء الإطلاق شيئا والتقييد شيئا آخر، واستلزام الوفاء بالعقد العمل بذلك كله، فعليك بالتتبع والتأمل.

ويبقى في بعض المقامات الإشكال في أن هذا الحكم من مقتضيات الإطلاق أو من مقتضيات الذات؟ ومن جهة ذلك يصير الإشكال في صحة التقييد والشرط بخلافه وعدمها، وسنشير إلى مواردها وأحكامها في باب الشروط إن شاء الله تعالى، فارتقب.

[العنوان الرابع والأربعون] [في بيان معنى القبض وأقسامه وأحكامه]

عنوان NoteV02P256N44 في القبض وموارده وأحكامه، وفيه مباحث:

الأول: أن القبض قد يتعلق بالعين، وقد يتعلق بالمنفعة، وقد يكون العين شخصيا، وقد يكون كليا - كالقبض لما في الذمة - ويكون العين منقولا وغير منقول، وقد يكون القبض ابتدائيا، وقد يكون بطريق الاستدامة.

ويختلف باعتبار هذه الأقسام كيفية القبض وصدق مفهومه، كما يختلف أحكامه أيضا بذلك.

وهو قد يكون شرطا في صحة عقد - بمعنى كونه جزءا من المؤثر - فلا يترتب الأثر بدونه، وقد يكون شرطا في تعين الكلي، وقد يكون سببا للضمان، وقد يكون سببا لارتفاعه، وقد يكون موجبا لأحكام اخر، فلا بد من تنقيح القول في هذه المباحث حتى يكون هو ms551 المعيار في المقامات كلها.

الثاني: أن القبض شرط في صحة كثير من العقود.

منها: الوقف، فإنه لا يترتب عليه الأثر إلا به - ولم ينقلوا في ذلك خلافا عن سوى الحلبي (1) - لما دل من الروايات (2) على شرطيته وعدم حصول الملك بدونه.

نعم، هنا صورة، وهي: كون الواقف هو المتولي وكون الوقف على جهة عامة - كالمدارس ونحوها - ففي كون القبض هنا أيضا شرطا وعدمه بحث، منشؤه عموم ما دل على اشتراط القبض من الأدلة والفتوى، وعدم انصراف ذلك كله إلى هذا الفرض، وتمام البحث في الفروع.

ومنها: الصدقة، فإنها أيضا لا تصح بدون القبض وإن وقع الإيجاب والقبول بإجماع الأصحاب.

ومنها: الهبة، سواء كانت معوضة أو بدونها، في مقام اللزوم أو الجواز، والمسألة مما لا بحث فيه.

ومنها: العمرى والرقبى في المسكون أو غيره، فإن الحكم فيهما في ذلك كالوقف.

ومنها: التحبيس، وهو من لواحق الوقف.

ومنها: الصرف، فإنه يشترط في صحته التقابض في المجلس المعتبر شرعا بإجماع الأصحاب.

ومنها: السلف، فإنه مشروط بقبض الثمن خاصة في المجلس المصطلح بلا خلاف أجده.

ومنها: القرض، فإنه لا كلام في توقف حصول الملك فيه بالقبض، وإن قيل باعتبار التصرف مضافا إلى ذلك.

ومنها: الرهن، فإنه لا يتم إلا بقبض المرهون للآية الشريفة (1) والرواية المعروفة، عن محمد بن قيس، عن الباقر عليه السلام: (لا رهن إلا مقبوضا) (2)، وضعفها منجبر بشهرة العمل بين الأصحاب وبظاهر الكتاب.

ولا وجه للمناقشة: بأنه دال بمفهوم الوصف وهو ضعيف لا عبرة به وسياق الآية يدل على كونه للإرشاد، فإن ذلك غير مضر بعد الظهور المعتضد بالفتوى وبناء

الشرع على اعتبار ما يقطع الغرر والخصومات، ولا يحصل هنا إلا بشرطية القبض.

فتلخص من ذلك: أن القبض شرط في صحة تسعة من العقود، بل عشرة وفي حكمها (1) القبض الفعلي القائم مقام الإيجاب والقبول في نحو المعاطاة، أو في قبول مثل العارية والوديعة والوكالة ونحو ذلك، فإنه أيضا مما تبطل بفواته هذه العقود، غايته أنه هنا يصير جزءا من العقد، وفي العقود السابقة ms552 شرطا لتأثيره، وقد بينا في بحث العقد الفعلي ما يمكن أن يقع الفعل فيه مقام القول، فراجع (2).

الثالث: أن القبض يقع معينا للكليات الثابتة في الذمة في نحو الكفارات والنذور والديون الحاصلة من قرض أو عقد معاوضة أو إتلاف أو غير ذلك من أسباب اشتغال الذمة.

ويصير معينا للأموال المشاعة في مثل دفع عين الزكاة والخمس - على القول بتعلقها بالعين - وفي سائر الأموال المشاعة بعد قبض صاحب الحصة لها، كالأرطال من ثمرة البستان والقفيز من الصبرة.

ويصير موجبا لبراءة الذمة متى ما قبض المستحق للأخذ وصاحب السلطنة على المال.

ويصير موجبا لانتقال الضمان إلى القابض في عقود المغابنة من قبيل البيع والإجارة، فإن المبيع والمنفعة مضمونان على البائع والمؤجر وإن كانا في ملك المشتري والمستأجر ما لم يقبضا، وبالقبض ينتقل منهما إليهما، ونقرر مدرك هذه القاعدة إن شاء الله تعالى في أسباب الضمان.

ويكون القبض موجبا للضمان إذا تعلق بمال الغير من دون إذن مسقط له، لأنه اثبات يد داخل تحت الروايات.

ويصير سببا للملك في مثل الحيازة للمباحات: من اصطياد واحتشاش، ونحو ذلك.

الرابع: أن القبض إذا كان مقدمة لواجب - كأداء الحقوق اللازمة والأموال

المغصوبة أو المأذونة بعد طلب المالك، ونحو ذلك - يجب بلا شبهة، وإذا كان مقدمة لمباح - كما في الحيازة ونحوها - فيكون مباحا، وإذا كان متعلقا بمال الغير على غير وجه شرعي يكون حراما، وإنما البحث في القبض الذي تقتضيه العقود، فإن ظاهر كلامهم أن إطلاق العقد يقتضي التقابض، وقد أشرنا إلى ذلك في مقتضيات العقود.

فنقول: لا ريب أن العقد المملك وما شاكله - كالرهن - يقتضي القبض في الجملة حالا أو مؤجلا لو قيد بالأجل، ولا يختص اقتضاء العقد ذلك بصورة الإطلاق. نعم، إطلاقه يقتضي الفورية.

ولكن ينبغي [أن يعلم] (1) أن اقتضاء العقد للقبض ليس عبارة عن وجوب القبض، بل المراد: أن العقد يقتضيه، أعم من كونه مصححا له، أو من آثاره اللازمة له شرعا.

وتوضيحه: أن العقود التي تصير سببا للملك من دون حاجة إلى القبض ms553 لابد فيها من القبض، لأن المال متى ما صار ملكا لغيره وجب الدفع إلى مالكه، لعدم جواز وضع اليد ابتداءا واستدامة على مال الغير إلا بإذنه.

ولا يمكن أن يقال: إن هذا لا يجب إلا بالمطالبة.

لأنا نقول: إن ذلك لو كان المال في اليد بإذن المالك أولا حتى يصير (2) من الأمانات المالكية، أما لو لم يكن هناك إذن سابق - كما هو الفرض، فإن المال قد انتقل بالعقد ولم يرخص المالك الجديد بالبقاء في يد الأول - فلابد من الدفع. نعم، لو عرض عليه فرخص في البقاء فلا يجب الدفع بعده إلا عند المطالبة.

وأما العقود التي لا تتم إلا بالقبض - كالرهن ونحوه من العقود العشرة السابقة - فلا يجب فيها القبض، لأن الوجه السابق لا ينسحب فيه، لأن الملك لم يحصل، والقبض ليس وجوبه بنفس العقد حتى يجب بذلك، بل هو من باب دفع الملك إلى

مالكه وقولهم: (إنه من مقتضيات العقد) أعم من ذلك، فلا عبرة بما سرى إلى بعض الأذهان: من وجوب القبض هنا، لأنه من مقتضيات العقد فيجب الوفاء بها، فتدبر جدا.

وبقي الكلام في أن القبض من أحد الجانبين إذا وجب بعد الملك لا يتوقف على القبض من الجانب الآخر - بمعنى: أنه يجب (1) على أحدهما القبض مع امتناع الاخر - فإن عصيان أحدهما لا يرخص الاخر (2) في المعصية، مع أنهم حكموا بالتوقف، وفي بالي: أن المولى المقدس الأردبيلي منع ذلك، وحكم بوجوب الإقباض وإن عصى الاخر وامتنع (3). ولعله نظر إلى إطلاق الأمر وأصالة عدم الاشتراط.

ويمكن القول بأن الظاهر من أدلة المعاوضات كون القبض بإزاء القبض، كما أن الملك بإزاء الملك، ولذلك شواهد كثيرة في أحكام خيار التأخير وغيره، ولا إطلاق في الأدلة يقضي بلزوم الإقباض كيف كان.

ويحتمل أن يكون من باب جواز ضبط (4) مال الغير وعدم دفعه إياه حتى يدفع هو أيضا ما عنده في أي مقام كان، فإن هذا أيضا له وجه.

ويمكن الاستدلال عليه بمثل قوله تعالى: فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما ms554 اعتدى عليكم (5) ومقتضاه جواز منعه من ماله حتى يدفع مالك عنده، لكن لم أقف في كلمة الأصحاب على شئ يفيد هذه القضية الكلية.

وبالجملة: فتوقف وجوب القبض من كل جانب على القبض من الاخر من المسلمات في المعاوضات، هذا مع كون العوضين حالين، أو متوافقين في الأجل [كما يصير في الصلح ونحوه] (5) أما مع كون أحدهما حالا والاخر مؤجلا فاللازم

على جانب الحلول القبض، ولكن لو عصى وامتنع إلى آن حل الأجل من الجانب الآخر فهل يتوقف الوجوب بعد ذلك على (1) قبض العوض الآخر لأن كليهما صارا حالين، أو لا لأن التقابض الذي كان مقتضى المعاوضة قد ارتفع بالتقييد، وليس بعد ذلك دليل على منع حق الاخر بعصيانه؟ لا يبعد أن يقال بلزوم الإقباض، ولا يتوقف على القبض من الاخر، لارتفاع اقتضاء العقد بالتأجيل، ولا مقتضي للتوقف غيره.

نعم، لو قلنا بأن التقابض للقاعدة التي ذكرناها كلية من الاعتداء بمثل ما اعتدى ينبغي التوقف حينئذ أيضا وإن عصى الممتنع أولا قبل الحلول، ولعل حكم الفقهاء بعدم جواز امتناع الزوجة عن التمكين وتسليم نفسها للزوج إذا كان الصداق مؤجلا وإن عصت ولم تمكن إلى أن حل الأجل - مع أنه كان لها الامتناع لو كان الصداق حالا ابتداء - يرشد إلى الأول، وعدم الالتفات إلى ما ذكرناه من عموم الآية، فتبصر.

الخامس: أن القبض لم يثبت له حقيقة شرعية، بل هو باق على معناه اللغوي والعرفي، فكل مقام ذكر فيه لفظ (القبض) في كتاب أو سنة أو مورد إجماع فالظاهر الرجوع فيه إلى العرف ما لم تكن هناك قرينة صارفة، والشك يلحقها بالعدم.

ولا ريب أن القبض في العرف المطابق للغة: الأخذ باليد، ولذلك لو حلف ليقبض أو لا يقبض يحنث بقبض اليد في الثاني ويمتثل به في الأول لا بما عداه، وكون القبض في هذا المعنى مما لا شبهة فيه.

نعم، قد ورد في الكتاب والسنة اشتراط القبض أو سببيته في المقامات المشار إليها سابقا، مع أنها أعم مما يكون قابلا للأخذ ms555 باليد وغير قابل له، فلا يمكن حمل القبض مع هذا التعميم على معناه الحقيقي، ولا ريب في بعد حمله

على الحقيقي والمجازي، بأن يراد اعتبار القبض باليد فيما يمكن فيه ذلك، والمعنى القريب منه في التسلط فيما لا يمكن فيه، بل الظاهر إرادة عموم المجاز، وهو مطلق اليد المعتبر في الدلالة على الملكية، بمعنى الاستيلاء عرفا والاستقلال، سواء قبضه بيده أو حطه (1) بجيبه أو كمه، أو لبسه أو ركبه، أو قعد عليه، أو جعله في بيته، أو تسلط عليه بغير ما ذكر بحيث يعد متسلطا عليه كل من رآه.

وإلى ذلك يرجع كلام محققي الأصحاب أن القبض في المنقول: نقله، وفي غيره: التخلية والتمكين التام، وإن كان في أداء هذه العبارة لما ذكرناه نوع خفاء، سيما في الأول، لكن غرضهم في ذلك واضح.

وهنا أقوال أخر أيضا، وليس ذلك اختلافا في المعنى العرفي، بل الغرض بيان ما هو المعتبر شرعا بحسب المقامات، ولكل واحد منها وجوه وجيهة لا حاجة لنا في ذكرها.

ومما ذكرنا ظهر: أن مصير المتأخرين إلى أن القبض هو التخلية مطلقا - لأن إرادة النقل في مقام والتخلية في آخر موجبة لإرادة مجازين، وإرادة المجاز الواحد الجاري في كل مقام أولى [أو] (2) لأن القبض لما وقع الإجمال في معناه فيؤخذ فيه بما هو المتيقن في الشرطية وهو التخلية وما عداه ينفى بالأصل - ليس على ما ينبغي، مع ما فيه من أبحاث اخر.

السادس: أن القبض بهذا المعنى لا ريب أنه يصدق في الأعيان الخارجية بالتسلط والاستيلاء في كل شئ بحسبه إذا كان ابتداءا، بمعنى تحقق ماهيته بذلك مع عدم كون الشئ مقبوضا قبل ذلك. وأما القبض بالاستدامة - كما لو كان المال بيد المشتري أو بيد المرتهن أو نحو ذلك - ففي قيامه مقام القبض الابتدائي وترتب الأحكام عليه وعدمه وجهان، بل قولان، منشأهما: أن القبض الذي اعتبر مناطا لتعلق الأحكام - من صحة عقد أو ضمان أو غير ذلك - إنما يتبادر منه القبض

الابتدائي، وأما كونه بالاستدامة وكونه على حالة ms556 المقبوضية فإما لا يعد قبضا حقيقة، أو لا ينصرف إليه الإطلاق، فيشك في ترتب الآثار (1) عليه، والأصل عدم ترتب الآثار (2) عليه. وأن (3) المعلوم من اعتبار القبض إنما هو الوصول إلى يد من اعتبر قبضه وكونه في سلطنته حذرا من لزوم المشاجرة والمنازعة، بمعنى: أنه ندري أن العلة لاعتبار القبض حصول هذا التسلط له، والدفع والأخذ إنما هو مقدمة لحصول هذا المعنى، فإذا حصل فلا وجه لاعتبار الأخذ والدفع الصوريين، أو يقال إن القبض ليس إلا كون هذا المال في يد القابض وسلطنته ولا فرق فيه بين الابتداء والاستدامة.

وربما تبنى المسألة على بقاء الأكوان وعدمه، فعلى الأول لم يتحقق هنا قبض، إذ ليس هذا إلا ما حصل سابقا من القبض. وعلى الثاني فكل آن قبض جديد فيندرج تحت الأدلة وإن انصرفت إلى القبض الجديد.

والحق: أن المسألة عرفية لا يبتني (4) على بقاء الأكوان وعدمه، إذ (5) على القول بانصراف القبض إلى الابتدائي لا يشمل المبحوث عنه، سواء قلنا ببقاء الكون أو لم نقل، وعلى القول بكون القبض أعم من الابتدائي والاستدامة، فيشمل المقام من دون حاجة إلى اعتبار تجدد الأكوان.

والحق أن القبض الاستدامتي إذا كان بإذن ممن له الإقباض يكفي في ترتب الأحكام عليه، إما لأنه قبض حقيقة - كما قيل (6) - وإما لأن العلة منقحة وهي هنا موجودة، وإما لأن الكون لا بقاء له، وإما لأن الأدلة الدالة على اعتبار القبض الابتدائي بانصراف الإطلاق، وبعبارة أخرى: أدلة القبض على اختلاف أنواعها وأصنافها: من إجماع أو كتاب أو سنة في أي باب وردت - سواء كان في شرط صحة أو لزوم أو ضمان أو غير ذلك - لا يشمل صورة ما إذا كان المال المعتبر فيه

القبض مقبوضة في يد من يعتبر قبضه، فإن لزوم القبض الابتدائي في مثل هذا المقام ممنوع، ولا دليل يدل على اعتباره هنا، وأدلة القبض تنصرف إلى صورة عدم كون المال مقبوضا، فتبصر.

وقد يرشد إلى هذا المعنى كلام من اعتبر كون الوقف في يد المتولي مع كون الموقوف ms557 عليه صغارا (1) أو جهة - كما نقل عن بعض الفقهاء (2) - ولعله لعدم انصراف أدلة القبض إلى مثل هذا المقام، ونظير ذلك في المقامات المعتبر فيها القبض كثير.

ومن هنا ظهر: أن القبض بالاستدامة لا يحتاج إلى صدور إذن جديد، ولا إلى مضي زمان يقع فيه القبض، نظرا إلى أن القبض الجديد كان يحتاج إلى الأمرين.

[لا يقال] (3) ومتى ما سقط الاخذ والدفع لعدم الفائدة فلا وجه لسقوط اعتبار [الزمان والأذن، إذ لا مسقط لهما.

لأنا نقول: ليس الأذن ولا مضي الزمان إلا لتحقق ماهية القبض والاستيلاء المعتبر في المقام، فإذا كان أصل القبض حاصلا فلا وجه لاعتبار المقدمة بعد حصول ذي المقدمة، خصوصا على ما وجهناه: من أن القبض لا نسلم شرطيته في مثل المقام حتى يحتاج إلى حصول مقدماته في الخارج، وقاعدة (الميسور) لا دخل لها بما نحن فيه، إذ لم يكن هنا أمور متعددة ولا أمر واحد مركب، بل كان هنا مقدمة وذو مقدمة، فإذا حصل الثاني على بعض الوجوه أو لم يعتبر من أصله - كما هو مقتضى الوجه الأخير - فلا ريب في سقوط المقدمات، فتأمل.

ومن هنا ظهر أيضا وجه فساد اعتبار الزمان دون الأذن أو بالعكس، فإن شيئا منهما لا يشترط حصوله، كالتفصيل بين ما كان القبض أولا بإذن المالك فلا يحتاج إلى إذن، وما كان بغير إذنه - كالغاصب - فإنه يحتاج إلى إذن، إذ الفرض فيما كان مقبوضا بطريق شرعي يوجب اليد عليه شرعا لا مجرد كون المال في يده، ولذلك

عبر الفقهاء هنا بأنه هل يحتاج إلى إذن جديد؟ فإن تجديد الأذن لا يعقل إلا مع وجود الأذن السابق.

وبالجملة: التفصيل في ذلك لا ربط له باعتبار القبض المستدام وعدمه ومسألة بقاء اعتبار الأذن والزمان وعدمه، فإن من اعتبر الأذن هنا ليس لعدم كون المال بيده مأذونا في قبضه، بل لأن القبض الجديد مركب من أمور ثلاثة، فإذا فات أحدها لزم اعتبار الباقي، وأما أصل اعتبار الأذن في تحقق القبض الشرعي فهو كلام آخر.

السابع: أن ms558 الظاهر من كلمة الأصحاب: أن ما في الذمة مقبوض، وقد نصوا على ذلك في باب الحقوق المالية، وفي باب الصدقات، وفي باب الصرف والسلم، وهبة ما في الذمة على القول بصحتها، ولا ريب أن القبض لو سلمنا صدقه على القبض بالاستدامة لا نسلم صدقه على ما في الذمة، لصحة السلب وتبادر غيره ونص أهل اللغة بخلافه، ولا شبهة في عدم كونه معنا حقيقيا للقبض، فالمراد من كونه مقبوضا: جريان أحكام القبض عليه في هذه المقامات، والوجه في ذلك أحد أمور:

أحدها: ورود النص بذلك في كتاب الزكاة، فإنه قد ورد في احتساب الدين على الحي وعلى (1) الميت زكاة (2) فإنه يصير بذلك زكاة ويتعين، وليس إلا لكون ما في ذمته (3) كمقبوضه، فيلحق به ما عداه لعدم القول بالفرق، أو لأن الزكاة أصل لسائر الحقوق المالية الإلهية فيتسرى إليها، ويجئ بعد ذلك عدم القول بالفرق في الباقي.

وثانيها: أن المعلوم من أدلة القبض اعتبار كون المال في تسلط القابض، ولا شك في كون ما في الذمة في تسلط صاحب الذمة، بل هو أولى من العين المقبوضة

وأشد في الاستيلاء والسلطنة، فيكون في حكم القبض الظاهري الفعلي بالأولوية.

وثالثها: ظهور إجماع الأصحاب على الإلحاق الحكمي، وليس مقصورا على خصوص مورد الإجماع، بل الظاهر منهم البناء على ذلك على طريق القاعدة، بمعنى: أن المستفاد منهم: الإجماع على أن ما في الذمة كالمقبوض في سائر الأحكام إلا ما خرج بالدليل.

ورابعها: أن يقال: إن الأدلة الدالة على اعتبار القبض لا نسلم شمولها لصورة كون الشئ في ذمة من يعتبر قبضه، بل المنساق منها إلى الذهن صورة كون الشئ عينا أو كليا في ذمة غير القابض حتى يعتبر إقباضه، وأما لو كان في ذمة القابض فالأدلة لا تنهض على اشتراط القبض في هذه الصورة، وهو غير بعيد، ولعله السر في عدم اعتبار الأصحاب القبض الصوري في مثل (1) هذا المقام.

الثامن: أن القبض - سواء كان ابتدائيا أو بطريق الاستدامة، اسميا كان أو حكميا - يعتبر فيه إذن من ms559 يعتبر إذنه في الإقباض: من مالك أو وكيل أو ولي أو وصي أو حاكم في مقام الإجبار للممتنع عن الإقباض، أو عدم وجود الولي.

وبالجملة: يعتبر فيه الأذن ممن له السلطان على المال كيف كان.

وقد أجمع الأصحاب على اعتبار ذلك في صحة القبض وترتب آثاره عليه وإن كان القبض في نفسه أعم من ذلك، ولعل الظاهر من اعتبار القبض أيضا ذلك، فإن المتبادر من قوله [تعالى]: فرهان مقبوضة (2) كونها مقبوضة بإقباض الراهن ومن قام مقامه، لا بدون إذنه، والإجماع كاف في المقام، مضافا إلى الأدلة الخاصة الدالة في كتاب الوقف وغيره على اشتراط الأذن (3).

مع أنا نقول: إن القبض بدون الأذن غير مشروع، فيكون منهيا عنه، والرخص لا تناط بالمعاصي، وسيأتي تحقيق أن النهي في المعاملة قاض بالفساد شرعا وإن

لم يدل عليه حقيقة لغة، والقبض من جملة أفراد المعاملة.

وهل القبض بالأذن الشرعي من دون إذن المالك قائم مقام إذن المالك في ترتب الأحكام أم لا؟ الظاهر ذلك، لأن كل من قبض مالا بإذن شرعي فهو ولي ذلك المال وهو صاحب السلطنة عليه.

لكن يشكل الاكتفاء بذلك بدون إذن المالك، فإن من عنده مال لأحد بطريق الأمانة الشرعية - كثوب أطارته الريح - ثم أراد المالك هبة ذلك المال له وهو لا يدري بكونه في يده وهو في الواقع في يده بإذن شرعي فوهبه وهو مقبوض فالظاهر عدم الاكتفاء به حينئذ، بل لابد من إذن المالك، لكن يبقى البحث في أن هبته مع علمه بأنه في يده إذن في الإقباض أو يحتاج إلى إذن صريح؟

وبالجملة: القبض بدون إذن المالك ومن بحكمه غير معتبر في شئ من المقامات، إلا فيما دل الدليل عليه، كتسلم المشتري المبيع بغير تسليم من البائع واطلاعه، فإنه موجب لدخوله في ضمانه.

وبقي البحث في أنه لو كان القبض بطريق الاستدامة أو بكونه في الذمة، فهل مجرد الهبة أو البيع أو نحو ذلك مع علم المالك بكونه مقبوضا عنده أو كليا في ذمته يكفي في حصول ms560 الأذن وإن كان القبض السابق على العقد بطريق الغصب، أم لا يكفي مطلقا، بل يحتاج إلى إذن بالفعل، أو يفصل بين كون القبض السابق بالأذن فيستصحب السابق وإن لم يدل العقد الجديد على الأذن فيتحقق القبض بإذن مستصحب فيكفي، وبين كونه مقبوضا بدون الأذن فيعتبر الأذن الجديد، لعدم وجود إذن سابق حتى يستصحب، وعدم دلالة العقد على الأذن في القبض، إذ رضاء المالك بالعقد غير مستلزم لرضاه بالقبض، بل ربما يتفق أنه يرضى بالعقد ولا يرضى بالقبض؟

فإن قلت: لا ريب أن حين العقد إذا رضي به فقد رضي بالقبض ما لم يعرض بعد ذلك امتناع وندامة، فإن بعد ذلك يعرض عدم الرضا وينكشف بامتناعه عن القبض، وفيما نحن فيه لما كان المال بيد القابض ورضي المالك بهبته أو رهنه أو

وقفه فقد رضي في هذا الحين بقبضه أيضا، فلما تحقق العقد تحقق القبض أيضا - بلا تأمل - جامعا للشرائط وإن كان قبل ذلك مغصوبا.

قلت: لا ملازمة بين الرضا بالعقد وعدم الرضا بالقبض، خصوصا فيما كان القبض شرطا للملك، إذ قد يجعل العقد وصلة إلى غرض من الأغراض مع عدم رضاه بالقبض، فاعتبار الأذن ما لم يكن مستصحبا أقوى.

هذا مجمل الكلام في هذا المقام بحيث ينطبق على الموارد ويوضح المرام والله الهادي.

التاسع: أن القبض في المنفعة لا يتحقق إلا بالاستيفاء، فما استوفي فهو مقبوض، وما لم يستوف فهو ليس بمقبوض، إما لأن القبض الحقيقي - وهو الأخذ باليد - يتفاوت بحسب المقامات ويكون في كل شئ بحسبه، وأخذ المنفعة استيفاؤها. وإما لأن المعنى القريب إلى المعنى الحقيقي في المنفعة إنما هو هذا المعنى المذكور، وذلك واضح عرفا.

ولكن هنا إشكال وهو: أن الفقهاء ذكروا في باب الإجارة وغيرها مما يملك به المنفعة - من صلح أو ثمن مبيع أو صداق أو نحو ذلك - أن قبض العين قبض للمنفعة، وفرعوا على ذلك لزوم دفع العوض الآخر بقبض العين من جانب المنفعة، وظاهرهم كون ذلك على قاعدة التقابض الذي ذكرناه من عدم لزوم ms561 قبض أحد العوضين إلا بقبض الاخر، مع أن قبض العين ليس قبضا لمنفعتها، بل إنما هو شئ يحصل به قبضها بعد ذلك بالاستيفاء، فهو من مقدمات قبضها على بعض الوجوه، فكيف عدوا ذلك قبضا للمنفعة؟ سيما مع أنهم في مسأله الضمان لو تلفت المنفعة كلا أو بعضا ذكروا: أنه مضمون على المؤجر، لأنه تلف قبل القبض.

فإن كان قبض العين قبضا للمنفعة، فكيف يكون الضمان بعد ذلك لتلف أو عيب أو نحو ذلك على المؤجر؟ وليس إلا كالتلف للمبيع أو التعيب له بعد قبضه، وهما مضمونان على المشتري إذا لم يكن هناك خيار للمشتري.

وإن لم يكن هذا قبضا للمنفعة، فكيف يجب إقباض الأجرة بقبض العين؟ مع

أن القاعدة تقضي بعدم لزوم الإقباض إلا بقبض الاخر، كما قررناه.

ويؤكد الإشكال مصيرهم في باب إجارة الأعمال (1) إلى عدم لزوم تسليم الأجرة إلى العامل إلا بإتمامه العمل وإن ملكها بالعقد، نظرا إلى عدم لزوم قبض أحد العوضين قبل الاخر، وأي فارق بين الإجارة على الأعمال والإجارة على الأعيان، مثل الدابة والدار؟

وبالجملة: هذان الكلامان مما لا ينطبقان على المدعى.

والذي يقتضيه النظر الصحيح أن يقال: إن القبض في المنفعة لا يتحقق إلا بالاستيفاء، وقبض العين لا يعد قبضا للمنفعة، وكلامهم في باب الأجير وضمان النافع قبل الاستيفاء ونحو ذلك جار على القاعدة، لكن حكمهم في بحث التقابض بلزوم الدفع للأجرة بمجرد قبض العين المستأجرة، لأنه لا يمكن القبض للمنفعة والاستيفاء غالبا دفعة، لأن المنفعة توجد تدريجا، ولا يمكن وجودها دفعة، فحكموا بأن قبض العين قائم مقام قبض المنفعة في ذلك، دفعا للعسر والحرج، ودفعا للغرر والضرر عن مالك المنفعة، فإنه لو صبر إلى حين استيفاء المنفعة بتمامها لزمه الضرر.

وبالجملة: مسألة التقابض خارجة عن القاعدة في المنفعة بالإجماع، وما ذكرناه هو المقرب للدليل.

ويمكن أن يقال: إن توقف قبض أحد العوضين على الاخر ليس إلا لجريان قانون المعاوضة في العادة على ذلك - كما أشرنا إليه سابقا - وطريقة إجارة الأعيان إنما هي على ms562 قبض العين وإقباض الأجرة وهو المدار في الفتوى، فتصير المسألتان كلاهما على القاعدة، فتدبر.

[العنوان الخامس والأربعون] [في تحقيق معنى الشرط، وبيان حكم الشروط في ضمن العقود]

عنوان NoteV02P272N45 في حكم الشروط في ضمن العقود وتميز السائغ منها من غيره.

اعلم: أن لفظ (الشرط) يطلق على معان:

فعند الأصوليين يراد منه: ما يلزم من عدمه عدم المشروط، ولا يلزم من وجوده وجوده، وهو بهذا الاعتبار حكم وضعي يسند إلى شئ دائما.

وعند النحاة: ما يدخله أداة الشرط، ويفيد معنى السببية غالبا.

وفي اللغة: ما يلزم به الغير أو يلتزم به، فيكون معنى قولك: (شرطت عليه كذا) أي: ألزمته به.

واقتصر على هذا المعنى بعضهم، ولم يذكر معنى التعليق والربط، مع أن معنى الربط هو المعنى الذي يتبادر منه، وإطلاق النحاة الشرط على ما دخله الأداة أيضا من جهة تحقق معنى الربط فيه، كما أن تسميتهم لأداة الشرط به لإفادتها معنى الربط، وكذلك إطلاق الأصوليين الشرط على ما ذكر مأخوذ من هذا المعنى.

وأما معنى الإلزام والالتزام الذي ذكره بعض المدققين (1) وجعله المعنى الحقيقي فلم نقف على مأخذ له، وليس بمتبادر من اللفظ، ولا يساعده كلام أهل اللغة أيضا، فإن المذكور في كلامهم أيضا الالزام والالتزام في بيع ونحوه.

وبالجملة: لو كان بمعنى الإلزام أيضا ليس إلزاما مطلقا، بل إلزام مرتبط بشئ.

وبعبارة أخرى: الزام يحصل بواسطة ربطه بلازم آخر، وما لم يكن فيه ربط بالمرة فلا يطلق عليه لفظ (الشرط) بل يصح سلبه عنه، ولا يطلق عند العرف (شرطت عليك أو عليه كذا) إلا بعد وقوع فعل ومعاملة بين المتشارطين يكون الشرط مرتبطا به، كما لا يخفى على من تتبع طريقة العرف (1) وأهل اللسان. ومطلق الإلزام والالتزام لا يطلق عليه الشرط، بل هو العهد أو التعاهد ونحو ذلك.

وأما الشرط في ضمن العقد: فمن زعم أن الشرط معناه: الإلزام أو العدم عند العدم - كما ذكره أهل الأصول - احتمل كونه مأخوذا من كل منهما، وقال: إن قلنا بأن الشرط لو امتنع ms563 المشترط من وفائه يجبر عليه فيكون أخذ الشرط هنا من معنى الإلزام. وإن قلنا: إنه يتسلط الشارط على الفسخ فهو مأخوذ من معنى العدم عند العدم.

ولا يتوهم أنه حينئذ على هذا المعنى يلزم انتفاء العقد عند انتفاء الشرط كما هو مقتضى الشرطية، لأن ذلك لو كان شرطا لأصل العقد وليس كذلك، لأنه لو كان شرطا له لزم التعليق وهو مفسد إجماعا، بل هو شرط للاستمرار، فإذا انتفى الشرط انتفى الاستمرار.

وهذا المعنى هو الذي أفاده المعاصر المدقق النراقي في عوائده (2).

وهذا الكلام مما لا يخفى على المتدرب في الفن كونه أجنبيا عن الفقه، لأن الشرط لو كان بمعنى العدم عند العدم فلا يفترق الحال بين كونه شرطا لأصل العقد أو لاستمراره، إذ كما أن التعليق مبطل في أصل العقد مبطل في دوامه أيضا، إذ قصد الدوام لازم في العقود كما بيناه في أصالة اللزوم. ولا فرق بين قوله: (إن جاء زيد بعتك) بمعنى عدم إيقاع البيع لو انتفى الشرط، وبين قوله: (بعتك في الجملة ودوامه مشروط بمجئ زيد) بل لابد من إنشاء البيع والتمليك الدائم منجزا، وطريان البطلان أو الفسخ شئ آخر لا يمكن تقييده في القصد من أول الأمر، إذ

لا شبهة في البطلان لو علق الدوام من أول الأمر على شئ متزلزل الحصول.

مضافا إلى أن الشرط لو كان للاستمرار للزم من ذلك ارتفاع الاستمرار باستمرار (1) الشرط، فلا وجه لثبوت الخيار فإنه غير الاستمرار، فينبغي أن يقول:

هذا شرط للزوم، ولا ريب في فساده، إذ اللزوم حكم شرعي منوط بجعل الشرع، وليس في يد المتعاقدين أن يجعلا شيئا شرطا للزوم، فلا يمكن أن يكون معنى قوله: (وشرطت كذا) أني علقت لزوم العقد عليه، وبالجملة: فهذا الكلام مما لا يخفى سقوطه عند من له قوة النظر.

والتحقيق: أن الشرط في العقد إنما هو بمعنى الربط وإحداث العلاقة بين العقد وما شرط، وهو المعنى اللغوي للشرط، ولا يطلق الشرط على الإلزام المستقل الذي لا ربط له بشئ آخر.

والمراد ms564 من قولهم: (بعتك وشرطت عليك كذا) أني أنشأت البيع والتمليك، وربطته بالأمر الفلاني، أي: جعلتهما مرتبطا في الإنشاء والاحداث: بمعنى إرادة وقوعهما معا مرتبطا، فيصير الشرط كأجزاء العوض والمعوض، فمن قال: (بعتك السيف والفرس) يريد وقوع التمليك فيهما معا، بمعنى تعلق الغرض بالمجموع المركب من حيث هو كذلك، ومثله الشرط، والغرض ارتباط الشرط والمشروط في المقصودية والإنشاء، لا أن ذلك تعليق لأصل العقد بمعنى (أني بعت إن كان كذلك) ولا تعليق للدوام بمعنى (أني بعت ولكن إن وقع هذا الشرط فدائما، وإلا فلا) ولا بمعنى (أني بعت ولكن لا أرضى باللزوم إلا بذلك الشرط) فإن كل ذلك غير صحيح، إذ الأولان مبطلان، والأخير لا دخل له بالمتعاقدين، وإنما المقصود:

ما ذكرناه، ولا يخفى ظهور هذا المعنى عند من راجع وجدانه.

وليس فوات الشرط إلا كتبعض الصفقة، وإنما الفرق بالدخول في الماهية والأركان والخروج والتبعية، وإلا فكل منهما بمعنى واحد، والغرض تعلق الإنشاء بالمجموع المركب على نحو الارتباط الحاصل في الهيئة التركيبية، فينحل إلى

تركب المقصود، وهذا المعنى هو الذي يقتضيه النظر الصحيح.

إذا عرفت هذا فنقول: أصل العقود قد ثبت صحتها بما دل عليها من عموم وجوب (1) الوفاء، وكذا لزومها على حسب ما قررناه.

وأما الشروط: فلا ريب أنها خارجة عن اسم العقد، وإنما هو أمر لاحق يربطه العاقد بالعقد ويقصدهما معا على نحو التركيب، فيحتاج في إثبات صحة هذا الربط ولزومه إلى دليل، والوجه في ذلك أمور:

أحدها: ظهور الإجماع من الأصحاب على صحة الشرط في ضمن العقد، إلا فيما نذكره من الشروط الأربعة الباطلة، فإنهم في سائر المقامات يحكمون بصحة الشروط ولزومها من دون نكير منهم في ذلك، كما لا يخفى على من راجع كلامهم.

وثانيها: الاجماعات المحكية على ذلك حد الاستفاضة.

وثالثها: ما ذكرناه في إثبات صحة العقود من: أن المعاملات ليست مبنية على التعبد والاختراع، وإنما هي أمور مجعولة عند العقلاء على نحو يتم به النظام والشارع قررهم على ذلك، فكل معاملة شائعة بين الناس يحكم ms565 بصحتها لكشفه عن تقرير الشارع إلا ما ورد المنع عنه. فنقول: لو كان ورد من الشرع منع عن أخذ الشروط في ضمن العقود بهذا العنوان لاشتهر وتواتر كسائر المعاملات الفاسدة، لعموم البلوى وشدة الحاجة، مع أنه قد انعكس الأمر، وهذا يكشف عن رضا الشارع به، وهو المدعى.

ورابعها: أن ما دل على لزوم الوفاء بالعقود يدل على صحة الشرط الواقع في ضمن العقد.

إما لأن ذلك كالجزء من العقد والقيد منه، فإذا وقع الارتباط بينه وبين العقد في قصد المتعاقدين فالوفاء بالعقد يقتضي الوفاء به، لأنه من كيفيات العقد، ولا فرق بين ما اعتبر في الأركان أو لوحظ من الخارج، بل هذا في الحقيقة يرجع إلى صفة في أركان العقد، فيكون المبيع الفرس المرتبط بكذا والثمن السيف المرتبط

بكذا، فلابد من الوفاء بالشرط حتى يحصل الوفاء بالعقد. وإما لأن الشرط بنفسه عهد من العهود وقد دلت الآية على لزوم الوفاء بالعهود (1) ولا يضر الانصراف إلى المتعارف هنا، لأن الشرط في ضمن العقد من العهود المتعارفة الشائعة، فكما يشمل العقد الأصلي يشمل الشرط، ولا يحتاج إلى إثبات كون الوفاء بالعقد مستلزما للوفاء بالشرط، فتدبر. وقد مر بيان أن المراد بالعقود العهود (2).

وخامسها: ما ورد من النصوص الكثيرة الدالة على الوفاء بالشرط.

[ففي أربع روايات] (3) منها صحيحتان وموثقتان:

[عن أبي عبد الله عليه السلام] قال: المسلمون إلا كل شرط خالف كتاب الله فلا يجوز (4) وفي الموثق: أن عليا عليه السلام كان يقول: من شرط لامرأته شرطا فليف لها به، فإن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما (5).

وفي رواية: المسلمون عند شروطهم إلا من عصى الله (6).

وهذه الروايات دالة على صحة الشرط ولزومه، ووجه الدلالة: إن المتبادر من (المسلمون عند شروطهم): الوقوف عند الشرط، وظاهره تحتم ذلك وعدم جواز المخالفة.

ولا يمكن أن يحمل الكلام على الأخبار، لأنه مدفوع بأمور:

منها: أن ذلك مستلزم للكذب، إذ رب مؤمن ومسلم لا يقف عند شرطه.

ودعوى: أن ذلك بيان للمؤمن والمسلم، ms566 فإن من لا يقف عند شرطه فليس بمسلم ولا مؤمن، فهي مع بعدها عن سياق النصوص ومذاق الشرع ومخالفتها للأدلة القاطعة غير مضرة بالاستدلال، فإن الإمام عليه السلام إذا حكم بأن من لا يقف (على شرطه خرج عن الاسلام والإيمان كشف عن وجوب الوقوف بمقتضى الذم والتهديد.

ومنها: فهم الأصحاب ذلك خلفا وسلفا، وذلك كاشف عن كونه معناه، أو وجود قرينة دالة.

ومنها: استثناء (من عصى الله) فإنه دال على أن من لم يقف عصى.

ومنها: استدلال الإمام بذلك في لزوم الوفاء بشرط المرأة، فإنه لو كان إخبارا لم يكن دليلا على ذلك.

وهذان الأخيران كما يدلان على الانشائية يدلان على الوجوب أيضا لا الرجحان، مضافا إلى أن المتبادر منه الوجوب، وأن أقرب المعاني إلى الجملة الخبرية المنصرفة إلى الإنشاء إفادة الوجوب، لقربه إلى معنى الوقوع، فتدبر.

مضافا إلى أن ما دل - من الموثق وغيره - على لزوم الوفاء بالشرط في المقامات الخاصة يثبت المدعى بعدم القول بالفصل.

فثبوت أصالة الصحة في الشروط - إلا فيما دل الدليل على بطلانه - مما لابحث فيه.

لا يقال: لعل المراد بهذه الشروط ما ألزموه أو التزموه بسبب من الأسباب الملزمة، فلا يدل على أن نفس الشرط أيضا من الملزمات.

لأنا نقول: إن الظاهر من الوقوف عند الشرط (2) كل ما حصل به الربط والإلزام، والتقييد بما دل عليه دليل من الشرع خلاف الظاهر، مع أن ذلك يصير تأكيدا حينئذ، لأن بعد ثبوت الملزم الشرعي لا شبهة في وجوب الوقوف، فلا يحتاج إلى البيان بقوله: (المسلمون عند شروطهم) فظهر أن المراد: تأسيس قاعدة

في صحة كل ما يصدق عليه أنه شرط.

مضافا إلى أن في الروايات قد استثني منها (ما خالف كتاب الله تعالى) و (ما أحل حراما) ونحوه، ولو كان المراد ب‍ (الشروط) ما دل عليه دليل من الشرح فكيف يعقل كونه مخالفا لكتاب الله أو محللا للحرام أو محرما للحلال؟ فلا تذهل.

مضافا إلى أن الإمام عليه السلام استدل على لزوم الوفاء بالشرط للمرأة (1) بقوله: ms567

(المسلمين (2) عند شروطهم) فلو كان المراد بالشرط ما ثبت (3) لزومه وصحته من دليل شرعي فكيف يجعل هذا دليلا لصحة شرط المرأة؟ فتدبر.

قال المدقق النراقي في عوائده: فإن قيل: فيجب الوفاء بكل ما تعهد به فلم خصوه بما في ضمن العقد؟ قلت: لتعلقه بباب المكاسب، وإلا فالجميع كذلك (4).

وهذا مبني على أصله الفاسد من كون الشرط بمعنى: مطلق الإلزام حتى تكون الأخبار دالة على أن كل إلزام والتزام يجب الوفاء به، وقد عرفت أن الشرط بمعنى (الربط) (5) ولا يطلق على التعهد المستقل أنه شرط، بل لا يقولون: (فلان شرط على فلان كذا) إلا إذا كان مرتبطا بعمل أو بإجارة أو بقرض أو نحو ذلك، كما لا يخفى، فحينئذ لا تدل عمومات الشروط إلا على الوقوف في الشرط الواقع في ضمن معاملة ونحو ذلك، وليس تخصيص الوفاء بذلك من جهة التعلق بالمكاسب، ولا من جهة ورود تخصيص، بل الظاهر أنهم لم يفهموا من دليل الشروط إلا ذلك.

فما يقال: (إن مقتضى العمومات وجوب الوفاء بالشرط حتى لو لم يكن عقد) لا وجه له بعد ما ذكرناه، ولذلك أن الأصحاب مع ورود الروايات في باب النكاح على أن الشرط الواقع بعد العقد لابد من الوفاء به (6) لم يلتفتوا إليه، بل إما

حملوه على الوقوع بين الإيجاب والقبول، وإما طرحوه (1) في مقابل القاعدة، وهي: أصالة عدم اللزوم إلا في ضمن العقد، وأعرضوا عن النص الخاص مع عدم المعارض، ولو كان العموم قاضيا بالصحة والخصوص مؤكدا له لم يكن للعدول عن ذلك وجه بالمرة.

ويؤيد عدم العموم ما ورد من النصوص الدالة على أن كل شرط قبل عقد النكاح لا يلتفت إليه ولا يجب الوفاء به (2) وقام الإجماع على ذلك. ولو كان العمومات دالة على الصحة لاستشكلوا في ذلك مع اختلاف النصوص الخاصة.

ومما يدل على عدم العموم إجماع الأصحاب - على الظاهر - على أن ما تقدم على العقد وما تأخر عنه غير لازم، وليس ذلك إلا لعدم فهمهم من الأدلة العموم، ومنع هذا الإجماع ms568 لا يصدر إلا ممن ليس له انس بالفن، كما لا يخفى، ولو كان الدليل عاما للزمهم القول بأن كل وعد يجب الوفاء به ومخالفته معصية، مع أن المعهود من مذهب الأصحاب عدم اللزوم، بل لعله وصل إلى حد الضرورة، وعليه طريقة المسلمين في الأعصار والأمصار.

وبالجملة: هذا الاحتمال مبني على كون الشرط بمعنى مطلق الإلزام والالتزام، وقد عرفت بطلانه.

إذا عرفت هذا فهنا أبحاث:

الأول في الشرط المأخوذ في ضمن العقد الجائز ولا ريب أن الشرط حينئذ لا يكون لازما، لأن الوجه في لزوم الشرط إن كان

عموم دليل العقود فلا ريب أن العقد الجائز خارج عنه بالدليل، فلا يشمل المقام.

وإن كان شمول أوفوا بالعقود لنفس الشرط الواقع في ضمن العقد، فنقول حينئذ مقتضاه الوفاء به على ما هو عليه، ولا ريب أن معنى الشرط حينئذ ربط [الشئ] (1) الشرط بالعقد الجائز، ومقتضاه: أن العقد لو ارتفع يرتفع الشرط، بمعنى أنهما منشئان على طريق واحد، فإذا تسلط المتعاقدان على فسخ العقد فالشرط في ضمنه، ولو استقل الشرط بالبقاء خرج من معنى الشرط والربط.

ومن هنا يظهر الجواب عن عمومات الشروط، فإن مؤداها أيضا الوفاء بالشرط ومفهومه الربط، فإذا تسلط العاقد على فسخ أصل العقد فكذا ما يرتبط به كما نبينه (2) في العكس: من أنه متى لم يجب الوفاء بالشرط لعذر فلا يجب الوفاء بالعقد - كما سيأتي تحقيقه - وهو ثمرة الارتباط.

فإذا لم يلزم الشرط في ضمن العقد الجائز فيصير فائدته التقييد في التصرف، فإن الشركة والمضاربة والوديعة والعارية ونحو ذلك إذا شرطت (3) بشئ معناه، عدم جواز تصرف العامل والمستعير، والوكيل ونحوه (4) إلا بذلك الشرط، فيصير الربط بين مدلول أصل العقد والشرط، فإما أن يحصلا معا أو لم يحصلا معا، وذلك واضح.

والوجه: أن العاقد مسلط في ماله وما هو بمنزلته، فكما أن له التسليط مطلقا فله التسليط المرتبط بشئ خاص لو انتفى لا يتحقق التسليط، لا بمعنى البطلان بالتعليق، بل لفوات المتعلق، فإن من وكل بشرط أن يفعل الوكيل كذا ms569 يريد كون مورد الوكالة هذه الحالة، فإذا فات الشرط فقد ارتفعت الوكالة بفوات متعلقها (5) أنه وقع أصل التوكيل معلقا، فتدبر.

الثاني في الشرط المأخوذ في ضمن العقد اللازم مع إمكان الإتيان به وأما صورة التعذر فيأتي البحث فيه.

ولا كلام في صحة الشرط لما مر من الأدلة، وإنما البحث في الثمرة، وللأصحاب هنا أقوال:

أحدها: أن الشرط يجب الوفاء به كأصل العقد، ويجبر الممتنع عنه عليه كما في أصل العوضين.

والظاهر أن ذلك هو مذهب الأكثر، بل المشهور، وحكي على ذلك الإجماع عن ابن زهرة في الغنية (1) وابن إدريس في السرائر (2) وهما الحجة في ذلك، مع اعتقادهما بفتوى الأكثر، مضافا إلى عموم ما دل على وجوب الوفاء بالشرط، وخصوص الموثق (3) مع عدم القول بالفرق من هذه الجهة، وعموم أوفوا بالعقود الدال على وجوب الوفاء بالعقد المقيد بالشرط المرتبط به، المستلزم للوفاء بالشرط، مضافا إلى دلالته على لزوم نفس الشروط بالتقرير السابق (4).

فإن وفى به المشترط فلا بحث، وإلا فيجبره الحاكم، لأنه ولي الممتنع. نعم، لو تراضيا على الفسخ فلا بحث. وبالجملة: حكمه حكم أصل العوضين من هذه الجهة، والشبهة المتخيلة مدفوعة جدا.

وثانيها: أن الشرط يجب الوفاء به، ومع الامتناع من المشترط يتخير الشارط بين الإجبار والفسخ.

ولعل الوجه فيه: أن فوات الشرط يوجب الضرر على صاحبه، وجبره إما بإجباره على الأداء، وإما بفسخ العقد المشروط فيه، وحيث لا دليل على تعيين

أحدهما يتخير في ذلك.

ولا يخفى ضعفه، لأنه إن كان له الإجبار على أخذ حقه فلا وجه لفسخ العقد المحكوم شرعا بلزومه، إذ لا معارض له الان، فإما أن لا يلتزم بجواز الإجبار، وإما أن لا يقول بجواز الفسخ، لأنه بعد إمكان الإجبار عقلا وشرعا فهو فوت على نفسه الشرط، مضافا إلى ما دل على لزوم الوفاء الموجب للإجبار لو امتنع.

ومن هنا يظهر: أنه لو أمكن للشارط أخذ الشرط من دون توسط دفع المشترط فله ذلك، كما لو تسلط المشتري على المبيع، فإن له أخذه وإن لم ms570 يرض البائع في غير ما يشترط في صحته القبض، فلو لم يأخذ فليس له فسخ العقد، لأنه فوته على نفسه ما دام باقيا على إمكانه.

وثالثها: ما حكي عن الدروس: من أن فوات الشرط - بمعنى: امتناع المشترط عن الأداء - يوجب الخيار لا الإجبار (1). إذ ليس فائدة الشرط إلا جعل العقد عرضة للزوال، فيصير معنى الشرط: أنه إذا لم يحصل فله الفسخ.

وهذا مناف لما دل على وجوب الوفاء بالشرط مما مر، وقاعدة إجبار الممتنع، ومرجعه إلى منع لزوم الوفاء بالشرط وإفادة الشرط التعليق بهذا المعنى.

وقد عرفت أنه خال عن الوجه، والغرض من الاشتراط: إيجاب العقد والشرط معا على سبيل الربط فيكون كالجزء، والعقد محكوم بلزومه، والشارط مسلط على المطالبة بالشرط ما دام ممكنا بمقتضى ما أوجبه في ضمن العقد، فلا يلائم القول بالخيار مع القول بوجوب الوفاء، مع أنه يقول بوجوب الوفاء فلا وجه للخيار.

واحتمال: أن وجوب الوفاء تكليف على المشترط لا حق للشارط فيه حتى يطالبه، بعيد عن باب المعاملة، ومن المعلوم: أن وجوب الوفاء عليه لحق الشارط، فإنه لو عفى عنه لم يجب، فمتى ما صار حقا له يجئ عموم التسلط على المطالبة في الحقوق، والعقد لا دخل له في ذلك حتى يتزلزل مع إمكان الاستيفاء.

ورابعها: عدم وجوب الوفاء، وإنما فائدته التسلط على الخيار، وهذا أوجه

من السابق، ولكنه مناف لظاهر ما قدمناه من الأدلة، ويتم هذا الوجه لو كان الشرط تعليقا للزوم العقد، وهو ليس في يد المتعاقدين حتى يجعلاه كذلك على ما بيناه.

والمراد من الشرط: إلزام ما شرط مرتبطا بأصل العوض المأخوذ في العقد اللازم بواسطته دون مجرد التعليق، سواء جعلته للعقد أو لدوامه أو للزومه، كما بيناه.

وخامسها: الفرق بين الشروط التي يكفي العقد في تحققها كشرط الوكالة في الرهن ونحوه، فإنه لازم لا يجوز الأخلال به، لأنه واقع بوقوع العقد وليس شيئا مترقبا أو متوقعا يعلق (1) عليه العقد حتى يوجب التزلزل، وبين ما لا يكفي فيه ذلك كشرط العتق، فإنه ms571 شئ لا يكفي في حصوله عقد البيع مثلا، بل يحتاج وقوعه إلى صيغة أخرى بعد ذلك، وهو شئ ممكن الحصول والعدم، والعقد قد علق عليه، والمعلق على الممكن ممكن.

وهذا التفصيل نسبه الشهيد الثاني إلى الشهيد (2) وهو أيضا مبني على اعتبار معنى التعليق في الشرط بالمعنى المتقدم، وقد عرفت أن الشرط ليس إلا كنفس المعاوضة في الإنشاء والإلزام، وتسميته شرطا باعتبار كونه أمرا خارجا مرتبطا، فحكمه حكم أصل المعاوضة في الإلزام والإجبار.

الثالث في تعذر الشرط وقد حكم الأصحاب فيه بالخيار، والظاهر أنه إجماعي، وهو الذي يعبرون عنه ب‍ (خيار الاشتراط) بمعنى أنه خيار ناش عن اشتراط شئ إذا فات على مشترطه. و (خيار الشرط) من (3) الخيار الحاصل من شرطه، بمعنى اشتراط الخيار في العقد، فيكون خيار الشرط معناه: ما يحصل من شرط الخيار.

ولو كان التسمية بالعكس - بمعنى كون خيار الشرط خيار فوات الشرط،

وخيار الاشتراط اشتراط الخيار - لكان له أيضا وجه.

وبالجملة: فوات الشرط يوجب الخيار، وعللوه بأمور:

أحدها: أن ثبوت ذلك إنما هو مقتضى الشرط، فإن معناه أنه لو انتفى فلا عقد.

وأورد عليه الفاضل المعاصر النراقي: إن الشرط هنا لغوي، بمعنى الإلزام - على ما يراه من معنى الشرط - ولا ربط لذلك بالخيار في العقد عند انتفائه، نعم.

يتم هذا لو كان الشرط أصوليا، بمعنى الانتفاء عند الانتفاء (1).

قلت: لعل معنى كلامهم: أن مقتضى الشرط هو الربط، فالإلزام والايجاب وقع على أمرين مع الارتباط، فإذا فات أحدهما فقد دخل الضرر فيتسلط على الخيار دفعا له، وليس هذا كتبعض الصفقة حتى يقسط العوض، لأن الشرط ليس جزءا وإن كان له قسط من الثمن، وإنما هو كالوصف، وقد حققنا سابقا - في ضبط موارد العقود - أن الأوصاف لا تقابل بالاعواض وإن تفاوتت بها القيم (2). وقولهم: (قسط من الثمن) معناه: أن له دخلا في ذلك، لا أنه مقابل بالعوض، وقد قررنا سابقا أن الضرر موجب للخيار، ونبرهن على ذلك في مبطلات العقود إن شاء الله تعالى.

وظاهر كلامه (3): أن الشرط لو ms572 كان أصوليا لتم هذا الكلام على ما فهمه.

وأنت خبير بأن العاقد إذا شرط: فإما أن يريد به الانتفاء عند الانتفاء لأصل العقد فلا وجه للخيار ولازمه البطلان، وإن كان لدوامه فكذلك، لارتفاع المشروط بارتفاع شرطه، وإن كان للزومه فلا وجه لقول العاقد: (شرطت في لزوم العقد) فإن ذلك حكم وضعي توقيفي، فلا وجه لاحتمال أن الشرط أصولي ينتفي بانتفائه.

وثانيها: أن التراضي حصل معه، فإذا تعذر يرجع إليه.

وأورد عليه النراقي: أن ظاهر المتعاقدين النقل والإلزام، وأما الالتفات إلى العدم عند العدم فالأصل عدمه. ولا يعتبر احتمال عدم التراضي في أمثاله، وإلا لزم ذلك في أكثر العقود التي غفل عن لوازمها أكثر الناس، بحيث أنه لو علم بها لم يرض. وأصالة عدم الرضا إلا بالشرط مدفوعة بظاهر لفظهما، فالأصل عدم الخيار

حتى يثبت (1).

قلت: لعل مراد كلامهم: (أن التراضي وقع مع الشرط) أنهما أوقعا العقد على هذا النحو، فإذا تعذر ذلك فلابد من مدفع لفوات هذا المقصود، وليس إلا الخيار.

وليس في كلامهم الالتفات إلى العدم عند العدم حتى يمنع أو ينفى بالأصل.

ولا يحتاج إلى احتمال عدم التراضي، بل المدعى: أنه من المعلوم أنهما قاصدان لهذا المركب وقد فات، ولا ريب أن احتمال أنهما راضيان بالعقد كيف كان مقطوع العدم. وأي فرق بين فوات المركب من العقد والشرط وفوات العقد على المركب بفوات بعض أجزائه؟ وليس في ظاهر لفظهما الرضا بالعقد كيف كان حتى يتمسك به في عدم الخيار، إذ ظاهر العقد الرضا بالمجموع المركب، وأين الظاهر الدال على الرضا كيف كان؟

وبالجملة: بعد الإجماع على الخيار وكونه على قاعدة خيار فوات الوصف فالأمر سهل، وهذه الكلمات مما لا يلتفت إليها.

الرابع أن الشرط - كأصل العقد - يعتبر فيه دال صريح فلا عبرة فيه بالنية ولا بالتواطئ مع عدم الذكر حال العقد، وحيث إنه مرتبط بالعقد لابد من وقوعه بحيث لا يتم العقد قبله، ولا يقع الشرط قبل العقد، لأن كلا منهما مستلزم للاستقلال، وهو خلاف موضوع الشرط على ms573 ما حققناه فما تقدم على العقد وما تأخر عنه لا عبرة به، لفوات الارتباط وإن كان مقصودا حال العقد، إذ القصد الخالي عن الدلالة لا عبرة به.

وما ورد في الشرط المتأخر في عقد النكاح قد عرفت جوابه (2)، وقد مر تحقيق الأقسام في قاعدة تبعية العقود للقصود (3)، والحكم يتضح مما أشرنا إليه، والعمدة ملاحظة الارتباط وأن القصد من دون دال لا عبرة به، فتدبر وتبصر.

[العنوان السادس والأربعون] [في بيان الشروط الأربعة الفاسدة]

عنوان NoteV02P288N46 في الشروط الخارجة عن القاعدة بنص أو قاعدة، وهي أربعة أقسام:

الأول: ما يؤدي إلى جهالة في أحد العوضين.

والمراد منه: أن الشرط لما كان مرتبطا بالعقد فيكون بمنزلة وصف مأخوذ في أحد العوضين من جهة المعاوضة، وحكمه بمنزلة أصل العوضين، فكما أن العوض لو كان مجهول الوصف يبطل المعاملة للزوم الغرر، فكذلك الشرط إذا تجهل بنفسه أو شرط على نحو يوجب تزلزلا وترددا في العوض قابلا للنقص والزيادة يبطل، لأن ذلك راجع إلى أصل العوض.

ولا فرق في الجهالة بين كونها في أصل المفهوم أو العين وبين كونها في المجموع المركب المقصود ولو باعتبار المعتبر وقصد القاصد، ولكن هذا الشرط يكون باطلا حيث كان ذلك العقد مما لا يقبل الجهالة، لأن إبطال هذا الشرط للعقد وكونه باعثا لتخلف شرطه (1) صار سببا لبطلانه، فيدور مدار ذلك، فإن كان العقد مما يداق فيه - كالبيع والإجارة ونحو ذلك - يبطل فيه اشتراط ما يؤدي إلى الجهالة. وإن كان مما يتحمل الجهالة - كالصلح مثلا - فلا بأس فيه بذلك.

ولكن ذلك يتبع مقدار التحمل، فإن كان يتحمل الجهالة الائلة إلى العلم كما

في الصلح - على ما نختاره - فكذلك في الشرط فيجوز اشتراط ما يوجب جهالة كذلك. وإن كان يتحمل الجهالة مطلقا فيجوز اشتراط ما يوجب الجهالة كيف كان.

ومن هذا الباب بطلان كثير من الشروط التي حكموا فيها بالبطلان، لا حاجة إلى ذكرها، وفرض ذلك في سائر الأبواب مما لا يخفى على المتدرب، ومن هنا ظهر وجه بطلان هذا النوع ms574 من الشرط، وذلك واضح.

الثاني: هو الشرط المخالف لمقتضى العقد.

وهذا الشرط يحتاج معرفته إلى معرفة مقتضيات العقود، وقد حققناها في العناوين السابقة (1) فينبغي الرجوع إليها حتى يتضح الأمر.

ومجمل المقال: أن مقتضى العقد: إما مقتضى ذاته، بمعنى: أن ماهيته لا تتحقق إلا بذلك، كالتمليك في العقود المملكة للعين أو المنفعة أو الانتفاع، فإن فواته موجب لانتفاء العقد، وكالهيئات المعتبرة في العقود مثل كون الربح والنماء مشتركا بالإشاعة بين العامل والمالك في المضاربة والمزارعة والمساقاة، وكون السبق في المسابقة للسابق ونحو ذلك، فإن هذه أمور لو انتفت لم يكن العقد على ما شرع في الأصل، وهذه الأمور لو شرط ما ينافيها بطل.

والوجه في ذلك: أن الشرط يتبع في الصحة للعقد، فإذا لم يترتب على العقد ما هو مقوم لماهيته فلا عقد حتى يرتبط به الشرط، فلا يكون حينئذ للشرط موقع.

وكذا لو شرط ما يخرج العقد عن هيئته، فإن الأمر حينئذ يدور بين أمرين: إما كون العقد على الهيئة المشروطة، وإما بطلان الشرط وصحة العقد وانصرافه إلى ما هو المقرر من قاعدته في الشرع، فعلى الأول لزم البطلان في العقد ابتداءا، لخروجه عن موضوعه الذي دل عموم أدلة العقود أو خصوصها على صحته، فيبقى تحت أصالة الفساد الأولية فيبطل، لعدم دليل على صحته بهذه الهيئة، فيبطل الشرط أيضا، لأنه مرتبط بالعدم، فيصير وجود الشرط وصحته حينئذ مبطلا لنفسه، وما يستلزم صحته بطلانه فهو باطل. وعلى الثاني فيبطل الشرط أولا،

ويجئ البحث السابق في العقد، وعلى كل حال: فالشرط باطل.

مضافا إلى أن ما دل من الأدلة على اعتبار الآثار الخاصة لهذه العقود والهيئات الخاصة لها يقتضي ثبوتها وعدم جواز تخلفها، سواء شرط عدمها أم لا، وأدلة الشروط قاضية بنفوذها سواء كانت في ذلك أم [في] (1) غيرها، فيتعارضان بالعموم من وجه، والترجيح لدليل العقود، إما للكثرة أو لأصالة العقد، وعلى فرض عدم الترجيح فأصالة الفساد في هذا الشرط كافية بعد تساقط الدليلين.

ويمكن إدراج هذا القسم من الشرط - بل القسم ms575 السابق أيضا - في عنوان (الشرط المخالف للكتاب والسنة) باعتبار أن الشرط المقتضي لتغير هيئة العقد أو لعدم ترتب آثاره اللازمة عليه أو لجهالة العوض المشروط فيه العلم شرعا يكون مخالفا لما دل من الأدلة على اعتبار ذلك كله من الكتاب والسنة.

ولكن المتبادر من مخالفة الكتاب والسنة ما كان الشرط مخالفا لما ثبت منهما بالخصوص، لا ما يؤول إلى المخالفة بالملازمة وملاحظة الأمور البعيدة والعناوين الكلية، نظير موافقة الكتاب ومخالفته المعتبر في تراجيح الأخبار، فتدبر.

وأما الأمور المترتبة على العقد التي ليس لها مدخلية في قوامه بحيث لو لم يكن هنا كذلك لكان العقد على موضوعه داخلا تحت الأدلة - كعدم الإرث والنفقة في المتعة وخيار المجلس في البيع ونحو ذلك - فلا مانع من اشتراط ما ينافيها عملا بعموم دليل الشرط، ولا مانع من ذلك، وهي التي نسميها بمقتضيات الإطلاق، وقد مر تفصيل المقتضيات في بحثها (2). ومعرفة الشرط المنافي لها والموافق إنما يعرف بعد الإحاطة بها، والتتبع في مظان العقود وما ذكره الفقهاء في كل باب من الشروط.

الثالث: هو الشرط المخالف للكتاب والسنة.

ويدل على فساده: إجماع الأصحاب حيث استثنوا ذلك من جواز الشرط حيث تعرضوا له، ونصوص الباب حيث اشتملت على أن المسلمين عند شروطهم

إلا ما خالف الكتاب والسنة (1) وهي روايات متعددة معمول بها معول عليها، فلا بحث في بطلان ما خالف الكتاب والسنة من الشروط.

الرابع: ما كان محرما لحلال أو محللا لحرام، فإنه أيضا باطل بإجماع الأصحاب، حيث استثنوا هذا القسم أيضا بهذه العبارة، ودل على استثنائه أيضا النص الموثق السابق لأن فيه: (إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما) (2) فهذا في البطلان كالسابق من دون إشكال.

وإنما البحث في بيان المراد من هاتين العبارتين، نظرا إلى أن المخالفة للكتاب والسنة: إن كان المراد به: منافاته لما دل على ذلك من عموم الكتاب والسنة وإطلاقاتهما، فيلزم على هذا أن يكون كل شرط مخالفا للكتاب والسنة، فإن من شرط في البيع أن يعطيه دينارا زائدا على الثمن ms576 فقد خالف عموم الكتاب والسنة الدالين على عدم وجوب ذلك، وكذلك من شرط عليه عتق المبيع أو بيعه لزيد أو شرط خيارا في البيع - ونحو ذلك - فقد شرط ما يخالف ما دل من الكتاب أو السنة على عدم لزوم العتق والبيع ولزوم العقد، فأين الشرط الغير المخالف لهما؟

ولازم ذلك هو الاستثناء المستغرق الموجب للبطلان.

وإن كان المراد من المخالفة: مخالفة الأحكام المنجزة في الكتاب والسنة التي لا يصح فيها اشتراط خلافها، فيكون المعنى: إلا ما خالف ما دل من الكتاب والسنة على حكم غير قابل لاشتراط خلافه، ولازمه أن كل مقام لا ندري أن هذا مما يمكن اشتراطه أو لا يمكن لا يجوز لنا التمسك بعموم (المؤمنون عند شروطهم) (3) لأن عموم الشروط إنما هو في مقام لم يكن إطلاق الكتاب والسنة قاضيا بعدم جواز شرط خلافه، ونحن لا نعلم ذلك إلا بعد العلم بصحة اشتراط

خلافه، والفرض أنه أيضا يتوقف على شمول هذه العمومات، فيلزم الدور، وإن علم من خارج جواز اشتراط خلافه أو عدم جوازه فلا بحث فيه، ولازم هذا الكلام سقوط هذه العمومات من الحجية بالمرة، فتدبر.

مضافا إلى أن المعيار في معرفة المنجز من حكم الكتاب والسنة وما يجوز فيه اشتراط الخيار غير موجود، فإن ظاهر ما اقتضاه الكتاب تسلط الناس على مالهم وبراءة ذمتهم من التكليف، ولزوم العقود ونحو ذلك، ومن أين يعلم أن هذا مقيد بما إذا لم يشترط خلافه أو مطلق قابل للتقييد أو غير قابل؟ وغاية ما في الباب: تعارض عمومات مع ما دل من الكتاب والسنة على الحكم بالعموم من وجه، وكما يمكن تقديم جانب الكتاب يمكن ترجيح جانب الشروط.

فإن قلت: هذا لا يكون منشأ للأشكال، فإن الأدلة الدالة على الأحكام مطلقات، وعمومات الشروط مقيدة بعدم المخالفة للكتاب والسنة، فأي مقام وقع التعارض يسقط دليل الشرط، لأنه من موارد المخالفة، فلا يقع حينئذ إشكال حتى يتوقف.

قلت: هذا يدير الكلام السابق من أن كل شرط حينئذ مخالف الكتاب والسنة (1) بعموم ms577 أو خصوص، ولازم ذلك سقوط عمومات الشروط من أصلها (2):

فإما أن يرمى بالإجمال الموجب لسقوط الاستدلال، وإما أن يحمل على معنى يرفع هذا المقال.

قال المحقق المعاصر في عوائده: والمراد من مخالفته: أن يثبت حكم في كتاب أو سنة (3) وهو يشترط ضده طلبية أو وضعية، كما أنه قد ثبت أن المرأة أمرها ليس بيدها فيشترط خلافه، والطلاق بيد الزوج فيشترط كونه بيدها، أو يشترط عدم تسلطه على ماله، أو يشترط أن يكون الخمر [حلالا والماء] (4)

حراما. وأما اشتراط عدم التصرف فليس من هذا الباب، لأنه لم يثبت منهما التصرف بل جوازه، والمخالف عدم الجواز لا عدم التصرف.

فإن قلت: اشتراطه يوجب عدم جوازه.

قلت: الشرط لا يقتضي ذلك، بل إلزام الشارع بالشرط يقتضيه.

فإن قلت: قوله: (إلا شرط خالف) ليس بمعنى المشروط بل بمعنى الإلزام وفي ما نحن فيه كذلك.

قلت: التزام عدم التصرف لا ينافي جوازه ما لم يكن له ملزم، وكذلك شرط فعل ما ثبت (1) حرمته وترك ما ثبت وجوبه ليس مخالفا للكتاب والسنة إلا أنه يتعارض أدلتهما مع أدلة الشرط (2).

وفي هذا الكلام بحث من وجوه:

أحدها: أن تفسير المخالفة بثبوت حكم بهما فيشترط ضده، إن أريد بذلك ثبوت الحكم بهما على نحو لا يمكن اشتراط خلافه، يعني: علم أن الشرط لا يغيره - كما هو ظاهر الأمثلة من الطلاق ونحوه - فذلك يوجب عدم جواز التمسك بعموم الشروط في مقام، إذ المعنى حينئذ صحة الشرط فيما ليس كذلك في نفس الأمر، فما لم يعلم جواز الشرط لا يمكن الاشتراط، ومعه فلا نفع للعمومات.

واحتمال إرادة إخراج ما علم مخالفته للكتاب والسنة، فالمشكوك فيه يصح اشتراطه وإن دل على خلافه ظاهر كتاب أو سنة لاحتمال تقيدهما (3) بعدم اشتراط الخلاف بعيد عن ظاهر الدليل، مضافا إلى كمال بعد فهم الحكم المنجز من الكتاب والسنة بحيث لا يقبل التقييد باشتراط الخلاف، فإنه لا يكاد يتحقق، لتوقفه على التصريح، فإن الإطلاق ونحو ذلك لا يفيد هذا المعنى. وإن أريد ثبوت الحكم في ms578 ظاهر (4) الكتاب والسنة وإن كانت قابلة للتقييد فإخراج ما خالف مثل ذلك استثناء مستغرق.

وثانيها: أن اشتراط كون الخمر حلالا والماء حراما - ونحو ذلك - لا دخل له في الشروط في ضمن العقود، فإن ذلك مبني على غرض المتعاقدين، وتغير الأحكام، لا غرض للمتعاقدين، وفهم اشتراط تغير الأحكام من قوله: (إلا ما خالف الكتاب والسنة) في غاية البعد. وسيجئ لهذا الكلام تتميم بعيد ذلك.

وثالثها: أن ظاهر كلامه أن المراد من المخالفة هو المخالفة بالمطابقة دون ما يخالفهما بالتلازم ونحو ذلك، ولا ريب أن اشتراط عدم التصرف في المال أيضا مخالف للكتاب والسنة، فإن مقتضاهما تصرف المالك في ملكه.

وقوله: إن عدم التصرف غير مناف. قلت (1): فيه إن عدم تصرفه بطريق اللزوم مناف لذلك، والمقصود بالشرط إلزام عدم التصرف لاعدم التصرف ولو اختيارا.

ولا وجه لقوله: فإن إلزام الشارع يقتضيه، لأن كل حكم ثابت بالشرط إنما يقتضيه إلزام الشرع (2)، وإلا فالشرط لا يثبت حكما، فلو قال: بشرط أن لا يطأ الزوجة أو لا يتسرى عليها - أو نحو ذلك - لكان الحكم المنافي هنا أيضا لالزام الشرع، فإن ما ثبت من الشرع هو جواز الوطئ والتسري، وعدمهما لا ينافي جوازهما، مع أنهم عدوهما من الشرط المخالف للكتاب والسنة.

ورابعها: أن إخراج شرط ترك الواجب أو فعل المحرم من مخالف الكتاب والسنة بديهي الفساد، لأن الواجب والمحرم إن كان دليلهما اقتضى الوجوب والحرمة مطلقا بحيث لا يمكن اشتراط خلافة - بمعنى عدم تبدل الحكم به - فيصير الشرط مخالفا للكتاب والسنة - مثل الطلاق - قطعا، وإن لم يكن كذلك فيتعارض الدليلان كما ذكره، لكن الفرض: أن دليل الشرط مقيد بعدم مخالفتهما، فكيف يعقل التعارض؟ فأينما وقع التعارض ابتداءا ظهر بطلان الشرط، لأنه داخل في مخالف الكتاب. نعم، لو كان عموم الأمر والنهي أيضا مقيدا بما إذا لم يشترط في البيع خلافه لزم التكافؤ بين المتخالفين، والفرض أنه ليس كذلك،

فكيف يمكن أن يقال بتعارض دليل الشرط مع إطلاق الكتاب والسنة القاضيين بالوجوب والتحريم؟ وعلى فرض الإمكان فقد ms579 يتفق فيهما أيضا ما ثبت عدم جواز تبدله بالشرط، فلم لا يكون داخلا في مخالف الكتاب؟ فتبصر.

والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن المتبادر من مخالفة الكتاب والسنة: مخالفة ما ثبت منهما بالخصوص على نحو نعلم أن الحكم كذلك من دون تعلقه واشتراطه بشئ آخر، وهذه العبارة ليست إلا كقوله: (أطع أباك إلا فيما خالف الشرع) أو قول الرجل لصديقه: (إني أطيعك واسمع قولك إلا فيما خالف أمر الله) فإن معناه:

أن أمر الأب أو المولى أو الصديق مثلا أيضا من الملزمات، سواء كان بإلزام الشرع أو بالتزام المكلف بنفسه، ويكون المراد: أن مع قطع النظر عن أمر الامر ونهيه يلاحظ الشرع، فإن كان للشارع أمر ونهي وجعل في هذه الواقعة فالمتبع ذلك، وإن كان الشارع رخص في ذلك أو سكت ولم يحكم بأحد الطرفين فالمتبع في ذلك آمرك، فكذا في الشرط، فإن مقتضى الدليل أن الشرط أيضا من الملزمات لأحد الطرفين، إما الفعل أو الترك، فإن كان هناك للشارع حكم بأحد الطرفين إلزاما فلا عبرة بالشرط لو خالفه (1) كتعارض إطاعة المولى والأب مع إطاعة الشارع، وإن لم يكن كذلك فالمتبع الشرط، وهذا واضح لا إشكال فيه.

فنقول: أما الأحكام الشرعية وضعية أو تكليفية لو اشترط تغيرها عما هي عليها - كاشتراط حرمة الماء، أو حل شرب [خمر] (2) أو عدم ضمان الغاصب، أو عدم كون البيع مملكا ونحو ذلك - فلا ريب في بطلانه، ولا يحتاج إلى إدراجه في مخالفة الكتاب والسنة، بل ليس معنى المخالفة مثل ذلك، إذ الأحكام ليست في قدرة المكلفين، وشرط أمر غير مقدور باطل، إذ الشرط يجب الوفاء به كالعقد، ولا يشمل دليل الشرط مثل ذلك حتى يحتاج إلى الاستثناء، وهذا مما لا يتفوه به أجنبي عن الفن فضلا عن فقيه (3). وأي معنى لقولك: (بعتك وشرطت أن لا تكون

الصلاة واجبة أو الجناية عمدا غير موجب للقصاص)؟ إذ المقصود من الشروط الوفاء، وهذا غير مقدور حتى يؤتى به (1) وكون المراد بمخالفة الكتاب ذلك كلام تضحك منه الثكلى! ms580 وحيث إن الشرط إنما هو في الأمور المقدورة فيرجع المآل إلى اشتراط الفعل أو الترك، لا تغير نفس الحكم، فإذا صار كذلك فنقول:

شرط الفعل يوجب إلزامه، وشرط الترك يوجب لزوم الترك، فإن كان الفعل المشروط حراما - كشرب الخمر ونكاح الخامسة - فالشرط مخالف للسنة أو الكتاب، وكذلك لو كان الترك المشروط ممنوعا منه، كشرط أن لا تصلي أو لا تصوم أو لا تطأ زوجتك الدائمة سنة، ونحو ذلك.

وأما لو كان الفعل والترك مما رخص فيه - كطلاق الزوجة وبيع الدار وأكل الرمان والقعود يوم الجمعة في الدار والمسير إلى مكان، ونحو ذلك مما لا أمر فيه للشارع ولا نهي - فيجوز اشتراط فعله وتركه من دون إشكال، وليس داخلا في مخالف (2) الكتاب والسنة. وقولنا: إن اشتراط عدم التسري ونحو ذلك مما خالف السنة، إنما هو للنص الخاص.

وبالجملة فحاصل المراد: أن كل شرط لو قطع النظر عن لزوم الشرط ولوحظ الشرع لم يرد فيه ما يدل على الإلزام فيه بفعل أو ترك فلا مانع من اشتراطه، كما لا مانع من اشتراط ما يوافق الشرع في لزوم الفعل أو الترك، فيكون كالنذر على فعل الواجب أو ترك الحرام فيصح، لما حققناه في بحث الأسباب أن علل الشرع معرفات لا مانع من اجتماعها (3) فتدبر وتبصر.

ومثل اشتراط عدم التصرف في المال ونحو ذلك ليس من جهة المخالفة للكتاب والسنة، بل إنما هو لمخالفة مقتضى العقد لو شرط في عقد التمليك عدم التصرف فيما يملك به، أو لمانع آخر، يأتي التنبيه عليه في آخر العنوان.

ونظير هذا الكلام آت فيما أحل حراما أو حرم حلالا، بتقريب: أن كل شرط

ملزم لأحد الطرفين، ولازم ذلك كون كل شرط محرما لحلال أو محللا لحرام، ولازمه الاستثناء المستغرق، فلابد من بيان هذه العبارة على نحو ينطبق على المدعى.

ومثل ذلك، الخبر الوارد في الصلح: (أن الصلح جائز بين المسلمين، إلا ما أحل حراما أو حرم حلالا) (1) وكلاهما من باب واحد، وهذا ما وعدناك في بحث موارد العقود ms581 في ضبط مورد الصلح.

والفاضل المدقق النراقي أبدع هنا أيضا - نظير ما أشار إليه في ضمن أمثلة المخالف للكتاب والسنة - من أن فاعل (أحل) و (حرم) هو الشرط، وهذا إنما يتم مع اشتراطه حرمة حلال أو حلية حرام، لا مع اشتراط عدم فعل حلال. فلو قال: (بعتك بشرط حرمة التصرف في المبيع أو حلية النظر إلى وجه زوجتك) يكون من هذا الباب، بخلاف ما لو قال: (شرطت عدم التصرف) نعم، لو أجاز الشارع هذا الشرط فإيجابه الوفاء به يحرم الحلال. وبعبارة أخرى: أن نفس الشرط يحلل ويحرم، لا أن إيجاب الشارع ذلك الشرط يحلل ويحرم، لأنه محتاج إلى التقدير في الرواية، ومناقض لما استشهد به الإمام عليه السلام في موثقة منصور على عدم حلية الطلاق والتزويج (2) بل يلزم كون الإطلاق لغوا، وينحصر مورد الخبر في اشتراط الواجبات واجتناب المحرمات، فالحكم بوجوب ذلك بل تعليقه بالوصف المشعر بالعلية لغو جدا. فإن قيل: إذا اشترط عدم الفعل فيجعله حراما عليه. قلنا: ليس المراد مجرد طلب الترك، بل جعله حراما واقعيا حتى يكون المشروط حرمة الفعل في نفس الأمر شرعا. فإن قيل: الشرط مع قطع النظر عن إيجاب الشارع الوفاء لا يوجب تحليلا ولا تحريما. قلنا: إن أريد حصولهما واقعا فكذلك، وإن أريد بحكم الشرط فليس كذلك، بل حكم الشرط ذلك،

فالشرط كالنذر في التعلق بالمباح والمحظور (1).

هذا مجمل ما أفاده وأنت خبير بأن أدلة الشروط - كما أشرنا إليه (2) - لا تدل على الشروط الغير المقدورة، ومن المعلوم: أن تغير الأحكام ليس في قدرة المتشارطين، ولا معنى لقوله: (بعت بشرط أن يكون الخمر حلالا) فإن ذلك شئ لا يحتمل دخوله تحت الأدلة حتى يحتاج إلى استثنائه. وبالجملة: بطلان مثل هذا الشرط مما لا خفاء فيه، ولكن ليس معنى قولنا (3): (ما أحل حراما أو حرم حلالا) ذلك، لأنه خلاف المتبادر قطعا.

ودعوى: أن ما عدا ذلك يوجب التقدير ممنوع، فإنه لو شرط ترك فعل واجب أو فعل شئ محرم فلا ريب أن الشرط أوجب تحليل ms582 الحرام، بل هو حلل حراما.

ومن العجب! أنه ذكر في شرط ترك الواجب أو المباح أو شرط فعل الحرام أن الشرط - حينئذ لا يكون محللا ومحرما، بل إيجاب الشارع الوفاء يوجب ذلك فلا يسند (4) ذلك إلى الشرط وقال في آخر العبارة فيما فرضه من شرط كون الخمر حلالا - بعد ما أورد على نفسه أن الشرط لا يوجب شيئا ما لم يوجبه الشارع -:

إنك إن أردت ذلك واقعا فكذلك، وإن أردت بحكم الشرط فليس كذلك (5).

فنقول: إن شرط شرب الخمر كذلك، فإنك إن أردت أن يكون ذلك حلالا واقعا فلا يقتضي الشرط ذلك، وإن أردت أن حكم الشرط ذلك فهو كذلك، لأن الشرط معناه إلزامه بالشرب، وهو تحليل للحرام عليه مع عدم رضا الشارع به، فالفرق بين المقامين وإن كان يتخيل في بادئ النظر، لكنه في الحقيقة لا يعد فرقا، مضافا إلى أن المتبادر من هذه العبارة: ما ذكر من مثال شرب الخمر، لا كون الخمر حلالا.

بل نقول: إن معنى العبارة: أن يكون الشرط والإلزام محللا للحرام الواقعي، لا

أن يبدل الحكم بالحرمة على الحكم بالحلية. وبعبارة أخرى: أن الظاهر من ذلك:

أن تحليل الحرام عبارة عن تحليله مع بقائه على حرمته (1) واقعا وظاهرا، وتحريم الحلال عبارة عن تحريمه مع كونه حلالا كذلك، وليس معناه إلا الإلزام بالفعل في الأول وبالترك في الثاني. وأما تغيير الحكم بأن يجعل الحرام حلالا في أصل الواقع وبالعكس فلا يسمى تحليلا للحرام، بل هو تبديل حكم الحرمة بالحل، وهذا المعنى الذي ذكرناه واضح عند العرف.

وبالجملة: كون المراد من هذه العبارة ما ذكره مما يقطع بخلافه بالنظر إلى العرف.

وقيل: إن هذه العبارة مجملة (2) ولازم هذا الكلام أن عمومات الشروط أيضا ساقطة عن الحجية، لأنها مخصصة بالمجمل على هذا الفرض، فلابد في إثبات صحة كل شرط إلى دليل خاص من نص أو إجماع.

وقيل: إن المراد بالحلال والحرام هنا: ما كان كذلك بأصل الشرع لا بتوسط العقد (3) بمعنى: أن حلية الشئ قد تكون بعد ms583 حصول العقد، كحلية التصرف والانتفاع ونحو ذلك في المبيع ونحوه، وكذلك الحرمة، كعدم جواز فسخ العقد وعدم جواز استرجاع العوض ونحو ذلك. وقد يكون الحل والحرمة في شئ ثابتا على وجه لا دخل له بالعقد، كحلية الماء وحرمة الخمر ونظائر ذلك. فإن كان من قبيل الأول فجاز تحريم الحلال وتحليل الحرام فيه، وإن كان من قبيل الثاني فليس ذلك فيه بجائز.

ولعل نظره إلى أن الحل والحرمة الحاصلين (1) بالعقد بعد لم يحصلا فلو وقع العقد خاليا عن الشرط أوجب هذا الحل والحرمة، وأما لو وقع مقيدا بالشرط

فليس فيه تحليل لحرام ولا تحريم لحلال، لأن الحكم يقع حينئذ من أول الأمر على الحل أو الحرمة، ولا يكون هناك شئ محرم يحل بالشرط، بل يصير هو حلالا ابتداءا. نعم، لو لم يكن هناك شرط والعقد وقع على إطلاقه لكان حراما، وهو لا ينفع في ذلك، وكذلك في تحريم الحلال، فإن من شرط في إجارة الدار (1) مثلا أن لا يسكنها غيره لم يحرم حلالا، لأن حلية إسكان الغير إنما هي (2) فرع وجود الإجارة مطلقا غير مقيدة بالشرط، والفرض أنها وقعت مقيدة من الأصل، فوقع الإسكان غير مأذون فيه حتى يحرم بالشرط، فتدبر. بخلاف ما لا ربط له بالعقد، فإن الحلال حينئذ حلال لا ربط له بالعقد، وكذا الحرام، فاشتراط ترك الأول وفعل الثاني موجب للتحليل والتحريم المبطلين للشرط، فتأمل.

وهذا الكلام لا غبار عليه من هذه الجهة، وليس بهذا المعنى تقييدا للدليل كما زعمه [الفاضل المعاصر] النراقي (3)، بل هذا تقييد (4)، إذ ليس هذا إلا عبارة عن تحقيق كون الشئ حلالا وحراما، وهو في الشرط المرتبط بالعقد لا يتحقق إلا به، فاشتراط خلافه ليس اشتراطا لخلاف ما هو ثابت من الحكم، بل إنما [هو] (5) دفع (6) لثبوت ما يقتضيه الإطلاق.

وأورد (7) عليه أيضا بأن ذلك موجب للتفرقة بين اشتراط سكنى الدار المبيعة للبائع وبين اشتراط سكنى دار غيرها للمشتري لها (8) فينبغي جواز الأول لأنه أحل حراما بالعقد، دون الثاني لأنه أحل ما هو حرام ms584 بأصل الشرع.

ويمكن القول بأن تحريم الثاني إنما هو بدون الأذن وأما معه فلا، والشرط حينئذ محصل للأذن فلا يكون محللا لحرام، بل ملزما لما هو حلال مع الأذن بدون الشرط، وسيأتي لذلك مزيد توضيح في مقام التحقيق للمدعى.

وقيل: إن المراد (- ما أحل حراما أو حرم حلالا) ما كان تأسيسا لقاعدة كلية، كما أن الحل والحرمة في الشرع متعلقان بالماهية (1) فالشرط المحرم للحلال شرط حرمة أكل خبز - مثلا - ونحوه، وشرط جعل اختيار الطلاق والجماع بيد الزوجة، وقد قال الله تعالى: الرجال قوامون على النساء (2). وعلى قياس ذلك الشرط المحلل للحرام، وفيما لو اشترطت أن لا يتزوج عليها فلانة أو لا يتسرى بفلانة إشكال (3).

ولعل نظره إلى أنه ليس تأسيسا كليا، وإنما هو إخراج فرد عن تحت القاعدة الكلية، فلا تشمل الرواية مثل ذلك. وهذا القول أيضا راجع إلى ما ذكره الفاضل المعاصر النراقي في وجه يظهر بعد التأمل في أطراف كلاميهما (4).

ولا ريب أن دعوى ظهور ذلك من العبارة ساقطة، و [لفظ] (5) (حلالا وحراما) وقع في الرواية على طريق التنكير، وهو يشمل الكلي والجزئي أيضا، وتخصيص الخبر بأحدهما لا وجه له، والعمدة في المقام تحقيق المرام على نحو ينطبق على المدعى ويكون مستفادا من الرواية، لا مجرد التخريج العقلي والاحتمال وإن بعد.

فنقول: لا ريب أن (تحليل الحرام وتحريم الحلال) ليس المتبادر منه (6) تغيير الأحكام الإلهية - كما زعمه المعاصر النراقي وجعله الظاهر من الرواية كما بيناه - بل المراد منه (7) المنع عما هو حلال شرعا والإلزام بما هو محرم شرعا، ولا شبهة أن ما كان حرمته وحليته منوطا (8) بحصول العقد بعد لم يتحقق، فاشتراط المنع عما لو كان العقد مطلقا لاقتضى جوازه أو الرخصة فيما لو كان العقد مطلقا لاقتضى المنع عنه ليس من هذا الباب كما بيناه في كلام القائل السابق، وهو من

هذه الجهة تام ليس عليه غبار، فتدبر.

وأما ما هو محلل ومحرم بأصل الشرع، فنقول: إذا شرط المنع من الأول والإلزام بالثاني، فمرة يكون الرخصة في ms585 فعل المحلل معلومة بحيث لا يقبل المنع بأمر آخر - كالصلاة الواجبة ونحو ذلك - وكذا المنع عن فعل المحرم - كشرب الخمر - وهذا القسم لا بحث في دخوله تحت الرواية، وعدم جواز مثل هذا الشرط. ومرة يكون الرخصة والمنع مطلقين لا يعلم أنهما هل قابلان للتقييد بأمر آخر ملزم أم لا؟ فحينئذ يتعارض ما دل من الشرط على إلزامه أو منعه وما دل من الشرع على تحريمه أو جوازه.

مثلا: إذا قال: (بعتك وشرطت عليك أن تعتق عبدك) نقول: عدم العتق كان حلالا له بأصل الشرع، والشرط قد حرمه عليه، ولو قال: (بعتك وشرطت أن يكون سكنى دارك لي سنة) فقد حلل لنفسه ما كان حراما عليه، ونظائر ذلك أيضا مما يحرم ويحلل من أحد الجانبين فعلا وتركا ما لم يكن كذلك على هذا القياس، وهذا الذي أوقع الإشكال.

وحله: أن عدم العتق كان حلالا عليه مطلقا أو بشرط عدم وجود ملزم للعتق، فإن كان من الأول فلا بحث لنا فيه - وقد ذكرنا أن بعد معلومية ذلك فلا بحث في بطلان الشرط - وإن كان من الثاني فنعلم أن وجود ملزم للعتق ممكن شرعا، وعدم العتق ليس حلالا مطلقا بل في بعض الصور.

فنقول: لا ريب أن مع قطع النظر عن الاستثناء يقضي دليل الشرط بلزوم العتق جاءنا (1) عدم جواز اشتراط ما يحرم الحلال، فنقول: لا نسلم كون عدم العتق بعد الاشتراط حلالا حتى يكون الشرط محرما له. وبعبارة أخرى: احتمال كون الشرط ملزما وعدمه يوجب الشك في أن الترك للعتق حلال أم لا؟ لأن ذلك من تغاير الموضوع، ومتى ما لم يعلم ثبوت الحل والحرمة على الموضوع بقول مطلق لا يكون تخلف ذلك تحريما للحلال أو عكسه، فالمسلم إنما هو حلية عدم العتق

ما لم يكن هناك ملزم، فإذا جاء دليل الشرط وكان ملزما فقد خرج الحلال عن موضوعه الذي كان فيه حلالا وتبدل إلى موضوع آخر، فلم يكن الحلال حراما بهذا الشرط أبدا.

وكذلك نقول: إن حرمة سكنى الدار التي للغير ms586 لي (1) ليست على إطلاقها، بل حيث لا يكون هناك أمر محلل من إذن ونحوه وأخذ الشرط ذلك مع قبول الاخر يخرج ذلك عن كونه سكنى دار الغير بدون إذنه. وبعبارة أخرى: يبدل الموضوع المحرم إلى موضوع محلل بأصل الشرع ويلزمه، لا أنه يحلل الحرام، فإن الحرام والحلال لا يتبدلان بذلك.

وبالجملة: عمدة الإشكال أن كل شرط محلل لما هو حرام بدونه ومحرم لما هو حلال بدونه، فكيف يمكن استثناء القسمين؟

والحل: أن المراد منهما كون الشرط محللا لما هو حرام، بمعنى اقتضائه الرخصة فيما منعه الشارع، ومحرما لحلال، بمعنى اقتضائه المنع عما (2) رخص فيه الشرع، وهذا لا يكون إلا مع بقاء موضوع الحكمين بحاله، كالحلال المطلق الذي لا يمكن تحريمه بوجه، والحرام كذلك. وأما الأمور التي لها حلية وحرمة قابلتين (3) للزوال بتغير وصف أو حالة أو نحو ذلك، فلو جاء شئ حلل الحرام أو حرم الحلال - بمعنى تغييره له من حالته السابقة إلى حالة أخرى مغايرة لها في الحكم - فإن ذلك لا يعد تحليلا للحرام، بل هو تحليل للحلال، كانقلاب سائر الموضوعات الخارجية، إذ لا شبهة أن مال الغير ينقلب من الحرمة إلى الحل بإذن المالك، كانقلاب الخمر خلا، فتبصر.

فيصير الحاصل: أن الشرط الممنوع منه ما كان مرخصا لحرام لا يمكن تقليبه حلالا بهذا الشرط ونحوه، وما كان مانعا عن حلال لا يمكن المنع عنه بملزم من الملزمات، وهذه العبارة لو أطلقت في العرف لكان معناها ذلك، فإن الرجل إذا قال

لصديقه: (أطيعك في كل أمر ما لم تحلل علي حراما ولم تحرم علي حلالا) لا يستفاد منه إلا ما كان حلالا وحراما لا يمكن التخلف والتجاوز عنهما (1). ولو أمره الصديق بأكل خبز خاص أو نهاه عن شرب ماء بالخصوص لم يكن منافيا لكلام ذلك [القائل] (2) أصلا.

وأما مثل عدم جواز اشتراط عدم التسري أو عدم التزويج عليها، فليس بطلانه بمجرد ما دل على عدم جواز تحريم الحلال، إذ لنا أن نقول: لا نسلم حلية التسري والتزويج بقول مطلق، ms587 بل ما لم يكن هناك ملزم بالترك، ولكن الدليل دل (3) على عدم جواز مثل ذلك وعدم مشروعية إلزام ترك ذلك.

والحاصل: أن موارد النصوص شاهدة على أن المراد بالتحريم والتحليل:

عبارة عن ورود الحكم بعد الشرط على ما كان يرد عليه مخالفه قبل الشرط من دون لزوم تغير موضوع وتبدل ممكن شرعا وإن كان كل شرط مغيرا للموضوع في الجملة في كل مقام، لكن غرضي كون ذلك تغييرا قابلا لتغيير الحكم، كما أوضحناه.

تنبيه:

للشروط مباحث متعلقة بها كأصل العقد، والكلام فيها طويل الذيل، ولكن الأنسب أن نشير إليها إجمالا حتى يتنبه بذلك الفطن المتدرب، ولتفصيل الكلام محل آخر.

أحدها: أن الشرط لابد أن يكون من الأمور المقدورة - كما أشرنا إليه سابقا - لعدم إمكان الوفاء بغير المقدور مع أن الشرط يجب الوفاء به، فاشتراط الأمر الواقع في الماضي ونحو ذلك غير جائز (4).

وثانيها: أن الشرط ليس تعليقا للعقد، ولا لدوامه، ولا للزومه، وإنما هو إلزام

آخر مرتبط بالعقد كما ذكرناه، فلا يفترق الحال بين ذكره بلفظ الشرط أو بأدواته مع قصد عدم التعليق.

لكن الأصحاب يظهر منهم عدم الجواز بالأداة واعتبار كونه بلفظ الشرط.

ولعل ذلك لصراحة الأداة في التعليق مع أنه غير مقصود، ومطابقة الدال للمدلول معتبرة في العقود، والشرط يرجع إلى كيفية في العقد.

وثالثها: أن الشرط يمكن أن يكون من باب الالزامات الشرعية - كالنذر ونحوه - فيصح اشتراط كل ما يمكن إلزامه، حتى الواجبات بناءا على جواز تعلق النذر بها. وتظهر الثمرة في الترك، فإنه موجب للعقاب وموجب لتزلزل العقد، كما أن في النذر موجب للكفارة. وكذلك المباحات التي لا نفع للمشترط فيها، كالبيع بشرط أن ينام أو يأكل ونحو ذلك مما لا فائدة فيه لمن شرط. وكذلك التروك:

كالبيع بشرط أن لا يضرب زيدا أو لا يعطي عمروا.

وبالجملة: يصح حينئذ اشتراط كل مقدور، عينا كان أو فعلا، مباحا أو راجحا، وجوديا أو عدميا، فيه نفع للشارط أم لا [قابلا للملك أم لا] (1) قابلا للتملك أم لا، ms588 قابلا للمعاوضة أم لا.

ويمكن أن يكون الشرط من باب التمليك - كالعقود - وله قسط من الثمن، فيشترط كونه مقدورا مملوكا قابلا للتمليك إن كان في عقد تمليك، قابلا للمعاوضة إن كان في عقد معاوضة، ومنه يلزم كونه وجوديا فيه نفع للشارط، إذ الأعدام لا تملك ولا تملك، وتروك الشخص غير قابلة للمعاوضة، بل ليست مملوكة وإن قلنا:

إنها مقدورة للمكلف باعتبار قدرته على رفع استمرارها.

ظاهر بعض الأصحاب أنه من باب الإلزام، والذي يعطيه كلمة الأصحاب في الأبواب كونه كالتمليكات، ورجحه شيخنا الأجل: الشيخ موسى رحمه الله ابن الشيخ جعفر الغروي عند قراءتنا عليه في خيار الاشتراط على ما في بالي، فليتدبر.

ورابعها: أن بعد البناء على أنه من باب التمليك يصير الشرط في كل عقد تابعا

له في شرائط الصحة، ويكون حكمه حكم العوضين في المقدورية والمعلومية ونحو ذلك.

وخامسها: أن حكم الشرط كالصلح فيما ذكرنا في ضبط موارد العقود: من أن كل شئ يجوز الصلح عليه واشتراطه، أو نقول: إن الشرط والصلح ملزم (1) لما أمكن إثباته واسقاطه بدونهما، وقد تقدم ذلك، فراجع (2).

وسادسها: أنه قد ذكرنا أن من جملة الشروط الباطلة: هو الشرط المنافي لمقتضى العقد، على نحو ما بيناه.

وقد ذكر بعضهم: أن اشتراط عدم تصرف المشتري وما في حكمه في العقود المملكة مناف لمقتضى العقد، إذ الملكية قاضية بالتسلط، والشرط مانع عنه.

وكذلك اشتراط عدم تصرف خاص من التصرفات، كاشتراط أن لا يبيع أو لا يهب أو لا يعطي زيدا أو لا يؤجره ونحو ذلك، فإن اشتراط عدم تصرف خاص كالمنع من مطلق التصرف في المنافاة لمقتضى العقد. بخلاف اشتراط الإتيان بأحد التصرفات الخاصة، فإنه غير مناف بل مؤكد للسلطنة، فكما أن قوله: (بعت بشرط أن تتصرف فيه أي نحو شئت) مؤكد لما هو مقتضى العقد والتمليك، فكذلك لو قال:

(بعتك بشرط أن تعتق أو تهب، أو بشرط أن تؤجره لزيد) ونحو ذلك، فإنه أيضا مؤكد لسلطنة المشتري ونحوه وإن كان مستلزما للمنع عن سائر التصرفات ms589 غير التصرف المشروط.

وقد قوى هذا الكلام شيخنا: الشيخ موسى ابن الشيخ جعفر الغروي عند قراءتنا عليه، وكذلك غيره من مشايخنا المعاصرين.

وفي ذلك إشكال واضح، وهو: أنه لا ريب أن منافاة مقتضى العقد ليس أمرا لفظيا حتى يختلف باختلاف التعبيرات، بل هو أمر لبي معنوي، والمراد به: كون الشرط بحيث يلزم منه خلاف ما يقتضيه العقد، فكما أن اشتراط عدم البيع مناف لمقتضى العقد ومانع من التسلط اللازم للملك، فكذلك اشتراط العتق، فإنه مانع من

سائر التصرفات غير العتق، فالشرط مناف للتمليك الموجب للتسلط كيف شاء، بل هذا أولى بالمنافاة، لنفيه كثيرا من التصرفات، فعد الأول مما ينافي مقتضى العقد دون الثاني خال عن الوجه، فإما أن يقال بأن نفي التصرف الخاص غير مناف سواء كان بالمطابقة أو بالالتزام بخلاف نفي التصرف مطلقا، أو يقال: نفي الخاص كالعام سواء كان بالمطابقة أو بالالتزام. وبالجملة: لا وجه للفرق بينهما يركن إليه، بل يمكن أن يقال: إن اشتراط عدم البيع معناه تعيين سائر التصرفات، كما أن اشتراط البيع معناه نفي غيره.

والذي يمكن أن يقال في تصحيح الفرق: إن منافاة مقتضى العقد مبطل حيث كان نفس الشرط كذلك كاشتراط عدم البيع، فإن مقتضى العقد تسلطه على البيع والشرط ينفيه، والتابع لا يعارض المتبوع. بخلاف ما لو لم يكن الشرط بنفسه كذلك، فإن اشتراط البيع مثلا إلزام له على المشتري، ومدلول الشرط لو خلي وطبعه مؤكد للسلطنة، إذ بدونه فالبيع جائز ومعه متحتم، وهذا بنفسه غير مناف للملك، وكون لازم ذلك عدم جواز غيره من التصرفات غير قادح، لأنه بمنزلة ما إذا اختار المشتري بنفسه البيع، فإنه مانع عن غيره، إذ لا يجتمع معه سائر التصرفات الأخر.

وبعبارة أخرى: الإلزام بالبيع واشتراطه لا يقتضي المنع عن سائر التصرفات، وإنما المانع عدم إمكان الاجتماع، بتقريب: أنه لو فرض أن من التصرفات ما يمكن اجتماعه مع البيع لم يكن ذلك مانعا منه كما لو باعه وشرط أن يؤجره فإنه غير مانع عن بيعه ووقفه ms590 ونحو ذلك، فنفس الشرط ليس مانعا عن التصرفات، وإنما هو مقتض لإتيان تصرف خاص، وهو مؤكد السلطنة، وتعذر سائر التصرفات لعدم إمكان اجتماعه مع التصرف المشروط لا يقضي بكون الشرط مانعا منه، فالمتبع في المنافاة وعدمها إنما هو مفهوم الشرط، لا لوازمه المترتبة عليه في الخارج.

وبعبارة أخرى: المعتبر في المنافاة مدلول الشرط ولو التزاما، لا لوازمه في تحققه في الخارج، والوصول إلى حقيقة هذا الفرق يحتاج إلى غور تام.

عناوين المبطلات للعقود ابتداء أو استدامة [العنوان السابع والأربعون] [قاعدة الغرر]

عنوان NoteV02P310N47 من جملة المبطلات: الغرر، وقد تمسك بذلك الفقهاء في بطلان جملة من العقود:

فقد تمسك به (1) المحقق الثاني في بيع النصف من الصبرة المجهولة المقدار (2).

والظاهر منه أن الصاع والقفيز منه ليس فيه غرر. وتمسك به (3) فخر المحققين في بيع ما يراد طعمه إذا لم يعتبر ويختبر، وحكى ذلك عن ابن البراج وأبي الصلاح، وسلار أيضا (4). والشهيد الثاني استدل به في بيع البعير الشارد والفرس الغائر (5) واعتمد عليه الصدوق في بطلان بيع الملامسة والمنابذة ورمي الحصاة (6). وابن إدريس في بيع الحليب مع ما في الضرع (7). وعن خلاف الشيخ التمسك به في بيع

أحد العبدين (1). وعن تذكرة العلامة في باب القدرة على التسليم والعلم بالعوضين (2).

وبالجملة: يدور على هذه القاعدة بطلان كثير من العقود، كما لا يخفى على المتتبع. ومما مثلنا به (3) يتنبه الفقيه على نظائره.

ويتضح من هذه القاعدة اشتراط العلم بوجود العوضين والوثوق به، ولذا اشترطوا في السلم أن يكون المبيع عام الوجود في رأس الأجل حتى يوثق بوجوده، واشترطوا عدم كون العوض مما أشرف على التلف والهلاك، لعدم الاعتماد على وجوده، ونظائر ذلك.

وكذا اشتراط القدرة على التسليم أو التسلم في وجه قوي، بمعنى لزوم كون العوضين مما يمكن عادة حصوله لجانب (4) الطالب، سواء كان بتسليم المالك الأول له إياه أو بتسلمه بنفسه وإن ورد على (5) هذا الشرط روايات أيضا كما (6) على [عدم] (7) جواز بيع ما ليس عنده (8) لكن لا حاجة إليها بعد تمامية القاعدة. ms591

وكذا اشتراط العلم بالعوضين قدرا وجنسا ووضعا، كما ذكروه وبعبارة أخرى:

العلم بما تختلف به الراغبات وتتفاوت به القيم.

فإن هذه الشروط الثلاثة العامة البلوى الكثيرة الدوران مأخوذة من قاعدة إبطال الغرر، وفروع ذلك مما لا يخفى على المتتبع، لا حاجة إلى أن نشير إليها (9) وإنما نشير إلى مباحث نافعة في هذا المقام.

أحدها: أن كون الغرر مبطلا للعقود قد اخذ من باب البيع، وبيانه: أنه قد قام

الإجماع على أن بيع الغرر فاسد، ونقل هذا الإجماع حد الاستفاضة، ونقل (1) عن الشهيد في شرحه للإرشاد أن بطلان بيع الغرر ضروري (2).

وقد دل على ذلك الخبر المروي عن النبي صلى الله عليه وآله في قواعد الشهيد (3) ومجمع الطريحي (4). وحكى رواية أيضا في الانتصار (5). والسرائر (6). والتذكرة (7).

والإيضاح (8). والصحاح (9). والنهاية الأثيرية (10). ومختصر الحاجبي (11) وغير ذلك أيضا.

وبالجملة: شهرة الخبر في ألسنة الفقهاء تغني عن تتبع سنده، وهو قوله عليه السلام:

(نهى النبي عن بيع الغرر) (12)، فبطلان بيع الغرر مما لا كلام فيه.

وأما سائر العقود: فالتمسك في بطلانها بالغرر على أحد أمرين:

أحدهما: أن الغرر في هذه الرواية يشعر إلى أن ذلك هو العلة في البطلان، ولا خصوصية للبيع في ذلك، وبعبارة أخرى: يعلم من الرواية: أن منع النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الغرر إنما هو للغرر، لا لأنه بيع غرر، فإذا كانت العلة الغرر (13) فاللازم كون كل ما اشتمل عليه من العقود مثل البيع إلا فيما دل الدليل على جوازه - كما في الصلح على المجهول (14) ونحوه - وفهم العلية من هذه الرواية غير بعيد. ويؤيده استدلال الفقهاء في سائر العقود اللازمة - بل في بعض العقود الجائزة أيضا - بذلك في البطلان، مع عدم ورود دليل خاص به، وليس إلا لفهمهم العلية من هذه الرواية.

والشبهة في عدم العلية المستفادة من الرواية أو عدم حجيتها ضعيفة.

وثانيهما: ما روي عن العلامة رحمه الله في المختلف أنه ذكر الرواية بقوله: (نهى النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر) (1) ولم يذكر لفظ (البيع) فيكون المنع ms592 عن الغرر عاما، فيعم سائر العقود، وإن كان يحتمل السقط أو المسامحة في النقل وكون الرواية واحدة.

لكن الأصل خلاف ذلك. وبهذا المقدار يمكن التمسك به في سائر العقود، مع الجبر بفتوى الأصحاب، كما ذكرناه.

مضافا إلى أنه يمكن أن يقال: إن المدار في صحة العقود - كما ذكرناه في أصالة الصحة (2) - ليس إلا شمول العمومات لها، ويمكن القول بأن العمومات والاطلاقات كلها منصبة على ما هو المتعارف بين الناس، ولا ريب أن الغرر مما لا يقدم عليه العقلاء، وليس من المعاملات المتعارفة، فلا تنصرف إليه الأدلة، فيكون باقيا تحت أصالة الفساد الأولى ولا يكون له دليل صحة حتى نحتاج في الإخراج إلى تأسيس قاعدة الغرر بالنص والإجماع.

مضافا إلى أن الظاهر من طريقة الشرع: أن بناءه على قطع التشاجر والتجاذب بين الناس، ولا ريب أن الغرر مما يوجب التشاجر، فطريقة الحكمة قاضية بسد هذا الباب حسما لمادة النزاع، ونظائر ذلك كثيرة. وسيرة المسلمين في الأعصار والأمصار عن التجنب عما فيه الخطر والغرر كاشفة عن ذلك، بل هي دليل برأسه وحجة بانفراده (3).

فالذي تلخص من ذلك: أن الغرر مفسد في المعاملات كلها ما لم يكن هناك دليل مصحح خاص، وهذا النوع خارج عن عمومات الصحة بطريق التخصيص أو بطريق التخصص. وثانيها (4): إنه قد حكي عن الأزهري: أن بيع الغرر ما كان على غير عهدة ولا

ثقة (1). وفي القاموس: غره غرا وغرورا وغرة - بالكسر - فهو مغرور وغرير:

خدعه وأطمعه بالباطل فاغتر، والاسم: الغرر (2). وحكي عن ابن السكيت: أن غره يغره بمعنى: أخدعه (3). وعن النهاية الأثيرية: بيع الغرر ما كان له ظاهر يغر المشتري، وباطن مجهول (4) وعن الصحاح: رجل غر وغرير: أي غير مجرب، والغرة: الغفلة، والغار: الغافل، واغتر بالشئ: أي خدع به، والغرر: الخطر (5).

والمحصل من هذه العبائر: أن ما فيه الخطر داخل في معاملة الغرر، والخطر:

عبارة عن احتمال الضرر المجتنب عنه عند العقلاء، لا الاحتمال الضعيف الذي لا يبالي به (6) الناس.

وهذا الاحتمال: إما ينشأ من عدم الاعتماد والاطمئنان بوجود ms593 المال ونحوه، وإما ينشأ من عدم الوثوق بإمكان التسليم أو التسلم والقبض أو الإقباض وإن كان معلوم الوجود، وإما ينشأ من عدم الاعتماد بقابليته للمعاوضة بهذا العوض لجهالة قدره أو جنسه أو وصفه ونحو ذلك.

وبعبارة أخرى: الخطر عبارة عن عدم وثوق المتعاقدين أو أحدهما بأن ما يحصل له هل هو قابل لهذه المعاوضة أم لا؟ أو الشئ القابل هل يحصل أم لا؟

ولا مانع من الاجتماع، إذ قد يكون الشك في وجوده، ثم في إمكان قبضه، ثم في أهليته لهذا العوض المبذول في نظر الباذل بحيث يقدم عليه.

ومما ذكرنا ظهر: أن الغرر لا يتحقق بعد وجود العوض وإمكان قبضه ومعلومية مقداره وإن كان قليلا ما لم يؤد إلى السفه بالمعنى السابق، إذ الخطر بمعنى الاحتمال، ولا احتمال هنا، فإن الباذل مع علمه بنقصان المقابل يبذل العوض، ولا غرر في ذلك.

نعم، يجئ الإشكال من جهة أن الغرر متى ما كان احتمال الضرر المجتنب عنه والشارع نهى عن ذلك لأنه محتمل للضرر، ولازم ذلك كون المعاملة التي قطع فيها بالضرر مع علم المتعاقدين أيضا فاسدة منهيا عنها مع أنهم لا يقولون (1) به، فإما أن المعاملة الغررية صحيحة لو أقدم عليها المتعاقدان كيف كانت (2) - كما لو رضي بالمجهول أي شئ فرض، أو رضي بما لا يقدر على تسليمه، أو بما لا يوثق بوجوده - وإما أن المعاملة المقطوع فيها بتفاوت العوضين والضرر فيها (3) مع علم المتعاقدين به أيضا فاسدة كما في الغررية، مع أن البناء على بطلان الأول دون الثاني.

ووجه الدفع أن يقال: إن مع العلم بوجود الضرر والتفاوت إذا أقدم عليه المتعاقدان فقد أقدم على ضرر نفسه وأسقط احترام ما له، فيكون الزائد بمنزلة الهبة ولا مانع منه، ويشمله عموم أدلة البيع، إلا أن يؤدي إلى السفه - كما قررناه - فيبطل. وأما في صورة الجهالة أو عدم الوثوق بالوجود أو القبض فليس كذلك، لأنه لم يقدم على فرض عدم الوجود وعدم القبض، بل قد أقدم على أنه يقبضه، لكنه غير ms594 واثق بحصوله، وهو بيع الخطر.

ولو فرض إقدام شخص على ذلك بأن يقول: (إني أبذل هذا (4) الثمن بإزاء هذا المال سواء كان زائدا أو ناقصا ممكن القبض أم لا) فهو فرد نادر (5) لا يدور مداره الحكم الشرعي، بل الميزان في الضوابط الشرعية إنما هو بناء الأغلب، ولا ريب أن الناس لو أقدموا على بيع مجهول أو ما لا يوثق بقبضه أيضا قاصدون للحصول، فحكم الشارع بأن قصد مثل هذا الشئ غير ممضى، بخلاف ما لو كان معلوم الزيادة والنقيصة، فإنه ليس فيه احتمال الأقدام على ما لا ضرر فيه، بل معلوم أن المال ليس بإزائه ما يقابله ويساويه.

وبالجملة: فرق بين كون الأفراد الغالبة مما لا يقدم فيه (1) إلا على الحصول وعدم ضرر وبين ما لا يقدم فيه إلا على الضرر، فإن الناس مسلطون على أموالهم، فإن بني على هبة ماله أو المعاوضة بما هو معلوم النقصان الفاحش فلا بحث، لأنه مقدم على بذل ماله على كل حال، بخلاف صور الغرر فإن الأقدام فيها (2) غالبا على الحصول وإن كان غير موثوق به، فتدبر جدا.

ومن هنا علم: أن الغرر متى ما تحقق لزم منه البطلان، ولا ينفع في ذلك إقدام المتعاقدين، تعبدا بحكم الشرع المجعول لسد الباب وقطع التجاذب والتنازع الحاصلين من دعوى المشتري - مثلا - الأقدام على أنه يحصل ودعوى البائع أنك أقدمت (3) عليه كيف كان، ومطالبة المشتري الإقباض، ودعوى البائع إقدامه على ما لا يمكن فيه ذلك فيسقط. ونظير ذلك (4).

ولا بعد في عدم تجويز الشارع ذلك وإن رضي المتعاقدان، إذ هو غير عادم النظير، فإن الإسراف ممنوع منه وإن رضي المالك، مضافا إلى أن الفرق بين الباب وبين مثل الهبة ونحوها واضح مما ذكرناه، فلا إشكال.

وثالثها: أن الشهيد رحمه الله قال في القواعد: إن الغرر عبارة عن جهل الحصول، وأما المجهول فمعلوم الحصول مجهول الصفة، وبينهما عموم من وجه (5).

وظاهر كلامه: أن ما لا يوثق بحصوله ووجوده يصير (6) من باب الغرر، وأما ما علم وجوده في الجملة ms595 - بمعنى كونه موجودا خارجيا معينا في الواقع غير معين عند المتعاقدين أو أحدهما، أو كليا موصوفا بما لا يرتفع (7) به الغرر، بل يبقى تحته أفراد متفاوتة في القيمة والرغبة تفاوتا معتدا به مع عموم وجود أفراده، فإن

كلا منهما معلوم الحصول لكنه مجهول الصفة - فليس هذا من باب الغرر، بل هو جهالة، فيصير (1) باب بيع المجهول مندرجا تحت عنوان آخر، ويثبت بطلانه باشتراط العلم المجمع عليه في عقود المغابنة، ويبقى تحت دليل الغرر ما لا يوثق بوجوده وحصوله، ولكنه أيضا قسمان، أحدهما: ما لا يوثق بوجوده في الخارج، كالمبالغة في وصف المبيع في السلم ونحوه بما يؤدي إلى عزة الوجود بحيث لا يوثق بوجوده في الخارج. وثانيهما: ما يعلم وجوده ووصفه، ولكن لا يوثق بإمكان قبضه عادة، كالطير في الهواء مع عدم اعتياد العود، والسمك في الماء، كما مثلوا به في باب القدرة على التسليم.

فإن كان مراد الشهيد رحمه الله من قوله: (ما جهل حصوله) الجهل بأصل الوجود فيشمل (2) القسم الأول دون الثاني، لأنه معلوم الوجود كالقسم الثالث الذي عبر عنه بالمجهول، فيكون الغرر منحصرا في أحد الأقسام الثلاثة.

وإن كان مراده جهل الحصول في يد المشتري ونحوه، فيعم الأمرين، لأن الجهل بحصوله في اليد أعم من كون ذلك بسبب الجهل بأصل الوجود أو بسبب العلم بالوجود والجهل بإمكان القبض، فيصير الخارج عن الغرر هو المجهول بحسب الأوصاف فقط.

وعلى كل حال، فظاهر كلامه عدم عموم الغرر للصور كلها، وليس كذلك، بل الظاهر من العرف واللغة أن الغرر يعم الجميع، وكل ما فيه جهالة ففيه غرر وخطر على الظاهر، ولا وجه لدعوى العموم من وجه. نعم، على ما ذكره من الوجه يصير (3) المجهول المعلوم الحصول خارجا عن الغرر، والمعلوم المجهول الحصول خارجا عن المجهول، والمجهول المجهول الحصول مورد اجتماع الأمرين.

وقد سبقنا إلى هذا الاعتراض في الجملة بعض المدققين (4) ولكن الإشكال

في أن الشهيد رحمه الله ذكر بعد ذلك: أن الغرر قد يكون بماله دخل ظاهر في العوضين وهو ms596 ممتنع إجماعا، وقد يكون بما يتسامح - كأس الجدار واشتراط الحمل - وهو معفو إجماعا، وقد يكون بينهما، وهو محل الخلاف، كالجزاف في مال الإجارة والمضاربة (1).

وظاهر كلامه هذا: أن هذه الثلاثة من أفراد الغرر، مع أن الجزاف في مال الإجارة ومال المضاربة عبارة عن عدم العلم بالمقدار، وهو عبارة عن المجهولية، وقد ذكر أن الغرر عبارة عن الجهل بالحصول لا الجهل بالصفة، فكيف عد من أفراد الغرر ما هو من المجهول؟ فبين كلاميه تدافع واضح لو كان المراد ما ذكرناه.

وبعد التأمل يظهر: أن مراد الشهيد رحمه الله من عد المجهول خارجا عن الغرر ليس بالمعنى الذي ذكرناه، بل الظاهر أنه يريد اعتبار الحيثيات، بمعنى: أن الغرر لما كان عبارة عن الخطر فيكون معناه عبارة عن الأقدام على شئ لا يعلم منه حصول المقصود، إذ الخطر معناه حصول النقص والضرر وعدم تمامية المطلوب، والمجهول عبارة عما لا يعلم كما أو كيفا أو معا، ولا ريب أن الجهل بهذا المعنى مغاير للغرر مباين له، ولكن بينهما عموم وخصوص من وجه بحسب المورد، فالمجهولية شئ والغرر شئ آخر، غاية ما في الباب: أنه قد يجتمع في الشئ غرر مع جهالة، وأما بيان مادة يتحقق فيها الجهالة ولا يتحقق فيها الغرر حتى يثبت به العموم من وجه بحسب المورد فربما يمثل له بما لو اشترى - مثلا - شيئا مجهولا بأخس الاحتمالات في المالية - بمعنى أن يبذل في مقابله ما لا يمكن النقصان عنه في المالية - فإنه لا غرر هنا، إذ لا يحتمل هنا عدم حصول ما يقابل العوض، إذ كل ما كان فهو يقابل العوض المبذول، والجهالة في المقام موجودة.

وما مثل به الشهيد رحمه الله من مال المضاربة من موارد اجتماع الغرر والجهالة.

ولا مانع منه، إذ إطلاق الغرر عليه من جهة كونه مجهول الحصول بالمقدار المقصود، بمعنى: أن كل مجهول في المعاملة لا يعلم كونه بمقدار هو مقصود للعاقد،

فهو باعتبار المقصود مجهول الحصول وإن كان معلوم الحصول في الجملة، وبعد حمل الكلام ms597 في جهل الحصول على هذا المعنى اتضح (1) اندراج المجهول تحته، إلا في نحو المثال المتقدم.

ولكن الظاهر: أن الغرر عبارة عن احتمال الزيادة والنقصان اللذين لا يتسامح بهما (2) عادة، من دون فرق بين أن يحصل الوثوق بحصول ما يقابل العوض أم لا، فإن الفرس المجهول (3) في أوصافه إذا علم أنه يساوي مائة درهم على أي نحو فرض، فعلى ما ذكرناه من المثال السابق لا غرر في ذلك إذا اشترى بمائة، للقطع بحصول ما يقابل الثمن كيف كان، فلا يصدق هنا الجهل بالحصول.

لكن الظاهر دخوله تحت دليل الغرر باعتبار عدم الوثوق بحصول ما يحتمل في نظر المشتري، ولا دخل لمساواة الثمن في ذلك، إذ لا يكون غرض المشتري حصول ما يوازي الثمن في العادة، بل المقصود غالبا الاسترباح والأخذ بما يساوي الأزيد من الثمن، فمتى ما كان مجهولا فيحتمل المشتري فيه الزيادة ويطلبها على مجرى العادة، فالإقدام على المجهول مع كون المطلوب ذلك غالبا إقدام على ما لا يوثق بحصوله بالنظر إلى المقصود، وهو معنى الخطر والغرر، فكل ما هو مجهول داخل تحت دليل الغرر وإن حصل العلم بحصول ما يوازي العوض المبذول، فتدبر. ولا نحتاج في إبطال معاملة المجهول إلى دليل آخر من إجماع أو نص.

ورابعها: أنه حكي عن الشيخ رحمه الله أن بيع صبرة بصبرة مجهولة إن ظهر مصادفة الواقع والتماثل فهو جائز (4) وظاهر كلامه يقتضي أن الغرر عبارة عن الخطر الواقعي، بمعنى لزوم النقصان والزيادة عما أقدم عليه في نفس الأمر، فلو ظهر موافقة المقصود وعدم الخطر فلا بأس به

هذا (1) لو أريد من كلامه هذا المثالية حتى يطرد الحكم في جميع المقامات، أما لو أراد ذلك في خصوص المثال المفروض لدليل دل على ذلك في نظره - من نص ونحوه - فلا بحث على فرض وجود الدليل (2) ولم نقف على ما يفيد جواز ذلك بالخصوص. وأما قاعدة الغرر فالظاهر أن المراد بها كون المعاملة بحسب الظاهر عند المعاملة خطرا، ومصادفة الواقع لا دخل لها في ارتفاع الغرر، ms598 فلا يفترق الحال في البطلان بين ما ظهر موافقته للواقع من مساواة العوضين وعدمها.

وخامسها: أن الغرر والخطر بعد ما عرفت معناه أمر عرفي يختلف بحسب الموارد، ولذلك اكتفى الفقهاء في المعلومية بالمشاهدة مرة، وبالكيل والوزن أخرى، فإن طرق الاختبار والامتحان تختلف بحسب المقامات، والتفاوت أيضا يختلف في الأعيان، فقد يكون مما يتسامح في شئ دون شئ، وذلك واضح.

وليس الغرر كالسفه الذي يرتفع بتعلق غرض آخر به، لأن موضوع السفه يتبدل بتبدل الأغراض، والغرر متى ما تحقق فلا ينفع في الصحة انضمام المصلحة، فلو رأى العاقد في بيع ما لا يقدر على تسلمه (3) أو شرائه مصلحة لنفسه لا يرتفع الغرر بذلك، بل هو محكوم (4) بالبطلان، لشمول الدليل وصدق الغرر.

وكما يرتفع الغرر في مسألة المعلومية بما جرت به العادة من طرق الاختبار والامتحان، فكذلك يرتفع في مسألة القدرة على التسليم، وفي مسألة معرفة الوجود بما جرت به عادة الناس، فما وثق في العادة بوجوده وبإمكان تسليمه لا غرر فيه، والميزان في ذلك مجاري العادات، ولا ضابط له في الشرع إلا ذلك. ولا يعتبر القطع بالوجود والقطع بإمكان القبض، كما أن الشك في ذلك غير كاف، لعدم الوثوق، فتدبر.

ومن هنا علم: أن بيع الغاصب والمكره ونحو ذلك لا يعد غررا، لأن إمكان التسليم عرفي ولا دخل للمالك في ذلك، وترقب (5) الإجازة لا يعد خطرا

كترقب (1) الرضا في المكره وإن توهم ذلك بعضهم في المقامين.

وبالجملة: الضابط في القدرة على التسليم والعلم بالوجود وبالمقدار هو العرف، ولا مدخل للشرع في ذلك، ومتى ما تحقق ذلك عرفا فقد ارتفع الغرر والخطر، فالحكم بالبطلان لا وجه له.

وسادسها: أنه قد ظهر مما ذكر: أن المعاملة على الكلي لا تعد غررا، والمعاملة على أحد الشيئين أو الأشياء غرر.

وبيان ذلك: أن الكلي أمر موجود على نحو وجود الكلي لا بكليته، بمعنى: أن الشخص له وجود بوجود الأشخاص، والكلي له وجود بوجود الكليات وإن كان كيفية الوجود في كل منهما على نحو مغاير للاخر، ms599 ووجود كل شئ بحسبه، فلا يفترق الحال بين المعاملة على الشخص والكلي من حيثية كون كل منهما موثوقا بوجوده. ومسألة عدم وجود الكلي الطبيعي لا دخل لها (2) في المقام، إذ اعتبار الوجود في المبيع - مثلا - إنما هو لحصول المقصود منه وعدم ضياع الثمن على باذله، والكلي بهذا المعنى موجود، إذ أهل العرف يعدون وجود الفرد وجود الكلي، ولا يقصدون من المعاملة على الكلي إلا تحصيله في ضمن الفرد، ولا يلتفتون إلى أنه حقيقة موجود أم لا، وهذا المقدار كاف في رفع الغرر.

وكذلك في باب القدرة على التسليم، فإن الكلي مقدور على تسليمه بهذا المعنى، بمعنى إعطاء الفرد مقدمة له، وهذا هو مقصودهم في الإقباض وإن قيل بأن الكلي الطبيعي غير موجود. وبعبارة أخرى لا يريدون من المعاملة على الكلي إلا تسليم أحد أفراده مقدمة له، وهو ممكن.

وكذلك في باب المعلومية، فإن الكلي في عالم كليته إذا وصف بأوصاف مميزة إلى أن ينتهي إلى حد لا يقع الاختلاف في أفراده بما تختلف به الراغبات وتتفاوت به القيم عد معلوما، ويرتفع بذلك الغرر، ولا نحتاج في إثبات المعاملة

على الكلي إلى (1) التمسك بإجماع أو نص، بل هو جار على القاعدة.

وأما الشبهة في أن المعاملة قاضية بالتمليك، والملكية صفة لا تقوم إلا بمحل موجود، والكلي لا يعقل وجوده بما هو كذلك.

فوجه دفعها: أن الملكية أيضا كسائر الأحكام الشرعية تحتاج إلى موضوع في نفس الأمر، ولا تحتاج إلى الوجود الخارجي، فإن قولنا: (لحم الغنم حلال) حكم شرعي يتعلق بالموضوع النفس الأمري وإن لم يكن الغنم موجودا في الخارج، وينحل في المعنى إلى أن هذا الحكم ثابت له في الخارج على تقدير وجوده في الخارج، كما أنه ثابت له في نفس الأمر على تقدير ثبوته في نفس الأمر.

وبالجملة: فلا مانع من تعلق المعاملة بالكلي من حيثية الغرر أو من حيثية الملك لو لم يمنع مانع آخر، كالكلي الغير الموجود، أو غير المقدور على تسليمه كسمك موصوف في البحر، أو غير ms600 معين ككلي مجهول أو موصوف بما لا يرفع الغرر، فإن ذلك كله ليس من جهة الكلية، وإنما هي أمور تفرض في الفرد والشخص كما تفرض في الكلي.

وأما الفرد المردد: فإن كان في القيميات - كعبد من عبدين وشاة من قطيع - فلا بحث في تحقق الغرر فيه، لتفاوت الفردين بما لا يتسامح به فيتحقق الجهالة ولازمها الغرر، ولذلك نصوا على عدم جوازه. وأما في المثليات - كصاع من صاعين من الحنطة ممتازين مع اتحاد الأوصاف نوعا وصنفا - فالظاهر من الأصحاب أيضا عدم جوازه.

قال المحقق الثاني في جامع المقاصد: لو قال: (بعتك صاعا من هذه) وهو صاعان صح، ولو فرقهما وقال: (بعتك أحدهما) لم يصح. والفرق أن المبيع في الثانية واحد غير معين فهو غرر، وفي الأولى كلي غير متشخص ويتميز (2) بنفسه،

ولو قسم الأرباع وباع أحدها لم يصح، ولو باعه قبل القسمة صح (1).

وهنا إشكالان:

أحدهما: أن الغرر قد ذكرنا أنه عبارة عن الخطر، وهو لا يتحقق إلا بعدم الوثوق بالوجود أو بالتسليم أو بعدم الوثوق بحصول المقصود للجهالة، وفي بيع الفرد المردد من المثليات مع اتحاد الأوصاف - كما فرضه المحقق الثاني - ليس شئ من ذلك موجودا لأنه أمر موجود في الخارج مقدور على تسليمه معلوم الأوصاف بحيث لا يحتمل الزيادة والنقصان، فلا وجه لتسمية ذلك غررا.

وثانيهما: أن الفرق بين أحد الأرباع المقسومة وبين الربع من المجموع المركب غير واضح، لأن كلا منهما كلي (2) قابل للمعاملة مضبوط بالأوصاف، فما الوجه في جواز الثاني دون الأول؟

ويمكن أن يقال: إن الأمر الدائر من الأمرين ليس كليا ثابتا في نفس الأمر كسائر الكليات المتأصلة الموجودة في ضمن الأفراد حتى يتعلق به (3) المعاملة، بل هو أمر اعتباري صرف لا ثبوت له في نفس الأمر ولا وجود له في الخارج، فلا يتعلق به (4) التمليك، فإن أريد من الكلي في أحد الأمرين مفهوم (أحدهما) فهو غير قابل، وإن أريد الكلي المتأصل الموجود في ضمنهما - كالحنطة الموصوفة بالأوصاف المفروضة مثلا - فذلك يقتضي عدم الانحصار بذينك الفردين، ms601 بل مقتضاه جواز الإعطاء من أي فرد كان.

فان قلت: فلم جاز ذلك في ربع المجموع؟ فإن المراد به أيضا كلي من هذه الحنطة لا يجوز الدفع من غيرها بمقدار الربع (5) وإن كان بتلك الأوصاف، فكذلك فيما نحن فيه نقول: المراد هو الكلي الحاصل في ضمن هذه الحنطة لا غيرها

قلت: لو كان المراد كلي الحنطة الموصوفة لجاز أخذ نصف من هذا الفرد ونصف من ذلك الفرد حتى يصير صاعا من هذين الصاعين، مع أنه في الفرض غير مراد فإن صاعا من صاعين مقسومين لا يمكن إلا بدفع ذلك أو هذا، ولو لم يكن لخصوصية المقسومين مدخلية وكان المراد صاعا من هذا المجموع جاز أخذ بعض من هذا وبعض من ذلك، فيرجع (1) إلى بيع الكلي دون الفرد المردد، وهو غير الفرض.

والفرق بين الكلي المتأصل في الوجود والكلي الاعتباري: أن الأول متحقق في الخارج ثابت في نفس الأمر وإن لم يلاحظه ملاحظ ولم يعتبره معتبر، بخلاف الفرضي، فإنه يدور مدار الاعتبار للمعتبر، فتدبر.

وبالجملة: أحد الأمرين ليس كليا مقررا حتى يتعلق به التمليك، والكلي المتأصل الحاصل في ضمنهما غير مراد - كما قررناه - فيرجع الحاصل إلى مدخلية الفرد في ذلك، بمعنى: كون المطلوب إحدى الخصوصيتين، ولا ريب أن المعاملة حينئذ لا تقع (2) على شئ معين يحصل تمليكه من حين المعاملة، لأن مفهوم (أحدهما) غير قابل للملك، لعدم تأصله، والكلي المتأصل غير مقصود، والخصوصية مرددة، فلم يحصل للمشتري ملك شئ بهذه المعاملة، مع أن الإنشاء لابد من تأثيره من حين العقد. ولا يحتاج في جواز المعاملة على الكليات دون الفرد المردد إلى فارق من نص أو إجماع، بل كلاهما جاريان على القاعدة.

وهذا هو الوجه في عدم الجواز في الفرد المردد في أي باب كان، حتى في العقود التي لا بأس فيها بالغرر والجهالة كالصلح، فإنه يجوز على المجهول ولا يجوز على الفرد المردد بلا كلام، ولو كان ذلك للجهالة لجاز في الصلح.

وبالجملة: هذا الوجه في عدم جواز المعاملة على الفرد ms602 المردد - مثليا كان أو قيميا - جار في جميع الأبواب، ويرجع ذلك إلى فرع من فروع ضبط متعلقات

العقود - وقد أشرنا إلى ذلك في بحث المتعلقات (1) - وإن كان يمكن أن يقال: إن كون ذلك من باب الغرر لا يستلزم جوازه في الصلح، إذ الغرر منهي عنه مطلقا، خرج في الصلح الغرر والجهالة التي تؤول إلى العلم بمعنى: المعلوم واقعا المجهول ظاهرا، وأما الجهالة التي لا تؤول إلى العلم - كالفرد المردد الذي لا واقع له معين - فهو غير جائز في الصلح أيضا.

وبعبارة أخرى: عدم جوازه في الصلح لا يدل على أن العلة في بطلانه ليس كونه غرريا، إذ لعل ذلك للغرر وهذا الغرر غير جائز في الصلح أيضا، وهذا كلام موجه.

ولكن البحث في بيان كيفية الغرر في ذلك، وقد مر أن في القيمي لا كلام في كونه غررا لاختلاف القيم وأما في المثلي: فنقول أيضا كذلك، لأنه بعد ما أثبتنا أن الكلي المتأصل غير ملحوظ حتى يتعين بكليته ومفهوم (أحدهما) غير قابل للتمليك، فيرجع الفرض إلى الخصوصية وهي وإن فرضت متماثلة لا يتفاوت بالمالية، لكن تخير (2) البائع - مثلا - في دفع أي منهما شاء خطر على المشتري، لأنه لا يدري أن أيا منهما حصل له في إزاء عوضه، وليس غرضه الكلي حتى لا يلتفت إلى الفرد ويقول: إن أيا منهما حصل لا بأس به لأني أطلب منه الكلي، بل غرضه الخصوصية، ولا يدري ما حصل له منهما، فهو اقدام على أمر غير معين، مضافا إلى أن مدخلية الخصوصية تؤدي إلى اختلاف الرغبة، فإن الأغراض لا تنضبط، ولا ينحصر الغرض في مراعاة المالية، فقد يؤدي غرض البائع إلى دفع أحدهما ويؤدي غرض المشتري إلى أخذ الاخر، ولا يرد هذا البحث في الكلي، إذ المشتري بإقدامه على الكلي بنفسه قطع النظر عن الخصوصية، بخلاف المقام.

وبالجملة: الفرق بين المقام وبين الكلي في المثلي بحيث يوجب صدق الغرر والخطر هنا دون بيع الكلي خفي يحتاج إلى تأمل تام.

والانصاف: أن الغرر صادق والفارق فارق، ms603 ولذا علل المحقق الثاني الغرر بتعلق الغرض في الفرد (1). وأما بناءا على ما ذكرناه في الوجه الأول فدفع الإشكال واضح.

وسابعها: أن الأصحاب مع بنائهم على عدم جواز المعاملة على الفرد المردد في سائر الأبواب - إما للغرر كما في عبارة كثير منهم، وإما لما ذكرناه من الوجه:

من اعتبار كون المحل قابلا لتعلق الملك ونحوه كليا كان أو جزئيا والمفهوم الاعتباري غير قابل لذلك - ذكروا في بحث الإجارة جواز الاستئجار بأجرتين على تقديرين، كنقل المتاع المعين في يوم الجمعة بدرهم ونقله في يوم الخميس بدرهمين، وخياطة الثوب روميا بدرهمين وخياطته فارسيا بدرهم، فإن كان ذلك لاجماع منهم على الجواز هنا بالخصوص فلا بحث مع أنه غير ثابت وإن كان لنص في الباب كما نقلوه فلا بحث أيضا، مع أن النص المعتبر غير دال والدال غير معتبر، وكلاهما غير قابلين لتخصيص القاعدة، كما أورده الشهيد الثاني رحمه الله وقال:

أنه لا فرق بين المقام وبين البيع بثمنين إلى أجلين، فكما حكموا ببطلان ذلك فليحكموا بالبطلان هنا أيضا (2) وبالجملة ليس هنا دليل يدل على الجواز حتى نخرج (3) به عن القاعدة.

وهذا البحث وارد عليهم لو جعلنا معاملة الفرد المردد فاسدة من جهة كونها غررا كما نقلناه عنهم، فإن المقام أيضا داخل تحت الغرر، ولا فرق بينه وبين البيع بثمنين إلى أجلين، وكذا لو جعلنا البطلان من جهة عدم قابلية الفرد المردد للتمليك، فإن المقام أيضا منه، فالفرق غير واضح.

والذي يختلج بالبال هنا أن يقال: إن البيع بثمنين إلى أجلين غير جائز من جهة أن المبيع الواحد لا يمكن أن يكون له ثمنان، فليس الغرض البيع بكل من

الثمنين، وإلا لزم على المشتري دفعهما معا مع أنه ليس كذلك، وليس الغرض واحدا معينا، فلزم فيه الغرر، لعدم العلم بما يحصل في إزاء المبيع وهو الخطر، وليس ذلك إلا كالبيع بعشرة دراهم أو دينار، ويجئ فيه أيضا الوجه السابق: من أن التمليك يحتاج إلى محل معين كلي أو جزئي، وهو هنا منتف، فلم ms604 يؤثر العقد في تمليك شئ، أصلا، ولازمه البطلان. ولكن في الإجارة ليس كذلك، فإنهما عملان مستقلان جعل بإزائهما أجرتان، وكلاهما مورد للإجارة.

فنقول: أن الغرض (1) الاستئجار بكل من العملين بكل من الأجرتين فيكون (2) إجارتين مستقلتين، وليس هنا فرد مردد حتى لا يكون قابلا للإجارة، إذ المقصود: كل منهما، لا أحدهما، ولا يلزم غررا أيضا، إذ المعلوم من ذلك تمليك كلتا المنفعتين بكلتا الأجرتين، غاية ما في الباب: أن بإتيان أحد العملين تبطل الإجارة على الاخر لفوات المحل، لعدم إمكان خياطتين لثوب واحد، ونحو ذلك.

وبعبارة أخرى: قصد كل منهما وإن فات أحدهما بعد إتيان الاخر لفوات المحل.

ولا يرد هذا البحث في بيع شيئين بثمنين كما لو قال: (بعتك الفرس بدرهم أو السيف بدينار) فإنه غير جائز، لأنه إن قصد كلا منهما فلابد من وقوعهما وحصولهما لعدم منع الجمع، فلا بد من إرادة أحدهما، ولازمه البلان.

وبالجملة: فوات أحدهما في الإجارة ليس من قصد المتعاقدين، بل للتعذر الخارجي بحيث لو فرض الإتيان بكلا العملين لاستحق الأجرتين بمقتضى الإجارة، لكن ذلك في الخارج غير ممكن، لا أن الإجارة تعلقت بواحد لا بعينه.

وهذا وجه مليح وإن لم يتعرض له أحد من الأصحاب فيما أعلم، والله العالم بالحقائق.

وهنا أبحاث اخر أعرضنا عنها اشتغالا بالأهم، واتكالا على تنبه الفقيه المتدرب في الفن، فتدبر.

[العنوان الثامن والأربعون] [في أن التعليق من المبطلات في العقود والايقاعات]

عنوان NoteV02P330N48 من جملة المبطلات للمعاملات ابتداءا - عقدا كانت أو إيقاعا - التعليق، ولا ريب في كونه مبطلا، وقد اتضح ذلك مما ذكرناه في بحث اشتراط التنجيز (1) وإنما البحث في أن إبطال التعليق هل هو لمانع عقلي أو أو شرعي؟ والمسألة تحتاج إلى رسم مقدمات:

الأولى: أن الإنشاء بمعنى الأحداث والإيجاد، والمراد به علة تكون واسطة بين الفاعل المختار وآثاره، سواء كان [الفعل] (2) من أفعاله القلبية أو الخارجية.

وتوضيحه: أن القيام هيئة للشخص مخصوصة، فإذا أراد أن يوجده يقتضي حركة تكون علة لوجود القيام وهي المسماة بالإيجاد والإنشاء، فإذا ms605 جعل يتحرك يقال: (إنه يوجده وينشؤه) فإذا حصل القيام يقال: (أنشأه وأوجده) وما لم يحصل يقال: (لم ينشئ) وإن أوجد بعض العلة، وكذا في الأفعال القلبية، فإن العزم على شئ، لا يحصل إلا بانبعاث النفس إليه به يعزم وبه يتحقق العزم، فيقال:

(عزم) نظير (قام).

الثانية: أن في كل لفظ (3) يتكلم به المتكلم - كاضرب أو زيد قائم - أمورا

عديدة: أحدها: اللفظ. وثانيها: معناه الذي وضع الواضع اللفظ بإزائه. وثالثها:

دلالته التي هي أثر من آثاره، وهو جلبه للمعنى من ظرف نفس الأمر إلى ذهن المخاطب. ورابعها: نفس الصورة المجلوبة التي هي أثر جلب اللفظ الموضوع عند العالم بالوضع.

ولا ريب أن المتكلم ينشئ بحركة لسانه ويحدث اللفظ، ويتبعه الدلالة والصورة الحاصلة في ذهن المخاطب تبع المعلول لعلته التامة، فإنشاء اللفظ والدلالة والمعنى مشترك بين الأخبار والإنشاء، وإنما الفرق بين (اضرب) و (زيد قام) - حيث يقولون: أن الأول إنشاء والثاني اخبار - في الأمر الثاني، وهو الذي وضع الواضع هيئة (اضرب) وتركيب الجملة بإزائه، ووجه الفرق: أن معنى الأول:

الطلب القائم بنفس المتكلم، ومعنى الثاني: النسبة الثبوتية بين زيد والقيام في الخارج، وحيث إن معنى الأول يحدث (1) به سمي إنشاءا، ومعنى الثاني يوجد لا به سمي إخبارا، لأنه حكاية عن موجود، لا أنه إيجاد وإحداث.

وكذلك في صيغ العقود، فإن معنى كونه إنشاءا كونه موجدا لمعناه وهو النقل والتمليك وإذا كان إخبارا كان حاكيا عن وجود نقل سابق أو لا حق (2).

الثالثة: أن الطلب بمقتضى فهم العرف وطريقة اللسان هو فعل قلبي أو (3) ظاهري ينشأ من الميل ليؤدي إلى المطلوب، فمجرد كون الشئ محبوبا عند أحد لا يستلزم طلبه له، فإن التمني والترجي والاستفهام والنداء والأمر والنهي كلها أمور زائدة على المحبة والكراهة (4) وهما داعيان إلى طلب الفعل أو الترك بالتفات قلب أو قول أو إشارة أو غير ذلك، ومعنى الأمر ليس ماهية الطلب، لكون الدال هيئة موضوعة بالوضع العام لخصوصيات الطلبات (5) فمعنى الأمر: الطلب الخاص،

لا مفهوم الطلب، وكذلك النقل [والتمليك] ms606 (1) الذي هو معنى (بعت) إنما هو النقل العرفي، وهو خلع علامة المتكلم عن المال وجعلها للمشتري، وهو معنى معقول قبل الشرع وبعده، ويلزمه الانتقال بحيث يمتنع انفكاكه في الوجود عنه، وهو ظاهر، غايته: أن الشارع قد يمضي هذا المعنى من حينه، كقولك: (بعت الفرس بدينار) فيقول المشتري: (قبلت) حيث يكونان وليين، وقد لا يمضي مطلقا كما في بيع المجهول (2) وقد يمضيه بعد زمان كما في الصرف، فإنه [يمضي] (3) بعد القبض، وحيث إن الإنشاء فيه معنى الهيئة يرجع أيضا إلى خصوصيات النقل العرفي، لا مفهومه.

الرابعة: أن [كلا من] (4) الوجوب والاستحباب الحاصلين من الأمر ليس عين الطلب، وإنما هو صفة للمطلوب من حيث كونه مطلوبا، وظرف حصوله إنما هو ظرف حصول المطلوب، لترتبه على الطلب وصحة سلبه عنه، ولخلفه (5) عنه في الواجب من دون طلب (فتأمل) والطلب من دون وجوب، وكونه مدلولا التزاميا دون الطلب، فإذا كان المطلوب في ظرف اليوم فوجوبه فيه، وإن كان في الغد فوجوبه أيضا في الغد، وكذلك المملوكية في العقد صفة للعوضين، وظرف وجوده إنما هو ظرف وجود موضوعه، فالمنفعة المنفصلة عن العقد مملوكة في ظرفها، وإن حصل السلطنة الان، فالمستأجر مسلط ومالك في ظرف وجوده، والمنفعة مملوكة ومسلط عليها في ظرفها، فتدبر.

إذا تمهدت هذه المقدمات.

فنقول: الإنشاء بنفسه لا يقبل التعليق، لما عرفت أنه الإيجاد، ومعنى تعلقه بشئ مترقب: عدمه عند عدمه، فمتى ما علق فلا إنشاء مطلقا، وحيث وجد فلا

تعليق أصلا، وحيث قد تقرر أنه علة للمنشأ لا يتخلف وجوده عن وجوده، فحيث لا منشأ فلا إنشاء، كما هو الواضح عند الوجدان والمعلوم من معناه عرفا ولغة، وقد ثبت أيضا بالاتفاق أن معنى الأمر - مثلا - وصيغ العقود هو الإنشاء، وقد مر أن تسميته بذلك باعتبار حصول معناه به، ظهر أنه لا بد من حصول الطلب عند قولك:

(اضرب) والنقل والملكية عند قولك: (بعت) عرفا، وإلا لزم إما عدم الإنشاء، أو تخلف المعلول عن العلة التامة، والأول خلاف الفرض، والثاني ممتنع عقلا بعد ms607 فرض كونه علة.

وما يقال: إنه لا ريب في صحة قولنا: (أكرم زيدا إن جاءك) فكيف علق الطلب على المجئ؟ وهم، لأن الطلب لا ريب في حصوله عند الخطاب، وإنما المجئ قيد للمطلوب وظرف له وهو الإكرام، فالطلب مطلق والمطلوب مقيد، مثل قولك: (أريد منك مجيئك غدا) فالطالب طالب الان والمطلوب مفروض غدا لأنه ظرفه، والمخاطب مطلوب منه الان مجيئه غدا، كما هو ظاهر العرف.

قيل: يلزم عدم الفرق بين (أكرم إن جاءك) و (أكرم وقت مجيئه إياك).

قلنا: كذلك بحسب المعنى، والفرق صوري، وكلاهما يراد به الإكرام المقيد، لا تقييد الإرادة، ولو فهم منه الثاني كان بمنزلة الخبر عن إرادته ذلك الوقت، وضرورة اللسان قاضية بالفرق.

قيل: المفهوم عرفا من المثال تعليق التكليف لا المكلف به، وهو الحجة.

قلنا: إن أردت من التكليف الطلب فهو ممنوع جدا، إذ لا يقال في العرف: إنه ليس بطالب لإكرام وقت المجئ، بل يقال: إنه طالب له، وإن أردت الوجوب فهو مسلم ولا نزاع فيه، لأنه صفة للمطلوب يتقيد بتقيده، كما قررناه من أنه في المثال يحصل طلب وطالب ومطلوب منه حالا لمطلوب في زمانه، كما أن في الإجارة المفروضة يحصل تسليط وتسلط بالفعل لمنفعة في ظرف وجودها.

قيل: يلزمه سقوط التكليف عند عدم وجود الشرط، مع أن الوجدان قاض بأنه عدم ثبوت لا سقوط.

قلنا: إن أريد الطلب فهو ساقط، وإن أريد الوجوب فهو غير ثابت، كما قررناه آنفا.

قيل: إن أردت إنشاء الطلب الفعلي فممنوع جدا، وإن أردت اللا بشرط أو التعليقي فلا يجدي، والأمر حقيقة في إنشاء التكليف اللا بشرط، وينصرف إلى الفعل بقرينة الإطلاق وإلى الثاني بقرينة التقييد، والقسمان لا ينفكان عن إنشائهما، لاستحالة تخلف المعلول عن العلة، لكن التكليف الفعلي ينفك عن المعلق، لأنه ليس إنشاءا له وعلة، بل علة ناقصة، فحيث وجد الشرط صار سببا تاما وحصل الطلب بالفعل، نظير الملك في باب الصرف، فإن العقد هنا إنشاء الملكية معلقة (لأنه علة تامة لها دون الفعلية، فإذا ms608 تحقق القبض صار الملكية فعلية لوجود علتها التامة بالإنشاء السابق والشرط اللاحق، فكذلك في الطلب حرفا بحرف.

وبالجملة: فهنا إنشاءان ومنشئان معلولان لهما على التوزيع، وليس تخلف المنشأ الفعلي عن إنشاء المعلق تخلف المعلول عن علته التامة.

قلنا أولا: إنه لا وجه لمنع الطلب الفعلي، مع أن ظاهر العرف حصوله لما قررناه، وإنما الثاني هو الوجوب لتبعيته لظرف موضوعه.

وثانيا: أن الطلب المعلق على المعدوم معدوم قطعا، فلا معنى لإنشائه، إذ إعدام العدم ممتنع، والإيجاد من غير وجود لا يعقل، غايته: يصير هناك أهلية للطلب كما هو ظاهر، وهو كان ثابتا قبل قولك: (اضرب). وليس مرادهم من إنشاء الطلب إحداث الماهية (2) جزما. فعدم وجود الطلب يسري إلى عدم الإنشاء وهو خلاف الفرض، أو الأحداث المعلق وهو كذلك، إذ هو ليس بإنشاء كما قررناه.

والتنظير بمسألة الصرف فاسد، لأن المنشأ هنا النقل العرفي وهو من حين العقد، غايته: إمضاء الشارع بعد القبض، فليس هنا منشأ معلق، بل المعلق الملك

الشرعي، وهو غير المعنى.

قيل: الملك العرفي أيضا ينقسم إلى منجز ومعلق، والفرق بينهما كالطلب التنجيزي والتعليقي، فإذا قيل: (بعتك بشرط أن تعطيني الكتاب) فهنا: لفظ، وملكية معلقة، وإنشاء هذه المعلقة، وملكية فعلية، وإنشاء هذه الفعلية.

فالثلاثة الأول مقارنة (1) في الوجود، وإلا لزم تخلف المعلول عن العلة، والأخيران (2) عند حصول إعطاء الكتاب، بمعنى: أن الإنشاء السابق كاف في فعليته عند حصول الشرط، فيلزمه فعلية الملك، لا أن الإنشاء السابق علة تامة، وإلا لزم التخلف، بل هو بضميمة حصول الشرط، فثبت أن ذلك ممكن عقلا، وكفى في إثباته وقوعه في الصرف والسلم، إذ الشارع لا يجعل الممتنع ممكنا.

قلنا: لا يقبل الملك العرفي بعد إنشائه التعليق، لأن الإنشاء هو الأحداث - كما مر - فإما هو إيجاد للملكية فلزم وجودها قطعا، وإلا فليس ذلك إنشاءا للملكية، بل هو شئ آخر وهو خلاف الفرض، ونفس الإنشاء غير قابل للشأنية (3) إذ هو حينئذ لا إنشاء كما قرر، والكلام في حصول المنشأ الفعلي المتأخر بالإنشاء المتقدم، وحصول الأهلية ms609 به غير الفرض، وباب الصرف قد عرفت أنه لم يجعل أثر الإنشاء متأخرا عنه حتى يلزم جعل الممتنع ممكنا، وإنما الأثر - وهو النقل العرفي - حاصل من حين الإنشاء، لكن الشارع أمضاه من زمان القبض وألزمه (4)، ولا دخل له في المقام.

ومع ذلك كله نقول: إن قابل التعليق لو كان إنما هو كلي الطلب، كما في (اطلب) منجزا، و (5) (اطلب إن جاء زيد) على سبيل الوعد، ومدلول الهيئة إنما هو الطلب الخاص الحاصل باللفظ (6) فكيف يعقل فيه التعليق؟ إذ الموجود لا يعلق

بشئ قطعا، حتى بظرف وجوده.

قيل: يلزم امتناع التعليق في معنى صيغ العقود لو سلم أن الملك هنا بمنزلة الطلب في الأمر، وليس كذلك، بل هو التمليك والملك بمنزلة الإكرام المتأخر، فإنشاء التمليك الان، وحصول الملك بعد سنة مثلا أو عند مجئ زيد.

قلنا: هذا اشتباه، فإن إنشاء التمليك إيجاد له بالفعل، والمالكية التي هي عبارة عن ثبوت صفة الملك معلول للتمليك، فلو تخلف عنه تخلف المعلول عن علته، إذ لا يعقل التسليط بالفعل من دون حصول التسلط، لأن الانفعال ممتنع الانفكاك عن الفعل، ومجرد إتيان فعل للتمليك مع عدم الأثر لا يقال: إنه تمليك. وكذا الحال في جميع المصادر، كما قررناه في المقدمة الأولى.

قيل: فيلزم أن يكون المملوكية أيضا بالفعل، مع أن موضوعها في المنفعة المنفصلة معدومة. وكيف يوجد العرض بدون الموضوع؟

قلنا أولا: لا يلزمنا ذلك، وإنما هو نظير الوجوب المتحقق في ظرف وجود المأمور به، فبالتسليط الان يحصل تسلط كذلك على شئ متأخر مسلط عليه في ظرف وجوده. وثانيا: يرد هذا قبل النقل، فلا ريب أن المؤجر مالك ومسلط عليه في ظرف وجوده على المنفعة، وكذا البائع للثمار مسلط عليها ومسلط عليها في ظرف وجودها، فتأمل.

فظهر: أن امتناع التعليق في العقود على الشرط المتأخر عقلي بعد ثبوت كونها إنشاءات.

وأما التعليق في متعلق المنشأ - كالضرب (1) وثمرة السنة الآتية أو منفعتها - فلا بأس به على ما قررناه، وهو واقع عقلا وشرعا وعادة.

والحاصل: أن الإنشاء ms610 القلبي كالفعل الظاهري، فكما يمتنع نقل كتاب من مكان إلى مكان اليوم غدا فكذلك يمتنع نقل ملك من مالك إلى آخر اليوم غدا، وإن أريد الأهلية فهو خارج عن البحث.

وأما التعليق بالشرط المقارن مع عدم العلم بوجوده، كقولك: (بعتك الحنطة إن كانت حمراء) أو (وكلتك في بيعها إن كانت حمراء) فهل هذا أيضا ممتنع عقلا فلابد في بيان جواز ما جاز فيه ذلك إلى تخريج، أو هو جائز، وليس كالتعليق على الشرط المتأخر، فلابد في بيان عدم جوازه حيث ثبت من دليل؟

ومنشأ البحث: ما يظهر من الأصحاب البطلان في مثال البيع والصحة في مثال الوكالة، بل حكي عن العلامة الإجماع على بطلان الأول وصحة الثاني (1).

فنقول: الذي يقتضيه النظر أن التعليق على الشرط المقارن غير ممتنع في حد ذاته في الانشاءات وإن امتنع في بعض المواضع بالعرض كما نبينه (2) إذ غاية ما يمكن أن يقال: إن الإنشاء قد علم أن معناه الإيجاد، ويمتنع تخلف الوجود عنه، فإذا قال: (بعتك) يلزمه حصول الملك والتمليك، ومتى علق بكونه حمراء (3) مع الجهل بالصفة فيحتمل وجودها حتى يتحقق الملك ويحتمل العدم فلا يحصل، مع أن الإنشاء حاصل جزما، والمنشأ حينئذ محتمل قطعا، وإن هو إلا تخلف المعلول عن العلة.

قلت: أولا: نجيب بالنقض بالوكالة، فإن إنشاء الوكالة علة تامة لحصولها ومتى جهل كون العبد الموكل في بيعه مثلا في البلد حيث شرط ذلك يحتمل تحقق المنشأ وهو الوكالة، لكونه على أحد التقديرين، وإن هذا إلا التخلف مع الإجماع على صحته، والعقل لو ثبت لا يخصص.

قيل: فرق بين الانشاءات، فإن بعضها ليس علة تامة مطلقا، بل يعلق على أحد التقديرين كما في قولك: (نعم الرجل زيد إن ركب أمس) فإنه إنشاء للمدح على ذلك التقدير والوكالة من هذا القبل.

قلت: هذا تحكم صرف، إذ البيع ليس إلا تسليط المشتري على المبيع، كما أن الوكالة كذلك إن كانت مطلقة، غايته: الفرق بالأصلية والنيابة، وهو لا يصلح فارقا

فإذا جاز التسليط على التصرف بعنوان ms611 الوكالة على أحد التقديرين فلم لا يجوز التسليط بعنوان المالكية على أحد التقديرين؟ وهكذا الكلام في (نعم الرجل) وليس الوكالة في (وكلت) إلا كالتمليك في (ملكت) أو كالملك (1) وأنت معترف بأنه حصل الوكالة جزما لكنه على أحد الاحتمالين، فلنا أن نقول: الملكية حاصلة لكنه على أحد الفرضين.

قيل: مثل النذر والعهد واليمين مثلا إذا علق فمعناه يرجع إلى إخبار ما - كباب نعم - فإن معنى النذر: الوعد بشرط، وهو إخبار.

قلنا: قد تقرر أن الإنشاء ما يحصل معناه به، ولا ريب أن الالتزام في النذر بقولك: (لله علي كذا) لا بالعلم بالشرط ككون المولود ابنا، فإن العلم به لا يؤثر في الالتزام، وإنما السبب التام هو الصيغة، لكنه على تقديره لا مطلقا.

وثانيا (2): بالحل، وهو ببيان مقدمة، هي: أن في البحث السابق - وهو التعليق بالمتأخر - شيئين: أحدهما: تردد الشرط بين الوقوع والعدم، فيردد الملك بين الوجود والعدم. وثانيهما: أنه على تقدير وجود الشرط يكون الملك من حين حصول الشرط لا من حال العقد، فإن موضوع البحث هناك كان في إيجاد الملكية بعد سنة بالإنشاء الحال، وليس منشأ الامتناع الوجه الأول، وإنما هو الثاني بشهادة أنه لو قطعنا بأن الشرط سيقع لا يكون صحيحا أيضا، لتأخر المعلول عن العلة، وهو العقد الموضوع لإيجاد الملك اتفاقا، ولو لم يكن كذلك لما حكمنا بالامتناع بمجرد التردد، إذ العقل لا يمنع منه كما في الشرط المقارن المجهول.

وتوضيحه: أن الشرط حينئذ ينحل إلى الوصف، ويقصد بقوله: (بعتك هذه الحنطة إن كانت حمراء) نقل هذه الحنطة الحمراء، ومن المعلوم: أن العقد إنشاء للمقصود، وعلة تامة لنقل متعلقه، فإذا قال: (بعتك الفرس) لا ينتقل الحمار بداهة، ولا يلزم تخلف معلول عن علة أصلا، فإذا كان المقصود من العبارة ذلك، فإن كان

في الواقع حمراء فقد ورد العلة على معلوله (1) ومضى (2) من غير تخلف، وإن لم يكن كذلك لم يكن هنا علة، بل يكون مثل قولك: (بعتك) مكان (أنكحتك) أو (بعتك الفرس) مكان (بعتك البقر)، فكما أن تخلف ms612 ذلك عن هذا لا يمتنع - إذ ليس معلولا له فليس العلة علة بالنسبة إليه - فكذلك بيع الحنطة إن كانت حمراء علة لانتقال الحنطة الحمراء، فإذا انتفى الموضوع انتفى العلية، ولا يلزم التخلف، وإذا وجد وجد بالعلة، غايته أنك لاتعلم بأن العلة والمعلول تحققا جزما أو بطلا جزما، فهنا أمور ثلاثة: تحققهما في الواقع وهو ممكن، وبطلانهما في الواقع وهو ممكن، وجهلك بالواقع وهو ممكن أيضا بل واقع، فالممتنع العقلي هنا أي شئ؟

قيل: إن النقل معنى نفساني، فإذا لم يعلم أنه يقع أم لا يقع، فكيف يجعله النفس؟

قلت: لا ريب أن النفس ينقل المقصود جزما وهو الحنطة الموجودة الحمراء، فإذا علم خلافه سقط العلية، فإن النقل ليس إلا التسليط، وهو مسلط له على هذه الحنطة الحمراء جزما، كما أن التوكيل تسليط على المال جزما لو كان كذا، وليس ظهور خلافه إلا الكشف عن عدم (3) العلية بالنسبة إلى ما هو الموجود، لا تخلف المعلول عن علته.

قيل: فلم لا تقول (4) في البحث السابق كذلك؟ فإن (بعتك إن جاء زيد) علة للنقل الموجود حالة المجئ، لا أن العقد لأنه المقصود (5) والمفروض - كما اعترفت (6) به - وقوع صيغ العقود على المقصود، فعدمه الان ليس من تخلف المعلول، بل لعدم العلية.

قلنا: فرق بين المقامين، لأنه قد ثبت علية الصيغة لإنشاء معناه (7) وهو النقل

وقيد المجئ ليس من معناه، فقد يؤتى به وقد لا يؤتى، فثبت أن معناه نفس النقل، وهو معلول للصيغة، للاتفاق على أنها لانشائه، فتخلفه عنه تخلف المعلول، بخلاف المنقول فإنه محتمل لوجوده (1) والصيغة وضعت لأحداث النقل الفعلي لما قصد نقله للتبعية القصد إجماعا، وحيث انتفى، المقصود انتفى الإنشاء بفوت المنشأ، ولا تخلف، كما أنه لو وجد أثر من حينه بلا فصل، بخلاف البحث السابق، فإنه لو لم نقل بما مر لزم القول ببقاء الإنشاء والعلة وتأخر المعلول وهو النقل، وإن هذا إلا عين المحال.

ونظير ما نحن فيه شبح تريد ضربه بسيف ولا تدري أنه إنسان أو شجر، فإذا ضربت ms613 رأسه بالسيف القاطع فقد أتيت بعلة القتل على تقدير كونه إنسانا، مع أنه لو انكشف أنه شجر لم يلزم التخلف، لعدم تحقق فرض العلية، فأنت قاتل لو كان إنسانا جزما، ومجرد الجهل بالواقع لا يوجب عدم إمكان صدور العلة التامة من الفاعل المختار، وقد اعترف الخصم بكون النقل النفساني كالأفعال الخارجية لا يجوز تأخر أثره عنه، ونرى بالعيان صدور العلة من الفاعل المختار مع الشك في أنه موردها أم لا، نظرا إلى كونه جازما بالتأثير على أحد التقديرين، وإن هذا إلا كما نحن فيه.

وربما يتوهم أن الانشاء جزم بالنقل فمتى ما تردد بين احتمالين: أحدهما قابل للنقل والاخر غير قابل يمتنع الإنشاء والجزم، وما يتراءى من وقوعه في الوكالة والنذر فمن جهة أنهما ليسا على حد سائر الانشاءات، لرجوعهما إلى نوع وعد وإخبار.

ولكن نقول: قد بينا أنه لا يلزم من القول بالامتناع في البحث السابق القول به هنا، لأن المناط لم يكن تردد الحصول، بل من جهة تأخر المعلول، وهو هنا منتف، لأنه على أحد التقديرين أثر ومؤثر متقارنان، وعلى الاخر لا أثر ولا مؤثر بمعونة ما قررنا: أن الانشاء علة لما قصد نقله لا مطلقا، والفرض انتفاؤه، فما ألزمنا به

الخصم من أنه يلزمك من القول به هناك القول به هنا فاسد جدا.

فبقي الكلام فيما ذكره وجها للامتناع، وهو عدم حصول الجزم مع احتمال فقد المقصود، وقد سبق فيه بعض الكلام.

فنقول: نفرض المسألة في صيغة البيع الاحتياطي والنكاح الاحتياطي وهكذا... مع أنه لم يقل أحد بامتناعه، فإذا جرت الصيغة أولا ثم شك في صحته فلا ريب أن الشك لا يستلزم فساده، بل يحتمل كونه في الواقع صحيحا مملوكا للمشتري، وكذا في النكاح، مع أن الأصل وقوعه صحيحا بعد الفراغ، للقاعدة السابقة في محلها (1) فإذا أريد إجراء الصيغة ثانيا احتياطا فمعناه: أنه جازم للنقل لو لم ينقل بالعقد السابق، لاستحالة تحصيل الحاصل.

فإما أن تقول: بأنه لا جزم على النقل والإنشاء - فمع أنك كابرت الوجدان - يرد ms614 عليك: أنه كيف يكون احتياطا؟ لأنه باطل حينئذ. وإن قلت: بأنه إخبار كما في النذر، قلنا: هذا بيع فإذا كان إخبارا كان الكل كذلك، فأي فرق بين الصيغة الأولى والثانية؟ وإن قلت: إنه غير معقول خالفت ضرورة أهل العقول، ومن قال بعدم جوازه - لو كان - لم يقل من جهة الامتناع العقلي، بل من جهة الشرع.

وإما أن تقول: بأنه جزم فقد أصبت الحق وثبت المدعى.

وكذلك في الطلاق مع الشك في بقاء الزوجة (2) مع أنه لا كلام في صحته فضلا عن تعقله (3).

فإن قلت: هذا بالاستصحاب. قلت: لو حصل الظن بالموت أيضا يصح.

فإن قلت: لا يضر، لأن الحجية بطريق التعبد لا من باب الوصف، وهو الظن، قلت: الجزم على الانشاء أمر نفساني واقعي لا يناط تحققه بالشرع، والاستصحاب وإن أفاد الظن لا يرفع الاحتمال، والنفس متردد (4) محتمل للوجود والعدم، فإن كان الجزم معه غير معقول فالشرع لا يجعله ممكنا.

فظهر أن الشرط المقارن لا مانع من التعليق به إذا أمكن التعليق في المقام، ولا منافاة فيه نوعا، وإنما البحث في أن فساد قولك: (بعتك الحنطة إن كانت حمراء) هل هو من جهة دليل تعبدي ومانع شرعي، أم لا؟

فنقول: الظاهر أن التعليق فيه ممتنع عقلا وإن جاز في الوكالة، وبعبارة أخرى نقول: التعليق بالشرط المقارن غير مناف للإنشاء كالمتأخر وإن كان يمتنع لوجه آخر، وبيان امتناعه هنا يتحقق ببيان أمور:

أحدها: أن التعليق توقف شئ على شئ، وذات الأمور الخارجية والنفس الأمرية ولو معدومة لا يعلق بشئ، وإنما المعلق وجوده (1) لا نفس الماهية، وليس في ذلك فرق بين الأعيان والمنافع والأعمال الاختيارية والاضطرارية.

وبالجملة: كل ماهية معقولة يمتنع توقفها بنفسها على شئ، بل وجودها، وإذا كان موجودا فلا يقبل التعليق حينئذ أصلا، إذ الموجود ما حصل وجوده، والحاصل لا يعلق، وتوقف الاستمرار على شئ آخر غير ما نحن فيه.

وثانيها: أن الفعل الصادر عن الفاعل ما لم يصدر عنه قابل للتعليق والتنجيز، وبهذا الاعتبار يتعلق به الأحكام الوضعية والتكليفية، ms615 كما يجوز للمولى أن يقول لعبده: (أطلب منك بيع هذا الشئ) يصح أن يقول: (أطلب منك بيعه في اليوم الفلاني) ومتى ما صدر عن الفاعل فغير قابل للتعليق مطلقا، والمراد بكون اليوم قيدا للبيع: كون وجوده المطلوب في ذلك اليوم، فإن الماهية بنفسها لا تعلق.

وثالثها: أن أسماء الأفعال - كالقيام والضرب والتمليك - المعبر عنها بالمصادر لا تطلق إلا بعد وجود الماهية الموضوع لها في الخارج بوجود المقتضي ورفع الموانع، فلو أتى زيد بشئ مقتض لحصول الضرب فحجب عنه مانع لا يقال:

(ضرب) وكذا نظائره، فإنها اسم (2) للأفعال، لا للملكات والاستعدادات، سواء كانت صرف قابلية كالضرب قبل وجود المقتضي سنخا، أو استعدادا قريبا كما لو وجد

المقتضي ولم يرتفع المانع، فإن له حينئذ أهلية للوجود أشد من الأول بحيث لو ارتفع المانع لحصل، ف

العناوين الفقهية

العناوين الفقهية

نبذة عن الكتاب

الفهرس